item: panreType: 판례집
eventNo: 2011헌바62
eventNm: 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률  제5조 제1항 제2호 등  위헌소원
panreTitle: 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제5조 제1항 제2호 등 위헌소원

panreInfo: (2012. 4. 24. 2011헌바62)

textOfDecision: ① 구 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’(2002. 3. 30. 법률 제6683호로 개정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제2호 중 ‘제3조 제2항의 규정을 위반한 채권자’ 부분, ② 구 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8418호로 개정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항 중 본문 부분 및 ③ 구 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’(2002. 3. 30. 법률 제6683호로 개정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것) 제5조 제3항 중 ‘부동산가액’ 및 ‘제3조의 규정을 위반한 기간’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: (1)청구인들은 청구인 이○학이 안○에 대하여 가지는 16억 원의 채권을담보하기 위하여 2005. 12. 29. 안○소유의 속초시 교동 소재 건물 중 청구인이○학은 지하 1층 101호, 102호, 청구인 이○순은 1층 108호 및 지하 2층 201호, 202호에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.
(2)속초시장은 청구인들이 안○에 대하여 가지는 채권을 담보하기 위하여소유권이전등기를 마치면서 채무자, 채권금액 및 채무변제를 위한 담보라는뜻이 기재된 서면(이하‘채권관계 서면’이라 한다)을 등기신청서와 함께 등기관에게 제출하지 아니하여‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’(이하‘부동산실명법’이라 한다) 제3조 제2항을 위반하였다는 이유로 2010. 1. 25. 청구인 이○학에게 174,850,400원, 청구인 이○순에게 171,508,410원의 과징금을 부과하였다.
(3)이에 청구인들은 2010. 7. 27. 속초시장을 상대로 과징금 부과처분 취소의 소를 제기하고(춘천지방법원 강릉지원 2010구합598), 그 소송 계속 중2010. 10. 7. 부동산실명법 제5조 제1항 제2호 중‘제3조 제2항의 규정을 위반한 채권자 부분’등에 관하여 위헌법률심판 제청신청을 하였다가 기각되자,2011. 3. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 이 사건 심판대상은,①구 부동산실명법 제5조 제1항 제2호(2002. 3. 30. 법률 제6683호로 개정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것) 중‘제3조 제2항의 규정을 위반한 채권자’부분(이하‘이 사건 과징금 부과조항’이라 한다),②구 부동산실명법 제5조 제2항(2007. 5. 11. 법률 제8418호로 개정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것) 중 본문 부분(이하‘이사건 부동산가액 조항’이라 한다) 및③구 부동산실명법 제5조 제3항(2002. 3.30. 법률 제6683호로 개정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의것) 중‘부동산가액’및‘제3조의 규정을 위반한 기간’부분(이하‘이 사건 과징금 부과기준 조항’이라 하고, 이들 조항을 합하여 부를 때는‘이 사건 법률조항들’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 이 사건 심판대상 조항과 관련조항의 내용은 다음과 같다.

구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2002. 3. 30. 법률 제6683호로 개정되어 2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것)
제5조(과징금)①다음 각 호의 1에 해당하는 자에 대하여는 당해 부동산 가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위 안에서 과징금을 부과한다.
2.제3조 제2항의 규정을 위반한 채권자및 동조 동항의 규정에 의한서면에 채무자를 허위로 기재하여 제출하게 한 실 채무자
③제1항의 규정에 의한 과징금의 부과기준은 제2항의 규정에 의한 부동산가액(이하“부동산평가액”이라 한다), 제3조의 규정을 위반한 기간, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적으로 하였는지 여부등을 고려하여대통령령으로 정한다.
구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8418호로 개정되어 2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것)
제5조(과징금)②제1항의 부동산가액은 과징금을 부과하는 날 현재의 다음각 호의 가액에 의한다. 다만, 제3조 제1항 또는 제11조 제1항의 규정을 위반
한 자가 과징금을 부과받은 날 이미 명의신탁관계를 종료하였거나 실명등기를하였을 때에는 명의신탁관계 종료시점 또는 실명등기시점의 부동산가액으로한다.
1.소유권의 경우에는 소득세법 제99조의 규정에 의한 기준시가
2.소유권 외의 물권의 경우에는 상속세 및 증여세법 제61조 제5항 및제66조의 규정에 의하여 대통령령이 정하는 방법에 의하여 평가한금액

relatedProvision: [별지]기재와 같다.

caseRelatedOpinion: 가. 이 사건 과징금 부과조항
(1) 채권관계 서면을 제출하지 아니한 양도담보 채권자에 대하여는 부동산실명법 제7조 제1항 제2호에 따라 형벌이 부과되는데도, 이 사건 과징금 부과조항은 실질적으로 형벌이라 할 수 있는 과징금을 이와 별도로 부과하고 있으므로, 이중처벌금지원칙에 위배된다.
(2) 이 사건 과징금 부과조항은 위법행위로 발생한 불법적 이익을 박탈하는것이 아니라 오로지 법 위반자에 대한 응보를 목적으로 한 것으로서, 이러한입법목적을 달성하기 위해서는 형사처벌로 족한데도 별도로 과징금을 부과하고 있으므로, 그 입법목적이 정당하지 못하고, 수단의 적합성도 갖추지 못하였으며, 또한 채권관계 서면의 제출의무를 위반한 자에 대하여는 양도담보 사실을 입증하도록 입증책임을 전환하거나 형사벌 또는 과태료를 부과하는 것으로충분함에도 부동산가액의 30%에 이르는 과중한 과징금을 부과하고 있으므로,침해의 최소성 및 법익의 균형성 원칙에도 어긋나 과잉금지원칙에 위배되어양도담보 채권자의 재산권을 침해한다.
(3) 이 사건 과징금 부과조항은 합법적인 양도담보 행위와 불법적인 명의신탁 행위를 같게 취급하여 채권관계 서면을 제출하지 아니한 양도담보 채권자에게 명의신탁자와 동일한 과징금을 부과하고 있으므로, 평등원칙에도 위배된다.
나. 이 사건 부동산가액 조항 및 과징금 부과기준 조항
양도담보 채권자가 등기신청 시에 채권관계 서면을 제출하지 아니하면 이로써 위법행위가 종료되는데도, 이 사건 부동산가액 조항 및 과징금 부과기준 조항은 의무 위반시가 아닌 과징금 부과시를 기준으로 기준가액을 산정하고, 양도담보의 피담보 채무액이 아닌 부동산가액을 기준으로, 더욱이 의무위반 경
과기간에 따라 과징금을 차등하여 부과하고 있으므로, 수단의 적합성, 침해의최소성 및 법익의 균형성 등을 갖추지 못하여 과잉금지원칙에 위배된다.

judgement: 가. 이 사건 법률조항들의 입법목적
종래 판례에 의하여 유효한 것으로 인정되어 온 부동산등기의 명의신탁이탈법·탈세·투기나 재산은닉 등 각종의 위법 또는 부당한 목적을 위한 수단으로 악용되자, 부동산에 관한 소유권 기타 물권을 실체적 권리관계에 부합하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기 제도를 악용한 투기·탈세나 탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산거래의 정상화와 부동산가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지하고자 부동산실명법이 제정되었다(헌재 2011. 2. 24. 2008헌바87, 판례집 23-1상, 24, 30 참조).
이 사건 과징금 부과조항은 부동산실명법의 주된 규율대상인 명의신탁에 관한 것이 아니라 양도담보에 관한 규정이다.
여기에서 양도담보는 채무자가 채무담보를 목적으로 채권자 명의로 부동산소유권 이전등기를 하고, 채무를 이행하면 등기를 원래의 소유자 앞으로 환원하며, 채무를 이행하지 못하면 채권자가 처분하여 채권을 우선적으로 변제받을 수 있도록 하는 제도이다.
이러한 양도담보는 가등기와 함께 채무의 담보를 목적으로 형성된 제도로서그 성질이 명의신탁과는 명백히 다르고, 이를 규율하는 특별법으로‘가등기담보 등에 관한 법률’이 따로 제정되어 있으며, 그 자체로서 반사회성을 가지는것은 아니지만, 명의신탁은 부동산실명법이 시행됨에 따라 원칙적으로 허용되지 않게 되었다.
