item: panreType: 판례집
eventNo: 2011헌바53
eventNm: 노동조합 및 노동관계조정법 제12조 제3항 제1호 위헌소원
panreTitle: 노동조합 및 노동관계조정법 제12조 제3항 제1호 위헌소원

panreInfo: (2012. 3. 29. 2011헌바53)

textOfDecision: 노동조합 및 노동관계조정법(2010. 6. 4. 법률 제10339호로 개정되기 전의 것) 제12조 제3항 제1호는 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: (1)청구인 전국공무원노동조합은 구 전국공무원노동조합, 전국민주공무원노동조합, 법원공무원노동조합이 합병 결의를 통해 전국 공무원을 조직대상으로 하여 결성한 노동조합으로서 2010. 2. 25. 고용노동부장관(당시 노동부장관)에게 노동조합 설립신고서를 제출하였다.
(2)고용노동부장관은 2010. 3. 3. 위 노동조합 설립신고서에는 구 전국공무원노동조합 소속 조합원이던 해직자 82명이 조합원으로 포함되어 있고, 청구인 산하 조직 대표자 중 8명은 노동조합 가입이 금지되는 부서 내 다른 공무원의 업무수행을 지휘·감독하거나 총괄하는 업무에 주로 종사하는 공무원에 해당된다는 등의 사유로‘공무원의 노동조합 설립 및 운영에 관한 법률’제2조,제6조,‘노동조합 및 노동관계조정법’제2조 제4호에 위반된다고 하여 이를 반려하는 처분을 하였다(이하‘이 사건 처분’이라 한다).
(3)청구인은 2010. 3. 9. 고용노동부장관을 상대로 서울행정법원에 이 사건처분의 취소를 구하는 소(서울행정법원 2010구합11276)를 제기하였으나 기각되자, 항소하여(서울고등법원 2010누25239) 그 항소심 계속 중이던 2011. 1.18. 이 사건 처분의 근거가 되는‘노동조합 및 노동관계조정법’제12조 제3항에대하여 위헌법률심판제청을 신청하였고, 2011. 2. 16. 기각된‘노동조합 및 노동관계조정법’제12조 제3항 제1호에 대해 2011. 3. 16. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 이 사건의 심판대상은‘노동조합 및 노동관계조정법’(2010. 6. 4.법률 제10339호로 개정되기 전의 것, 이하‘노동조합법’이라 한다) 제12조 제3항 제1호(이하‘이 사건 규정’이라 한다)의 위헌 여부이며, 그 내용은 다음과 같다.
노동조합 및 노동관계조정법(2010. 6. 4. 법률 제10339호로 개정되기 전의 것)
제12조(신고증의 교부)③행정관청은 설립하고자 하는 노동조합이 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 설립신고서를 반려하여야 한다.
1. 제2조 제4호 각 목의 1에 해당하는 경우

relatedProvision: 노동조합 및 노동관계조정법(2010. 6. 4. 법률 제10339호로 개정되기 전의 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
4.“노동조합”이라 함은 근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지·개선 기타 근로자의 경제적·사회적 지위의 향상을도모함을 목적으로 조직하는 단체 또는 그 연합단체를 말한다. 다만,다음 각 목의 1에 해당하는 경우에는 노동조합으로 보지 아니한다.
가. 사용자 또는 항상 그의 이익을 대표하여 행동하는 자의 참가를허용하는 경우
나. 경비의 주된 부분을 사용자로부터 원조받는 경우
다.공제·수양 기타 복리사업만을 목적으로 하는 경우
라.근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우. 다만, 해고된 자가노동위원회에 부당노동행위의 구제신청을 한 경우에는 중앙노동위원회의 재심판정이 있을 때까지는 근로자가 아닌 자로 해석하여서는 아니된다.
마. 주로 정치운동을 목적으로 하는 경우
제10조(설립의 신고)①노동조합을 설립하고자 하는 자는 다음 각 호의 사항을 기재한 신고서에 제11조의 규정에 의한 규약을 첨부하여 연합단체인 노동조합과 2 이상의 특별시·광역시·도·특별자치도에 걸치는 단위노동조합은 노동부장관에게,2 이상의 시·군·구(자치구를 말한다)에 걸치는 단위노동조합은 특별시장·광역시장·도지사에게, 그 외의 노동조합은 특별자치도지사·시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 제12조 제1항에서같다)에게 제출하여야 한다.
각 호 생략
제12조(신고증의 교부)①노동부장관, 특별시장·광역시장·도지사·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장(이하“행정관청”이라 한다)은 제10조 제1항의 규정에 의한 설립신고서를 접수한 때에는 제2항 전단 및 제3항의 경우를 제외하고는 3일 이내에 신고증을 교부하여야 한다.
②행정관청은 설립신고서 또는 규약이 기재사항의 누락 등으로 보완이 필요한 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 20일 이내의 기간을 정하여 보완을 요구하여야 한다. 이 경우 보완된 설립신고서 또는 규약을 접수한 때에는 3일 이내에 신고증을 교부하여야 한다.
③행정관청은 설립하고자 하는 노동조합이 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 설립신고서를 반려하여야 한다.
1. 생략
2.제2항의 규정에 의하여 보완을 요구하였음에도 불구하고 그 기간 내에 보완을 하지 아니하는 경우
④노동조합이 신고증을 교부받은 경우에는 설립신고서가 접수된 때에 설립된 것으로 본다.

caseRelatedOpinion: (1)헌법 제21조는 일반 결사의 자유를 보호하고, 동시에 헌법 제33조는 노동3권을 보호하고 있는바, 헌법 제33조는 제21조의 특별규정이므로 노동조합은 헌법상 보호되는 특수한 형태의 결사로서 일반결사와 동일하게 허가제가금지된다. 이 사건 규정은 노동조합 설립의 경우 신고주의를 채택하면서도 노동조합의 요건에 대한 실질적 심사를 통해 설립신고서를 반려하도록 함으로써사실상 허가제로 운영하고 있는바, 이는 헌법 제21조 제2항에 위반된다.
(2) 가사 헌법이 금지하는 허가제에 해당하지 않는다 하더라도 헌법 제37조제2항에서 정하고 있는 과잉금지원칙을 준수하여야 하는바, 이 사건 규정이노동조합 설립신고 단계에서 심사를 통하여 설립 자체를 금지할 수 있도록 하는 것은 기본권 침해의 최소침해성원칙에 위반된다.
나. 서울고등법원의 위헌제청신청 기각이유 요지
(1) 노동조합법 제2조 제4호 각 목의 1에 해당하는 노동조합은 그 자체로서노동조합이 가져야 할 민주성과 자주성을 보장할 수 없거나 노동조합의 본질에 반하는 노동조합으로서 단순한 신고만으로 노동조합 설립이 가능하도록 한다면 이러한 노동조합이 난립하는 것을 방지할 수 없다. 따라서 노동조합 설립신고가 있는 경우 이에 해당하는지를 심사하여 설립신고서를 반려하도록 하더라도 이것이 노동조합 설립을 허가제로 운영하는 것이라 볼 수 없다.
(2) 노동조합 설립신고서를 반려하도록 한 노동조합법 제2조 제4호 각 목의1에 해당하는 사유는 노동조합으로서 갖추어야 할 본질적인 부분을 갖추지 않은 경우에 한정되므로 과잉금지원칙에 위반되어 근로자의 단결권을 침해한다고 볼 수 없다.

