item: panreType: 판례집
eventNo: 2011헌바50
eventNm: 구 지방공무원법  제58조 제1항 등  위헌소원
panreTitle: 구 지방공무원법 제58조 제1항 등 위헌소원

panreInfo: (2014. 8. 28. 2011헌바50)

textOfDecision: 구 지방공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10147호로 개정되기 전의 것) 제82조 중 제58조 제1항의 ‘공무 외의 일을 위한 집단 행위’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: 청구인들은 전국공무원노동조합 소속의 조합원이자 강원지역본부 임원들로, 2009. 2. 18.과 같은달 26. 두 차례에 걸쳐 강원도○○군○○읍에서‘전국공무원노조 강원지역본부, 상수도 사업 민간위탁을 반대한다’라고 기재된 조끼를 착용하고‘수자원공사에 상수도 사업을 위탁할 경우 수도요금이 인상된다’는 내용이 적시된‘○○군 상수도 사업의 민간위탁 반대’라는 제목의 전단지를 배포하였다는 등의 혐의로 기소되어(춘천지방법원 강릉지원 2010고정221) 2010. 10. 14. 선고유예 판결을 선고받고 항소한 후(춘천지방법원 강릉지원 2010노418), 그 소송 계속 중 구 지방공무원법 제58조 제1항의‘그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단 행위’부분, 제82조에 대해 위헌법률심판제청신청을하였으나 기각되자(춘천지방법원 강릉지원 2011초기2), 2011. 3. 11. 이 사건헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 청구인들의 당해사건은 형사사건으로서 청구인들에게 적용되는 구 지방공무원법 규정은 형사처벌에 관한 규정이므로이사건심판대상은구지방공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10147호로 개정되기 전의 것) 제82조 중 제58조 제1항의‘공무 외의 일을 위한 집단 행위’부분(헌법소원심판청구서에는 심판대상을‘그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단 행위’부분으로 기재하고 있으나, 실제다투고 있는 것이나 문제가 되는 것은‘공무 외의 일을 위한 집단 행위’부분이므로 심판대상을 이에 한정한다. 이하‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이며, 심판대상조항과 관련조항의 내용은 다음과 같다.

구 지방공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10147호로 개정되기 전의 것)
제82조(벌칙) 제42조ㆍ제43조ㆍ제57조 또는 제58조를 위반한 자는 다른 법률에 특별히 규정된 경우 외에는 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.

relatedProvision: 구 지방공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10147호로 개정되기 전의 것)
제2조(공무원의 구분)①지방자치단체의 공무원(지방자치단체가 경비를 부담하는 지방공무원을 말하며, 이하“공무원”이라 한다)은 경력직공무원과 특수경력직공무원으로 구분한다.
③ “특수경력직공무원”이란 경력직공무원 외의 공무원을 말하며, 그 종류는다음 각 호와 같다.
1. 정무직공무원
가.선거로 취임하거나 임명할 때 지방의회의 동의가 필요한 공무원
나.고도의 정책결정업무를 담당하거나 이러한 업무를 보조하는 공무원으로서 법령 또는 조례에서 정무직으로 지정하는 공무원
제3조(적용범위)③제57조 및 제58조는 제1항에도 불구하고 대통령령으로정하는 특수경력직공무원에게 적용하지 아니한다.
제58조(집단 행위의 금지)①공무원은 노동운동이나 그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 사실상 노무에 종사하는 공무원은 예외로 한다.
구 지방공무원복무규정(2010. 7. 15. 대통령령 제22275호로 개정되기 전의 것)
제8조(공무원의 범위) 지방공무원법 제3조 제3항의 규정에 의한 공무원의범위는 다음 각호와 같다.
1. 지방의회의원
2. 선거에 의하여 취임한 지방자치단체의 장

caseRelatedOpinion: 심판대상조항은 2인 이상의 다수가 행하는 표현이나 집회의 경우 공무가 아니면 이를 전면 금지하고 있음은 물론, 금지되는 행위를 유형화하지도 않고 원칙적 금지, 예외적 허용이라는 일반적 규제를 하고 있는바, 이는 공무원의 언론ㆍ출판 및 집회ㆍ결사의 자유를 침해한다.
심판대상조항의‘공무 외의 일을 위한 집단 행위’는‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’라고 한정적으로 해석되고 있지만, 여전히‘공익’이라는 개념은 다원적이고 가치상대적이어서 객관적으로 그 의미를 확정지을 수 없으므로 명확성원칙에 위배된다.
공무원의 국민전체에 대한 봉사자성과 정치적 중립성은 특수경력직공무원에게도 공통으로 요구되는 것임에도 불구하고 심판대상조항은 특수경력직공무원에 대해서는 적용하지 아니하는바, 이는 불합리한 차별로서 평등원칙에위반된다.

judgement: 가. 쟁점
심판대상조항은 지방공무원의 집단 행위를 금지하고 있는바, 이는 지방공무원의 집단적 의사표현 행위를 금지하는 것으로서 정치적 표현의 자유인 언론의 자유와 집회의 자유를 제한한다.
이하에서는 심판대상조항이 정치적 표현의 자유와 집회의 자유를 제한함에있어 명확성원칙과 과잉금지원칙, 평등원칙을 준수하고 있는지를 본다.
나. 명확성원칙 위반 여부
(1) 법치국가원리의 한 표현인 명확성원칙은 기본적으로 모든 기본권 제한입법에 대하여 요구된다. 규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고무엇이 허용되는 행위인지를 수범자가 알 수 없다면 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없을 것이고, 법집행 당국에 의한 자의적 집행이 가능하게 될것이기 때문이다. 다만 명확성원칙은 모든 법률에 있어서 동일한 정도로 요구되는 것은 아니고, 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라 요구되는 정도에 차이가 있으며, 각각의 구성요건의 특수성과 그러한 법률이 제정되게 된 배경이나 상황에 따라 달라질 수 있다(헌재 2011. 10. 25. 2010헌바272; 헌재 2012. 2.23. 2008헌마500 등 참조).
법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자로 하여금 법규의 의미 내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 법을해석ㆍ집행하는 기관으로 하여금 자의적인 법해석이나 법집행을 배제할 수 있도록 충분한 의미 내용을 규율하고 있는지 여부 등으로 판단할 수 있는데, 법규범의 의미 내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화된다. 따라서 법규범이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미 내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83; 헌재 2010. 11. 25.2009헌바27 등 참조).
(2)헌법재판소는 이미,『‘공무 외의 일을 위한 집단 행위’는 공무에 속하지아니하는 어떤 일을 위하여 공무원들이 하는 모든 집단적 행위를 의미하는 것이아니라 언론ㆍ출판ㆍ집회ㆍ결사의 자유를 보장하고 있는 헌법 제21조 제1항과지방공무원법의 입법취지, 지방공무원법상의 성실의무와 직무전념의무 등을종합적으로 고려하여‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는등의 영향을 가져오는 집단적 행위’라고 명백히 한정적으로 해석되므로 명확성원칙에 위반되지 않는다(헌재 2005. 10. 27. 2003헌바50 등; 헌재 2008. 4. 24.2004헌바47)』고 판단하였는데, 이러한 판단은 이 사건에서도 그대로 타당하다.
(3) 다만 위 선례는‘공무 외의 일을 위한’이 어떤 의미인지를 중심으로 판단하고 있고,‘집단 행위’가 무엇인지에 대해서는 구체적으로 판단하고 있지 아니하다.
‘집단 행위’라는 문자적 의미는 보통 2인 이상 복수의 자가 단체행위를 하는것을 의미할 것이나 지방공무원법이 공무원의 집단 행위를 금지하는 취지에비추어 보면, 구체적으로 몇 명을 의미하는 개념이라기보다 어떠한 단체의 구성이나 활동이 그 목적과 행위의 내용에 비추어 공무원의 직무전념성을 해치거나 공무에 대한 주민이나 국민의 신뢰에 손상을 가져올 수 있는 다수의 결집된 행위로 봄이 상당하다.
이러한 집단 행위에 해당하는 유형에는 여럿이 단체를 만들어 한 장소에 모여 의사표현을 하는 경우(모임의 형태)와 실제 여럿이 모이는 형태로 의사표현을 하는 것은 아니지만 발표문에 서명날인을 하는 등의 수단으로 여럿이 가담한 행위임을 표명하는 경우(연명의 방식) 등이 있다. 물론 지방자치단체나정부활동의 능률을 저해하기 위한 집단적 태업 행위, 예컨대 일제휴가나 집단퇴장행위, 초과근무거부도 여기에 포함될 수 있다.
따라서 여기에서의‘집단 행위’의 의미 역시 불명확하다고 볼 수 없다.
(4) 심판대상조항의 해석을 통해 나온‘공익’이라는 용어에 대해 그 의미를객관적으로 확정지을 수 없다는 주장이 있다.
‘공익’이란 법질서가 추구하고 보호하며 조장해야 할 객관적인 공공의 이익인바, 대한민국에서 공동으로 사회생활을 영위하는 국민 전체 내지 대다수 국민과 그들의 구성체인 국가 사회의 이익이라는 의미로 해석된다. 이와 같은 개념 자체만을 놓고 보면, 그 개념의 표지가 해석자에 따라 달라질 수 있어 예측가능성이라는 측면에서 명확성원칙 위반의 의심을 불러올 수 있다.
그러나 심판대상조항의 수범자는 지방자치단체 주민, 나아가 국민 전체를위해 봉사하여야 할 지위에 있는 공무원 집단이고, 공무원의 업무는 그 자체가공익적이어야 한다는 점에서 일반 주민이나 국민을 대상으로 공익에 반하는행위를 금지하는 경우와는 달리‘공익’이라는 개념 자체의 추상성이나 다의성만을 가지고 명확성원칙 위반 여부를 판단해서는 안된다. 공무원이라는 집단의 특성, 집단 행위를 금지하는 취지, 공무원에게 부여된 업무 등을 종합적으로 살펴 금지되는 행위의 유형을 어느 정도 파악할 수 있다면 명확성원칙에위반된다고 볼 수 없다.