양도담보는 채권담보의 목적으로 이루어지는 것으로서 명의신탁과는 그 법적 성질을 달리하는 것이지만, 등기부상 그 원인이 표시되지 아니하여 진정한소유권이전등기나 양도담보 또는 명의신탁이 외관상 구별되지 아니하므로, 실질적으로는 명의신탁임에도 적발된 경우 양도담보라고 주장할 우려가 있고,그러할 경우 이를 구별하기가 현실적으로 어렵기 때문에 양도담보를 명의신탁으로부터 구별하기 위하여 양도담보 채권자로 하여금 채권관계 서면을 등기신청서와 함께 등기관에게 제출하도록 하고, 이를 위반한 경우 과징금을 부과하도록 한 것이다.
그 밖에 이 사건 부동산가액 조항이나 과징금 부과기준 조항은 부동산실명법 위반자에 대하여 부과하는 과징금의 부과기준과 관련된 조항들로서 모두
부동산실명법의 입법목적 달성을 위한 것이라 할 수 있다.
나. 이 사건 과징금 부과조항의 위헌 여부
(1) 이중처벌금지원칙에 위배되는지 여부
헌법 제13조 제1항은“모든 국민은……동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다.”고 하여‘이중처벌금지원칙’을 규정하고 있는데, 이는 한 번 판결이 확정되면 동일한 사건에 대해서는 다시 심판할 수 없다는‘일사부재리원칙’이 국가형벌권의 기속원리로 헌법상 선언된 것으로서, 동일한 범죄행위에 대하여 국가가 형벌권을 거듭 행사할 수 없도록 하여 국민의 기본권 특히 신체의 자유를 보장하기 위한 것이라 할 수 있고, 이러한 점에서 헌법 제13조 제1항에서 말하는‘처벌’은 원칙적으로 범죄에 대하여 국가가 형벌권을 실행하는과벌을 의미하는 것이므로, 국가가 행하는 일체의 제재나 불이익 처분을 모두그‘처벌’에 포함시킬 수는 없는 것이다(헌재 1994. 6. 30. 92헌바38, 판례집6-1, 619, 627 참조).
또한, 행정법은 행정목적의 실현을 위하여 행정법규 위반자에 대하여 불이익을 가함으로써 더 이상의 위반이 없도록 유도하고 있는데, 이는 행정규제의 본원적인 기능이라 할 것이므로, 어떤 행정제재의 기능이 오로지 제재 및 이에결부된 억지에 있다고 하여 이를 여기에서 말하는‘처벌’에 해당한다고 할 수도없다(헌재 2003. 7. 24. 2001헌가25, 판례집 15-2상, 1, 10 참조).
이렇듯 이 사건 과징금 부과조항에 따른 과징금은 양도담보를 명의신탁과 구별하여 명의신탁 규제의 실효성을 도모한다는 목적에서, 양도담보 채권자로 하여금 채권관계 서면을 제출하도록 강제하기 위하여 위반자에게 부과·징수하는금전이라 할 수 있고, 이는 과거의 일정한 법률위반 행위에 대하여 제재를 과함을 목적으로 하는 행정벌과 구별되는 것이다(헌재 2011. 6. 30. 2009헌바55 결정, 판례집 23-1하, 324, 331 참조).
그렇다면 이 사건 과징금 부과조항에 따른 과징금의 부과는 범죄에 대하여국가가 형벌권을 실행하는 과벌에 해당하지 아니하므로, 헌법 제13조 제1항이금지하는 이중처벌금지원칙에 위배되지 아니한다.
(2) 과잉금지원칙 및 평등원칙에 위배되는지 여부
(가) 선례의 존재
헌법재판소는 2011. 2. 24. 2008헌바87 사건에서 이 사건 과징금 부과조항이과잉금지원칙에 어긋나 양도담보 채권자의 재산권이나 평등권을 침해하지 아니한다고 결정한 바 있는데, 그 판시 이유의 요지는 다음과 같다(판례집 23-1
상, 24, 31-33).
“이 사건 법률조항은 실명등기의무를 위반한 법위반자들이 양도담보라고주장하면서 부동산실명법의 적용을 회피하고자 하는 것을 막아 앞서 본 부동산실명법의 입법목적을 달성하기 위한 것인바, 이러한 입법목적은 헌법 제37조 제2항의 공공복리를 위한 것으로서 그 정당성이 인정되고, 부동산실명법에의하여 금지되는 명의신탁 행위와 양도담보를 구별하기 위하여 양도담보 채권자로 하여금 등기신청 시에 채권관계 서면을 제출하도록 한 후 그 위반 시 명의신탁자와 동일한 내용의 과징금의 제재를 가함으로써 양도담보 행위를 이용하는 채권자들에게 그러한 위반행위를 억제하게 하는 효과가 있다 할 것이므로 수단의 적합성 또한 인정된다.
다음으로 구체적인 과징금을 산정함에 있어 부동산실명법 시행령 제3조의2에 따라 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 없는 양도담보채권자의 경우 산정된 과징금의 1/2을 경감받을 수 있는 점 및 이 사건 법률조항에 따른 과징금 부과가 달리 다른 입법수단이 있음에도 불구하고 양도담보채권자의 기본권을 더 제한하는 것이라고는 단정할 수 없으며, 가능한 여러 가지 수단 가운데 무엇이 보다 덜 침해적이라고 보기 어려운 상황에서 어떠한수단을 선택할 것인가는 입법자의 입법형성 권한 내라 할 것이므로, 피해의 최소성 원칙에도 어긋나지 아니한다.
마지막으로, 채권관계 서면을 제출하지 않은 양도담보 채권자들은 이 사건법률조항에 따라 부동산 가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위 안에서과징금을 부과받는 불이익을 입게 되었지만, 실명등기의무를 위반한 명의신탁자들이 합법적인 양도담보라고 주장하며 부동산실명법 적용을 회피하는 것을막음으로써 실명등기의무의 이행을 강제하여 얻게 되는 공익은 훨씬 더 크다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항은 법익균형성의 원칙에 위배되지 않는다.
따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 어긋나지 아니하므로 양도담보채권자의 재산권을 침해한다고 할 수 없다.”
“이 사건 법률조항의 입법목적에 비추어 채권관계 서면의 제출 의무를 위반한 양도담보 채권자에게 명의신탁자와 같은 내용의 과징금의 제재를 부과하는것은 입법기술상 불가피한 측면이 있는 점, 명의수탁자 역시 부동산실명법 제7조 제2항에 따라‘3년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금’에 해당하는 형사적인 처벌을 받을 수 있고, 행정법규 위반에 대한 제재의 방법과 정도의 선택문제는 입법재량이라 볼 수 있는 점, 양도담보 채무자의 경우 채권관계 서면의
제출의무를 부담하지 않으나 이는 채권자가 담보물권 설정으로 인한 우선변제권을 취득하는 이익을 향유할 뿐만 아니라 부동산 물권의 이전에 관한 등기가대부분 등기권리자에 의해 주도적으로 신청, 경료되고 있어 채무자보다는 채권자가 채권관계서면의 제출을 담당하기에 적당한 지위에 있기 때문인 점, 이 사건 법률조항에 따라 양도담보 채권자가 부담하는 채권관계서면의 제출의무는그 이행 과정에 별다른 노력이 필요한 것도 아닌 점 등을 고려할 때, 양도담보채권자에게 채권관계 서면의 제출의무를 부담지우고 그 위반 시 과징금을 부과하는 것은 합리적인 이유가 있다고 할 것이므로, 이를 가지고 자의적인 차별이라고 할 수는 없다.
따라서 이 사건 법률조항은 양도담보 채권자의 평등권을 침해하지 아니한다.”
(나) 선례 변경의 필요성 유무
위 선례의 결정 이유는 이 사건에서도 그대로 타당하고, 이를 변경해야 할만한 특별한 사정이 있다고 할 수도 없으므로, 이에 따르면 이 사건 과징금 부과조항은 과잉금지원칙이나 평등원칙에 위배되지 아니한다.
다. 이 사건 부동산가액 조항 및 과징금 부과기준 조항의 위헌 여부
(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
이 사건 부동산가액 조항은 과징금의 부과기준 중 하나인 부동산가액의 산정시점을, 이 사건 과징금 부과기준 조항은 부동산실명법상 과징금의 부과기준을 규정한 것이다.