judgement: 가. 이 사건의 쟁점
이 사건 규정은 노동조합이 사용자 또는 항상 그의 이익을 대표하여 행동하는 자의 참가를 허용하는 경우, 경비의 주된 부분을 사용자로부터 원조 받는경우, 공제ㆍ수양 기타 복리사업만을 목적으로 하는 경우, 근로자가 아닌 자의가입을 허용하는 경우, 주로 정치운동을 목적으로 하는 경우에 노동조합 설립신고서를 반려하도록 규정하고 있다.
위와 같이 노동조합 설립신고서를 반려하도록 하는 내용의 노동조합 설립신고 제도와 관련하여, 이것이 헌법상 금지된 결사에 대한 허가제로서 헌법 제21조를 위반하는지 여부가 문제된다.
한편, 이 사건 규정의 노동조합 설립신고서 반려제도는 노동조합 설립신고단계에서 실질적인 심사를 통하여 일정한 요건을 충족하지 못하는 경우 설립신고서를 반려하도록 하고 있으므로 이에 대해서는 과잉금지원칙을 위반하여근로자의 단결권을 침해하는 것이 아닌가 하는 의문이 제기된다.
따라서 이하에서는 위 문제들에 대해 살펴본다.
나. 노동조합 설립신고제도가 허가제에 해당하는지 여부
(1) 헌법상 결사의 자유 및 노동조합 설립의 자유의 관계
(가) 헌법 제21조 제1항은“모든 국민은 언론 출판의 자유와 집회 결사의 자유를 가진다.”,제2항은“언론ㆍ출판에 대한 허가나 검열과 집회ㆍ결사에 대한허가는 인정되지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 결사의 자유는 견해 표명과정보유통을 집단적으로 구현시켜 사회연대를 촉진하고 국가로부터 사회의 민주성과 자율성을 구현하는 자유로서, 공동의 목적을 가진 다수인이 자발적으로 계속적인 단체를 조직할 수 있는 자유를 말한다. 그리고 결사는 개인이 타인과 더불어 단체를 조직하고 견해를 같이하는 자들끼리 일정한 기간 동안 결합함으로써 공동의 목적을 추구하고 단체의사를 형성하며, 그 조직의 한 구성원으로서 그 단체의사에 복종하는 사회공동체의 기본적인 조직 원리이고, 이러한 결사의 자유에는①단체결성의 자유,②단체존속의 자유,③단체활동의 자유,④결사에의 가입ㆍ잔류의 자유와 같은 적극적인 자유는 물론, 기존의 단체로부터 탈퇴할 자유와 결사에 가입하지 아니할 소극적인 자유도 포함된다(헌재 1996. 4. 25. 92헌바47, 판례집 8-1, 370, 377; 헌재 2002. 9. 19. 2000헌바84, 판례집 14-2, 268, 288 등 참조).
(나) 한편, 헌법 제33조 제1항은“근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권, 단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.”라고 하여 근로자의 노동3권을규정하면서, 제2항에서 공무원의 노동3권에 관하여“공무원인 근로자는 법률이정하는 자에 한하여 단결권, 단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.”라고 규정하고 있다. 이러한 노동3권 중 근로자의 단결권은 결사의 자유가 근로의 영역에서구체화된 것으로서(헌재 2008. 12. 26. 2006헌마518, 판례집 20-2하, 768, 777 참조), 근로자의 단결권에 대해서는 헌법 제33조가 우선적으로 적용된다. 근로자의 단결권도 국민의 결사의 자유 속에 포함되나, 헌법이 노동3권과 같은 특별규정을 두어 별도로 단결권을 보장하는 것은 근로자의 단결에 대해서는 일반결사의 경우와 다르게 특별한 보장을 해준다는 뜻으로 해석된다. 즉, 근로자의단결을 침해하는 사용자의 행위를 적극적으로 규제하여 근로자가 단결권을 실질적으로 자유롭게 행사할 수 있도록 해준다는 것을 의미한다.
(다) 따라서 근로자의 단결권이 근로자 단결체로서 사용자와의 관계에서 특별한 보호를 받아야 할 경우에는 헌법 제33조가 우선적으로 적용되지만, 그렇지 않은 통상의 결사 일반에 대한 문제일 경우에는 헌법 제21조 제2항이 적용되므로 노동조합에도 헌법 제21조 제2항의 결사에 대한 허가제금지원칙이 적용된다.
(2) 허가제 해당 여부
(가) 헌법상 결사에 대한 허가 금지의 의미
헌법 제21조 제2항은“언론·출판에 대한 허가나 검열과 집회·결사에 대한허가는 인정되지 아니한다.”라고 규정하고 있는바, 헌법재판소는 헌법 제21조제2항 전단의 검열금지원칙이 적용되는‘검열’에 관하여‘행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사, 선별하여 발표를 사전에 억제하는, 즉 허가 받지 아니한 것의 발표를 금지하는제도’라고 의미를 규명한 바 있고(헌재 1996. 10. 4. 93헌가13등, 판례집 8-2,212, 222; 헌재 1996. 10. 31. 94헌가6, 판례집 8-2, 395, 402 참조), 같은 조항 내의‘허가’에 대해서도, 언론의 내용에 대한 허용될 수 없는 사전적 제한이라는점에서‘허가’와‘검열’은 본질적으로 같은 것이며, 위와 같은 요건에 해당되는허가ㆍ검열은 헌법적으로 허용될 수 없다고 판시하고 있다(헌재 2001. 5. 31.2000헌바43, 판례집 13-1, 1167, 1179 참조).
또한 헌법 제21조 제2항 후단에서 금지하고 있는 집회에 대한‘허가’는 행정권이 주체가 되어 집회 이전에 예방적 조치로서 집회의 내용ㆍ시간ㆍ장소등을 사전에 심사하여 일반적인 집회 금지를 특정한 경우에 해제함으로써 집회를 할 수 있게 하는 제도, 즉 허가를 받지 아니한 집회를 금지하는 제도를의미한다고 한 바 있다(헌재 2009. 9. 24. 2008헌가25, 판례집 21-2상, 427, 442참조).
이러한 헌법재판소의 판시들을 종합해 보면, 헌법 제21조 제2항 후단의 결사에 대한 허가제 금지에서의‘허가’의 의미 역시 같은 조항상의 표현에 대한‘검열’이나‘허가’,집회에 대한‘허가’의 의미와 다르지 아니하며, 따라서 결사의 자유에 대한‘허가제’란 행정권이 주체가 되어 예방적 조치로서 단체의 설립 여부를 사전에 심사하여 일반적인 단체 결성의 금지를 특정한 경우에 한하여 해제함으로써 단체를 설립할 수 있게 하는 제도, 즉 사전 허가를 받지 아니한 단체 결성을 금지하는 제도라고 할 것이다.

