item: panreType: 결정문
eventNo: 2012헌바241
eventNm: 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제1항 제1호 등 위헌소원  
textOfDecision: 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되고,2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것)제56조 제1항 본문 제2호는 헌법에 위반되지 아니한다.

eventSummary: (1) 청구인은 2011. 1. 13. 서울특별시 광진구청장에게 서울 광진구○○동34-16 대 1,694㎡(이하‘이 사건 토지’라 한다)에 연면적 72㎡규모의 단독주택을건축하기 위하여 건축신고를 하였다.
(2) 광진구청장은 2011. 1. 20. 청구인에게 이 사건 토지는 주로 수목과 암벽으로 이루어지고 급경사지가 포함된 토지로서, 2003. 7.경에도 이 사건 토지 위의 연립주택 건축을 위한 개발행위허가(토지형질변경) 신청이 반려된 바 있고, 이 사건토지는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하‘국토계획법’이라 한다) 제58조, 동법 시행령 제56조, 서울특별시 도시계획 조례 제24조 별표1[개발행위허가기준(경사도 21도 미만 토지)]규정에 의한 개발행위허가 기준에 부적합한 토지임을 이유로 위 건축신고를 반려하였다(이하‘이 사건 처분’이라 한다).
(3) 이에 청구인은 이 사건 처분의 취소를 구하는 소(서울행정법원 2011구합3883)를 제기하고, 그 상고심(2012두1822) 계속 중인 2012. 3. 28. 개발행위를 하기위해서는 허가를 받을 것을 규정하고 있는 국토계획법 제56조 제1항 제1호 및 제2호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되자(대법원 2012아36), 2012.6. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 청구인은 건축물의 건축을 개발행위허가대상으로 규정한 국토계획법 제56조 제1항 제1호 및 토지의 형질변경을 개발행위허가대상으로 규정한 동항 제2호에 대하여 심판을 청구하고 있다. 그런데 청구인의 건축신고가 반려된 주된 이유는 이사건 토지에서의 건축이 토지의 형질변경을 수반함에도 이 사건 토지는 관련 법령에 따른 형질변경허가가 부적합한 토지라는 것이었고, 당해 사건에서의 쟁점도주로 광진구청장이 이 사건 토지의 형질변경허가 여부를 판단함에 있어 재량권의일탈·남용이 있었는지에 관한 것이었다. 또한 이 사건은 도시계획사업에 의한 개발행위와는 무관하다. 따라서 심판의 대상을 구 국토계획법(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되고, 2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문 제2호(이하‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부로 한정한다. 심판대상조항(아래 밑줄 친 부분) 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되고,2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것)
제56조(개발행위의 허가)①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하“개발행위”라 한다)를 하려는 자는 특별시장·광역시장·시장 또는 군수의 허가(이하“개발행위허가”라 한다)를 받아야 한다.다만, 도시계획사업에 의한 행위는 그러하지 아니하다.
2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 토지의 형질 변경은 제외한다)

relatedProvision: [별지]기재와 같다.

caseRelatedOpinion: 가. 이 사건 법률조항은‘토지의 형질변경’이라는 불명확한 개념을 사용함으로써개발행위허가의 대상이 되는 형질변경의 범위를 확정할 수 없도록 하고 있으므로명확성원칙에 위배된다.
나. 이 사건 법률조항은 허가를 받아야 하는 개발행위의 범위에 대하여 아무런구체적인 기준을 제시하지 않고 대통령령에 포괄적으로 위임하고 있으므로 포괄위임금지원칙에 위배된다.
다.지목이 대지인 토지에서 건축물을 건축하는 것은 토지소유권의 본질적 내용임에도, 이 사건 법률조항은 대지 위에서의 개발행위를 그 규모나 형태를 묻지 않고 일률적으로 허가의 대상으로 하고 나아가 허가를 받지 못함으로써 토지를 원래의 목적으로도 전혀 사용할 수 없는 경우에 대한 보상규정을 두지 않아 재산권을 침해한다.
라. 개발행위허가제로 인하여 토지 소유자에게 발생하는 재산권 제한의 정도는토지를 종래의 지목과 현황에 따라 사용할 수 있는지 여부에 따라 상이함에도, 이사건 법률조항은 그러한 개별적 차이를 무시하고 일률적인 기준에 따라 허가를받도록 하고 토지 소유자에게 보상 없이 재산권의 제한을 수인하도록 하고 있으므로 평등권을 침해한다.

judgement: 가. 개발행위허가제 개관
(1) 의의 및 연혁
개발행위허가제란 계획의 적정성, 기반시설의 확보 여부, 주변 환경과의 조화등을 고려하여 개발행위에 대한 허가 여부를 결정함으로써 국토의 난개발을 방지하기 위한 제도이다.국토계획법에서는 개발행위에 대한 별도의 정의 규정을 두지않고, 동법 제56조 제1항에서 건축물의 건축 또는 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토석의 채취, 토지 분할, 녹지지역·관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을1개월 이상 쌓아 놓는 행위를 개발행위로 열거하는 한편, 구체적인 개발행위허가의 대상은 대통령령으로 정하도록 위임하고 있으며, 동법 제56조 제4항에서는 대통령령으로 정하는 경미한 행위를 비롯한 일부 예외적인 경우에는 개발행위허가를 받지 않고도 개발행위를 할 수 있다고 규정하고 있다.