그런데 이 사건 부동산가액 조항 및 과징금 부과기준 조항은 모두 부동산실명법 제5조 제1항과 함께 부동산실명법 위반자들에 대하여 과징금을 부과하기위한 규정들로서, 부동산등기 제도를 악용한 투기·탈세나 탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산거래의 정상화와 부동산가격의 안정을 도모하여국민경제의 건전한 발전에 이바지하고자 제정된 부동산실명법의 실효성을 확보하기 위한 것으로서 그 입법목적이 정당하다.
아울러 부동산실명법을 위반한 명의신탁자나 양도담보 채권자 등에 대하여과징금의 제재를 가함으로써 명의신탁을 통한 불법적인 이익을 박탈하고 실명등기의무의 이행을 강제하는 효과가 있으므로 수단의 적합성 또한 인정된다.
(2) 침해의 최소성
먼저 과징금 부과기준이 되는 부동산가액을 산정함에 있어‘과징금 부과시점의 부동산가액’이 아니라 청구인들이 주장하는 바와 같이‘피담보 채무액’내지‘등기신청시의 부동산가액’을 기준으로 하여야 하는지에 관하여 본다.
부동산실명법은 명의신탁 행위를 한 자들이 양도담보라고 주장하며 부동산실명법의 적용을 회피하고자 하는 것을 막기 위하여 채권관계 서면을 제출하지 아니한 양도담보 채권자에 대하여 명의신탁자와 동일한 과징금을 부과하고있는바, 만일 피담보 채무액이나 등기신청시의 부동산가액을 기준으로 과징금을 산정하게 된다면 명의신탁자는 명의신탁 행위가 적발된 경우 소액의 가장된 피담보 채무액을 내세워 양도담보라고 주장할 가능성이 크고, 명의신탁자로부터 명의신탁 기간 동안 부동산가격의 상승으로 취득하는 불법적인 이익을박탈할 수 없게 되어 부동산실명법의 본래의 입법목적을 달성할 수 없게 된다.
아울러 대법원은‘부동산실명법상의 과징금 부과의 제척기간 기산일은 등기신청시가 아니라 명의신탁등기가 해소된 때’라고 판시하고 있는바(2004. 7. 22.선고 2004두2509 판결, 2006. 1. 13. 선고 2004두2776 판결 참조), 이러한 대법원 판례의 취지를 감안하면 양도담보 채권자가 채권관계 서면을 제출하지 않고 있는 동안 의무위반은 계속되고 있다 할 것이므로, 이러한 사정을 종합하여보면 양도담보 채권자에 대한 과징금을 부과함에 있어 과징금 부과시점의 부동산가액을 기준으로 삼는 것은 충분히 합리적인 이유가 있고, 그 부과기준에대한 다른 입법수단이 있음에도 불구하고 양도담보 채권자의 기본권을 더 제한하는 것이라고는 단정할 수 없다.
다음으로 의무위반의 경과기간에 따라 과징금을 차등하여 부과하는 것에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 부동산실명법을 위반한 등기의 경우 그러한등기가 그대로 유지되고 있는 한 의무위반이 계속되는 것으로 볼 수 있고, 의무위반이 계속되는 경우 그 기간이 길어질수록 위법성은 커진다 할 것이므로,의무위반의 경과기간에 따라 과징금의 부과비율을 달리하는 것 역시 충분히합리적인 이유가 있다.
그렇다면 이 사건 부동산가액 조항 및 과징금 부과기준 조항은 침해의 최소성 원칙에 위배되지 아니한다.
(3) 법익의 균형성
이 사건 부동산가액 조항 및 과징금 부과기준 조항에 의하여 부동산실명법을 위반한 자들은 부동산 가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위 안에서과징금을 부과받는 불이익을 입게 되지만, 이에 비하여 부동산실명법을 위반한 행위로 발생할 수 있는 불법이익을 박탈하고, 실명등기의무의 이행을 강제하여 얻게 되는 공익이 훨씬 더 크다 할 것이므로, 법익의 균형성 원칙에도 위배되지 아니한다.

conclusion: 따라서 이 사건 부동산가액 조항 및 과징금 부과기준 조항은 과잉금지원칙에 위배되어 양도담보 채권자의 재산권을 침해한다고 할 수 없다.

그렇다면 이 사건 법률조항들은 헌법에 위반되지 아니하므로 아래 5.와 같은 재판관 김종대의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
otherOpinions: 5. 재판관 김종대의 반대의견
나는, 부동산에 대한 권리관계를 파악함에 있어 등기부상 표시와는 별도로실질적 권리관계가 따로 존재할 수 있음을 전제로 하여 부동산 소유권을 이전받는 채권자로 하여금 채권관계서면을 등기신청서와 함께 등기관에게 제출하도록 하고, 이를 위반한 경우 과징금을 부과하도록 하고 있는 이 사건 법률조항들은 헌법에 위반된다고 보므로, 아래와 같은 반대의견을 밝힌다.
가. 입법목적의 정당성 및 방법의 적절성
이 사건 법률조항들은 채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자가 부동산에관한 물권을 이전받는 경우에는 채무자, 채권금액 및 채무변제를 위한 담보라는 뜻이 적힌 서면을 등기신청서와 함께 등기관에게 제출하도록 하는 한편, 그러한 서면을 제출하지 않은 채권자에 대해 당해 부동산가액의 100분의 30에해당하는 금액의 범위에서 과징금을 부과하도록 규정함으로써, 등기부상 소유권 이전등기가 경료되어 있는 경우에도 그 실질적 권리관계는 소유권이 아닌다른 물권에 관한 것일 수 있다는 전제하에서 소유권 이전등기를 담보의 목적으로 활용하고자 하는 자에 대하여 그 담보권에 관련된 서류 제출을 의무화하고 있는 것이다.
이와 같이 법률이 규정하고 있는 일정한 형식에 따른 표시가 진정하게 성립되었음에도 불구하고 당사자 사이의 내면의 동기나 의사를 들어 그 표시와는다른 법률관계가 존재한다고 보는 것은 법률이 특정 법률관계를 나타내기 위하여 일정한 법률적 외관을 요구하는 것과 모순될 뿐만 아니라 규범과 현실의괴리를 법이 스스로 인정하고 방치하는 것과 같다.
나는 이러한 취지에서, 부동산실명법 제3조 제2항 등 위헌소원 사건에서의반대의견을 통해 이 사건 법률조항들의 규정 내용에 대하여 입법목적의 정당성은 물론 방법의 적절성도 인정할 수 없음을 구체적으로 논증한 바 있으므로,입법목적의 정당성과 방법의 적절성에 관한 구체적인 내용은 위 사건에서 밝
힌 반대의견을 원용하기로 하고, 여기에서는 이와 관련하여 다음의 몇 가지 점만 지적하기로 한다(헌재 2011. 2. 24. 2008헌바87, 판례집 23-1상, 24, 33-35,참조).
등기예규(1995. 11. 21. 제824호, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행에 따른 업무지침)에 따르면 등기관은 양도담보를 원인으로 하는 부동산에관한 소유권 기타 물권의 이전등기신청이 있는 경우 부동산실명법 제3조 제2항에 규정된 채무자, 채권금액 및 채무변제를 위한 담보라는 뜻이 기재된 서면의 제출 여부를 확인하도록 하고 있고, 부동산등기 실무에서는 이러한 경우 부동산 등기부의 등기목적란에‘소유권 이전’,등기원인란에‘양도담보’라고 각 기재하는 것으로 되어 있다(법원행정처, 부동산등기기재례집, 제80항 참조).
그러나, 물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못하는바(물권법정주의, 민법 제185조), 법률은 일반 소유권과 구별되는‘담보용’소유권을 인정하고 있지 않을 뿐만 아니라 부동산등기법상 등기할 수 있는 권리도 소유권, 지상권, 지역권, 전세권, 저당권, 권리질권, 채권담보권, 임차권의 8가지로 한정되어 있다(제3조). 또한 부동산등기법은 등기목적 외에 등기원인을 등기사항의 하나로 규정하고 있지만(제48조 제1항 제4호), 당사자 간의 합의에 의하여‘매매’또는‘증여’를 등기원인으로 하여 소유권 이전등기를 신청하였으면 국가는 이를 그대로 받아들여‘매매’또는‘증여’를 원인으로 한 소유권 이전등기로 처리하면 될 일이고 당사자의 법률행위의 이면까지 추적하여담보 목적임을 밝히도록 요구하고 이를 밝히지 않았다는 이유로 과징금까지부과할 수는 없다고 할 것이다.