노동조합법 제12조 제1항에 의하면, 행정관청은 노동조합 설립신고서를 접수한 때로부터 3일 이내에 신고증을 교부하도록 하고 있고, 다만 노동조합이 경비의 주된 부분을 사용자로부터 원조받는 경우, 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우 등과 같이 그 실체적 요건을 갖추지 못한 경우에는 이를 심사하여 그 설립신고서를 반려하도록 하고 있다. 이와 같이 이 사건 규정은 노동조합 설립신고서를 제출하는 것만으로 노동조합 설립이 가능하도록 하는 것이아니라 행정관청의 심사를 통해 노동조합이 자주성 등을 갖추고 있다는 것이 확인된 경우에만 노동조합법상 보호를 받는 노동조합이 될 수 있도록 하고 있다. 따라서 행정관청은 노동조합의 설립요건을 심사함에 있어 노동조합이 설립요건을 충족하고 있는지 여부를 실제로 파악하여야 한다. 이러한 점에서 이 사건 노동조합 설립신고서 반려제도는 헌법상 금지되는 결사에 대한 허가제에 해당하는지 여부가 문제된다.
그런데 헌법 제33조에 의해 보호받는 노동조합은 국가와 사용자에 대항하여근로자들이 스스로의 생존을 지키기 위해 자주적으로 단결한 조직으로서 자연발생적으로 생성, 발전해 온 단체이므로 노동조합이 국가나 사용자 등으로부터 자주성을 확보해야 하는 것은 당연하다. 이와 같은 노동조합의 자주성 확보는 노동조합의 본질적 요소로서 근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여근로조건의 유지ㆍ개선 기타 근로자의 경제적ㆍ사회적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 조직하는 단체 또는 그 연합체라고 하는 노동조합의 개념(노동조합법 제2조 제4호 참조)으로부터도 요구된다. 따라서 노동조합의 개념적 징표가 되는 본질적 요소들에 대해서는 그 설립 시부터 갖춰질 것이 요구되고, 만약 이를 해치는 요소들이 단체 결성 시부터 내재되어 있다면, 이를 노동조합법상 보호되는 노동조합으로 인정할 수 없을 것이다.
결국 설립 단계에서 노동조합이 자주성 등을 갖추고 있는지를 확인하기 위해서는 그에 대한 실질적인 심사를 통하지 않을 수 없다는 점에서 이 사건 노동조합 설립신고서 반려제도는 부득이하다고 할 것이다.
한편, 노동조합법은 노동조합 설립과 관련하여 노동조합법상의 요건 충족여부를 사전에 심사하도록 하는 구조를 취하고 있으나, 그렇다고 하여 이것이노동조합 설립의 일반적 금지를 의미하는 것으로 볼 수는 없다. 노동조합법상요구되는 요건만 충족되면 그 설립이 자유롭다는 점에서 노동조합 설립신고와이에 대한 심사는 일반적인 금지를 특정한 경우에 해제하는 허가와는 개념적으로 구분되기 때문이다. 따라서 행정관청의 설립신고서 수리 여부에 대한 결정은 재량 사항이 아니라 의무 사항으로 그 요건 충족이 확인되면 설립신고서를 수리하고 그 신고증을 교부하여야 하며, 다른 고려 요소들에 의해 재량적으로 신고서를 반려할 수는 없다. 노동조합으로서의 자격은 그 요건을 갖추고 있는 한 부여되어야 하는 것으로 행정관청의 심사행위에 의하여 결사의 적격성여부가 좌우되는 것은 아니기 때문이다.
그렇다면 노동조합법이 노동조합의 자유설립주의를 원칙으로 하면서도 노동조합 설립 이전에 설립신고서를 제출하여 행정관청의 그 요건에 대한 실질적인 심사를 거쳐 신고증을 교부 또는 설립신고서를 반려하도록 하는 것은 노동조합의 본질적 요소인 자주성 등을 확보하도록 하기 위한 부득이한 조치로서, 단체의 설립 여부 자체를 사전에 심사하여 특정한 경우에 한해서만 그 설립을 허용하는‘허가’와는 다르다고 할 것이므로 이 사건 규정의 노동조합 설립신고서 반려제도가 헌법 제21조 제2항 후단에서 금지하는 결사에 대한 허가제라고 볼 수 없다.
다. 노동조합 설립신고제도가 근로자의 단결권을 침해하는지 여부
헌법 제33조 제1항은 근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다고 하여 근로자의 노동3권을 보호하고 있다. 그런데 이 사건 규정은 노동조합의 설립 시 설립신고서를 제출하도록하면서 당해 노동조합이 일정한 요건을 충족하지 못하는 경우에는 설립신고서를 반려하도록 하여 근로자의 단결권을 제한하고 있는바, 이와 같이 근로자의단결권을 제한하는 법률규정이 헌법에 위배되지 않기 위해서는 헌법 제37조제2항에서 정하고 있는 기본권제한 입법 활동의 한계인 과잉금지의 원칙을 준수하여야 한다(헌재 2003. 5. 15. 2001헌가31, 판례집 15-1, 484, 494).
(1) 목적의 정당성과 수단의 적합성
노동조합법이 노동조합의 설립에 관하여 신고주의를 채택하고 있는 것은 소관 행정관청으로 하여금 노동조합의 조직체계에 대한 효율적인 정비ㆍ관리를통하여 노동조합이 자주성과 민주성을 갖춘 조직으로 존속할 수 있도록 보호ㆍ육성하고 그 지도ㆍ감독에 철저를 기하기 위함이고, 노동조합 설립신고에대한 심사는 단순히 행정관청에 신고하는 것만으로 그 설립을 허용할 경우 민주성 및 자주성이라는 실질적인 요건조차 갖추지 못한 노동조합이 난립하는것을 허용함으로써 노동조합이 어용조합이 되거나 조합 내부의 민주성을 침해할 우려가 있으므로 이를 방지하여 근로자들이 자주적이고 민주적인 단결권을행사하도록 하는 데 그 취지가 있다(헌재 2008. 7. 31. 2004헌바9, 판례집 20-2상, 50, 59-60 참조). 따라서 이 사건 규정의 입법목적의 정당성은 인정된다.
한편, 이 사건 규정에서 노동조합 설립 시 행정관청으로 하여금 심사하도록 하고 있는 노동조합법 제2조 제4호의 내용 중 노동조합이 공제ㆍ수양 기타 복리사업만을 목적으로 하는 경우나 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우, 나아가 주로 정치운동을 목적으로 하는 경우는 그 자체로 노동조합의 개념에 반하므로 노동조합 설립신고서를 반려하도록 한 것이고, 노동조합이 사용자또는 항상 그의 이익을 대표하여 행동하는 자의 참가를 허용하거나 노동조합의 경비의 주된 부분을 사용자로부터 원조받는 경우 등은 노동조합의 자주성 등을 확보하도록 하기 위하여 그 설립신고서를 반려하도록 한 것이므로 이와 같은 경우에 노동조합 설립신고서를 반려하게 되면 노동조합의 개념에 부합하지 않거나 자주성 등을 갖추지 못한 노동조합의 설립을 미연에 방지할 수 있다는 점에서 그 입법목적을 달성하는 적절한 수단이 된다.
(2) 최소침해성 및 법익균형성
노동조합은 다른 단체와 달리 근로조건 등에 관하여 사용자 또는 사용자단체와 단체협약을 체결할 수 있는 등 여러 가지 특권이 부여되어 있는바, 이 사건 규정은 노동조합이 노동조합법상 정하고 있는 특권을 누리기 위한 전제로노동조합법에서 정하고 있는 요건을 충족할 것과 그 설립신고서를 행정관청에제출하여 신고증을 교부받을 것을 요구하고 있다.