한편, 개발행위허가제가 도입된 시기는 1962년 도시계획법이 제정된 때이다. 당시에는 도시계획사업에 필요한 토지에서 토지의 형질변경, 공작물 신축 등의 행위를 할 경우 시장 또는 군수의 허가를 받도록 규정하고 있었다.그 후 1971년 도시계획법 전문개정에서는도시계획구역 안에서 도시계획사업에 지장이 있는 토지의형질변경, 건축물의 건축 등에 대하여 허가를 받도록 하였다가,1972년 개정에서는 허가대상을 확대하여 도시계획사업에 지장이 있는지 여부를 불문하고 도시계획구역 안에서 이루어지는 토지의 형질변경, 건축물의 건축 등에 대하여 허가를받도록 하였다. 이는 큰 변화 없이 유지되어 오다가 2000년 도시계획법을 전문개정하면서 개발행위허가라는 명칭이 처음 등장하였고, 당시 부령으로 규정하고 있던 개발행위허가의 기준 및 절차 등을 법률에 명시하였다.
그러다가 2000. 3.부터 준농림지역을 중심으로 난개발이 심각한 사회문제로 대두되자, 종전에 국토를 도시지역과 비도시지역으로 구분하여 도시지역에는 도시계획법, 비도시지역에는 국토이용관리법으로 이원화하여 운용하던 체계를 변경하고,2003. 1. 1.부터 도시계획법과 국토이용관리법을 통합한 국토계획법을 시행하기에이르렀다. 국토계획법에서는 종전의 도시계획법에 따른 개발행위허가제의 적용지역을 도시지역에서 비도시지역으로 확대하는 한편, 개발행위허가를 할 때에는 개발계획, 개발밀도의 적정성, 기반시설의 확보 등을 종합적으로 검토해서 허가 여부를 결정하도록 하였다.
(2) 취지
개발행위허가제의 입법취지는 이웃토지와 연접되어 있는 어느 한 토지의 이용이 인접토지의 이용과 부조화를 발생시킬 수 있고, 사적인 개발행위가 각종 계획(도시관리계획, 도시계획사업 등)과 상충할 수 있어, 이러한 문제점을 사전에 예방하고 계획적 개발을 유도하여 국토를 효율적·합리적으로 이용하고 체계적으로관리하기 위하여 기반시설의 확보 여부, 주변 환경과의 조화 등을 사전에 검토하여 허가를 받도록 하는 것이다. 앞서 언급한 바와 같이, 종전에는 도시지역과 비도시지역에 대한 관리체계가 이원적으로 운영되어, 도시계획법에 의해 관리되고있는 도시지역 이외의 지역, 특히 준농림지역이 도시지역 내부의 녹지지역보다 오히려 개발행위가 용이하여 도시지역 외곽에 있는 토지의 난개발이 초래되자, 계획적인 토지 개발과 이용의 도모, 환경친화적 개발의 도모, 기반시설이 정비된 개발의 실현에 이바지하기 위한 목적으로 국토계획법에서는 개발행위허가제를 전 국토를 대상으로 확대적용하게 된 것이다.
나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부
(1) 쟁점
이 사건 법률조항이‘토지의 형질변경’이라는 불명확한 개념을 사용함으로써 개발행위허가의 대상이 되는 형질변경의 범위를 알 수 없으므로 명확성원칙에 위배되는지 여부가 첫 번째 쟁점이고, 다음으로 이 사건 법률조항이 개발행위허가의대상이 되는 행위의 범위를 대통령령에 위임하고 있는 것이 포괄위임금지원칙에위배되는지 여부가 두 번째 쟁점이다.
또한, 일부 예외적인 경우를 제외하고는 대지 위에서의 개발행위를 하기 위해서는 일률적으로 허가를 받게 하고 나아가 개발행위허가를 받지 못함으로써 토지를원래의 목적으로도 전혀 사용할 수 없는 경우에 대하여 보상규정을 두지 않은 이사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위반되어 재산권을 침해하는 것인지 여부도 쟁점이 된다.
한편, 청구인은 개발행위허가제로 인하여 토지 소유자에게 발생하는 재산권 제한의 효과는 다양한데도 이 사건 법률조항은 그러한 개별적 차이를 무시하고 일률적인 기준에 따라 모든 토지에 대해 허가를 받도록 함으로써 평등권을 침해한다는 취지로 주장하나, 그와 같은 재산권 제한의 개별적 차이는 이 사건 법률조항이 부과하는 일률적 제한이 각 토지 소유자에게 적용됨으로써 수범자의 개인적사정, 사회적 지위, 규범과 관련성을 갖는 사회경제적 환경에 따라 발생하는‘결과적인 차이’일 뿐이므로, 이에 관해서는 재산권 침해 여부 문제에 흡수시켜 판단하고, 따로 평등권 위반 여부를 심사하지 아니한다(헌재 2012. 7. 26. 2009헌바328,판례집 24-2상, 64, 79-80 참조).