나. 침해의 최소성 및 법익의 균형성
나는, 이 사건 법률조항들에 대하여 침해의 최소성과 법익의 균형성도 인정하기 어렵다고 본다.
소유권은 물권법정주의에 따라 법률이 규정하고 있는 내용대로 효력을 발생하게 될 뿐이므로 소유권이 이전된 목적에 따라 그 효력이 달라지는 것은 아니고, 채무담보의 목적으로 소유권을 이전하였는지 여부는 당사자의 내면의문제로서 외형적 법률관계를 규제하는 법률이 관여할 영역은 아닌 것이다.
국가는 당사자의 의사가 합치되어 나타난 법률적 외관에 따라 법적 효과를부여함으로써 사적 자치와 거래의 안전을 보장하여야 하고, 법을 통하여 당사자 간의 주관적 목적에 참견하려고 하여서는 아니 된다.
당사자들이 채무의 변제를 담보하려고 하는 경우 채무자의 부동산에 저당권
을 설정하지 않고 그 대신 채권자가 채무자로부터 부동산의 소유권을 이전받았음에도 불구하고, 당사자들이 합의하여 선택한 소유권의 이전이라는 법률적외관과는 다르게 실질적 법률관계가 따로 있음을 전제로 소유권 이전등기를담보의 목적으로 활용하고자 하는 자에 대하여 채권채무관계를 밝히도록 하고, 이에 위반하였다는 이유로 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 금액의범위에서 과징금을 부과하는 것은, 법률이 거래 당사자의 내면에 들어가 내심의 목적을 드러내도록 강제하는 것으로서 계약의 내용을 자신의 자유의사로결정할 자유, 즉 헌법 제10조의 일반적 행동자유권의 한 내용인 사적자치권(계약체결의 자유)에 대한 중대한 제한이 되는 것이다.
한편, 이 사건 법률조항들은 양도담보 채권자로 하여금 채권관계서면을 등기신청서와 함께 등기관에게 제출하도록 하고 있으나, 양도담보 채권자가 소유권 이전등기를 신청하면서 채권관계서면을 제출하지 않았다고 하여 그 자체로 공익에 어떠한 위해가 발생하게 된다고 볼 수는 없다.
결국 이 사건 법률조항들은 당사자들이 선택한 법률적 외관에 따라 소유권이 이전된 것으로 법적 취급을 하더라도 그 자체로는 공익에 대한 아무런 위해가 없음에도 불구하고 거래 당사자의 내면에 들어가 소유권 이전의 목적을따져서 그것이 채무의 변제를 담보하기 위한 것인 경우에는 채권관계서면을제출하지 아니한 데에 대하여 과중한 과징금을 부과하도록 하는 것으로서, 이는 침해의 최소성 및 법익 균형성의 원칙에 반한다고 할 것이다.
재판관  이강국(재판장) 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환박한철 이정미
[별지]관련 조항
구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것) 제3조(실권리자 명의 등기의무 등)②채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자가 부동산에 관한 물권을 이전받는 경우에는 채무자·채권금액 및 채무변제를 위한 담보라는 뜻이 기재된 서면을 등기신청서와 함께 등기관에게 제출하여야 한다.
제7조(벌칙)①다음 각 호의 1에 해당하는 자 및 그를 교사하여 당해 규정을 위반하도록 한 자는 5년 이하의 징역 또는 2억 원 이하의 벌금에 처한다.
2. 제3조 제2항의 규정을 위반한 채권자 및 동조 동항의 규정에 의한서면에 채무자를 허위로 기재하여 제출하게 한 실 채무자
부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령(2002. 4. 8. 대통령령 제17569호로 개정된 것) 제3조의2(명의신탁자 등에 대한 과징금 부과기준) 법제5조 제3항의 규정에 의한 과징금 부과기준은 별표와 같다. 다만, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에는 100분의 50을 감경할 수 있다.
[별표]
과징금 부과기준(제3조의2·제4조의2 및 제8조 관련)
과징금의 금액은 제1호와 제2호의 과징금 부과율을 합한 과징금 부과율에그 부동산평가액을 곱하여 산정한다.
1. 부동산평가액을 기준으로 하는 과징금 부과율부동산평가액과징금 부과율5억 원 이하5억 원 초과 30억 원 이하30억 원 초과5%10%15%
2.의무위반경과기간을기준으로하는과징금 부과율의무위반 경과기간과징금 부과율1년 이하1년 초과 2년 이하2년 초과5%10%15%
pansiMatt: 1. 양도담보 채권자가 이전등기시 채권관계를 기재한 서면을 제출하지 아니하는 경우 과징금을 부과하는 구 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’(2002. 3. 30. 법률 제6683호로 개정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제2호 중 ‘제3조 제2항의 규정을 위반한 채권자’ 부분(이하 ‘이 사건 과징금 부과조항’이라 한다)이 이중처벌금지의 원칙에 위배되는지 여부(소극)
2. 이 사건 과징금 부과조항이 과잉금지원칙 내지 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)
3. 양도담보 채권자에 대한 과징금 액수 산정기준을 과징금 부과시점의 부동산가액으로 정하고, 의무위반 경과기간에 따라 과징금을 차등하여 부과하는 구 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8418호로 개정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항 중 본문 부분(이하 ‘이 사건 부동산가액 조항’이라 한다), 구 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’(2002. 3. 30. 법률 제6683호로 개정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것) 제5조 제3항 중 ‘부동산가액’ 및 ‘제3조의 규정을 위반한 기간’ 부분(이하 ‘이 사건 과징금 부과기준 조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 위배되어 양도담보 채권자의 재산권을 침해하는지 여부(소극)
decisionGst: 1. 이 사건 과징금 부과조항에 따른 과징금은 양도담보를 명의신탁과 구별하여 명의신탁 규제의 실효성을 도모한다는 목적에서, 양도담보 채권자로 하여금 채권관계 서면을 제출하도록 강제하기 위하
여 위반자에게 부과·징수하는 금전이라 할 수 있고, 이는 과거의 일정한 법률위반 행위에 대하여 제재를 과함을 목적으로 하는 행정벌과 구별되는 것이다. 따라서 이 사건 과징금 부과조항에 따른 과징금의 부과는 범죄에 대하여 국가가 형벌권을 실행하는 과벌에 해당하지 아니하므로, 헌법 제13조 제1항이 금지하는 이중처벌금지원칙에 위배되지 아니한다.
2. 헌법재판소는 2011. 2. 24. 2008헌바87 결정에서 이 사건 과징금 부과조항이 과잉금지원칙에 어긋나 양도담보 채권자의 재산권을 침해하거나, 평등권을 침해하지 않는다고 판단하였는바, 이 결정의 판단은 이 사건에도 유효하고 이를 변경할 사정변경도 없다.
3. 이 사건 부동산가액 조항 및 과징금 부과기준 조항은 부동산실명법의 실효성을 확보하기 위한 것으로서 그 입법목적이 정당하고, 부동산실명법을 위반한 명의신탁자나 양도담보 채권자 등에 대하여 과징금의 제재를 가함으로써 명의신탁을 통한 불법적인 이익을 박탈하고 실명등기의무의 이행을 강제하는 효과가 있으므로 수단의 적합성 또한 인정된다.
피담보 채무액이나 등기신청시의 부동산가액을 기준으로 과징금을 산정하게 된다면 명의신탁자는 명의신탁 행위가 적발된 경우 소액의 가장된 피담보 채무액을 내세워 양도담보라고 주장할 가능성이 크고, 명의신탁자로부터 명의신탁 기간 동안 부동산가격의 상승으로 취득하는 불법적인 이익을 박탈할 수 없게 되어 부동산실명법의 본래의 입법목적을 달성할 수 없게 되는 점, 아울러 양도담보 채권자가 채권관계 서면을 제출하지 않고 있는 동안 의무위반은 계속되고 있다고 할 수 있는 점 등을 종합하여 보면 양도담보 채권자에 대한 과징금을 부과함에 있어 과징금 부과시점의 부동산가액을 기준으로 삼는 것은 적절하고, 부동산실명법을 위반한 등기가 그대로 유지되고 있어 의무위반이 계속되는 경우 그 기간이 길어질수록 위법성은 커진다 할 것이므로, 의무위반의 경과기간에 따라 과징금의 부과비율을 달리하는 것 역시 충분히 합리적인 이유가 있다. 