앞서 본 바와 같이 노동조합은 그 본질상 사용자로부터 독립하여 사용자에대항하는 조직이고 사용자를 상대방으로 하는 교섭단체의 주체이기 때문에 그불가결한 요소로서 사용자로부터의 자주성과 민주성이 확보되어야 한다. 따라서 노동조합의 본질적 요소인 자주성과 민주성의 충족 여부에 대한 심사는 노동조합 설립 시에 요구되는 당연한 절차라고 볼 수 있다.
만약 청구인의 주장처럼 노동조합의 설립단계에서는 단순한 신고나 등록 또는 보고로써 족하도록 하고, 노동조합에 요구되는 자주성 등의 요건들에 대해서는 이를 사후적으로 차단하는 제도만을 두게 된다면, 노동조합으로 인정될수 없는 단체를 일단 노동조합으로 인정하게 되어 노동조합법상의 특권을 누릴 수 없는 자들에게까지 특권을 부여하는 결과를 야기하게 될 뿐만 아니라노동조합의 실체를 갖추지 못한 노동조합들이 난립하는 사태를 방지할 수 없게 된다. 따라서 노동조합이 그 설립 당시부터 노동조합으로서 자주성 등을 갖추고 있는지를 미리 심사하여 이를 갖추지 못한 단체의 설립신고서를 반려하도록 함으로써 노동조합법상의 노동조합으로 보호하지 않는 것이 기본권제한의 최소침해성원칙을 위반하고 있다고 볼 수 없다.
또한 노동조합 설립신고제도는 법상 요건을 갖춘 노동조합에 한하여 노동위원회에 노동쟁의의 조정 및 부당노동행위의 구제를 신청할 수 있도록 하는 등일정한 보호의 대상으로 삼기 위한 것이므로 비록 설립신고증을 교부받지 아니한 근로자 단체라 하더라도 노동조합법상 인정되는 보호의 대상에서 제외될뿐이고, 노동기본권의 주체에게 인정되어야 하는 일반적인 권리까지 보장받을수 없는 것은 아니다. 따라서 이러한 점에서도 이 사건 규정이 기본권제한의최소침해성원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
한편, 이 사건 노동조합 설립신고서 반려제도는 자주성 등의 실질적인 요건조차 갖추지 못한 노동조합의 난립을 방지할 수 있고, 노동조합법상 노동조합의 명칭을 사용하는 단결체는 법이 정한 요건을 모두 갖춘 노동조합이라는 공신력을 줄 수 있어 근로자들의 단결권을 강화하는 효과도 있다는 점에서 이로인해 달성할 수 있는 공익은 매우 크다. 이에 비하여 이로 인해 제한되는 근로자의 이익은 노동조합법상 인정되는 보호대상에서 제외될 뿐 노동기본권의 주체로서 인정되어야 하는 일반적인 권리는 보장된다는 점에서 법익균형성도 갖추었다고 할 것이다.
(3) 그렇다면 이 사건 규정은 과잉금지의 원칙을 위반하여 근로자의 단결권을 침해한다고 할 수 없다.

conclusion: 이상에서 본 바와 같이 노동조합 및 노동관계조정법(2010. 6. 4. 법률 제10339호로 개정되기 전의 것) 제12조 제3항 제1호는 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 1. 노동조합을 설립할 때 행정관청에 설립신고서를 제출하게 하고 그 요건을 충족하지 못하는 경우 설립신고서를 반려하도록 하고 있는 ‘노동조합 및 노동관계조정법’(2010. 6. 4. 법률 제10339호로 개정되기 전의 것) 제12조 제3항 제1호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 헌법상 금지된 단체결성에 대한 허가제에 해당하는지 여부(소극)
2. 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙을 위반하여 근로자의 단결권을 침해하고 있는지 여부(소극)
decisionGst: 1. 헌법 제21조 제2항 후단의 결사의 자유에 대한 ‘허가제’란 행정권이 주체가 되어 예방적 조치로 단체의 설립 여부를 사전에 심사하여 일반적인 단체 결성의 금지를 특정한 경우에 한하여 해제함으로써 단체를 설립할 수 있게 하는 제도, 즉 사전 허가를 받지 아니한 단체 결성을 금지하는 제도를 말한다. 그런데 이 사건 법률조항은 노동조합 설립에 있어 노동조합법상의 요건 충족 여부를 사전에 심사하도록 하는 구조를 취하고 있으나, 이 경우 노동조합법상 요구되는 요건만 충족되면 그 설립이 자유롭다는 점에서 일반적인 금지를 특정한 경우에 해제하는 허가와는 개념적으로 구분되고, 더욱이 행정관청의 설립신고서 수리 여부에 대한 결정은 재량 사항이 아니라 의무 사항으로 그 요건 충족이 확인되면 설립신고서를 수리하고 그 신고증을 교부하여야 한다는 점에서 단체의 설립 여부 자체를 사전에 심사하여 특정한 경우에 한해서만 그 설립을 허용하는 ‘허가’와는 다르다. 따라서 이 사건 법률조항의 노동조합 설립신고서 반려제도가 헌법 제21조 제2항 후단에서 금지하는 결사에 대한 허가제라고 볼 수 없다. 
2. 노동조합 설립신고에 대한 심사와 그 신고서 반려는 근로자들이 자주적이고 민주적인 단결권을 행사하도록 하기 위한 것으로서 만약 노동조합의 설립을 단순한 신고나 등록 등으로 족하게 하고, 노동조합에 요구되는 자주성이나 민주성 등의 요건에 대해서는 사후적으로 차단하는 제도만을 두게 된다면, 노동조합법상의 특권을 누릴 수 없는 자들에게까지 특권을 부여하는 결과를 야기하게 될 뿐만 아니라 노동조합의 실체를 갖추지 못한 노동조합들이 난립하는 사태를 방지할 수 없게 되므로 노동조합이 그 설립 당시부터 노동조합으로서 자주성 등을 갖추고 있는지를 심사하여 이를 갖추지 못한 단체의 설립신고서를 반려하도록 하는 것은 과잉금지원칙에 위반되어 근로자의 단결권을 침해한다고 볼 수 없다.
adjobtTxt: 노동조합 및 노동관계조정법(2010. 6. 4. 법률 제10339호로 개정되기 전의 것) 제12조(신고증의 교부) ①～② 생략
③ 행정관청은 설립하고자 하는 노동조합이 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 설립신고서를 반려하여야 한다. 
1. 제2조 제4호 각 목의 1에 해당하는 경우
2. 생략
④ 생략
refrnPrvsn: 헌법 제21조, 제33조 
노동조합 및 노동관계 조정법(2010. 6. 4. 법률 제10339호로 개정되기 전의 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1.～3. 생략
4. “노동조합”이라 함은 근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지ㆍ개선 기타 근로자의 경제적ㆍ사회적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 조직하는 단체 또는 그 연합단체를 말한다. 다만, 다음 각 목의 1에 해당하는 경우에는 노동조합으로 보지 아니한다.