(2) 명확성원칙 위반 여부
(가) 명확성원칙은 기본권을 제한하는 법규범의 내용은 명확하여야 한다는 헌법상의 원칙인바, 법규범에 이러한 원칙을 충족할 것을 요구하는 이유는 만일 법규범의 의미내용이 불확실하다면 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없고 법집행 당국의 자의적인 법해석과 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다.
다만 법규범의 문언은 어느 정도 일반적ㆍ규범적 개념을 사용하지 않을 수 없기 때문에, 법문언이 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 그 의미내용을 확인할수 있고, 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이없다면 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다. 이 경우 법규범의 의미내용은 법규범의 문언뿐만 아니라 입법취지, 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 당해 법률조항이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 의미내용을 합리적으로 파악할 수있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2012. 8. 23. 2010헌바28,판례집 24-2상, 420, 428 참조).
(나) 국토계획법에‘토지의 형질변경’에 관한 직접적인 정의 규정은 두지 않고있으나,‘토지의 형질변경’은 문언 그대로 토지의 형상과 성질을 변경시키는 것을의미하고, 사전(辭典)적으로도‘형질변경’은‘모양과 성질을 다르게 바꾸어 새롭게고치는 것’을의미하는바,이는 결국 국토계획법 시행령 제51조 제3호에서 규정하는 바와 같이, 기존 토지의 토석의 양을 줄이는‘절토’,이와 반대로 기존 토지의 토석의 양을 늘리는‘성토’,기존 토지의 토석의 양에는 변동이 없이 형태만을 바꾸는‘정지’,길바닥에 돌과 모래 따위를 깔고 그 위에 시멘트나 아스팔트 따위로 덮어 길을 단단하게 다져 꾸미는‘포장’,우묵한 땅이나 하천,바다 등을 돌이나 흙으로 채우는‘매립’등의 방법으로 토지의 모양과 성질을바꾸고, 그로 말미암아 원상회복이 어려운 상태로 되는 것을 의미한다고 할것이다.
대법원도‘토지의 형질변경’의 의미에 대하여 구 도시계획법이 시행되고 있던 때부터 일관되게“절토, 성토 또는 정지 등으로 토지의 형상을 변경하는행위와 공유수면의 매립을 뜻하는 것으로서 토지의 형질을 외형적으로 사실상변경시킬 것과 그 변경으로 말미암아 원상회복이 어려운 상태에 있을 것을 요한다.”고 해석하여 왔다(대법원 1995. 3. 10. 선고 94도3209 판결; 대법원 2003.6. 10. 선고 2001도2573 판결 등 다수).
(다) 그렇다면 국토의 난개발 방지를 통한 계획적인 개발의 도모라는 개발행위허가제의 입법목적과 더불어 위와 같은 사전적 의미, 대법원의 해석에 비추어 볼 때,국토계획법상‘토지의 형질변경’은 절토, 성토, 정지 또는 포장 등으로 토지의 형상과 성질을 변경하는 행위와 공유수면을 매립하는 행위로서 토지의형상을 사실상 변경시키고, 그 변경으로 말미암아 원상회복을 어렵게 하는 일체의행위라는 의미로 충분히 해석이 가능하므로, 법집행자인 행정청의 자의적인 해석과 집행을 초래할 염려가 있을 정도로 불명확한 규정이라고 볼 수 없어 명확성원칙에 위반된다고 할 수 없다.
(3) 포괄위임금지원칙 위반 여부
(가) 헌법에 의하여 위임입법이 용인되는 한계로서 법률에서 구체적으로 범위를정하여 위임받은 사항이라 함은 법률에 이미 하위법령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 하위법령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다는 것을 뜻한다. 위임입법에서 그와 같은 구체성 내지 예측가능성이 요구되는 정도는 문제된 그 법률이 의도하는규제대상의 종류와 성질에 따라 달라질 것임은 물론이고, 그 예측가능성의 유무를판단함에 있어서는 당해 특정 조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 한다(헌재 2012. 7. 26. 2009헌바328, 판례집24-2상, 64, 84-85).
(나) 국토계획법의 목적은 전 국토의 체계적인 이용·개발 및 보전을 통해 국민의 삶의 질을 향상시키는 것이고(제1조 참조), 국토계획법 제56조 제1항이 개발행위에 대해 허가를 받도록 하는 것은 난개발을 방지함으로써 전 국토에 대한 계획적이고 균형 있는 개발이 이루어질 수 있게 하기 위함이다. 그런데 허가의 대상이되는 개발행위의 내용과 범위를 정함에 있어서는 위와 같은 입법목적과 더불어급변하는 사회적·경제적 환경, 국가 또는 지방자치단체가 계획을 수립하여 시행하는 각종 개발사업, 개발행위허가로 인하여 이웃토지에 미치는 효과 등을 고려하여 여러 가지 사회·경제적 변화에 따라 규율하여야 할 필요성이 크며, 이에 따라세부적인 사항은 국회가 제정하는 법률보다 탄력성이 있는 행정입법에 위임할 필요가 크다.