양도담보 채권자가 과징금을 부과받음으로써 입는 불이익에 비하여 부동산실명법을 위반한 행위로 발생할 수 있는 불법이익을 박탈하고, 실명등기의무의 이행을 강제하여 얻게 되는 공익이 훨씬 더 
크다 할 것이므로, 법익의 균형성 원칙에도 위배되지 아니한다.
따라서 이 사건 부동산가액 조항 및 과징금 부과기준 조항은 과잉금지원칙에 위배되어 양도담보 채권자의 재산권을 침해한다고 할 수 없다.
재판관 김종대의 반대의견
부동산에 대한 권리관계를 파악함에 있어 등기부상 표시와는 별도로 실질적 권리관계가 따로 존재할 수 있음을 전제로 하는 이 사건 법률조항들은 법률이 특정 법률관계를 나타내기 위하여 일정한 법률적 외관을 요구하는 것과 모순될 뿐만 아니라 규범과 현실의 괴리를 법이 스스로 인정하고 방치하는 것으로서, 입법목적의 정당성은 물론 방법의 적절성도 인정할 수 없다.
나아가, 이 사건 법률조항들은 당사자들이 선택한 법률적 외관에 따라 소유권이 이전된 것으로 법적 취급을 하더라도 그 자체로는 공익에 대한 아무런 위해가 없음에도 불구하고, 거래 당사자의 내면에 들어가 소유권 이전의 목적을 따져서 그것이 채무의 변제를 담보하기 위한 것인 경우에는 채권관계 서면을 제출하지 아니한 데에 대하여 과중한 과징금을 부과하도록 하는 것으로서, 침해의 최소성 및 법익 균형성의 원칙에도 반한다.
adjobtTxt: 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2002. 3. 30. 법률 제6683호로 개정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것) 제5조(과징금) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자에 대하여는 당해 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위 안에서 과징금을 부과한다.
1. 생략
2. 제3조 제2항의 규정을 위반한 채권자 및 동조동항의 규정에 의한 서면에 채무자를 허위로 기재하여 제출하게 한 실채무자
②～⑦ 생략
구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8418호로 개정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것) 제5조(과징금) ① 생략
② 제1항의 부동산가액은 과징금을 부과하는 날 현재의 다음 각 호의 가액에 의한다. 다
만, 제3조 제1항 또는 제11조 제1항의 규정을 위반한 자가 과징금을 부과받은 날 이미 명의신탁관계를 종료하였거나 실명등기를 하였을 때에는 명의신탁관계 종료시점 또는 실명등기시점의 부동산가액으로 한다.
1. 소유권의 경우에는 소득세법 제99조의 규정에 의한 기준시가
2. 소유권 외의 물권의 경우에는 상속세및증여세법 제61조 제5항 및 제66조의 규정에 의하여 대통령령이 정하는 방법에 의하여 평가한 금액
구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2002. 3. 30. 법률 제6683호로 개정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것) 제5조(과징금) ①～② 생략
③ 제1항의 규정에 의한 과징금의 부과기준은 제2항의 규정에 의한 부동산가액(이하 “부동산평가액”이라 한다), 제3조의 규정을 위반한 기간, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적으로 하였는지 여부 등을 고려하여 대통령령으로 정한다.
④～⑦ 생략
refrnPrvsn: 헌법 제11조 제1항, 제13조 제1항, 제23조 제1항, 제37조 제2항
구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것) 제3조(실권리자명의 등기의무 등) ① 생략
② 채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자가 부동산에 관한 물권을 이전받는 경우에는 채무자, 채권금액 및 채무변제를 위한 담보라는 뜻이 적힌 서면을 등기신청서와 함께 등기관에게 제출하여야 한다.
구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것) 제7조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자 및 그를 교사(敎唆)하여 해당 규정을 위반하게 한 자는 5년 이하의 징역 또는 2억 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 생략
2. 제3조 제2항을 위반한 채권자 및 같은 항에 따른 서면에 채무자를 거짓으로 적어 제출하게 한 실채무자
부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령(2002. 4. 8. 대통령령 제17569호로 개정된 것) 제3조의2(명의신탁자 등에 대한 과징금 부과기준) 법 제5조 제3항의 규정에 의한 과징금 부과기준은 별표와 같다. 다만, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에는 100분의 50을 감경할 수 있다.
refrnPrcdnt: 1. 헌재 1994. 6. 30. 92헌바38, 판례집 6-1, 619, 627
헌재 2003. 7. 24. 2001헌가25, 판례집 15-2상, 1, 10
헌재 2011. 6. 30. 2009헌바55, 판례집 23-1하, 324, 331
2. 헌재 2011. 2. 24. 2008헌바87, 판례집 23-1상, 24, 31
event: 청 구 인1. 이○학
2. 이○순
청구인들 대리인 법무법인 우면
담당변호사 김영진
당해사건춘천지방법원 강릉지원 2010구합598 과징금부과처분취소
eventCol1: 청구인|1. 이○학2. 이○순청구인들 대리인 법무법인 우면담당변호사 김영진
eventCol3: 당해사건|춘천지방법원 강릉지원 2010구합598 과징금부과처분취소
reason: 1. 사건개요 및 심판대상
가. 사건개요
(1)청구인들은 청구인 이○학이 안○에 대하여 가지는 16억 원의 채권을 담보하기 위하여 2005. 12. 29. 안○ 소유의 속초시 교동 소재 건물 중 청구인 이○학은 지하 1층 101호, 102호, 청구인 이○순은 1층 108호 및 지하 2층 201호, 202호에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.
(2)속초시장은 청구인들이 안○에 대하여 가지는 채권을 담보하기 위하여 소유권이전등기를 마치면서 채무자, 채권금액 및 채무변제를 위한 담보라는 뜻이 기재된 서면(이하 ‘채권관계 서면’이라 한다)을 등기신청서와 함께 등기관에게 제출하지 아니하여 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제3조 제2항을 위반하였다는 이유로 2010. 1. 25. 청구인 이○학에게 174,850,400원, 청구인 이○순에게 171,508,410원의 과징금을 부과하였다.
(3)이에 청구인들은 2010. 7. 27. 속초시장을 상대로 과징금 부과처분 취소의 소를 제기하고(춘천지방법원 강릉지원 2010구합598), 그 소송 계속 중 2010. 10. 7. 부동산실명법 제5조 제1항 제2호 중 ‘제3조 제2항의 규정을 위반한 채권자 부분’ 등에 관하여 위헌법률심판 제청신청을 하였다가 기각되자, 2011. 3. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판대상
이 사건 심판대상은, ① 구 부동산실명법 제5조 제1항 제2호(2002. 3. 30. 법률 제6683호로 개정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것) 중 ‘제3조 제2항의 규정을 위반한 채권자’ 부분(이하 ‘이 사건 과징금 부과조항’이라 한다), ② 구 부동산실명법 제5조 제2항(2007. 5. 11. 법률 제8418호로 개정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것) 중 본문 부분(이하 ‘이 사건 부동산가액 조항’이라 한다) 및 ③ 구 부동산실명법 제5조 제3항(2002. 3. 30. 법률 제6683호로 개정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것) 중 ‘부동산가액’ 및 ‘제3조의 규정을 위반한 기간’ 부분(이하 ‘이 사건 과징금 부과기준 조항’이라 하고, 이들 조항을 합하여 부를 때는 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 이 사건 심판대상 조항과 관련 조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상 조항]
구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2002. 3. 30. 법률 제6683호로 개정되어 2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것)
제5조(과징금) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자에 대하여는 당해 부동산 가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위 안에서 과징금을 부과한다.