심판대상조항이‘공무 외의 일을 위한 집단 행위’를 금지하는 이유는 주민또는 국민 전체를 위해 봉사해야 할 공무원이 자신들의 이익을 위해 집단 행위를 하는 것을 금지하여 주민 또는 국민 전체에 대한 봉사자라는 본연의 임무에충실하도록 하기 위함이고, 그렇다면 여기서의 공익은 개인 또는 특정 단체나집단의 이익이 아니라 일반 다수 주민이나 국민의 이익 내지는 사회공동의 이익을 의미한다 할 것이며, 이로써 어느 정도 금지되는 행위의 의미를 파악할수 있을 것이다.
심판대상조항과 같이 포괄적인 의미를 가진 규범을 구체화하는 과정에서 다시‘공익’과 같은 추상적인 개념을 사용하게 되면 규율 내용의 불명확성을 완전하게 해소하지 못할 가능성이 있다. 이러한 정도의 불명확성은 법률에서 구체적으로 행위 유형을 열거하는 방법에 의할 것이 아니라 개별 사건에서 법원이 표현의 자유를 보장하고 있는 헌법 제21조 제1항과 심판대상조항의 입법취지, 지방공무원의 각종 의무 등을 고려한 통상적인 법해석 또는 법보충 작용을통해 보완하는 것이 바람직하고, 다소간의 불명확성을 해소하고자 규율대상을지나치게 구체적으로 정형화한다면, 그 경직성으로 인해 오히려 필요한 규율을 할 수 없는 사태를 불러올 수도 있을 것이다.
(5) 이상과 같이 심판대상조항은 명확성원칙에 위반되지 않는다.
다. 과잉금지원칙 위반 여부
(1) 심사기준
표현의 자유는 개인이 언론 활동을 통하여 자기의 인격을 형성하는 개인적가치인 자기실현의 수단임과 동시에 정치적 의사결정에 참여하는 사회적 가치인 자기통치를 실현하는 수단이고(헌재 1999. 6. 24. 97헌마265 참조), 특히 집회의 자유는 정치적 불만세력을 사회적으로 통합하여 정치적 안정에 기여하는역할을 한다는 점에서(헌재 2009. 9. 24. 2008헌가25) 이러한 자유는 공무원에게도 원칙적으로 보장되어야 하며, 제한을 하더라도 헌법 제37조 제2항에서도출되는 과잉금지원칙을 준수하여야 한다(헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700 참조). 더욱이 오늘날 정치적 표현의 자유는 자유민주적 기본질서의 구성요소로서 다른 기본권에 비하여 우월한 효력을 가지므로(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710 참조) 함부로 그 제한을 정당화해서는 안된다. 다만 우리 헌법은 공무원이국민전체에 대한 봉사자라는 지위에 있음을 확인하면서 공무원에 대해 정치적중립을 지킬 것을 요구하고 있으므로 공무원의 경우 그 신분과 지위의 특수성에 비추어 경우에 따라서는 일반 국민에 비하여 표현의 자유가 더 제한될 수있다.

(가)헌법재판소는 이미,『지방공무원법이 공무원의 공무 이외의 일을 위한집단 행위를 금지하고 있는 것은 공무원의 집단행동이 공무원 집단의 이익을대변함으로써 국민전체의 이익추구에 장애가 될 소지가 있기 때문이고, 그것은 공무원이라는 특수한 신분에서 나오는 의무의 하나를 규정한 것으로 이해되는바, 위 개념은‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’라고 명백히 한정적으로 해석되므로 언론ㆍ출판의 자유와 집회ㆍ결사의 자유를 과도하게 침해한다고 볼 수 없다(헌재 2005.10. 27. 2003헌바50 등; 헌재 2008. 4. 24. 2004헌바47)』고 하였는데, 이러한 판단은 이 사건에서도 그대로 타당하다.
(나) 심판대상조항은 공무원들의 공무 외의 일을 위한 집단 행위이기만 하면 그 내용에 관계없이 이를 처벌하는 형식으로 되어 있어 강한 보호가 필요한 정치적 표현행위까지도 지나치게 제한한다는 주장이 제기된다.
지방공무원법에서 공무원의 정치적 의사표현이 집단적으로 이루어지는 것을 금지하는 것은 이러한 의사 표출이 공직사회에 대한 주민이나 국민의 신뢰에 영향을 줄 우려가 있기 때문이다. 헌법이 집회의 자유 등을 통해 집단적인정치적 의사표현을 보장하는 것은 이것이 민주정치 실현에 불가결한 기본권으로서 국민의 정치적ㆍ사회적 의사형성 과정에 효과적인 역할을 하는 것에 기인하는 것이지만, 다수의 집단행동은 그 행위의 속성상 개인행동보다 공공의안녕질서나 법적 평화와 마찰을 빚을 가능성이 크고, 특히 공무원이 집단적으로 정치적 의사표현을 하는 경우에는 이것이 공무원이라는 집단의 이익을 대변하기 위한 것으로 비춰질 수 있으며, 정치적 중립성의 훼손으로 공무의 공정성과 객관성에 대한 신뢰를 저하시킬 수 있다. 따라서 심판대상조항이 정치적표현행위를 포함하여 공무원의 집단 행위를 제한하더라도 이것이 표현의 자유에 대한 과도한 제한이라고 보기 어렵다.
(다) 심판대상조항은 공무원의 집단적인 정치적 표현이‘공익’을 표방하는경우에도 이를 금지하고 있다. 이 역시 공무원의 정치적 중립의무에서 기인한다. 정치적 중립이란 대립하는 편이 있음을 전제로 어느 편에도 속하지 않거나모든 편을 동등하게 대우하는 것으로서, 정치적 중립을 지켜야 할 주체에게 소극적으로는 어느 편에도 치우치지 아니하는 태도나 자세를 요구하고, 적극적으로는 공정하게 처신할 것을 요청하는 것이 그 본질이며, 이것이 요구되는 분야가 정치와 관련된다는 것을 의미한다. 공익이란 법질서가 추구하고 보호하며 조장해야 할 객관적인 공공의 이익인데, 헌법재판소는 공무원의 정치적 중립의 확보가 헌법상 정당한 공익이라는 점에서는 의문의 여지가 없고, 이러한공익은 매우 중요한 것이며, 이를 실현해야 할 현실적인 필요성 또한 과거의경험에 비추어 부정하기 어렵다(헌재 1999. 12. 23. 99헌마135 참조)고 판단하였다. 우리나라의 정치 현실에서는 집단적으로 이루어지는 정부 정책에 대한비판이나 반대가 특정 정당이나 정파 또는 특정 정치인을 지목하여 찬성 또는반대하는 형태의 의사표시로 나타나지 않더라도 그러한 주장 자체로 현실정치에 개입하려 한다거나, 정파적 또는 당파적인 것으로 오해 받을 소지가 크기때문에 공무원의 집단적인 의사표현이 국가와 사회의 발전을 위한 목적으로이루어지더라도 그로부터 정치적 편향성에 대한 의심을 제거하기가 어려운 것이 사실이다. 이처럼 공무원의 정치적 중립에 대한 요청은 중요한‘공익’에 해당하는 것이므로, 공무원의 집단적인 정치적 표현행위가 공익을 표방한다고하여도 공무원의 정치적 중립에 대한 요청을 충족시키지 못하는 한, 심판대상조항의 적용이 배제되는‘공익’을 위한 행위에 포함된다고 볼 수는 없다.
(라) 정치적 표현이 집단적으로 이루어진다고 하더라도 공직의 성질에 따라정치적 중립성에 차이가 있을 수 있으므로 정치적 중립이 특별히 요구되는 공무원에 대해서는 이를 제한하여야 하지만, 그렇지 않은 공무원에게는 이를 제한해서는 안된다는 주장에 대해 살펴본다.
일반적으로 공직은 정도의 차이는 있지만 정치와 직ㆍ간접적으로 연관되어 있어서 주요 정책결정자인 정치적 공무원처럼 정책결정에 직접 관여하는 공무원은 물론, 결정된 정책을 집행하는 직업공무원의 경우에도 완전히 정치로부터자유로울 수는 없다. 공무원의 정치적 견해표명은 그들의 공적 지위를 매개로주변 인물들에게 영향을 미치거나 공직수행의 객관성과 공정성에 대한 신뢰에의심을 불러오고, 특히 그것이 집단적으로 이루어질 경우 공무의 공정성에 대한 신뢰에 커다란 타격을 입힐 수 있다. 따라서 아래에서 보는 바와 같이 선거로 선출되는 지방의회의원이나 지방자치단체장과 같은 예외적인 경우를 제외하고 그 공직의 성격에 관계없이 공무원의 집단 행위를 금지하더라도 이것이과도한 제한이라고 보기는 어렵다.
(마) 결국, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
라. 평등원칙 위반 여부
일반적으로 평등원칙은 본질적으로 같은 것은 같게, 본질적으로 다른 것은다르게 취급할 것을 요구하는 것으로서 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가없는 차별을 배제하는 상대적 평등을 뜻한다 할 것이므로 합리적 근거가 있는차별은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다(헌재 2001. 6. 28. 99헌마516; 헌재2003. 12. 18. 2001헌바91).
구 지방공무원법 제3조 제3항에서는 대통령령으로 정하는 특수경력직공무원의 경우 심판대상조항인 집단 행위 금지 규정이 적용되지 않는다고 규정하고 있고, 이에 따른 구 지방공무원복무규정 제8조는 지방의회의원과 선거로취임한 지방자치단체장의 경우를 집단 행위 금지 규정이 적용되지 않는 특수경력직공무원으로 정하여 심판대상조항의 적용에서 배제하고 있다.