게다가 국토계획법 제56조 제1항의 내용을 보면, 허가를 받아야 하는 개발행위를 건축물의 건축 또는 공작물의 설치(제1호), 토지의 형질변경(제2호), 토석의 채취(제3호), 토지 분할(제4호), 녹지지역·관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위(제5호)로 열거하고 있고, 개발행위허가의 기준을 정하고 있는 동법 제58조 제1항에서는 당해 토지가 속한 용도지역, 개발행위의 규모, 주변 지역의 토지이용실태나 주변 환경과의 조화 등을 종합적으로 고려하여개발행위허가를 하도록 규정하고 있으므로, 국토계획법 제56조 제1항의 위임에 따른 대통령령에서는 허가의 대상이 되는 개발행위의 구체적인 내용이나 태양을 위에 열거된 각 행위 유형별로 규정하면서 당해 개발행위가 행해지는 용도지역, 개발행위의 규모, 인접시설이나 주변 환경에 미치는 영향과 같은 기준을 고려하여그 내용을 정하고 있을 것임은 누구라도 충분히 예상할 수 있다.
(다) 그러므로 이 사건 법률조항은 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니한다.
(4) 재산권 침해 여부
(가) 이 사건 법률조항의 입법목적은 자의적이고 무계획적인 개발행위를 방지함으로써 인근 주민들 간의 갈등을 해소하고 국토 전체의 계획적 개발이 이루어지도록 하는 데에 있는바, 이는 인구에 비하여 상대적으로 좁은 국토를 보유한 우리의 현실적 여건과 2000년대 초반 극심한 사회 문제로 대두된 국토의 난개발 상황등을 고려한 것으로서 그 목적의 정당성이 인정된다. 또한, 개발행위를 하고자 하는 경우 특별시장·광역시장·시장 또는 군수의 허가를 받도록 한 것은 위와 같은 입법목적 달성에 적합한 수단이다.
(나) 개발행위허가제가 궁극적으로는 토지에 대한 난개발행위를 방지함으로써국토 전체의 계획적 개발을 통해 국민의 삶의 질 향상에 이바지하고자 하는 데그 목적이 있는 점, 무계획적이고 자의적인 개발행위에 의해 국토가 훼손될 경우이를 원상태로 복구하는 데에는 상당한 시간과 노력이 들 것임은 능히 예측할 수있는 점에 비추어 보면, 원칙적으로 전 국토에 대하여 사전에 개발행위허가를 받도록 하는 것은 불가피하고, 토지의 지목, 건축물의 규모 및 형태 등을 일일이 반영하여 선별적, 부분적, 예외적으로 토지 이용을 제한하는 수단을 사용하여서는위와 같은 입법목적을 효율적으로 달성하기 어렵다 할 것이다.
또한, 이 사건 법률조항에 따른 재산권 제한은 개발제한구역으로 지정된 지역에서의 행위 제한과 같이 개발행위를 전면적으로 금지하는 것이 아니라 개발행위를함에 있어 관할 관청의 허가를 받도록 하는 것에 불과하고, 당해 토지가 가지는본래의 지목과 현황대로 계속해서 사용하는 데에는 어떠한 제한도 없다. 게다가,높이 50㎝이내 또는 깊이 50㎝이내의 절토·성토·정지(시행령 제53조 제3호가목), 도시지역·자연환경보전지역 및 지구단위계획구역 외의 지역에서 면적이660㎡이하인 토지에 대한 지목변경을 수반하지 아니하는 절토·성토·정지·포장(동호 나목), 조성이 완료된 기존 대지에서의 건축물 등의 설치를 위한 토지의형질변경(동호 다목)과 같은 경미한 행위의 경우에는 허가를 받을 필요 없이 개발행위를 할 수 있다.
그러므로 이 사건 법률조항은 침해의 최소성 원칙에 위반된다고 할 수 없다.
(다) 이 사건 법률조항에 의하여 달성하려는 공익은 국토를 무분별하게 개발할경우 초래될 수 있는 국토의 훼손을 방지하고, 전 국토에 대한 체계적이고 계획적인 개발이 이루어지도록 하는 것이다. 반면 이 사건 법률조항으로 인하여 제한되는 사익은 개발행위를 하는 데 있어 원칙적으로 사전에 허가를 받아야 하는 것으로서 위와 같은 공익에 비하여 중대하다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항은 법익의 균형성 원칙에도 위반되지 아니한다.

conclusion: 그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
event: 사      건      2012헌바241  국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제1항 제1호 등 위헌소원
청  구  인      노○성
                
                대리인 변호사 오승철
당 해 사 건     대법원 2012두1822 건축신고반려처분취소

reason: 1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 2011. 1. 13. 서울특별시 광진구청장에게 서울 광진구 ○○동 34-16 대 1,694㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 연면적 72㎡ 규모의 단독주택을 건축하기 위하여 건축신고를 하였다.