2. 제3조 제2항의 규정을 위반한 채권자 및 동조 동항의 규정에 의한 서면에 채무자를 허위로 기재하여 제출하게 한 실 채무자
③ 제1항의 규정에 의한 과징금의 부과기준은 제2항의 규정에 의한 부동산가액(이하 "부동산평가액"이라 한다), 제3조의 규정을 위반한 기간, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적으로 하였는지 여부 등을 고려하여 대통령령으로 정한다.
구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8418호로 개정되어 2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것)
제5조(과징금) ② 제1항의 부동산가액은 과징금을 부과하는 날 현재의 다음 각 호의 가액에 의한다. 다만, 제3조 제1항 또는 제11조 제1항의 규정을 위반
한 자가 과징금을 부과받은 날 이미 명의신탁관계를 종료하였거나 실명등기를 하였을 때에는 명의신탁관계 종료시점 또는 실명등기시점의 부동산가액으로 한다.
1.소유권의 경우에는 소득세법 제99조의 규정에 의한 기준시가
2.소유권 외의 물권의 경우에는 상속세 및 증여세법 제61조 제5항 및 제66조의 규정에 의하여 대통령령이 정하는 방법에 의하여 평가한 금액
[관련조항]
[별지] 기재와 같다.
2. 청구인들의 주장
가. 이 사건 과징금 부과조항
(1) 채권관계 서면을 제출하지 아니한 양도담보 채권자에 대하여는 부동산실명법 제7조 제1항 제2호에 따라 형벌이 부과되는데도, 이 사건 과징금 부과조항은 실질적으로 형벌이라 할 수 있는 과징금을 이와 별도로 부과하고 있으므로, 이중처벌금지원칙에 위배된다.
(2) 이 사건 과징금 부과조항은 위법행위로 발생한 불법적 이익을 박탈하는 것이 아니라 오로지 법 위반자에 대한 응보를 목적으로 한 것으로서, 이러한 입법목적을 달성하기 위해서는 형사처벌로 족한데도 별도로 과징금을 부과하고 있으므로, 그 입법목적이 정당하지 못하고, 수단의 적합성도 갖추지 못하였으며, 또한 채권관계 서면의 제출의무를 위반한 자에 대하여는 양도담보 사실을 입증하도록 입증책임을 전환하거나 형사벌 또는 과태료를 부과하는 것으로 충분함에도 부동산가액의 30%에 이르는 과중한 과징금을 부과하고 있으므로, 침해의 최소성 및 법익의 균형성 원칙에도 어긋나 과잉금지원칙에 위배되어 양도담보 채권자의 재산권을 침해한다.
(3) 이 사건 과징금 부과조항은 합법적인 양도담보 행위와 불법적인 명의신탁 행위를 같게 취급하여 채권관계 서면을 제출하지 아니한 양도담보 채권자에게 명의신탁자와 동일한 과징금을 부과하고 있으므로, 평등원칙에도 위배된다.
나. 이 사건 부동산가액 조항 및 과징금 부과기준 조항
양도담보 채권자가 등기신청 시에 채권관계 서면을 제출하지 아니하면 이로써 위법행위가 종료되는데도, 이 사건 부동산가액 조항 및 과징금 부과기준 조항은 의무 위반시가 아닌 과징금 부과시를 기준으로 기준가액을 산정하고, 양도담보의 피담보 채무액이 아닌 부동산가액을 기준으로, 더욱이 의무위반 경
과기간에 따라 과징금을 차등하여 부과하고 있으므로, 수단의 적합성, 침해의 최소성 및 법익의 균형성 등을 갖추지 못하여 과잉금지원칙에 위배된다.
3. 판  단
가. 이 사건 법률조항들의 입법목적
종래 판례에 의하여 유효한 것으로 인정되어 온 부동산등기의 명의신탁이 탈법&#183;탈세&#183;투기나 재산은닉 등 각종의 위법 또는 부당한 목적을 위한 수단으로 악용되자, 부동산에 관한 소유권 기타 물권을 실체적 권리관계에 부합하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기 제도를 악용한 투기&#183;탈세나 탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산거래의 정상화와 부동산가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지하고자 부동산실명법이 제정되었다(헌재 2011. 2. 24. 2008헌바87, 판례집 23-1상, 24, 30 참조).
이 사건 과징금 부과조항은 부동산실명법의 주된 규율대상인 명의신탁에 관한 것이 아니라 양도담보에 관한 규정이다.
여기에서 양도담보는 채무자가 채무담보를 목적으로 채권자 명의로 부동산 소유권 이전등기를 하고, 채무를 이행하면 등기를 원래의 소유자 앞으로 환원하며, 채무를 이행하지 못하면 채권자가 처분하여 채권을 우선적으로 변제받을 수 있도록 하는 제도이다.
이러한 양도담보는 가등기와 함께 채무의 담보를 목적으로 형성된 제도로서 그 성질이 명의신탁과는 명백히 다르고, 이를 규율하는 특별법으로 ‘가등기담보 등에 관한 법률’이 따로 제정되어 있으며, 그 자체로서 반사회성을 가지는 것은 아니지만, 명의신탁은 부동산실명법이 시행됨에 따라 원칙적으로 허용되지 않게 되었다.
양도담보는 채권담보의 목적으로 이루어지는 것으로서 명의신탁과는 그 법적 성질을 달리하는 것이지만, 등기부상 그 원인이 표시되지 아니하여 진정한 소유권이전등기나 양도담보 또는 명의신탁이 외관상 구별되지 아니하므로, 실질적으로는 명의신탁임에도 적발된 경우 양도담보라고 주장할 우려가 있고, 그러할 경우 이를 구별하기가 현실적으로 어렵기 때문에 양도담보를 명의신탁으로부터 구별하기 위하여 양도담보 채권자로 하여금 채권관계 서면을 등기신청서와 함께 등기관에게 제출하도록 하고, 이를 위반한 경우 과징금을 부과하도록 한 것이다.
그 밖에 이 사건 부동산가액 조항이나 과징금 부과기준 조항은 부동산실명법 위반자에 대하여 부과하는 과징금의 부과기준과 관련된 조항들로서 모두
부동산실명법의 입법목적 달성을 위한 것이라 할 수 있다.
나. 이 사건 과징금 부과조항의 위헌 여부
(1) 이중처벌금지원칙에 위배되는지 여부
헌법 제13조 제1항은 "모든 국민은 …… 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다."고 하여 ‘이중처벌금지원칙’을 규정하고 있는데, 이는 한 번 판결이 확정되면 동일한 사건에 대해서는 다시 심판할 수 없다는 ‘일사부재리원칙’이 국가형벌권의 기속원리로 헌법상 선언된 것으로서, 동일한 범죄행위에 대하여 국가가 형벌권을 거듭 행사할 수 없도록 하여 국민의 기본권 특히 신체의 자유를 보장하기 위한 것이라 할 수 있고, 이러한 점에서 헌법 제13조 제1항에서 말하는 ‘처벌’은 원칙적으로 범죄에 대하여 국가가 형벌권을 실행하는 과벌을 의미하는 것이므로, 국가가 행하는 일체의 제재나 불이익 처분을 모두 그 ‘처벌’에 포함시킬 수는 없는 것이다(헌재 1994. 6. 30. 92헌바38, 판례집 6-1, 619, 627 참조).
또한, 행정법은 행정목적의 실현을 위하여 행정법규 위반자에 대하여 불이익을 가함으로써 더 이상의 위반이 없도록 유도하고 있는데, 이는 행정규제의 본원적인 기능이라 할 것이므로, 어떤 행정제재의 기능이 오로지 제재 및 이에 결부된 억지에 있다고 하여 이를 여기에서 말하는 ‘처벌’에 해당한다고 할 수도 없다(헌재 2003. 7. 24. 2001헌가25, 판례집 15-2상, 1, 10 참조).
이렇듯 이 사건 과징금 부과조항에 따른 과징금은 양도담보를 명의신탁과 구별하여 명의신탁 규제의 실효성을 도모한다는 목적에서, 양도담보 채권자로 하여금 채권관계 서면을 제출하도록 강제하기 위하여 위반자에게 부과&#183;징수하는 금전이라 할 수 있고, 이는 과거의 일정한 법률위반 행위에 대하여 제재를 과함을 목적으로 하는 행정벌과 구별되는 것이다(헌재 2011. 6. 30. 2009헌바55 결정, 판례집 23-1하, 324, 331 참조).