위에서 본 바와 같이 심판대상조항이 일반 공무원의 공무 외의 일을 위한집단 행위를 금지함으로써 집단적으로 이루어지는 공무원의 정치적 표현행위를 제한하는 것은 정치적 편향성이 드러날 경우 공무의 공정성과 객관성에 대한 국민의 신뢰를 저하시킬 우려가 있기 때문이다.
지방의회의원은 일정한 지역을 기반으로 당선되어 지역의 이익을 대변하고지방자치단체의 기관인 지방의회를 구성하는 구성원으로, 이러한 지방의회의원으로 구성된 지방의회는 지역주민을 대표하고, 지방행정사무와 법령의 범위안에서 지방자치단체의 의사를 결정하며, 지방행정사무에 관한 조례를 제정하고, 주민의 대표로서 집행기관의 업무를 감시ㆍ감독하는 역할을 한다(헌재2006. 2. 23. 2005헌마403 참조). 지방자치단체의 장 역시 일정한 지역을 기반으로 당선된 지방자치단체의 최고집행기관으로서 자치단체의 사무를 통할하고 집행할 권한을 가지는 독임제 행정기관이다(헌재 2006. 5. 25. 2005헌마1095; 헌재 2006. 2. 23. 2005헌마403 참조). 이들은 모두 자신의 정치적 주장을펼쳐 주민의 표를 획득함으로써 지방자치행정에 참여하게 되는 대의제민주주의의 핵심 주역으로 정치적 중립을 요구받지 아니한다. 오늘날 대의민주주의하에서 선거로 선출되는 지방의회의원이나 자치단체장은 자신의 정치적 활동과 업적, 추구하는 정책의 타당성으로 주민을 설득하여 그 직을 획득하고 유지함을 본질로 한다. 이들의 공무수행 가능 여부는 주민의 심판과 선택에 의해좌우되고, 그 직의 유지 역시 정치적 활동에 대한 평가라 할 수 있는 유권자의표를 통해 결정된다. 이들에게는 정치적 중립이 아니라 오히려 정치적 신념이요구된다. 그러므로 이들의 정치적 견해 표명은 자유로워야 하고, 그것이 집단적으로 이루어진다고 하여 금지하는 것은 이 직이 수행하는 직무의 본질에 반한다.
결국 지방의회의원이나 지방자치단체장은 자신의 정책이나 정치적 견해를보다 효과적으로 전달하기 위한 수단으로 집단행위를 이용할 수 있어야 하고,이에 지방공무원법은 이들이 정치적 공무원이라는 속성에 기인하여 집단 행위를 제한하지 않는 것이므로 이들과는 본질이 다른 그 밖의 공무원의 경우에만집단적인 정치적 표현행위를 제한한다고 하더라도 이것이 불합리한 차별이라고 볼 수는 없다.
따라서 심판대상조항은 평등원칙을 위반하고 있다고 보기 어렵다.

conclusion: 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 이정미, 재판관 김이수의 반대의견이있는 외에는 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.
otherOpinions: 6. 재판관 이정미, 재판관 김이수의 반대의견
우리는 심판대상조항이 청구인들의 정치적 표현의 자유를 침해한다고 생각하므로 다음과 같이 의견을 밝힌다.
가. 공무원의 정치적 중립성과 공무원의 정치적 기본권
공무원은 공직자로서의 지위와 일반 국민으로서의 지위라는‘이중적 지위’를 가진다. 공무원은 기본권을 향유하는 기본권주체이면서, 일반 국민에 비하여 기본권에 대한 제약이 보다 넓고 강하게 이루어질 수 있다. 이 때 공무원의정치적 기본권에 대한 제한을 정당화하는 핵심적인 이유는 공무원에 대한 정치적 중립성의 요청이다(헌법 제7조 제2항). 이처럼 공무원의 정치활동 제한이공무원의 정치적 중립성을 확보하기 위한 것이라면, 공무원의 정치활동 제한의 범위와 정도는 공무원의 정치적 중립의무와의 상관관계에서 이해되어야 하고, 정치적 중립성을 해하게 될 가능성과 정도에 따라 그 규제의 수준을 달리하는 것이 공무원에 대한 정치적 중립성의 요청과 국민으로서의 공무원의 정치적 기본권을 조화롭게 보장하는 방법이다.
이런 측면에서 볼 때, 정당과 선거를 정치의 구성원리로 하는 정당국가에서공무원의 정치적 중립성이란 공무원이 특정 정당이나 당파로부터 자유로워야한다는 것이므로, 공무원에 대해 제한되는 정치활동 역시 원칙적으로 정당이나 선거와 관련한 활동일 것이 요청되며, 그렇지 아니한 정치활동의 경우에는가급적 허용하는 것이 바람직하다(헌재 2012. 5. 31. 2009헌마705등, 재판관 송두환의 반대의견 참조).
공무원에게 허용될 수 있는 정치활동의 범위에 대해 그 정치적 밀도를 기준으로 세분하여 검토해볼 수 있다. 첫 번째는 공무원 개인의 판단에 따라 선거권, 투표권을 행사하는 것이다. 두 번째는 근무시간 외에 근무장소 밖에서 개인적인 정치적 의사표현을 사적 대화로 하는 것이다. 세 번째는 자신이 지지하는 정당에 가입하여 당원으로서 일반 당비를 납부하는 것과 같은 기본적인 활동만을 하는 것이다. 네 번째는 정당 및 정치인에게 정치자금을 기부하는 등적극적인 지지 및 후원활동을 하는 것이다. 마지막 단계는 공무원에게 선거운동 참여를 인정하는 것이다. 각 단계의 활동에 대해서는 공무원 신분과의 관련성을 고려하여 허용여부를 검토하여야 하고, 특히 첫 번째 단계인 선거권·투표권의 행사와 두 번째 단계인 사적인 정치적 의사표현은 정당과 선거 등과직접적인 관련이 없는 활동으로, 공무원 신분을 전제로 한 것이 아니라 개인의기본권 주체로서의 권리이기 때문에 원칙적으로 허용되어야 할 것이다.
사회적 쟁점에 대해 개인적인 의견을 밝히는 것과 같은 사적인 의사표현은공무원에게 허용되어야 하고, 여기에는 국가정책 자체에 대한 지지 또는 반대의사를 표현하는 것 또한 포함된다. 그런데 공무원의 정치적 의사표현의 내용이 특정 정당이나 정치인과 같은 입장이라는 이유로, 공무원의 정치적 표현을특정 정당이나 정치세력에 대한 지지·반대의사로 보거나 정치적 편향성 또는당파성을 드러내는 행위로 보아서는 안 된다. 예를 들어, 국가가 추진했던 한반도 대운하 정책에 대해서 각 개인은 다양한 의견을 가질 수 있다. 그 정책에대해 반대의견을 밝힌 정당이 있다고 해서, 환경보호를 이유로 반대하는 견해를 당파적 편향성을 드러냈다거나 정권의 반대전선의 견해라고 매도해서는 안된다. 마찬가지로, 한반도 대운하 정책에 찬성하는 사람에 대해서도 그 정책을추진하는 정권세력에 편향되었다거나 정치적 중립성을 해하였다고 보아서는안 된다. 그렇지 않으면 결국 공무원은 사회적 쟁점에 대해 어떠한 의견도 밝힐 수 없게 되므로, 공무원에게 정치적 사고의 기회를 차단하고 정치적 표현의자유를 전면적으로 박탈하는 결과가 된다.
심판대상조항은 정당이나 선거와 직접적으로 관련되지 않은 공적 관심사에대한 정치적 표현행위까지도 금지하는 것으로 해석되고 있는바, 이러한 기본권제한이 청구인들의 정치적 표현의 자유를 침해하는 것인지 살펴본다.
나. 명확성원칙 위배 여부
다수의견은 심판대상조항의‘공무 외의 일을 위한 집단행위’의 의미와 관련하여,‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’라고 축소해석을 한 뒤 명확성원칙에 위배되지 않는다고한다. 그러나 이는 추상적인 개념을 더욱 불명확한 개념으로 해석하는 것에 불과하다.
어떠한 표현행위가 과연‘공익’을 해하는 것인지, 아닌지에 관한 판단은 사람마다의 가치관, 윤리관에 따라 크게 달라질 수밖에 없고, 판단주체에 따라공익인지 여부를 달리 판단할 가능성이 있는 이익이 존재함도 부인할 수 없으므로 이것이 법집행자의 통상적 해석을 통하여 그 의미내용을 객관적으로 확정할 수 있는 개념이라고 보기 어렵다. 현재의 다원적이고 가치상대적인 사회구조하에 구체적으로 어떤 상황에서 문제되는 공익은 하나로 수렴되지 않는경우가 대부분이고, 문제되는 행위가 어떤 공익에 대하여는 촉진적이면서 동시에 다른 공익에 대하여는 해가 될 수도 있으며, 전체적으로 보아 공익을 해할 목적이 있는지 여부를 판단하기 위하여는 공익간 형량이 불가피하게 되는바, 그러한 형량의 결과가 언제나 객관적으로 명백한 것은 아니므로“공익”이라는 개념은 불명확한 개념이다(헌재 2010. 12. 28. 2008헌바157등).
공무원들이 국가 전체의 이익을 위해 집단적 의사표현행위를 한 경우 그것이 진정 공익에 부합하는 행위인지에 관하여는 판단하는 사람에 따라 얼마든지 달라질 수 있는 것이어서 결국 심판대상조항은수범자인공무원에대하여어떠한 정치활동이 금지되는 것인지 고지하여 주지 못한다. 이와 같이 공익 개념이 명확하지 않은 이상‘공무 외의 일을 위한 집단행위’를‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’라고 축소 해석한다고 하더라도 여전히 그 의미는 불명확할 수밖에 없다.