(2) 광진구청장은 2011. 1. 20. 청구인에게 이 사건 토지는 주로 수목과 암벽으로 이루어지고 급경사지가 포함된 토지로서, 2003. 7.경에도 이 사건 토지 위의 연립주택 건축을 위한 개발행위허가(토지형질변경) 신청이 반려된 바 있고, 이 사건 토지는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제58조, 동법 시행령 제56조, 서울특별시 도시계획 조례 제24조 별표1[개발행위허가기준(경사도 21도 미만 토지)] 규정에 의한 개발행위허가 기준에 부적합한 토지임을 이유로 위 건축신고를 반려하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
(3) 이에 청구인은 이 사건 처분의 취소를 구하는 소(서울행정법원 2011구합3883)를 제기하고, 그 상고심(2012두1822) 계속 중인 2012. 3. 28. 개발행위를 하기 위해서는 허가를 받을 것을 규정하고 있는 국토계획법 제56조 제1항 제1호 및 제2호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되자(대법원 2012아36), 2012. 6. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
나. 심판의 대상
청구인은 건축물의 건축을 개발행위허가대상으로 규정한 국토계획법 제56조 제1항 제1호 및 토지의 형질변경을 개발행위허가대상으로 규정한 동항 제2호에 대하여 심판을 청구하고 있다. 그런데 청구인의 건축신고가 반려된 주된 이유는 이 사건 토지에서의 건축이 토지의 형질변경을 수반함에도 이 사건 토지는 관련 법령에 따른 형질변경허가가 부적합한 토지라는 것이었고, 당해 사건에서의 쟁점도 주로 광진구청장이 이 사건 토지의 형질변경허가 여부를 판단함에 있어 재량권의 일탈&#183;남용이 있었는지에 관한 것이었다. 또한 이 사건은 도시계획사업에 의한 개발행위와는 무관하다. 따라서 심판의 대상을 구 국토계획법(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되고, 2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문 제2호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부로 한정한다. 심판대상조항(아래 밑줄 친 부분) 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. 
[심판대상조항] 
구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되고, 2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것) 
제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하려는 자는 특별시장&#183;광역시장&#183;시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시계획사업에 의한 행위는 그러하지 아니하다.
2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 토지의 형질 변경은 제외한다)
[관련조항]
[별지] 기재와 같다.
2. 청구인의 주장 요지
가. 이 사건 법률조항은 ‘토지의 형질변경’이라는 불명확한 개념을 사용함으로써 개발행위허가의 대상이 되는 형질변경의 범위를 확정할 수 없도록 하고 있으므로 명확성원칙에 위배된다. 
나. 이 사건 법률조항은 허가를 받아야 하는 개발행위의 범위에 대하여 아무런 구체적인 기준을 제시하지 않고 대통령령에 포괄적으로 위임하고 있으므로 포괄위임금지원칙에 위배된다. 
다. 지목이 대지인 토지에서 건축물을 건축하는 것은 토지소유권의 본질적 내용임에도, 이 사건 법률조항은 대지 위에서의 개발행위를 그 규모나 형태를 묻지 않고 일률적으로 허가의 대상으로 하고 나아가 허가를 받지 못함으로써 토지를 원래의 목적으로도 전혀 사용할 수 없는 경우에 대한 보상규정을 두지 않아 재산권을 침해한다. 
라. 개발행위허가제로 인하여 토지 소유자에게 발생하는 재산권 제한의 정도는 토지를 종래의 지목과 현황에 따라 사용할 수 있는지 여부에 따라 상이함에도, 이 사건 법률조항은 그러한 개별적 차이를 무시하고 일률적인 기준에 따라 허가를 받도록 하고 토지 소유자에게 보상 없이 재산권의 제한을 수인하도록 하고 있으므로 평등권을 침해한다. 
3. 판단
가. 개발행위허가제 개관
(1) 의의 및 연혁
 개발행위허가제란 계획의 적정성, 기반시설의 확보 여부, 주변 환경과의 조화 등을 고려하여 개발행위에 대한 허가 여부를 결정함으로써 국토의 난개발을 방지하기 위한 제도이다. 국토계획법에서는 개발행위에 대한 별도의 정의 규정을 두지 않고, 동법 제56조 제1항에서 건축물의 건축 또는 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토석의 채취, 토지 분할, 녹지지역&#183;관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아 놓는 행위를 개발행위로 열거하는 한편, 구체적인 개발행위허가의 대상은 대통령령으로 정하도록 위임하고 있으며, 동법 제56조 제4항에서는 대통령령으로 정하는 경미한 행위를 비롯한 일부 예외적인 경우에는 개발행위허가를 받지 않고도 개발행위를 할 수 있다고 규정하고 있다.