그렇다면 이 사건 과징금 부과조항에 따른 과징금의 부과는 범죄에 대하여 국가가 형벌권을 실행하는 과벌에 해당하지 아니하므로, 헌법 제13조 제1항이 금지하는 이중처벌금지원칙에 위배되지 아니한다.
(2) 과잉금지원칙 및 평등원칙에 위배되는지 여부
(가) 선례의 존재
헌법재판소는 2011. 2. 24. 2008헌바87 사건에서 이 사건 과징금 부과조항이 과잉금지원칙에 어긋나 양도담보 채권자의 재산권이나 평등권을 침해하지 아니한다고 결정한 바 있는데, 그 판시 이유의 요지는 다음과 같다(판례집 23-1
상, 24, 31-33).
"이 사건 법률조항은 실명등기의무를 위반한 법위반자들이 양도담보라고 주장하면서 부동산실명법의 적용을 회피하고자 하는 것을 막아 앞서 본 부동산실명법의 입법목적을 달성하기 위한 것인바, 이러한 입법목적은 헌법 제37조 제2항의 공공복리를 위한 것으로서 그 정당성이 인정되고, 부동산실명법에 의하여 금지되는 명의신탁 행위와 양도담보를 구별하기 위하여 양도담보 채권자로 하여금 등기신청 시에 채권관계 서면을 제출하도록 한 후 그 위반 시 명의신탁자와 동일한 내용의 과징금의 제재를 가함으로써 양도담보 행위를 이용하는 채권자들에게 그러한 위반행위를 억제하게 하는 효과가 있다 할 것이므로 수단의 적합성 또한 인정된다.
다음으로 구체적인 과징금을 산정함에 있어 부동산실명법 시행령 제3조의2에 따라 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 없는 양도담보 채권자의 경우 산정된 과징금의 1/2을 경감받을 수 있는 점 및 이 사건 법률조항에 따른 과징금 부과가 달리 다른 입법수단이 있음에도 불구하고 양도담보 채권자의 기본권을 더 제한하는 것이라고는 단정할 수 없으며, 가능한 여러 가지 수단 가운데 무엇이 보다 덜 침해적이라고 보기 어려운 상황에서 어떠한 수단을 선택할 것인가는 입법자의 입법형성 권한 내라 할 것이므로, 피해의 최소성 원칙에도 어긋나지 아니한다.
마지막으로, 채권관계 서면을 제출하지 않은 양도담보 채권자들은 이 사건 법률조항에 따라 부동산 가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위 안에서 과징금을 부과받는 불이익을 입게 되었지만, 실명등기의무를 위반한 명의신탁자들이 합법적인 양도담보라고 주장하며 부동산실명법 적용을 회피하는 것을 막음으로써 실명등기의무의 이행을 강제하여 얻게 되는 공익은 훨씬 더 크다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항은 법익균형성의 원칙에 위배되지 않는다.
따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 어긋나지 아니하므로 양도담보 채권자의 재산권을 침해한다고 할 수 없다."
"이 사건 법률조항의 입법목적에 비추어 채권관계 서면의 제출 의무를 위반한 양도담보 채권자에게 명의신탁자와 같은 내용의 과징금의 제재를 부과하는 것은 입법기술상 불가피한 측면이 있는 점, 명의수탁자 역시 부동산실명법 제7조 제2항에 따라 ‘3년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금’에 해당하는 형사적인 처벌을 받을 수 있고, 행정법규 위반에 대한 제재의 방법과 정도의 선택 문제는 입법재량이라 볼 수 있는 점, 양도담보 채무자의 경우 채권관계 서면의
제출의무를 부담하지 않으나 이는 채권자가 담보물권 설정으로 인한 우선변제권을 취득하는 이익을 향유할 뿐만 아니라 부동산 물권의 이전에 관한 등기가 대부분 등기권리자에 의해 주도적으로 신청, 경료되고 있어 채무자보다는 채권자가 채권관계서면의 제출을 담당하기에 적당한 지위에 있기 때문인 점, 이 사건 법률조항에 따라 양도담보 채권자가 부담하는 채권관계서면의 제출의무는 그 이행 과정에 별다른 노력이 필요한 것도 아닌 점 등을 고려할 때, 양도담보 채권자에게 채권관계 서면의 제출의무를 부담지우고 그 위반 시 과징금을 부과하는 것은 합리적인 이유가 있다고 할 것이므로, 이를 가지고 자의적인 차별이라고 할 수는 없다.
따라서 이 사건 법률조항은 양도담보 채권자의 평등권을 침해하지 아니한다."
(나) 선례 변경의 필요성 유무
위 선례의 결정 이유는 이 사건에서도 그대로 타당하고, 이를 변경해야 할만한 특별한 사정이 있다고 할 수도 없으므로, 이에 따르면 이 사건 과징금 부과조항은 과잉금지원칙이나 평등원칙에 위배되지 아니한다.
다. 이 사건 부동산가액 조항 및 과징금 부과기준 조항의 위헌 여부
(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
이 사건 부동산가액 조항은 과징금의 부과기준 중 하나인 부동산가액의 산정시점을, 이 사건 과징금 부과기준 조항은 부동산실명법상 과징금의 부과기준을 규정한 것이다.
그런데 이 사건 부동산가액 조항 및 과징금 부과기준 조항은 모두 부동산실명법 제5조 제1항과 함께 부동산실명법 위반자들에 대하여 과징금을 부과하기 위한 규정들로서, 부동산등기 제도를 악용한 투기&#183;탈세나 탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산거래의 정상화와 부동산가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지하고자 제정된 부동산실명법의 실효성을 확보하기 위한 것으로서 그 입법목적이 정당하다.
아울러 부동산실명법을 위반한 명의신탁자나 양도담보 채권자 등에 대하여 과징금의 제재를 가함으로써 명의신탁을 통한 불법적인 이익을 박탈하고 실명등기의무의 이행을 강제하는 효과가 있으므로 수단의 적합성 또한 인정된다.
(2) 침해의 최소성
먼저 과징금 부과기준이 되는 부동산가액을 산정함에 있어 ‘과징금 부과시점의 부동산가액’이 아니라 청구인들이 주장하는 바와 같이 ‘피담보 채무액’ 내지 ‘등기신청시의 부동산가액’을 기준으로 하여야 하는지에 관하여 본다.
부동산실명법은 명의신탁 행위를 한 자들이 양도담보라고 주장하며 부동산실명법의 적용을 회피하고자 하는 것을 막기 위하여 채권관계 서면을 제출하지 아니한 양도담보 채권자에 대하여 명의신탁자와 동일한 과징금을 부과하고 있는바, 만일 피담보 채무액이나 등기신청시의 부동산가액을 기준으로 과징금을 산정하게 된다면 명의신탁자는 명의신탁 행위가 적발된 경우 소액의 가장된 피담보 채무액을 내세워 양도담보라고 주장할 가능성이 크고, 명의신탁자로부터 명의신탁 기간 동안 부동산가격의 상승으로 취득하는 불법적인 이익을 박탈할 수 없게 되어 부동산실명법의 본래의 입법목적을 달성할 수 없게 된다.
아울러 대법원은 ‘부동산실명법상의 과징금 부과의 제척기간 기산일은 등기신청시가 아니라 명의신탁등기가 해소된 때’라고 판시하고 있는바(2004. 7. 22. 선고 2004두2509 판결, 2006. 1. 13. 선고 2004두2776 판결 참조), 이러한 대법원 판례의 취지를 감안하면 양도담보 채권자가 채권관계 서면을 제출하지 않고 있는 동안 의무위반은 계속되고 있다 할 것이므로, 이러한 사정을 종합하여 보면 양도담보 채권자에 대한 과징금을 부과함에 있어 과징금 부과시점의 부동산가액을 기준으로 삼는 것은 충분히 합리적인 이유가 있고, 그 부과기준에 대한 다른 입법수단이 있음에도 불구하고 양도담보 채권자의 기본권을 더 제한하는 것이라고는 단정할 수 없다.
다음으로 의무위반의 경과기간에 따라 과징금을 차등하여 부과하는 것에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 부동산실명법을 위반한 등기의 경우 그러한 등기가 그대로 유지되고 있는 한 의무위반이 계속되는 것으로 볼 수 있고, 의무위반이 계속되는 경우 그 기간이 길어질수록 위법성은 커진다 할 것이므로, 의무위반의 경과기간에 따라 과징금의 부과비율을 달리하는 것 역시 충분히 합리적인 이유가 있다.