가. 사용자 또는 항상 그의 이익을 대표하여 행동하는 자의 참가를 허용하는 경우
나. 경비의 주된 부분을 사용자로부터 원조받는 경우
다. 공제ㆍ수양 기타 복리사업만을 목적으로 하는 경우
라. 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우. 다만, 해고된 자가 노동위원회에 부당노동행위의 구제신청을 한 경우에는 중앙노동위원회의 재심판정이 있을 때까지는 근로자가 아닌 자로 해석하여서는 아니된다.
마. 주로 정치운동을 목적으로 하는 경우
5.～6. 생략
노동조합 및 노동관계 조정법(2010. 6. 4. 법률 제10339호로 개정되기 전의 것) 제10조(설립의 신고) ① 노동조합을 설립하고자 하는 자는 다음 각 호의 사항을 기재한 신고서에 제11조의 규정에 의한 규약을 첨부하여 연합단체인 노동조합과 2 이상의 특별시ㆍ광역시ㆍ도ㆍ특별자치도에 걸치는 단위노동조합은 노동부장관에게, 2 이상의 시ㆍ군ㆍ구(자치구를 말한다)에 걸치는 단위노동조합은 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사에게, 그 외의 노동조합은 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 제12조 제1항에서 같다)에게 제출하여야 한다. 
1. 명칭
2. 주된 사무소의 소재지
3. 조합원수
4. 임원의 성명과 주소
5. 소속된 연합단체가 있는 경우에는 그 명칭
6. 연합단체인 노동조합에 있어서는 그 구성노동단체의 명칭, 조합원수, 주된 사무소의 소재지 및 임원의 성명ㆍ주소
② 제1항의 규정에 의한 연합단체인 노동조합은 동종산업의 단위노동조합을 구성원으로 하는 산업별 연합단체와 산업별 연합단체 또는 전국규모의 산업별 단위노동조합을 구성원으로 하는 총연합단체를 말한다.
노동조합 및 노동관계 조정법(2010. 6. 4. 법률 제10339호로 개정되기 전의 것) 제12조(신고증의 교부) ① 노동부장관, 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(이하 “행정관청”이라 한다)은 제10조 제1항의 규정에 의한 설립신고서를 접수한 때에는 제2항 전단 및 제3항의 경우를 제외하고는 3일 이내에 신고증을 교부하여야 한다.
② 행정관청은 설립신고서 또는 규약이 기재사항의 누락 등으로 보완이 필요한 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 20일 이내의 기간을 정하여 보완을 요구하여야 한다. 이 경우 보완된 설립신고서 또는 규약을 접수한 때에는 3일 이내에 신고증을 교부하여야 한다. 
③ 행정관청은 설립하고자 하는 노동조합이 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 설립신고서를 반려하여야 한다.
1. 제2조 제4호 각 목의 1에 해당하는 경우
2. 제2항의 규정에 의하여 보완을 요구하였음에도 불구하고 그 기간 내에 보완을 하지 아니하는 경우
④ 노동조합이 신고증을 교부받은 경우에는 설립신고서가 접수된 때에 설립된 것으로 본다.
refrnPrcdnt: 1. 헌재 1996. 4. 25. 92헌바47, 판례집 8-1, 370
헌재 2001. 5. 31. 2000헌바43, 판례집 13-1, 1167
헌재 2002. 9. 19. 2000헌바84, 판례집 14-2, 268
헌재 2008. 12. 26. 2006헌마518, 판례집 20-2하, 768
헌재 2009. 9. 24. 2008헌가25, 판례집 21-2상, 427
2. 헌재 2003. 5. 15. 2001헌가31, 판례집 15-1, 484
헌재 2008. 7. 31. 2004헌바9, 판례집 20-2상, 50
event: 청 구 인 전국공무원노동조합
대표자 위원장 김○남
대리인 법무법인 시민
담당변호사 김선수 외 9인
당해사건 서울고등법원 2010누25239 노동조합설립신고반려처분취소
eventCol1: 청구인|전국공무원노동조합대표자 위원장 김○남대리인 법무법인 시민		담당변호사 김선수 외 9인
eventCol3: 당해사건|서울고등법원 2010누25239 노동조합설립신고반려처분취소
reason: 1. 사건개요와 심판대상
가. 사건개요
(1)청구인 전국공무원노동조합은 구 전국공무원노동조합, 전국민주공무원노동조합, 법원공무원노동조합이 합병 결의를 통해 전국 공무원을 조직대상으로 하여 결성한 노동조합으로서 2010. 2. 25. 고용노동부장관(당시 노동부장관)에게 노동조합 설립신고서를 제출하였다.
(2)고용노동부장관은 2010. 3. 3. 위 노동조합 설립신고서에는 구 전국공무원노동조합 소속 조합원이던 해직자 82명이 조합원으로 포함되어 있고, 청구인 산하 조직 대표자 중 8명은 노동조합 가입이 금지되는 부서 내 다른 공무원의 업무수행을 지휘&#183;감독하거나 총괄하는 업무에 주로 종사하는 공무원에 해당된다는 등의 사유로 ‘공무원의 노동조합 설립 및 운영에 관한 법률’ 제2조, 제6조, ‘노동조합 및 노동관계조정법’ 제2조 제4호에 위반된다고 하여 이를 반려하는 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
(3)청구인은 2010. 3. 9. 고용노동부장관을 상대로 서울행정법원에 이 사건 처분의 취소를 구하는 소(서울행정법원 2010구합11276)를 제기하였으나 기각되자, 항소하여(서울고등법원 2010누25239) 그 항소심 계속 중이던 2011. 1. 18. 이 사건 처분의 근거가 되는 ‘노동조합 및 노동관계조정법’ 제12조 제3항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였고, 2011. 2. 16. 기각된 ‘노동조합 및 노동관계조정법’ 제12조 제3항 제1호에 대해 2011. 3. 16. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판대상 및 관련조항
(1) 심판대상
이 사건의 심판대상은 ‘노동조합 및 노동관계조정법’(2010. 6. 4. 법률 제10339호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘노동조합법’이라 한다) 제12조 제3항 제1호(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)의 위헌 여부이며, 그 내용은 다음과 같다.
노동조합 및 노동관계조정법(2010. 6. 4. 법률 제10339호로 개정되기 전의 것)
제12조(신고증의 교부) ③ 행정관청은 설립하고자 하는 노동조합이 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 설립신고서를 반려하여야 한다.
1. 제2조 제4호 각 목의 1에 해당하는 경우
(2) 관련조항
노동조합 및 노동관계조정법(2010. 6. 4. 법률 제10339호로 개정되기 전의 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
4."노동조합"이라 함은 근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지&#183;개선 기타 근로자의 경제적&#183;사회적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 조직하는 단체 또는 그 연합단체를 말한다. 다만, 다음 각 목의 1에 해당하는 경우에는 노동조합으로 보지 아니한다.
가. 사용자 또는 항상 그의 이익을 대표하여 행동하는 자의 참가를 허용하는 경우
나. 경비의 주된 부분을 사용자로부터 원조받는 경우
다.공제&#183;수양 기타 복리사업만을 목적으로 하는 경우
라.근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우. 다만, 해고된 자가 노동위원회에 부당노동행위의 구제신청을 한 경우에는 중앙노동위원회의 재심판정이 있을 때까지는 근로자가 아닌 자로 해석하여서는 아니된다.