표현의 자유에 대한 또 다른 제한인 형법상 명예훼손죄를 적용할 때에도 타인의 명예를 훼손한 언론출판이 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 것일 때에는 위법성을 조각하여 처벌받지 않게 함으로써 타인의 인격권보호와 공공의이익에 관한 표현의 중요성을 조화시키고 있다(형법 제310조). 그런데 이러한법리와 달리 공무원들이 공적관심사에 대한 의견을 표명하는 것은 공익에 기여하는 바가 있음에도 불구하고, 심판대상조항으로 인해 공익을 훼손하는 것으로 평가받고 있다. 공익적 차원의 의견 표명이 집단적으로 이루어지는 경우이것은 오히려 진실발견을 위한 공론의 장을 효율적으로 만들어 줄 수 있다는점에서 헌법상 보호의 필요성이 있다.
심판대상조항에 대한 다수의견의 해석은 문언에 내포되어 있는 불명확성과광범성이라는 위헌적 요소를 전혀 제거하지 못하므로, 심판대상조항은 명확성원칙에 위배된다.
다. 과잉금지원칙 위배 여부
심판대상조항의 불명확성과 광범성은 전체 공무원의 정치적 표현의 자유를지나치게 제한한다. 헌법이 공무원의 정치적 중립성을 강조한 것은 관권선거에 대한 역사적 반성에서 비롯된 것인데, 지금은 공무원의 정치적 표현의 자유를 박탈하는 결과를 낳고 있다.
(1) 규제범위의 광범성
공무원의 정치적 표현의 자유 제한은 정치적 중립성을 해할 우려가 있는 행위로 제한되어야 하는바, 심판대상조항은 이를 구분하지 아니하고 모두 금지하고있다.
헌법재판소는 구 공직선거법 제86조 제1항 제2호에 대해 공무원이‘그 지위를 이용하여’하는 선거운동의 기획행위 외에 사적인 지위에서 하는 선거운동의 기획행위까지 포괄적으로 금지하는 것은 정치적 표현의 자유를 침해한다고보아 한정위헌 결정을 한 바 있다(헌재 2008. 5. 29. 2006헌마1096). 선거운동과같이 가장 정치적 밀도가 높은 정치활동에 대해서도 공무원이‘그 지위를 이용하여’하는 선거운동의 기획행위만을 금지함으로써 선거의 공정성 및 정치적중립성과 정치적 표현의 자유를 조화시키고 있다. 그런데 심판대상조항은 선거운동이나 정당활동과 같이 정치적 중립성과 밀접하게 관련되어 있다고 평가하기 어려운 일반적인 정책에 대한 정치적 의사표현까지도 금지하고 있다. 심판대상조항은 집단적 행위이기만 하면 정당이나 선거와 관련이 없어 정치적중립성을 해할 우려가 없는 행위까지 금지하고 있으므로, 공무원의 정치적 표현의 자유를 지나치게 제한한다.
(2) 공무원의 범위 및 직무관련성
심판대상조항은 사실상 노무에 종사하는 공무원을 제외한 모든 공무원에게적용되는데, 공무원이 자신의 직무와 아무 관련이 없는 국가기관의 정책에 집단으로 정치적 표현을 하였다고 해서 공무원의 근무기강을 훼손한다고 할 수는 없다. 국가 정책에 관련된 직무를 수행하는 공무원, 인사권 또는 지휘감독권을 가지거나 중요한 정책을 결정하는 권한을 가지는 공무원, 일정한 직급 이상의 공무원 또는 국가안보ㆍ재판ㆍ감찰ㆍ선거 등과 관련한 기관의 공무원 등에 대해서만 집단적 표현행위를 규율하더라도 심판대상조항이 이루려는 목적을 달성할 수 있을 것이다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항이 정치적 표현행위가 제한되는 공무원을 그 직무 또는 직급에 따라 구분하지 않고 모든 공무원에게 자신의 직무와 관련이 없는 정치적 표현까지 금지하는 것은 지나친 제한이다.
(3) 근무시간 내외
심판대상조항은 근무시간 내외를 구분하지 아니하고 공무원의 집단적 표현행위를 제한하고 있다. 공무원은 공직자인 동시에 사인이기도 하므로 근무시간 이외이거나 직무수행 중이 아닌 경우에는 일반 사인으로서의 기본권을 최대한 향유할 수 있어야 한다. 특히 공무원이 근무시간 이외에서 공적 시설을이용하지 않거나 그 권한을 행사하지 않는 경우, 이는 공직자로서의 행위가 아닌 사인으로서의 행위로 보지 않을 수 없다. 그럼에도 불구하고 이러한 행위를공무원의 근무기강 확립 또는 정치적 중립성을 이유로 제한한다면, 이는 최소침해원칙에 위배된다.
(4) 소결
국가정책에 대한 공무원 집단의 비판행위라 하더라도 그것이 국가 전체의공익을 위한 건전한 비판 행위로서 부분 이익을 꾀하는 파당적 행위라고 볼수 없는 경우에는 이는 장려되고 보호되어야 한다. 심판대상조항은 특정 정당을 지지하거나 반대하는 등 정파성을 강하게 띤 표현행위 등을 한정적으로 규제하는 것이 아니라 헌법질서의 수호유지를 위한 정치적 의사표현까지도 집단적으로 이루어지기만 하면 공익에 반하는 행위로 전제하고 이를 모두 금지하므로, 과잉금지원칙에 위배된다.
나아가 공무원의 정치활동에 대해서는 심판대상조항과 별도로 지방공무원법 제57조에서 공무원의 정치활동을 따로 금지하고 있다. 지방공무원법 제58조 제1항은 공무원의‘정치활동’을 규율하는 것이 목적이 아니라 노동조합을결성하고 쟁의행위를 하는 등의 집단적 행위 즉, 공무원의 노동운동을 금지하는 것이 목적이었다. 이후 2005. 1. 27. 제정된‘공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률’제3조 제1항은 공무원의 노동조합의 조직, 가입 및 노동조합과 관련된 정당한 활동에 대하여는 지방공무원법 제58조 제1항 본문을 적용하지 않도록 하고 있다. 공무원의 쟁의행위를 제외한 노동운동이 별도의 입법으로 허용된 상황에서 공무원의‘집단행위’를 포괄적으로 금지하는 조항을 계속 존치해야 할 필요성에 의문이 있고 적어도 이러한 맥락에서 지방공무원법제58조 제1항이 해석되어야 하는데, 당해사건에서는‘정치활동’을 금지하는 제57조가 아니라‘집단행위’를 금지하는 제58조 제1항을 적용하였다. 심판대상조항을 공무원의 집단적인 정치적 표현을 금지하는 취지로 탈법적으로 적용하는것은 지방공무원법 제57조가 정당과 선거에 밀접하게 관련된 행위만을 금지하는 취지에 반하고, 공무원에게 금지되는 정치적 행위를 부당하게 확대하므로헌법에 위반된다.
라. 결론
우리나라의 경우 공무원 수는 현재 약 100만 명 정도에 이르고 있는데, 대부분의 공무원은 퇴직할 때까지 그 신분을 유지하고 있다. 이렇게 많은 수의 국민에 대해 일반적인 정치적 표현의 자유까지 금지하는 것은 민주주의의 성공적인 작동을 위해 결코 바람직한 일이라고 할 수 없다. 공무원 집단은 그 교육의 수준 및 인적 자질, 공익에 대한 관심, 국가와 사회에 대한 사명감 등에 있어 다른 어떤 집단보다 높은 정치 수준을 갖고 있다고 할 수 있다. 이러한 수준높은 국민들의 정치 참여는 단순히 그 개인의 정치적 기본권을 보장한다는 측면에 그치는 것이 아니라, 우리 민주주의의 원활한 작동을 가능하게 하며 민주주의의 수준을 높이는 원동력이 될 것이다. 공무원에게 정치적 표현의 자유가박탈된 신분을 설정한 것이나 다름없는 심판대상조항은 청구인들의 정치적 표현의 자유를 침해한다.
pansiMatt: 1. 지방공무원의 집단 행위를 금지하고 있는 구 지방공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10147호로 개정되기 전의 것) 제82조 중 제58조 제1항의 ‘공무 외의 일을 위한 집단 행위’ 부분(이하 ‘이 사건 심판대상조항’이라 한다)이 헌법상 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
2. 이 사건 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부(소극)
3. 이 사건 심판대상조항이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)
decisionGst: 1. 이 사건 심판대상조항의 ‘공무 외의 일을 위한 집단 행위’는 언론·출판·집회·결사의 자유를 보장하고 있는 헌법 제21조 제1항과 국가공무원법의 입법취지, 국가공무원법상의 성실의무와 직무전념의무 등을 종합적으로 고려할 때, ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오거나 공무에 대한 국민의 신뢰에 손상을 가져올 수 있는 공무원 다수의 결집된 행위’를 말하는 것으로 한정 해석되므로 명확성원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
2. 이 사건 심판대상조항에서 공무원의 정치적 의사표현이 집단적으로 이루어지는 것을 금지하는 것은, 다수의 집단행동은 그 행위의 속성상 개인행동보다 공공의 안녕질서나 법적 평화와 마찰을 빚을 가능성이 크고, 공무원이 집단적으로 정치적 의사표현을 하는 경우에는 이것이 공무원이라는 집단의 이익을 대변하기 위한 것으로 비춰질 수 있으며, 정치적 중립성의 훼손으로 공무의 공정성과 객관성에 대한 신뢰를 저하시킬 수 있기 때문인데, 특히 우리나라의 정치 현실에서는 집단적으로 이루어지는 정부 정책에 대한 비판이나 반대가 특정 정당이나 정파 등을 지지하는 형태의 의사표시로 나타나지 않더라도 그러한 주장 자체로 현실정치에 개입하려 한다거나, 정파적 또는 당파적인 것으로 오해 받을 소지가 큰 바, 지방공무원의 집단적인 의사표현을 제한하는 것은 불가피하므로 이것이 과잉금지원칙에 위반된다고 볼 수 없다
3. 이 사건 심판대상조항에서 지방의회의원과 선거로 취임한 지방자치단체장에게 집단 행위 금지 규정을 적용하지 않는 것은 이들이 모두 자신의 정치적 주장을 펼쳐 주민의 표를 획득함으로써 지방자치행정에 참여하게 되는 대의제민주주의의 핵심 주역이기 때문인바, 오늘날 대의민주주의 하에서 선거로 선출되는 지방의회의원이나 자치단체장은 자신의 정치적 활동과 업적, 추구하는 정책의 타당성으로 주민을 설득하여 그 직을 획득하고 유지함을 본질로 하므로 이들의 정치적 견해 표명은 집단적 행위라 하더라도 허용되어야 한다는 점에서 집단행위 금지 규정을 이들에게 적용하지 않는 것이 평등원칙 위반이라고 볼 수 없다.