한편, 개발행위허가제가 도입된 시기는 1962년 도시계획법이 제정된 때이다. 당시에는 도시계획사업에 필요한 토지에서 토지의 형질변경, 공작물 신축 등의 행위를 할 경우 시장 또는 군수의 허가를 받도록 규정하고 있었다. 그 후 1971년 도시계획법 전문개정에서는 도시계획구역 안에서 도시계획사업에 지장이 있는 토지의 형질변경, 건축물의 건축 등에 대하여 허가를 받도록 하였다가, 1972년 개정에서는 허가대상을 확대하여 도시계획사업에 지장이 있는지 여부를 불문하고 도시계획구역 안에서 이루어지는 토지의 형질변경, 건축물의 건축 등에 대하여 허가를 받도록 하였다. 이는 큰 변화 없이 유지되어 오다가 2000년 도시계획법을 전문개정하면서 개발행위허가라는 명칭이 처음 등장하였고, 당시 부령으로 규정하고 있던 개발행위허가의 기준 및 절차 등을 법률에 명시하였다.
그러다가 2000. 3.부터 준농림지역을 중심으로 난개발이 심각한 사회문제로 대두되자, 종전에 국토를 도시지역과 비도시지역으로 구분하여 도시지역에는 도시계획법, 비도시지역에는 국토이용관리법으로 이원화하여 운용하던 체계를 변경하고, 2003. 1. 1.부터 도시계획법과 국토이용관리법을 통합한 국토계획법을 시행하기에 이르렀다. 국토계획법에서는 종전의 도시계획법에 따른 개발행위허가제의 적용지역을 도시지역에서 비도시지역으로 확대하는 한편, 개발행위허가를 할 때에는 개발계획, 개발밀도의 적정성, 기반시설의 확보 등을 종합적으로 검토해서 허가 여부를 결정하도록 하였다.
(2) 취지
개발행위허가제의 입법취지는 이웃토지와 연접되어 있는 어느 한 토지의 이용이 인접토지의 이용과 부조화를 발생시킬 수 있고, 사적인 개발행위가 각종 계획(도시관리계획, 도시계획사업 등)과 상충할 수 있어, 이러한 문제점을 사전에 예방하고 계획적 개발을 유도하여 국토를 효율적&#183;합리적으로 이용하고 체계적으로 관리하기 위하여 기반시설의 확보 여부, 주변 환경과의 조화 등을 사전에 검토하여 허가를 받도록 하는 것이다. 앞서 언급한 바와 같이, 종전에는 도시지역과 비도시지역에 대한 관리체계가 이원적으로 운영되어, 도시계획법에 의해 관리되고 있는 도시지역 이외의 지역, 특히 준농림지역이 도시지역 내부의 녹지지역보다 오히려 개발행위가 용이하여 도시지역 외곽에 있는 토지의 난개발이 초래되자, 계획적인 토지 개발과 이용의 도모, 환경친화적 개발의 도모, 기반시설이 정비된 개발의 실현에 이바지하기 위한 목적으로 국토계획법에서는 개발행위허가제를 전 국토를 대상으로 확대적용하게 된 것이다.
나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부
(1) 쟁점
이 사건 법률조항이 ‘토지의 형질변경’이라는 불명확한 개념을 사용함으로써 개발행위허가의 대상이 되는 형질변경의 범위를 알 수 없으므로 명확성원칙에 위배되는지 여부가 첫 번째 쟁점이고, 다음으로 이 사건 법률조항이 개발행위허가의 대상이 되는 행위의 범위를 대통령령에 위임하고 있는 것이 포괄위임금지원칙에 위배되는지 여부가 두 번째 쟁점이다.
또한, 일부 예외적인 경우를 제외하고는 대지 위에서의 개발행위를 하기 위해서는 일률적으로 허가를 받게 하고 나아가 개발행위허가를 받지 못함으로써 토지를 원래의 목적으로도 전혀 사용할 수 없는 경우에 대하여 보상규정을 두지 않은 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위반되어 재산권을 침해하는 것인지 여부도 쟁점이 된다. 
한편, 청구인은 개발행위허가제로 인하여 토지 소유자에게 발생하는 재산권 제한의 효과는 다양한데도 이 사건 법률조항은 그러한 개별적 차이를 무시하고 일률적인 기준에 따라 모든 토지에 대해 허가를 받도록 함으로써 평등권을 침해한다는 취지로 주장하나, 그와 같은 재산권 제한의 개별적 차이는 이 사건 법률조항이 부과하는 일률적 제한이 각 토지 소유자에게 적용됨으로써 수범자의 개인적 사정, 사회적 지위, 규범과 관련성을 갖는 사회경제적 환경에 따라 발생하는 ‘결과적인 차이’일 뿐이므로, 이에 관해서는 재산권 침해 여부 문제에 흡수시켜 판단하고, 따로 평등권 위반 여부를 심사하지 아니한다(헌재 2012. 7. 26. 2009헌바328, 판례집 24-2상, 64, 79-80 참조).
(2) 명확성원칙 위반 여부
(가) 명확성원칙은 기본권을 제한하는 법규범의 내용은 명확하여야 한다는 헌법상의 원칙인바, 법규범에 이러한 원칙을 충족할 것을 요구하는 이유는 만일 법규범의 의미내용이 불확실하다면 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없고 법집행 당국의 자의적인 법해석과 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다. 