마. 주로 정치운동을 목적으로 하는 경우
제10조(설립의 신고) ① 노동조합을 설립하고자 하는 자는 다음 각 호의 사항을 기재한 신고서에 제11조의 규정에 의한 규약을 첨부하여 연합단체인 노동조합과 2 이상의 특별시&#183;광역시&#183;도&#183;특별자치도에 걸치는 단위노동조합은 노동부장관에게, 2 이상의 시&#183;군&#183;구(자치구를 말한다)에 걸치는 단위노동조합은 특별시장&#183;광역시장&#183;도지사에게, 그 외의 노동조합은 특별자치도지사&#183;시장&#183;군수&#183;구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 제12조 제1항에서 같다)에게 제출하여야 한다.
각 호 생략
제12조(신고증의 교부) ① 노동부장관, 특별시장&#183;광역시장&#183;도지사&#183;특별자치도지사 또는 시장&#183;군수&#183;구청장(이하 "행정관청"이라 한다)은 제10조 제1항의 규정에 의한 설립신고서를 접수한 때에는 제2항 전단 및 제3항의 경우를 제외하고는 3일 이내에 신고증을 교부하여야 한다.
② 행정관청은 설립신고서 또는 규약이 기재사항의 누락 등으로 보완이 필요한 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 20일 이내의 기간을 정하여 보완을 요구하여야 한다. 이 경우 보완된 설립신고서 또는 규약을 접수한 때에는 3일 이내에 신고증을 교부하여야 한다.
③ 행정관청은 설립하고자 하는 노동조합이 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 설립신고서를 반려하여야 한다.
1. 생략
2.제2항의 규정에 의하여 보완을 요구하였음에도 불구하고 그 기간 내에 보완을 하지 아니하는 경우
④ 노동조합이 신고증을 교부받은 경우에는 설립신고서가 접수된 때에 설립된 것으로 본다.
2. 청구인의 주장 및 서울고등법원의 위헌제청신청 기각이유 요지
가. 청구인의 주장요지
(1)헌법 제21조는 일반 결사의 자유를 보호하고, 동시에 헌법 제33조는 노동3권을 보호하고 있는바, 헌법 제33조는 제21조의 특별규정이므로 노동조합은 헌법상 보호되는 특수한 형태의 결사로서 일반결사와 동일하게 허가제가 금지된다. 이 사건 규정은 노동조합 설립의 경우 신고주의를 채택하면서도 노동조합의 요건에 대한 실질적 심사를 통해 설립신고서를 반려하도록 함으로써 사실상 허가제로 운영하고 있는바, 이는 헌법 제21조 제2항에 위반된다.
(2) 가사 헌법이 금지하는 허가제에 해당하지 않는다 하더라도 헌법 제37조 제2항에서 정하고 있는 과잉금지원칙을 준수하여야 하는바, 이 사건 규정이 노동조합 설립신고 단계에서 심사를 통하여 설립 자체를 금지할 수 있도록 하는 것은 기본권 침해의 최소침해성원칙에 위반된다.
나. 서울고등법원의 위헌제청신청 기각이유 요지
(1) 노동조합법 제2조 제4호 각 목의 1에 해당하는 노동조합은 그 자체로서 노동조합이 가져야 할 민주성과 자주성을 보장할 수 없거나 노동조합의 본질에 반하는 노동조합으로서 단순한 신고만으로 노동조합 설립이 가능하도록 한다면 이러한 노동조합이 난립하는 것을 방지할 수 없다. 따라서 노동조합 설립신고가 있는 경우 이에 해당하는지를 심사하여 설립신고서를 반려하도록 하더라도 이것이 노동조합 설립을 허가제로 운영하는 것이라 볼 수 없다.
(2) 노동조합 설립신고서를 반려하도록 한 노동조합법 제2조 제4호 각 목의 1에 해당하는 사유는 노동조합으로서 갖추어야 할 본질적인 부분을 갖추지 않은 경우에 한정되므로 과잉금지원칙에 위반되어 근로자의 단결권을 침해한다고 볼 수 없다.
3. 판  단
가. 이 사건의 쟁점
이 사건 규정은 노동조합이 사용자 또는 항상 그의 이익을 대표하여 행동하는 자의 참가를 허용하는 경우, 경비의 주된 부분을 사용자로부터 원조 받는 경우, 공제ㆍ수양 기타 복리사업만을 목적으로 하는 경우, 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우, 주로 정치운동을 목적으로 하는 경우에 노동조합 설립신고서를 반려하도록 규정하고 있다.
위와 같이 노동조합 설립신고서를 반려하도록 하는 내용의 노동조합 설립신고 제도와 관련하여, 이것이 헌법상 금지된 결사에 대한 허가제로서 헌법 제21조를 위반하는지 여부가 문제된다.
한편, 이 사건 규정의 노동조합 설립신고서 반려제도는 노동조합 설립신고 단계에서 실질적인 심사를 통하여 일정한 요건을 충족하지 못하는 경우 설립신고서를 반려하도록 하고 있으므로 이에 대해서는 과잉금지원칙을 위반하여 근로자의 단결권을 침해하는 것이 아닌가 하는 의문이 제기된다.
따라서 이하에서는 위 문제들에 대해 살펴본다.
나. 노동조합 설립신고제도가 허가제에 해당하는지 여부
(1) 헌법상 결사의 자유 및 노동조합 설립의 자유의 관계
(가) 헌법 제21조 제1항은 "모든 국민은 언론 출판의 자유와 집회 결사의 자유를 가진다.", 제2항은 "언론ㆍ출판에 대한 허가나 검열과 집회ㆍ결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다."라고 규정하고 있다. 결사의 자유는 견해 표명과 정보유통을 집단적으로 구현시켜 사회연대를 촉진하고 국가로부터 사회의 민주성과 자율성을 구현하는 자유로서, 공동의 목적을 가진 다수인이 자발적으로 계속적인 단체를 조직할 수 있는 자유를 말한다. 그리고 결사는 개인이 타인과 더불어 단체를 조직하고 견해를 같이하는 자들끼리 일정한 기간 동안 결합함으로써 공동의 목적을 추구하고 단체의사를 형성하며, 그 조직의 한 구성원으로서 그 단체의사에 복종하는 사회공동체의 기본적인 조직 원리이고, 이러한 결사의 자유에는 ① 단체결성의 자유, ② 단체존속의 자유, ③ 단체활동의 자유, ④ 결사에의 가입ㆍ잔류의 자유와 같은 적극적인 자유는 물론, 기존의 단체로부터 탈퇴할 자유와 결사에 가입하지 아니할 소극적인 자유도 포함된다(헌재 1996. 4. 25. 92헌바47, 판례집 8-1, 370, 377; 헌재 2002. 9. 19. 2000헌바84, 판례집 14-2, 268, 288 등 참조).
(나) 한편, 헌법 제33조 제1항은 "근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권, 단체교섭권 및 단체행동권을 가진다."라고 하여 근로자의 노동3권을 규정하면서, 제2항에서 공무원의 노동3권에 관하여 "공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권, 단체교섭권 및 단체행동권을 가진다."라고 규정하고 있다. 이러한 노동3권 중 근로자의 단결권은 결사의 자유가 근로의 영역에서 구체화된 것으로서(헌재 2008. 12. 26. 2006헌마518, 판례집 20-2하, 768, 777 참조), 근로자의 단결권에 대해서는 헌법 제33조가 우선적으로 적용된다. 근로자의 단결권도 국민의 결사의 자유 속에 포함되나, 헌법이 노동3권과 같은 특별 규정을 두어 별도로 단결권을 보장하는 것은 근로자의 단결에 대해서는 일반 결사의 경우와 다르게 특별한 보장을 해준다는 뜻으로 해석된다. 즉, 근로자의 단결을 침해하는 사용자의 행위를 적극적으로 규제하여 근로자가 단결권을 실질적으로 자유롭게 행사할 수 있도록 해준다는 것을 의미한다.