재판관 이정미, 재판관 김이수의 반대의견
어떠한 표현행위가 과연 ‘공익’을 해하는 것인지, 아닌지에 관한 판단은 사람마다의 가치관, 윤리관에 따라 크게 달라질 수밖에 없고, 법집행자의 통상적 해석을 통하여 그 의미내용을 객관적으로 확정할 수 있는 개념이라고 보기 어려운바, ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’를 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’라고 축소 해석한다고 하더라도 여전히 그 의미는 불명확할 수밖에 없으므로 명확성원칙에 위반된다. 
또한 이 사건 심판대상조항은 공무원의 직무나 직급 또는 근무시간 내외를 구분하지 않고 표현행위가 집단적으로 행하여지기만 하면 헌법질서의 수호유지를 위한 정치적 의사표현까지도 금지하고 있으므로 과잉금지원칙에 위반된다.
adjobtTxt: 구 지방공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10147호로 개정되기 전의 것) 제82조(벌칙) 제42조·제43조·제57조 또는 제58조를 위반한 자는 다른 법률에 특별히 규정된 경우 외에는 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
refrnPrvsn: 헌법 제7조, 제11조, 제21조, 제37조 제2항
구 지방공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10147호로 개정되기 전의 것) 제2조(공무원의 구분) ① 지방자치단체의 공무원(지방자치단체가 경비를 부담하는 지방공무원을 말하며, 이하 “공무원”이라 한다)은 경력직공무원과 특수경력직공무원으로 구분한다.
② 생략
③ “특수경력직공무원”이란 경력직공무원 외의 공무원을 말하며, 그 종류는 다음 각 호와 같다.
1. 정무직공무원
가. 선거로 취임하거나 임명할 때 지방의회의 동의가 필요한 공무원
나. 고도의 정책결정업무를 담당하거나 이러한 업무를 보조하는 공무원으로서 법령 또는 조례에서 정무직으로 지정하는 공무원
2. 별정직공무원: 특정한 업무를 담당하기 위하여 별도의 자격기준에 따라 임용되는 공무원으로서 법령 또는 조례에서 별정직으로 지정하는 공무원
3. 계약직공무원: 지방자치단체와의 채용계약에 따라 전문지식·기술이 요구되거나 임용에 신축성 등이 요구되는 업무에 일정 기간 종사하는 공무원
4. 고용직공무원: 단순한 노무에 종사하는 공무원
④ 생략
구 지방공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10147호로 개정되기 전의 것) 제3조(적용범위) ①∼② 생략
③ 제57조 및 제58조는 제1항에도 불구하고 대통령령으로 정하는 특수경력직공무원에게 적용하지 아니한다.
구 지방공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10147호로 개정되기 전의 것) 제58조(집단행위의 금지) ① 공무원은 노동운동이나 그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 사실상 노무에 종사하는 공무원은 예외로 한다.
② 제1항 단서에 규정된 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위는 조례로 정한다.
③ 제1항 단서에 규정된 사실상 노무에 종사하는 공무원으로서 노동조합에 가입한 사람이 조합업무를 전임(專任)으로 하려면 소속 지방자치단체의 장의 허가를 받아야 한다.
④ 제3항에 따른 허가에는 필요한 조건을 붙일 수 있다.
구 지방공무원 복무규정(2010. 7. 15. 대통령령 제22275호로 개정되기 전의 것) 제8조(공무원의 범위)「지방공무원법」(이하 “법”이라 한다) 제3조제3항에 따른 공무원의 범위는 다음 각 호와 같다.
1. 지방의회의원
2. 선거에 의하여 취임한 지방자치단체의 장
refrnPrcdnt: 1. 헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83, 판례집 17-1, 812
헌재 2005. 10. 27. 2003헌바50등, 판례집 17-2, 238
헌재 2008. 4. 24. 2004헌바47, 판례집 20-1상, 468
헌재 2010. 11. 25. 2009헌바27, 판례집 22-2하, 368
헌재 2011. 10. 25. 2010헌바272, 판례집 23-2상, 868
헌재 2012. 2. 23. 2008헌마500, 판례집 24-1상, 228
2. 헌재 1999. 6. 24. 97헌마265, 판례집 11-1, 768
헌재 1999. 12. 23. 99헌마135, 판례집 11-2, 800
헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710, 판례집 16-1, 422
헌재 2005. 10. 27. 2003헌바50등, 판례집 17-2, 238 
헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700, 판례집 20-1상, 139 
헌재 2008. 4. 24. 2004헌바47, 판례집 20-1상, 468
헌재 2009. 9. 24. 2008헌가25, 판례집 21-2상, 427
3. 헌재 2001. 6. 28. 99헌마516, 판례집 13-1, 1393
헌재 2003. 12. 18. 2001헌바91등, 판례집 15-2하, 406
헌재 2006. 2. 23. 2005헌마403, 판례집 18-1상, 320
헌재 2006. 5. 25. 2005헌마1095, 판례집 18-1하, 159
event: 청 구 인 1. 김○남
2. 김○구
3. 신○승
4. 김○형
청구인들 대리인 법무법인 시민
담당변호사 김선수 외 9인
당해사건 춘천지방법원 강릉지원 2010노418 지방공무원법위반
eventCol1: 청구인|1. 김○남2. 김○구3. 신○승4. 김○형청구인들 대리인 법무법인 시민	담당변호사 김선수 외 9인
eventCol3: 당해사건|춘천지방법원 강릉지원 2010노418 지방공무원법위반
reason: 1. 사건개요
청구인들은 전국공무원노동조합 소속의 조합원이자 강원지역본부 임원들로, 2009. 2. 18.과 같은달 26. 두 차례에 걸쳐 강원도 ○○군 ○○읍에서 ‘전국공무원노조 강원지역본부, 상수도 사업 민간위탁을 반대한다’라고 기재된 조끼를 착용하고 ‘수자원공사에 상수도 사업을 위탁할 경우 수도요금이 인상된다’는 내용이 적시된 ‘○○군 상수도 사업의 민간위탁 반대’라는 제목의 전단지를 배포하였다는 등의 혐의로 기소되어(춘천지방법원 강릉지원 2010고정221) 2010. 10. 14. 선고유예 판결을 선고받고 항소한 후(춘천지방법원 강릉지원 2010노418), 그 소송 계속 중 구 지방공무원법 제58조 제1항의 ‘그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단 행위’ 부분, 제82조에 대해 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되자(춘천지방법원 강릉지원 2011초기2), 2011. 3. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인들의 당해사건은 형사사건으로서 청구인들에게 적용되는 구 지방공무원법 규정은 형사처벌에 관한 규정이므로이사건심판대상은구지방공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10147호로 개정되기 전의 것) 제82조 중 제58조 제1항의 ‘공무 외의 일을 위한 집단 행위’ 부분(헌법소원심판청구서에는 심판대상을 ‘그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단 행위’부분으로 기재하고 있으나, 실제 다투고 있는 것이나 문제가 되는 것은 ‘공무 외의 일을 위한 집단 행위’ 부분이므로 심판대상을 이에 한정한다. 이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이며, 심판대상조항과 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 지방공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10147호로 개정되기 전의 것)
제82조(벌칙) 제42조ㆍ제43조ㆍ제57조 또는 제58조를 위반한 자는 다른 법률에 특별히 규정된 경우 외에는 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.
[관련조항]
구 지방공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10147호로 개정되기 전의 것)
제2조(공무원의 구분) ① 지방자치단체의 공무원(지방자치단체가 경비를 부담하는 지방공무원을 말하며, 이하 "공무원"이라 한다)은 경력직공무원과 특수경력직공무원으로 구분한다.
③ "특수경력직공무원"이란 경력직공무원 외의 공무원을 말하며, 그 종류는 다음 각 호와 같다.
1. 정무직공무원
가.선거로 취임하거나 임명할 때 지방의회의 동의가 필요한 공무원
나.고도의 정책결정업무를 담당하거나 이러한 업무를 보조하는 공무원으로서 법령 또는 조례에서 정무직으로 지정하는 공무원
제3조(적용범위) ③ 제57조 및 제58조는 제1항에도 불구하고 대통령령으로 정하는 특수경력직공무원에게 적용하지 아니한다.
제58조(집단 행위의 금지) ① 공무원은 노동운동이나 그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 사실상 노무에 종사하는 공무원은 예외로 한다.
구 지방공무원복무규정(2010. 7. 15. 대통령령 제22275호로 개정되기 전의 것)
제8조(공무원의 범위) 지방공무원법 제3조 제3항의 규정에 의한 공무원의 범위는 다음 각호와 같다.