다만 법규범의 문언은 어느 정도 일반적ㆍ규범적 개념을 사용하지 않을 수 없기 때문에, 법문언이 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 그 의미내용을 확인할 수 있고, 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다. 이 경우 법규범의 의미내용은 법규범의 문언뿐만 아니라 입법취지, 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 당해 법률조항이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2012. 8. 23. 2010헌바28, 판례집 24-2상, 420, 428 참조).
(나) 국토계획법에 ‘토지의 형질변경’에 관한 직접적인 정의 규정은 두지 않고 있으나, ‘토지의 형질변경’은 문언 그대로 토지의 형상과 성질을 변경시키는 것을 의미하고, 사전(辭典)적으로도 ‘형질변경’은 ‘모양과 성질을 다르게 바꾸어 새롭게 고치는 것’을 의미하는바, 이는 결국 국토계획법 시행령 제51조 제3호에서 규정하는 바와 같이, 기존 토지의 토석의 양을 줄이는 ‘절토’, 이와 반대로 기존 토지의 토석의 양을 늘리는 ‘성토’, 기존 토지의 토석의 양에는 변동이 없이 형태만을 바꾸는 ‘정지’, 길바닥에 돌과 모래 따위를 깔고 그 위에 시멘트나 아스팔트 따위로 덮어 길을 단단하게 다져 꾸미는 ‘포장’, 우묵한 땅이나 하천, 바다 등을 돌이나 흙으로 채우는 ‘매립’ 등의 방법으로 토지의 모양과 성질을 바꾸고, 그로 말미암아 원상회복이 어려운 상태로 되는 것을 의미한다고 할 것이다.
대법원도 ‘토지의 형질변경’의 의미에 대하여 구 도시계획법이 시행되고 있던 때부터 일관되게 "절토, 성토 또는 정지 등으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립을 뜻하는 것으로서 토지의 형질을 외형적으로 사실상 변경시킬 것과 그 변경으로 말미암아 원상회복이 어려운 상태에 있을 것을 요한다."고 해석하여 왔다(대법원 1995. 3. 10. 선고 94도3209 판결; 대법원 2003. 6. 10. 선고 2001도2573 판결 등 다수).
(다) 그렇다면 국토의 난개발 방지를 통한 계획적인 개발의 도모라는 개발행위허가제의 입법목적과 더불어 위와 같은 사전적 의미, 대법원의 해석에 비추어 볼 때, 국토계획법상 ‘토지의 형질변경’은 절토, 성토, 정지 또는 포장 등으로 토지의 형상과 성질을 변경하는 행위와 공유수면을 매립하는 행위로서 토지의 형상을 사실상 변경시키고, 그 변경으로 말미암아 원상회복을 어렵게 하는 일체의 행위라는 의미로 충분히 해석이 가능하므로, 법집행자인 행정청의 자의적인 해석과 집행을 초래할 염려가 있을 정도로 불명확한 규정이라고 볼 수 없어 명확성원칙에 위반된다고 할 수 없다.
(3) 포괄위임금지원칙 위반 여부
(가) 헌법에 의하여 위임입법이 용인되는 한계로서 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항이라 함은 법률에 이미 하위법령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 하위법령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다는 것을 뜻한다. 위임입법에서 그와 같은 구체성 내지 예측가능성이 요구되는 정도는 문제된 그 법률이 의도하는 규제대상의 종류와 성질에 따라 달라질 것임은 물론이고, 그 예측가능성의 유무를 판단함에 있어서는 당해 특정 조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 한다(헌재 2012. 7. 26. 2009헌바328, 판례집 24-2상, 64, 84-85). 
(나) 국토계획법의 목적은 전 국토의 체계적인 이용&#183;개발 및 보전을 통해 국민의 삶의 질을 향상시키는 것이고(제1조 참조), 국토계획법 제56조 제1항이 개발행위에 대해 허가를 받도록 하는 것은 난개발을 방지함으로써 전 국토에 대한 계획적이고 균형 있는 개발이 이루어질 수 있게 하기 위함이다. 그런데 허가의 대상이 되는 개발행위의 내용과 범위를 정함에 있어서는 위와 같은 입법목적과 더불어 급변하는 사회적&#183;경제적 환경, 국가 또는 지방자치단체가 계획을 수립하여 시행하는 각종 개발사업, 개발행위허가로 인하여 이웃토지에 미치는 효과 등을 고려하여 여러 가지 사회&#183;경제적 변화에 따라 규율하여야 할 필요성이 크며, 이에 따라 세부적인 사항은 국회가 제정하는 법률보다 탄력성이 있는 행정입법에 위임할 필요가 크다.