(다) 따라서 근로자의 단결권이 근로자 단결체로서 사용자와의 관계에서 특별한 보호를 받아야 할 경우에는 헌법 제33조가 우선적으로 적용되지만, 그렇지 않은 통상의 결사 일반에 대한 문제일 경우에는 헌법 제21조 제2항이 적용되므로 노동조합에도 헌법 제21조 제2항의 결사에 대한 허가제금지원칙이 적용된다.
(2) 허가제 해당 여부
(가) 헌법상 결사에 대한 허가 금지의 의미
헌법 제21조 제2항은 "언론&#183;출판에 대한 허가나 검열과 집회&#183;결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다."라고 규정하고 있는바, 헌법재판소는 헌법 제21조 제2항 전단의 검열금지원칙이 적용되는 ‘검열’에 관하여 ‘행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사, 선별하여 발표를 사전에 억제하는, 즉 허가 받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도’라고 의미를 규명한 바 있고(헌재 1996. 10. 4. 93헌가13등, 판례집 8-2, 212, 222; 헌재 1996. 10. 31. 94헌가6, 판례집 8-2, 395, 402 참조), 같은 조항 내의 ‘허가’에 대해서도, 언론의 내용에 대한 허용될 수 없는 사전적 제한이라는 점에서 ‘허가’와 ‘검열’은 본질적으로 같은 것이며, 위와 같은 요건에 해당되는 허가ㆍ검열은 헌법적으로 허용될 수 없다고 판시하고 있다(헌재 2001. 5. 31. 2000헌바43, 판례집 13-1, 1167, 1179 참조).
또한 헌법 제21조 제2항 후단에서 금지하고 있는 집회에 대한 ‘허가’는 행정권이 주체가 되어 집회 이전에 예방적 조치로서 집회의 내용ㆍ시간ㆍ장소 등을 사전에 심사하여 일반적인 집회 금지를 특정한 경우에 해제함으로써 집회를 할 수 있게 하는 제도, 즉 허가를 받지 아니한 집회를 금지하는 제도를 의미한다고 한 바 있다(헌재 2009. 9. 24. 2008헌가25, 판례집 21-2상, 427, 442 참조).
이러한 헌법재판소의 판시들을 종합해 보면, 헌법 제21조 제2항 후단의 결사에 대한 허가제 금지에서의 ‘허가’의 의미 역시 같은 조항상의 표현에 대한 ‘검열’이나 ‘허가’, 집회에 대한 ‘허가’의 의미와 다르지 아니하며, 따라서 결사의 자유에 대한 ‘허가제’란 행정권이 주체가 되어 예방적 조치로서 단체의 설립 여부를 사전에 심사하여 일반적인 단체 결성의 금지를 특정한 경우에 한하여 해제함으로써 단체를 설립할 수 있게 하는 제도, 즉 사전 허가를 받지 아니한 단체 결성을 금지하는 제도라고 할 것이다.
(나) 판단
노동조합법 제12조 제1항에 의하면, 행정관청은 노동조합 설립신고서를 접수한 때로부터 3일 이내에 신고증을 교부하도록 하고 있고, 다만 노동조합이 경비의 주된 부분을 사용자로부터 원조받는 경우, 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우 등과 같이 그 실체적 요건을 갖추지 못한 경우에는 이를 심사하여 그 설립신고서를 반려하도록 하고 있다. 이와 같이 이 사건 규정은 노동조합 설립신고서를 제출하는 것만으로 노동조합 설립이 가능하도록 하는 것이 아니라 행정관청의 심사를 통해 노동조합이 자주성 등을 갖추고 있다는 것이 확인된 경우에만 노동조합법상 보호를 받는 노동조합이 될 수 있도록 하고 있다. 따라서 행정관청은 노동조합의 설립요건을 심사함에 있어 노동조합이 설립요건을 충족하고 있는지 여부를 실제로 파악하여야 한다. 이러한 점에서 이 사건 노동조합 설립신고서 반려제도는 헌법상 금지되는 결사에 대한 허가제에 해당하는지 여부가 문제된다.
그런데 헌법 제33조에 의해 보호받는 노동조합은 국가와 사용자에 대항하여 근로자들이 스스로의 생존을 지키기 위해 자주적으로 단결한 조직으로서 자연발생적으로 생성, 발전해 온 단체이므로 노동조합이 국가나 사용자 등으로부터 자주성을 확보해야 하는 것은 당연하다. 이와 같은 노동조합의 자주성 확보는 노동조합의 본질적 요소로서 근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지ㆍ개선 기타 근로자의 경제적ㆍ사회적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 조직하는 단체 또는 그 연합체라고 하는 노동조합의 개념(노동조합법 제2조 제4호 참조)으로부터도 요구된다. 따라서 노동조합의 개념적 징표가 되는 본질적 요소들에 대해서는 그 설립 시부터 갖춰질 것이 요구되고, 만약 이를 해치는 요소들이 단체 결성 시부터 내재되어 있다면, 이를 노동조합법상 보호되는 노동조합으로 인정할 수 없을 것이다.
결국 설립 단계에서 노동조합이 자주성 등을 갖추고 있는지를 확인하기 위해서는 그에 대한 실질적인 심사를 통하지 않을 수 없다는 점에서 이 사건 노동조합 설립신고서 반려제도는 부득이하다고 할 것이다.
한편, 노동조합법은 노동조합 설립과 관련하여 노동조합법상의 요건 충족 여부를 사전에 심사하도록 하는 구조를 취하고 있으나, 그렇다고 하여 이것이 노동조합 설립의 일반적 금지를 의미하는 것으로 볼 수는 없다. 노동조합법상 요구되는 요건만 충족되면 그 설립이 자유롭다는 점에서 노동조합 설립신고와 이에 대한 심사는 일반적인 금지를 특정한 경우에 해제하는 허가와는 개념적으로 구분되기 때문이다. 따라서 행정관청의 설립신고서 수리 여부에 대한 결정은 재량 사항이 아니라 의무 사항으로 그 요건 충족이 확인되면 설립신고서를 수리하고 그 신고증을 교부하여야 하며, 다른 고려 요소들에 의해 재량적으로 신고서를 반려할 수는 없다. 노동조합으로서의 자격은 그 요건을 갖추고 있는 한 부여되어야 하는 것으로 행정관청의 심사행위에 의하여 결사의 적격성 여부가 좌우되는 것은 아니기 때문이다.
그렇다면 노동조합법이 노동조합의 자유설립주의를 원칙으로 하면서도 노동조합 설립 이전에 설립신고서를 제출하여 행정관청의 그 요건에 대한 실질적인 심사를 거쳐 신고증을 교부 또는 설립신고서를 반려하도록 하는 것은 노동조합의 본질적 요소인 자주성 등을 확보하도록 하기 위한 부득이한 조치로서, 단체의 설립 여부 자체를 사전에 심사하여 특정한 경우에 한해서만 그 설립을 허용하는 ‘허가’와는 다르다고 할 것이므로 이 사건 규정의 노동조합 설립신고서 반려제도가 헌법 제21조 제2항 후단에서 금지하는 결사에 대한 허가제라고 볼 수 없다.