1. 지방의회의원
2. 선거에 의하여 취임한 지방자치단체의 장
3. 청구인들의 주장
심판대상조항은 2인 이상의 다수가 행하는 표현이나 집회의 경우 공무가 아니면 이를 전면 금지하고 있음은 물론, 금지되는 행위를 유형화하지도 않고 원칙적 금지, 예외적 허용이라는 일반적 규제를 하고 있는바, 이는 공무원의 언론ㆍ출판 및 집회ㆍ결사의 자유를 침해한다.
심판대상조항의 ‘공무 외의 일을 위한 집단 행위’는 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’라고 한정적으로 해석되고 있지만, 여전히 ‘공익’이라는 개념은 다원적이고 가치상대적이어서 객관적으로 그 의미를 확정지을 수 없으므로 명확성원칙에 위배된다.
공무원의 국민전체에 대한 봉사자성과 정치적 중립성은 특수경력직공무원에게도 공통으로 요구되는 것임에도 불구하고 심판대상조항은 특수경력직공무원에 대해서는 적용하지 아니하는바, 이는 불합리한 차별로서 평등원칙에 위반된다.
4. 판  단
가. 쟁점
심판대상조항은 지방공무원의 집단 행위를 금지하고 있는바, 이는 지방공무원의 집단적 의사표현 행위를 금지하는 것으로서 정치적 표현의 자유인 언론의 자유와 집회의 자유를 제한한다.
이하에서는 심판대상조항이 정치적 표현의 자유와 집회의 자유를 제한함에 있어 명확성원칙과 과잉금지원칙, 평등원칙을 준수하고 있는지를 본다.
나. 명확성원칙 위반 여부
(1) 법치국가원리의 한 표현인 명확성원칙은 기본적으로 모든 기본권 제한 입법에 대하여 요구된다. 규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 수범자가 알 수 없다면 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없을 것이고, 법집행 당국에 의한 자의적 집행이 가능하게 될 것이기 때문이다. 다만 명확성원칙은 모든 법률에 있어서 동일한 정도로 요구되는 것은 아니고, 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라 요구되는 정도에 차이가 있으며, 각각의 구성요건의 특수성과 그러한 법률이 제정되게 된 배경이나 상황에 따라 달라질 수 있다(헌재 2011. 10. 25. 2010헌바272; 헌재 2012. 2. 23. 2008헌마500 등 참조).
법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자로 하여금 법규의 의미 내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 법을 해석ㆍ집행하는 기관으로 하여금 자의적인 법해석이나 법집행을 배제할 수 있도록 충분한 의미 내용을 규율하고 있는지 여부 등으로 판단할 수 있는데, 법규범의 의미 내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화된다. 따라서 법규범이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미 내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83; 헌재 2010. 11. 25. 2009헌바27 등 참조).
(2)헌법재판소는 이미,『‘공무 외의 일을 위한 집단 행위’는 공무에 속하지 아니하는 어떤 일을 위하여 공무원들이 하는 모든 집단적 행위를 의미하는 것이 아니라 언론ㆍ출판ㆍ집회ㆍ결사의 자유를 보장하고 있는 헌법 제21조 제1항과 지방공무원법의 입법취지, 지방공무원법상의 성실의무와 직무전념의무 등을 종합적으로 고려하여 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’라고 명백히 한정적으로 해석되므로 명확성원칙에 위반되지 않는다(헌재 2005. 10. 27. 2003헌바50 등; 헌재 2008. 4. 24. 2004헌바47)』고 판단하였는데, 이러한 판단은 이 사건에서도 그대로 타당하다.
(3) 다만 위 선례는 ‘공무 외의 일을 위한’이 어떤 의미인지를 중심으로 판단하고 있고, ‘집단 행위’가 무엇인지에 대해서는 구체적으로 판단하고 있지 아니하다.
‘집단 행위’라는 문자적 의미는 보통 2인 이상 복수의 자가 단체행위를 하는 것을 의미할 것이나 지방공무원법이 공무원의 집단 행위를 금지하는 취지에 비추어 보면, 구체적으로 몇 명을 의미하는 개념이라기보다 어떠한 단체의 구성이나 활동이 그 목적과 행위의 내용에 비추어 공무원의 직무전념성을 해치거나 공무에 대한 주민이나 국민의 신뢰에 손상을 가져올 수 있는 다수의 결집된 행위로 봄이 상당하다.
이러한 집단 행위에 해당하는 유형에는 여럿이 단체를 만들어 한 장소에 모여 의사표현을 하는 경우(모임의 형태)와 실제 여럿이 모이는 형태로 의사표현을 하는 것은 아니지만 발표문에 서명날인을 하는 등의 수단으로 여럿이 가담한 행위임을 표명하는 경우(연명의 방식) 등이 있다. 물론 지방자치단체나 정부활동의 능률을 저해하기 위한 집단적 태업 행위, 예컨대 일제휴가나 집단퇴장행위, 초과근무거부도 여기에 포함될 수 있다.
따라서 여기에서의 ‘집단 행위’의 의미 역시 불명확하다고 볼 수 없다.
(4) 심판대상조항의 해석을 통해 나온 ‘공익’이라는 용어에 대해 그 의미를 객관적으로 확정지을 수 없다는 주장이 있다.
‘공익’이란 법질서가 추구하고 보호하며 조장해야 할 객관적인 공공의 이익인바, 대한민국에서 공동으로 사회생활을 영위하는 국민 전체 내지 대다수 국민과 그들의 구성체인 국가 사회의 이익이라는 의미로 해석된다. 이와 같은 개념 자체만을 놓고 보면, 그 개념의 표지가 해석자에 따라 달라질 수 있어 예측가능성이라는 측면에서 명확성원칙 위반의 의심을 불러올 수 있다.
그러나 심판대상조항의 수범자는 지방자치단체 주민, 나아가 국민 전체를 위해 봉사하여야 할 지위에 있는 공무원 집단이고, 공무원의 업무는 그 자체가 공익적이어야 한다는 점에서 일반 주민이나 국민을 대상으로 공익에 반하는 행위를 금지하는 경우와는 달리 ‘공익’이라는 개념 자체의 추상성이나 다의성만을 가지고 명확성원칙 위반 여부를 판단해서는 안된다. 공무원이라는 집단의 특성, 집단 행위를 금지하는 취지, 공무원에게 부여된 업무 등을 종합적으로 살펴 금지되는 행위의 유형을 어느 정도 파악할 수 있다면 명확성원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
심판대상조항이 ‘공무 외의 일을 위한 집단 행위’를 금지하는 이유는 주민 또는 국민 전체를 위해 봉사해야 할 공무원이 자신들의 이익을 위해 집단 행위를 하는 것을 금지하여 주민 또는 국민 전체에 대한 봉사자라는 본연의 임무에 충실하도록 하기 위함이고, 그렇다면 여기서의 공익은 개인 또는 특정 단체나 집단의 이익이 아니라 일반 다수 주민이나 국민의 이익 내지는 사회공동의 이익을 의미한다 할 것이며, 이로써 어느 정도 금지되는 행위의 의미를 파악할 수 있을 것이다.
심판대상조항과 같이 포괄적인 의미를 가진 규범을 구체화하는 과정에서 다시 ‘공익’과 같은 추상적인 개념을 사용하게 되면 규율 내용의 불명확성을 완전하게 해소하지 못할 가능성이 있다. 이러한 정도의 불명확성은 법률에서 구체적으로 행위 유형을 열거하는 방법에 의할 것이 아니라 개별 사건에서 법원이 표현의 자유를 보장하고 있는 헌법 제21조 제1항과 심판대상조항의 입법취지, 지방공무원의 각종 의무 등을 고려한 통상적인 법해석 또는 법보충 작용을 통해 보완하는 것이 바람직하고, 다소간의 불명확성을 해소하고자 규율대상을 지나치게 구체적으로 정형화한다면, 그 경직성으로 인해 오히려 필요한 규율을 할 수 없는 사태를 불러올 수도 있을 것이다.
(5) 이상과 같이 심판대상조항은 명확성원칙에 위반되지 않는다.
다. 과잉금지원칙 위반 여부
(1) 심사기준
표현의 자유는 개인이 언론 활동을 통하여 자기의 인격을 형성하는 개인적 가치인 자기실현의 수단임과 동시에 정치적 의사결정에 참여하는 사회적 가치인 자기통치를 실현하는 수단이고(헌재 1999. 6. 24. 97헌마265 참조), 특히 집회의 자유는 정치적 불만세력을 사회적으로 통합하여 정치적 안정에 기여하는 역할을 한다는 점에서(헌재 2009. 9. 24. 2008헌가25) 이러한 자유는 공무원에게도 원칙적으로 보장되어야 하며, 제한을 하더라도 헌법 제37조 제2항에서 도출되는 과잉금지원칙을 준수하여야 한다(헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700 참조). 더욱이 오늘날 정치적 표현의 자유는 자유민주적 기본질서의 구성요소로서 다른 기본권에 비하여 우월한 효력을 가지므로(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710 참조) 함부로 그 제한을 정당화해서는 안된다. 다만 우리 헌법은 공무원이 국민전체에 대한 봉사자라는 지위에 있음을 확인하면서 공무원에 대해 정치적 중립을 지킬 것을 요구하고 있으므로 공무원의 경우 그 신분과 지위의 특수성에 비추어 경우에 따라서는 일반 국민에 비하여 표현의 자유가 더 제한될 수 있다.
(2) 판단
(가)헌법재판소는 이미,『지방공무원법이 공무원의 공무 이외의 일을 위한 집단 행위를 금지하고 있는 것은 공무원의 집단행동이 공무원 집단의 이익을 대변함으로써 국민전체의 이익추구에 장애가 될 소지가 있기 때문이고, 그것은 공무원이라는 특수한 신분에서 나오는 의무의 하나를 규정한 것으로 이해되는바, 위 개념은 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’라고 명백히 한정적으로 해석되므로 언론ㆍ출판의 자유와 집회ㆍ결사의 자유를 과도하게 침해한다고 볼 수 없다(헌재 2005. 10. 27. 2003헌바50 등; 헌재 2008. 4. 24. 2004헌바47)』고 하였는데, 이러한 판단은 이 사건에서도 그대로 타당하다.