게다가 국토계획법 제56조 제1항의 내용을 보면, 허가를 받아야 하는 개발행위를 건축물의 건축 또는 공작물의 설치(제1호), 토지의 형질변경(제2호), 토석의 채취(제3호), 토지 분할(제4호), 녹지지역&#183;관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위(제5호)로 열거하고 있고, 개발행위허가의 기준을 정하고 있는 동법 제58조 제1항에서는 당해 토지가 속한 용도지역, 개발행위의 규모, 주변 지역의 토지이용실태나 주변 환경과의 조화 등을 종합적으로 고려하여 개발행위허가를 하도록 규정하고 있으므로, 국토계획법 제56조 제1항의 위임에 따른 대통령령에서는 허가의 대상이 되는 개발행위의 구체적인 내용이나 태양을 위에 열거된 각 행위 유형별로 규정하면서 당해 개발행위가 행해지는 용도지역, 개발행위의 규모, 인접시설이나 주변 환경에 미치는 영향과 같은 기준을 고려하여 그 내용을 정하고 있을 것임은 누구라도 충분히 예상할 수 있다. 
(다) 그러므로 이 사건 법률조항은 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니한다. 
(4) 재산권 침해 여부
(가) 이 사건 법률조항의 입법목적은 자의적이고 무계획적인 개발행위를 방지함으로써 인근 주민들 간의 갈등을 해소하고 국토 전체의 계획적 개발이 이루어지도록 하는 데에 있는바, 이는 인구에 비하여 상대적으로 좁은 국토를 보유한 우리의 현실적 여건과 2000년대 초반 극심한 사회 문제로 대두된 국토의 난개발 상황 등을 고려한 것으로서 그 목적의 정당성이 인정된다. 또한, 개발행위를 하고자 하는 경우 특별시장&#183;광역시장&#183;시장 또는 군수의 허가를 받도록 한 것은 위와 같은 입법목적 달성에 적합한 수단이다.
(나) 개발행위허가제가 궁극적으로는 토지에 대한 난개발행위를 방지함으로써 국토 전체의 계획적 개발을 통해 국민의 삶의 질 향상에 이바지하고자 하는 데 그 목적이 있는 점, 무계획적이고 자의적인 개발행위에 의해 국토가 훼손될 경우 이를 원상태로 복구하는 데에는 상당한 시간과 노력이 들 것임은 능히 예측할 수 있는 점에 비추어 보면, 원칙적으로 전 국토에 대하여 사전에 개발행위허가를 받도록 하는 것은 불가피하고, 토지의 지목, 건축물의 규모 및 형태 등을 일일이 반영하여 선별적, 부분적, 예외적으로 토지 이용을 제한하는 수단을 사용하여서는 위와 같은 입법목적을 효율적으로 달성하기 어렵다 할 것이다. 
또한, 이 사건 법률조항에 따른 재산권 제한은 개발제한구역으로 지정된 지역에서의 행위 제한과 같이 개발행위를 전면적으로 금지하는 것이 아니라 개발행위를 함에 있어 관할 관청의 허가를 받도록 하는 것에 불과하고, 당해 토지가 가지는 본래의 지목과 현황대로 계속해서 사용하는 데에는 어떠한 제한도 없다. 게다가, 높이 50㎝ 이내 또는 깊이 50㎝ 이내의 절토&#183;성토&#183;정지(시행령 제53조 제3호 가목), 도시지역&#183;자연환경보전지역 및 지구단위계획구역 외의 지역에서 면적이 660㎡ 이하인 토지에 대한 지목변경을 수반하지 아니하는 절토&#183;성토&#183;정지&#183;포장(동호 나목), 조성이 완료된 기존 대지에서의 건축물 등의 설치를 위한 토지의 형질변경(동호 다목)과 같은 경미한 행위의 경우에는 허가를 받을 필요 없이 개발행위를 할 수 있다. 
그러므로 이 사건 법률조항은 침해의 최소성 원칙에 위반된다고 할 수 없다.
(다) 이 사건 법률조항에 의하여 달성하려는 공익은 국토를 무분별하게 개발할 경우 초래될 수 있는 국토의 훼손을 방지하고, 전 국토에 대한 체계적이고 계획적인 개발이 이루어지도록 하는 것이다. 반면 이 사건 법률조항으로 인하여 제한되는 사익은 개발행위를 하는 데 있어 원칙적으로 사전에 허가를 받아야 하는 것으로서 위와 같은 공익에 비하여 중대하다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항은 법익의 균형성 원칙에도 위반되지 아니한다. 
한편, 청구인은 이 사건 법률조항이 토지를 원래의 목적으로도 전혀 사용할 수 없게 된 경우에 대한 보상규정을 두지 않았으므로 위헌이라는 취지로 주장하나, 앞서 언급한 바와 같이 이 사건 법률조항은 개발제한구역과 같은 특정한 용도구역 내지 용도지구 설정에 따른 개발행위 제한과 같이 일정한 개발행위를 전면적으로 금지하는 것이 아니고 국토계획법이 정한 요건을 갖추면 관할 관청의 허가를 받아 개발행위를 할 수 있으며, 당해 토지가 가지는 본래의 지목과 현황대로 계속해서 사용하는 데에 어떠한 제한도 두고 있지 않으므로, 이 사건 법률조항이 보상규정을 두지 않아 위헌이라는 주장은 이유 없다.
(라) 그러므로 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반되어 재산권을 침해하지 아니한다. 
4. 결론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 합헌
rstaDate: 20131024