그렇다면 이 사건 부동산가액 조항 및 과징금 부과기준 조항은 침해의 최소성 원칙에 위배되지 아니한다.
(3) 법익의 균형성
이 사건 부동산가액 조항 및 과징금 부과기준 조항에 의하여 부동산실명법을 위반한 자들은 부동산 가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위 안에서 과징금을 부과받는 불이익을 입게 되지만, 이에 비하여 부동산실명법을 위반한 행위로 발생할 수 있는 불법이익을 박탈하고, 실명등기의무의 이행을 강제하여 얻게 되는 공익이 훨씬 더 크다 할 것이므로, 법익의 균형성 원칙에도 위배되지 아니한다.
(4) 소결론
따라서 이 사건 부동산가액 조항 및 과징금 부과기준 조항은 과잉금지원칙에 위배되어 양도담보 채권자의 재산권을 침해한다고 할 수 없다.
4. 결  론
그렇다면 이 사건 법률조항들은 헌법에 위반되지 아니하므로 아래 5.와 같은 재판관 김종대의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
5. 재판관 김종대의 반대의견
나는, 부동산에 대한 권리관계를 파악함에 있어 등기부상 표시와는 별도로 실질적 권리관계가 따로 존재할 수 있음을 전제로 하여 부동산 소유권을 이전받는 채권자로 하여금 채권관계서면을 등기신청서와 함께 등기관에게 제출하도록 하고, 이를 위반한 경우 과징금을 부과하도록 하고 있는 이 사건 법률조항들은 헌법에 위반된다고 보므로, 아래와 같은 반대의견을 밝힌다.
가. 입법목적의 정당성 및 방법의 적절성
이 사건 법률조항들은 채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자가 부동산에 관한 물권을 이전받는 경우에는 채무자, 채권금액 및 채무변제를 위한 담보라는 뜻이 적힌 서면을 등기신청서와 함께 등기관에게 제출하도록 하는 한편, 그러한 서면을 제출하지 않은 채권자에 대해 당해 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위에서 과징금을 부과하도록 규정함으로써, 등기부상 소유권 이전등기가 경료되어 있는 경우에도 그 실질적 권리관계는 소유권이 아닌 다른 물권에 관한 것일 수 있다는 전제하에서 소유권 이전등기를 담보의 목적으로 활용하고자 하는 자에 대하여 그 담보권에 관련된 서류 제출을 의무화하고 있는 것이다.
이와 같이 법률이 규정하고 있는 일정한 형식에 따른 표시가 진정하게 성립되었음에도 불구하고 당사자 사이의 내면의 동기나 의사를 들어 그 표시와는 다른 법률관계가 존재한다고 보는 것은 법률이 특정 법률관계를 나타내기 위하여 일정한 법률적 외관을 요구하는 것과 모순될 뿐만 아니라 규범과 현실의 괴리를 법이 스스로 인정하고 방치하는 것과 같다.
나는 이러한 취지에서, 부동산실명법 제3조 제2항 등 위헌소원 사건에서의 반대의견을 통해 이 사건 법률조항들의 규정 내용에 대하여 입법목적의 정당성은 물론 방법의 적절성도 인정할 수 없음을 구체적으로 논증한 바 있으므로, 입법목적의 정당성과 방법의 적절성에 관한 구체적인 내용은 위 사건에서 밝
힌 반대의견을 원용하기로 하고, 여기에서는 이와 관련하여 다음의 몇 가지 점만 지적하기로 한다(헌재 2011. 2. 24. 2008헌바87, 판례집 23-1상, 24, 33-35, 참조).
등기예규(1995. 11. 21. 제824호, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행에 따른 업무지침)에 따르면 등기관은 양도담보를 원인으로 하는 부동산에 관한 소유권 기타 물권의 이전등기신청이 있는 경우 부동산실명법 제3조 제2항에 규정된 채무자, 채권금액 및 채무변제를 위한 담보라는 뜻이 기재된 서면의 제출 여부를 확인하도록 하고 있고, 부동산등기 실무에서는 이러한 경우 부동산 등기부의 등기목적란에 ‘소유권 이전’, 등기원인란에 ‘양도담보’라고 각 기재하는 것으로 되어 있다(법원행정처, 부동산등기기재례집, 제80항 참조).
그러나, 물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못하는바(물권법정주의, 민법 제185조), 법률은 일반 소유권과 구별되는 ‘담보용’ 소유권을 인정하고 있지 않을 뿐만 아니라 부동산등기법상 등기할 수 있는 권리도 소유권, 지상권, 지역권, 전세권, 저당권, 권리질권, 채권담보권, 임차권의 8가지로 한정되어 있다(제3조). 또한 부동산등기법은 등기목적 외에 등기원인을 등기사항의 하나로 규정하고 있지만(제48조 제1항 제4호), 당사자 간의 합의에 의하여 ‘매매’ 또는 ‘증여’를 등기원인으로 하여 소유권 이전등기를 신청하였으면 국가는 이를 그대로 받아들여 ‘매매’ 또는 ‘증여’를 원인으로 한 소유권 이전등기로 처리하면 될 일이고 당사자의 법률행위의 이면까지 추적하여 담보 목적임을 밝히도록 요구하고 이를 밝히지 않았다는 이유로 과징금까지 부과할 수는 없다고 할 것이다.
나. 침해의 최소성 및 법익의 균형성
나는, 이 사건 법률조항들에 대하여 침해의 최소성과 법익의 균형성도 인정하기 어렵다고 본다.
소유권은 물권법정주의에 따라 법률이 규정하고 있는 내용대로 효력을 발생하게 될 뿐이므로 소유권이 이전된 목적에 따라 그 효력이 달라지는 것은 아니고, 채무담보의 목적으로 소유권을 이전하였는지 여부는 당사자의 내면의 문제로서 외형적 법률관계를 규제하는 법률이 관여할 영역은 아닌 것이다.
국가는 당사자의 의사가 합치되어 나타난 법률적 외관에 따라 법적 효과를 부여함으로써 사적 자치와 거래의 안전을 보장하여야 하고, 법을 통하여 당사자 간의 주관적 목적에 참견하려고 하여서는 아니 된다.
당사자들이 채무의 변제를 담보하려고 하는 경우 채무자의 부동산에 저당권
을 설정하지 않고 그 대신 채권자가 채무자로부터 부동산의 소유권을 이전받았음에도 불구하고, 당사자들이 합의하여 선택한 소유권의 이전이라는 법률적 외관과는 다르게 실질적 법률관계가 따로 있음을 전제로 소유권 이전등기를 담보의 목적으로 활용하고자 하는 자에 대하여 채권채무관계를 밝히도록 하고, 이에 위반하였다는 이유로 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위에서 과징금을 부과하는 것은, 법률이 거래 당사자의 내면에 들어가 내심의 목적을 드러내도록 강제하는 것으로서 계약의 내용을 자신의 자유의사로 결정할 자유, 즉 헌법 제10조의 일반적 행동자유권의 한 내용인 사적자치권(계약체결의 자유)에 대한 중대한 제한이 되는 것이다.
한편, 이 사건 법률조항들은 양도담보 채권자로 하여금 채권관계서면을 등기신청서와 함께 등기관에게 제출하도록 하고 있으나, 양도담보 채권자가 소유권 이전등기를 신청하면서 채권관계서면을 제출하지 않았다고 하여 그 자체로 공익에 어떠한 위해가 발생하게 된다고 볼 수는 없다.
결국 이 사건 법률조항들은 당사자들이 선택한 법률적 외관에 따라 소유권이 이전된 것으로 법적 취급을 하더라도 그 자체로는 공익에 대한 아무런 위해가 없음에도 불구하고 거래 당사자의 내면에 들어가 소유권 이전의 목적을 따져서 그것이 채무의 변제를 담보하기 위한 것인 경우에는 채권관계서면을 제출하지 아니한 데에 대하여 과중한 과징금을 부과하도록 하는 것으로서, 이는 침해의 최소성 및 법익 균형성의 원칙에 반한다고 할 것이다.
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seriesInfo: 1
pages: 122~137
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