(나) 심판대상조항은 공무원들의 공무 외의 일을 위한 집단 행위이기만 하면 그 내용에 관계없이 이를 처벌하는 형식으로 되어 있어 강한 보호가 필요한 정치적 표현행위까지도 지나치게 제한한다는 주장이 제기된다.
지방공무원법에서 공무원의 정치적 의사표현이 집단적으로 이루어지는 것을 금지하는 것은 이러한 의사 표출이 공직사회에 대한 주민이나 국민의 신뢰에 영향을 줄 우려가 있기 때문이다. 헌법이 집회의 자유 등을 통해 집단적인 정치적 의사표현을 보장하는 것은 이것이 민주정치 실현에 불가결한 기본권으로서 국민의 정치적ㆍ사회적 의사형성 과정에 효과적인 역할을 하는 것에 기인하는 것이지만, 다수의 집단행동은 그 행위의 속성상 개인행동보다 공공의 안녕질서나 법적 평화와 마찰을 빚을 가능성이 크고, 특히 공무원이 집단적으로 정치적 의사표현을 하는 경우에는 이것이 공무원이라는 집단의 이익을 대변하기 위한 것으로 비춰질 수 있으며, 정치적 중립성의 훼손으로 공무의 공정성과 객관성에 대한 신뢰를 저하시킬 수 있다. 따라서 심판대상조항이 정치적 표현행위를 포함하여 공무원의 집단 행위를 제한하더라도 이것이 표현의 자유에 대한 과도한 제한이라고 보기 어렵다.
(다) 심판대상조항은 공무원의 집단적인 정치적 표현이 ‘공익’을 표방하는 경우에도 이를 금지하고 있다. 이 역시 공무원의 정치적 중립의무에서 기인한다. 정치적 중립이란 대립하는 편이 있음을 전제로 어느 편에도 속하지 않거나 모든 편을 동등하게 대우하는 것으로서, 정치적 중립을 지켜야 할 주체에게 소극적으로는 어느 편에도 치우치지 아니하는 태도나 자세를 요구하고, 적극적으로는 공정하게 처신할 것을 요청하는 것이 그 본질이며, 이것이 요구되는 분야가 정치와 관련된다는 것을 의미한다. 공익이란 법질서가 추구하고 보호하며 조장해야 할 객관적인 공공의 이익인데, 헌법재판소는 공무원의 정치적 중립의 확보가 헌법상 정당한 공익이라는 점에서는 의문의 여지가 없고, 이러한 공익은 매우 중요한 것이며, 이를 실현해야 할 현실적인 필요성 또한 과거의 경험에 비추어 부정하기 어렵다(헌재 1999. 12. 23. 99헌마135 참조)고 판단하였다. 우리나라의 정치 현실에서는 집단적으로 이루어지는 정부 정책에 대한 비판이나 반대가 특정 정당이나 정파 또는 특정 정치인을 지목하여 찬성 또는 반대하는 형태의 의사표시로 나타나지 않더라도 그러한 주장 자체로 현실정치에 개입하려 한다거나, 정파적 또는 당파적인 것으로 오해 받을 소지가 크기 때문에 공무원의 집단적인 의사표현이 국가와 사회의 발전을 위한 목적으로 이루어지더라도 그로부터 정치적 편향성에 대한 의심을 제거하기가 어려운 것이 사실이다. 이처럼 공무원의 정치적 중립에 대한 요청은 중요한 ‘공익’에 해당하는 것이므로, 공무원의 집단적인 정치적 표현행위가 공익을 표방한다고 하여도 공무원의 정치적 중립에 대한 요청을 충족시키지 못하는 한, 심판대상조항의 적용이 배제되는 ‘공익’을 위한 행위에 포함된다고 볼 수는 없다.
(라) 정치적 표현이 집단적으로 이루어진다고 하더라도 공직의 성질에 따라 정치적 중립성에 차이가 있을 수 있으므로 정치적 중립이 특별히 요구되는 공무원에 대해서는 이를 제한하여야 하지만, 그렇지 않은 공무원에게는 이를 제한해서는 안된다는 주장에 대해 살펴본다.
일반적으로 공직은 정도의 차이는 있지만 정치와 직ㆍ간접적으로 연관되어 있어서 주요 정책결정자인 정치적 공무원처럼 정책결정에 직접 관여하는 공무원은 물론, 결정된 정책을 집행하는 직업공무원의 경우에도 완전히 정치로부터 자유로울 수는 없다. 공무원의 정치적 견해표명은 그들의 공적 지위를 매개로 주변 인물들에게 영향을 미치거나 공직수행의 객관성과 공정성에 대한 신뢰에 의심을 불러오고, 특히 그것이 집단적으로 이루어질 경우 공무의 공정성에 대한 신뢰에 커다란 타격을 입힐 수 있다. 따라서 아래에서 보는 바와 같이 선거로 선출되는 지방의회의원이나 지방자치단체장과 같은 예외적인 경우를 제외하고 그 공직의 성격에 관계없이 공무원의 집단 행위를 금지하더라도 이것이 과도한 제한이라고 보기는 어렵다.
(마) 결국, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
라. 평등원칙 위반 여부
일반적으로 평등원칙은 본질적으로 같은 것은 같게, 본질적으로 다른 것은 다르게 취급할 것을 요구하는 것으로서 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 배제하는 상대적 평등을 뜻한다 할 것이므로 합리적 근거가 있는 차별은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다(헌재 2001. 6. 28. 99헌마516; 헌재 2003. 12. 18. 2001헌바91).
구 지방공무원법 제3조 제3항에서는 대통령령으로 정하는 특수경력직공무원의 경우 심판대상조항인 집단 행위 금지 규정이 적용되지 않는다고 규정하고 있고, 이에 따른 구 지방공무원복무규정 제8조는 지방의회의원과 선거로 취임한 지방자치단체장의 경우를 집단 행위 금지 규정이 적용되지 않는 특수경력직공무원으로 정하여 심판대상조항의 적용에서 배제하고 있다.
위에서 본 바와 같이 심판대상조항이 일반 공무원의 공무 외의 일을 위한 집단 행위를 금지함으로써 집단적으로 이루어지는 공무원의 정치적 표현행위를 제한하는 것은 정치적 편향성이 드러날 경우 공무의 공정성과 객관성에 대한 국민의 신뢰를 저하시킬 우려가 있기 때문이다.
지방의회의원은 일정한 지역을 기반으로 당선되어 지역의 이익을 대변하고 지방자치단체의 기관인 지방의회를 구성하는 구성원으로, 이러한 지방의회의원으로 구성된 지방의회는 지역주민을 대표하고, 지방행정사무와 법령의 범위 안에서 지방자치단체의 의사를 결정하며, 지방행정사무에 관한 조례를 제정하고, 주민의 대표로서 집행기관의 업무를 감시ㆍ감독하는 역할을 한다(헌재 2006. 2. 23. 2005헌마403 참조). 지방자치단체의 장 역시 일정한 지역을 기반으로 당선된 지방자치단체의 최고집행기관으로서 자치단체의 사무를 통할하고 집행할 권한을 가지는 독임제 행정기관이다(헌재 2006. 5. 25. 2005헌마1095; 헌재 2006. 2. 23. 2005헌마403 참조). 이들은 모두 자신의 정치적 주장을 펼쳐 주민의 표를 획득함으로써 지방자치행정에 참여하게 되는 대의제민주주의의 핵심 주역으로 정치적 중립을 요구받지 아니한다. 오늘날 대의민주주의 하에서 선거로 선출되는 지방의회의원이나 자치단체장은 자신의 정치적 활동과 업적, 추구하는 정책의 타당성으로 주민을 설득하여 그 직을 획득하고 유지함을 본질로 한다. 이들의 공무수행 가능 여부는 주민의 심판과 선택에 의해 좌우되고, 그 직의 유지 역시 정치적 활동에 대한 평가라 할 수 있는 유권자의 표를 통해 결정된다. 이들에게는 정치적 중립이 아니라 오히려 정치적 신념이 요구된다. 그러므로 이들의 정치적 견해 표명은 자유로워야 하고, 그것이 집단적으로 이루어진다고 하여 금지하는 것은 이 직이 수행하는 직무의 본질에 반한다.
결국 지방의회의원이나 지방자치단체장은 자신의 정책이나 정치적 견해를 보다 효과적으로 전달하기 위한 수단으로 집단행위를 이용할 수 있어야 하고, 이에 지방공무원법은 이들이 정치적 공무원이라는 속성에 기인하여 집단 행위를 제한하지 않는 것이므로 이들과는 본질이 다른 그 밖의 공무원의 경우에만 집단적인 정치적 표현행위를 제한한다고 하더라도 이것이 불합리한 차별이라고 볼 수는 없다.
따라서 심판대상조항은 평등원칙을 위반하고 있다고 보기 어렵다.
5. 결  론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 이정미, 재판관 김이수의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.
6. 재판관 이정미, 재판관 김이수의 반대의견
우리는 심판대상조항이 청구인들의 정치적 표현의 자유를 침해한다고 생각하므로 다음과 같이 의견을 밝힌다.