다. 노동조합 설립신고제도가 근로자의 단결권을 침해하는지 여부
헌법 제33조 제1항은 근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권&#183;단체교섭권 및 단체행동권을 가진다고 하여 근로자의 노동3권을 보호하고 있다. 그런데 이 사건 규정은 노동조합의 설립 시 설립신고서를 제출하도록 하면서 당해 노동조합이 일정한 요건을 충족하지 못하는 경우에는 설립신고서를 반려하도록 하여 근로자의 단결권을 제한하고 있는바, 이와 같이 근로자의 단결권을 제한하는 법률규정이 헌법에 위배되지 않기 위해서는 헌법 제37조 제2항에서 정하고 있는 기본권제한 입법 활동의 한계인 과잉금지의 원칙을 준수하여야 한다(헌재 2003. 5. 15. 2001헌가31, 판례집 15-1, 484, 494).
(1) 목적의 정당성과 수단의 적합성
노동조합법이 노동조합의 설립에 관하여 신고주의를 채택하고 있는 것은 소관 행정관청으로 하여금 노동조합의 조직체계에 대한 효율적인 정비ㆍ관리를 통하여 노동조합이 자주성과 민주성을 갖춘 조직으로 존속할 수 있도록 보호ㆍ육성하고 그 지도ㆍ감독에 철저를 기하기 위함이고, 노동조합 설립신고에 대한 심사는 단순히 행정관청에 신고하는 것만으로 그 설립을 허용할 경우 민주성 및 자주성이라는 실질적인 요건조차 갖추지 못한 노동조합이 난립하는 것을 허용함으로써 노동조합이 어용조합이 되거나 조합 내부의 민주성을 침해할 우려가 있으므로 이를 방지하여 근로자들이 자주적이고 민주적인 단결권을 행사하도록 하는 데 그 취지가 있다(헌재 2008. 7. 31. 2004헌바9, 판례집 20-2상, 50, 59-60 참조). 따라서 이 사건 규정의 입법목적의 정당성은 인정된다.
한편, 이 사건 규정에서 노동조합 설립 시 행정관청으로 하여금 심사하도록 하고 있는 노동조합법 제2조 제4호의 내용 중 노동조합이 공제ㆍ수양 기타 복리사업만을 목적으로 하는 경우나 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우, 나아가 주로 정치운동을 목적으로 하는 경우는 그 자체로 노동조합의 개념에 반하므로 노동조합 설립신고서를 반려하도록 한 것이고, 노동조합이 사용자 또는 항상 그의 이익을 대표하여 행동하는 자의 참가를 허용하거나 노동조합의 경비의 주된 부분을 사용자로부터 원조받는 경우 등은 노동조합의 자주성 등을 확보하도록 하기 위하여 그 설립신고서를 반려하도록 한 것이므로 이와 같은 경우에 노동조합 설립신고서를 반려하게 되면 노동조합의 개념에 부합하지 않거나 자주성 등을 갖추지 못한 노동조합의 설립을 미연에 방지할 수 있다는 점에서 그 입법목적을 달성하는 적절한 수단이 된다.
(2) 최소침해성 및 법익균형성
노동조합은 다른 단체와 달리 근로조건 등에 관하여 사용자 또는 사용자단체와 단체협약을 체결할 수 있는 등 여러 가지 특권이 부여되어 있는바, 이 사건 규정은 노동조합이 노동조합법상 정하고 있는 특권을 누리기 위한 전제로 노동조합법에서 정하고 있는 요건을 충족할 것과 그 설립신고서를 행정관청에 제출하여 신고증을 교부받을 것을 요구하고 있다.
앞서 본 바와 같이 노동조합은 그 본질상 사용자로부터 독립하여 사용자에 대항하는 조직이고 사용자를 상대방으로 하는 교섭단체의 주체이기 때문에 그 불가결한 요소로서 사용자로부터의 자주성과 민주성이 확보되어야 한다. 따라서 노동조합의 본질적 요소인 자주성과 민주성의 충족 여부에 대한 심사는 노동조합 설립 시에 요구되는 당연한 절차라고 볼 수 있다.
만약 청구인의 주장처럼 노동조합의 설립단계에서는 단순한 신고나 등록 또는 보고로써 족하도록 하고, 노동조합에 요구되는 자주성 등의 요건들에 대해서는 이를 사후적으로 차단하는 제도만을 두게 된다면, 노동조합으로 인정될 수 없는 단체를 일단 노동조합으로 인정하게 되어 노동조합법상의 특권을 누릴 수 없는 자들에게까지 특권을 부여하는 결과를 야기하게 될 뿐만 아니라 노동조합의 실체를 갖추지 못한 노동조합들이 난립하는 사태를 방지할 수 없게 된다. 따라서 노동조합이 그 설립 당시부터 노동조합으로서 자주성 등을 갖추고 있는지를 미리 심사하여 이를 갖추지 못한 단체의 설립신고서를 반려하도록 함으로써 노동조합법상의 노동조합으로 보호하지 않는 것이 기본권제한의 최소침해성원칙을 위반하고 있다고 볼 수 없다.
또한 노동조합 설립신고제도는 법상 요건을 갖춘 노동조합에 한하여 노동위원회에 노동쟁의의 조정 및 부당노동행위의 구제를 신청할 수 있도록 하는 등 일정한 보호의 대상으로 삼기 위한 것이므로 비록 설립신고증을 교부받지 아니한 근로자 단체라 하더라도 노동조합법상 인정되는 보호의 대상에서 제외될 뿐이고, 노동기본권의 주체에게 인정되어야 하는 일반적인 권리까지 보장받을 수 없는 것은 아니다. 따라서 이러한 점에서도 이 사건 규정이 기본권제한의 최소침해성원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
한편, 이 사건 노동조합 설립신고서 반려제도는 자주성 등의 실질적인 요건조차 갖추지 못한 노동조합의 난립을 방지할 수 있고, 노동조합법상 노동조합의 명칭을 사용하는 단결체는 법이 정한 요건을 모두 갖춘 노동조합이라는 공신력을 줄 수 있어 근로자들의 단결권을 강화하는 효과도 있다는 점에서 이로 인해 달성할 수 있는 공익은 매우 크다. 이에 비하여 이로 인해 제한되는 근로자의 이익은 노동조합법상 인정되는 보호대상에서 제외될 뿐 노동기본권의 주체로서 인정되어야 하는 일반적인 권리는 보장된다는 점에서 법익균형성도 갖추었다고 할 것이다.
(3) 그렇다면 이 사건 규정은 과잉금지의 원칙을 위반하여 근로자의 단결권을 침해한다고 할 수 없다.
4. 결  론
이상에서 본 바와 같이 노동조합 및 노동관계조정법(2010. 6. 4. 법률 제10339호로 개정되기 전의 것) 제12조 제3항 제1호는 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
volumeInfo: 24
seriesInfo: 1
pages: 538~550
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 합헌
rstaDate: 20120329
eventType: 헌바