가. 공무원의 정치적 중립성과 공무원의 정치적 기본권
공무원은 공직자로서의 지위와 일반 국민으로서의 지위라는 ‘이중적 지위’를 가진다. 공무원은 기본권을 향유하는 기본권주체이면서, 일반 국민에 비하여 기본권에 대한 제약이 보다 넓고 강하게 이루어질 수 있다. 이 때 공무원의 정치적 기본권에 대한 제한을 정당화하는 핵심적인 이유는 공무원에 대한 정치적 중립성의 요청이다(헌법 제7조 제2항). 이처럼 공무원의 정치활동 제한이 공무원의 정치적 중립성을 확보하기 위한 것이라면, 공무원의 정치활동 제한의 범위와 정도는 공무원의 정치적 중립의무와의 상관관계에서 이해되어야 하고, 정치적 중립성을 해하게 될 가능성과 정도에 따라 그 규제의 수준을 달리 하는 것이 공무원에 대한 정치적 중립성의 요청과 국민으로서의 공무원의 정치적 기본권을 조화롭게 보장하는 방법이다.
이런 측면에서 볼 때, 정당과 선거를 정치의 구성원리로 하는 정당국가에서 공무원의 정치적 중립성이란 공무원이 특정 정당이나 당파로부터 자유로워야 한다는 것이므로, 공무원에 대해 제한되는 정치활동 역시 원칙적으로 정당이나 선거와 관련한 활동일 것이 요청되며, 그렇지 아니한 정치활동의 경우에는 가급적 허용하는 것이 바람직하다(헌재 2012. 5. 31. 2009헌마705등, 재판관 송두환의 반대의견 참조).
공무원에게 허용될 수 있는 정치활동의 범위에 대해 그 정치적 밀도를 기준으로 세분하여 검토해볼 수 있다. 첫 번째는 공무원 개인의 판단에 따라 선거권, 투표권을 행사하는 것이다. 두 번째는 근무시간 외에 근무장소 밖에서 개인적인 정치적 의사표현을 사적 대화로 하는 것이다. 세 번째는 자신이 지지하는 정당에 가입하여 당원으로서 일반 당비를 납부하는 것과 같은 기본적인 활동만을 하는 것이다. 네 번째는 정당 및 정치인에게 정치자금을 기부하는 등 적극적인 지지 및 후원활동을 하는 것이다. 마지막 단계는 공무원에게 선거운동 참여를 인정하는 것이다. 각 단계의 활동에 대해서는 공무원 신분과의 관련성을 고려하여 허용여부를 검토하여야 하고, 특히 첫 번째 단계인 선거권&#183;투표권의 행사와 두 번째 단계인 사적인 정치적 의사표현은 정당과 선거 등과 직접적인 관련이 없는 활동으로, 공무원 신분을 전제로 한 것이 아니라 개인의 기본권 주체로서의 권리이기 때문에 원칙적으로 허용되어야 할 것이다.
사회적 쟁점에 대해 개인적인 의견을 밝히는 것과 같은 사적인 의사표현은 공무원에게 허용되어야 하고, 여기에는 국가정책 자체에 대한 지지 또는 반대의사를 표현하는 것 또한 포함된다. 그런데 공무원의 정치적 의사표현의 내용이 특정 정당이나 정치인과 같은 입장이라는 이유로, 공무원의 정치적 표현을 특정 정당이나 정치세력에 대한 지지&#183;반대의사로 보거나 정치적 편향성 또는 당파성을 드러내는 행위로 보아서는 안 된다. 예를 들어, 국가가 추진했던 한반도 대운하 정책에 대해서 각 개인은 다양한 의견을 가질 수 있다. 그 정책에 대해 반대의견을 밝힌 정당이 있다고 해서, 환경보호를 이유로 반대하는 견해를 당파적 편향성을 드러냈다거나 정권의 반대전선의 견해라고 매도해서는 안 된다. 마찬가지로, 한반도 대운하 정책에 찬성하는 사람에 대해서도 그 정책을 추진하는 정권세력에 편향되었다거나 정치적 중립성을 해하였다고 보아서는 안 된다. 그렇지 않으면 결국 공무원은 사회적 쟁점에 대해 어떠한 의견도 밝힐 수 없게 되므로, 공무원에게 정치적 사고의 기회를 차단하고 정치적 표현의 자유를 전면적으로 박탈하는 결과가 된다.
심판대상조항은 정당이나 선거와 직접적으로 관련되지 않은 공적 관심사에 대한 정치적 표현행위까지도 금지하는 것으로 해석되고 있는바, 이러한 기본권제한이 청구인들의 정치적 표현의 자유를 침해하는 것인지 살펴본다.
나. 명확성원칙 위배 여부
다수의견은 심판대상조항의 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’의 의미와 관련하여, ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’라고 축소해석을 한 뒤 명확성원칙에 위배되지 않는다고 한다. 그러나 이는 추상적인 개념을 더욱 불명확한 개념으로 해석하는 것에 불과하다.
어떠한 표현행위가 과연 ‘공익’을 해하는 것인지, 아닌지에 관한 판단은 사람마다의 가치관, 윤리관에 따라 크게 달라질 수밖에 없고, 판단주체에 따라 공익인지 여부를 달리 판단할 가능성이 있는 이익이 존재함도 부인할 수 없으므로 이것이 법집행자의 통상적 해석을 통하여 그 의미내용을 객관적으로 확정할 수 있는 개념이라고 보기 어렵다. 현재의 다원적이고 가치상대적인 사회구조하에 구체적으로 어떤 상황에서 문제되는 공익은 하나로 수렴되지 않는 경우가 대부분이고, 문제되는 행위가 어떤 공익에 대하여는 촉진적이면서 동시에 다른 공익에 대하여는 해가 될 수도 있으며, 전체적으로 보아 공익을 해할 목적이 있는지 여부를 판단하기 위하여는 공익간 형량이 불가피하게 되는바, 그러한 형량의 결과가 언제나 객관적으로 명백한 것은 아니므로 "공익"이라는 개념은 불명확한 개념이다(헌재 2010. 12. 28. 2008헌바157등).
공무원들이 국가 전체의 이익을 위해 집단적 의사표현행위를 한 경우 그것이 진정 공익에 부합하는 행위인지에 관하여는 판단하는 사람에 따라 얼마든지 달라질 수 있는 것이어서 결국 심판대상조항은수범자인공무원에대하여 어떠한 정치활동이 금지되는 것인지 고지하여 주지 못한다. 이와 같이 공익 개념이 명확하지 않은 이상 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’를 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’라고 축소 해석한다고 하더라도 여전히 그 의미는 불명확할 수밖에 없다.
표현의 자유에 대한 또 다른 제한인 형법상 명예훼손죄를 적용할 때에도 타인의 명예를 훼손한 언론출판이 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 것일 때에는 위법성을 조각하여 처벌받지 않게 함으로써 타인의 인격권보호와 공공의 이익에 관한 표현의 중요성을 조화시키고 있다(형법 제310조). 그런데 이러한 법리와 달리 공무원들이 공적관심사에 대한 의견을 표명하는 것은 공익에 기여하는 바가 있음에도 불구하고, 심판대상조항으로 인해 공익을 훼손하는 것으로 평가받고 있다. 공익적 차원의 의견 표명이 집단적으로 이루어지는 경우 이것은 오히려 진실발견을 위한 공론의 장을 효율적으로 만들어 줄 수 있다는 점에서 헌법상 보호의 필요성이 있다.
심판대상조항에 대한 다수의견의 해석은 문언에 내포되어 있는 불명확성과 광범성이라는 위헌적 요소를 전혀 제거하지 못하므로, 심판대상조항은 명확성원칙에 위배된다.
다. 과잉금지원칙 위배 여부
심판대상조항의 불명확성과 광범성은 전체 공무원의 정치적 표현의 자유를 지나치게 제한한다. 헌법이 공무원의 정치적 중립성을 강조한 것은 관권선거에 대한 역사적 반성에서 비롯된 것인데, 지금은 공무원의 정치적 표현의 자유를 박탈하는 결과를 낳고 있다.
(1) 규제범위의 광범성
공무원의 정치적 표현의 자유 제한은 정치적 중립성을 해할 우려가 있는 행위로 제한되어야 하는바, 심판대상조항은 이를 구분하지 아니하고 모두 금지하고 있다.
헌법재판소는 구 공직선거법 제86조 제1항 제2호에 대해 공무원이 ‘그 지위를 이용하여’ 하는 선거운동의 기획행위 외에 사적인 지위에서 하는 선거운동의 기획행위까지 포괄적으로 금지하는 것은 정치적 표현의 자유를 침해한다고 보아 한정위헌 결정을 한 바 있다(헌재 2008. 5. 29. 2006헌마1096). 선거운동과 같이 가장 정치적 밀도가 높은 정치활동에 대해서도 공무원이 ‘그 지위를 이용하여’ 하는 선거운동의 기획행위만을 금지함으로써 선거의 공정성 및 정치적 중립성과 정치적 표현의 자유를 조화시키고 있다. 그런데 심판대상조항은 선거운동이나 정당활동과 같이 정치적 중립성과 밀접하게 관련되어 있다고 평가하기 어려운 일반적인 정책에 대한 정치적 의사표현까지도 금지하고 있다. 심판대상조항은 집단적 행위이기만 하면 정당이나 선거와 관련이 없어 정치적 중립성을 해할 우려가 없는 행위까지 금지하고 있으므로, 공무원의 정치적 표현의 자유를 지나치게 제한한다.
(2) 공무원의 범위 및 직무관련성
심판대상조항은 사실상 노무에 종사하는 공무원을 제외한 모든 공무원에게 적용되는데, 공무원이 자신의 직무와 아무 관련이 없는 국가기관의 정책에 집단으로 정치적 표현을 하였다고 해서 공무원의 근무기강을 훼손한다고 할 수는 없다. 국가 정책에 관련된 직무를 수행하는 공무원, 인사권 또는 지휘감독권을 가지거나 중요한 정책을 결정하는 권한을 가지는 공무원, 일정한 직급 이상의 공무원 또는 국가안보ㆍ재판ㆍ감찰ㆍ선거 등과 관련한 기관의 공무원 등에 대해서만 집단적 표현행위를 규율하더라도 심판대상조항이 이루려는 목적을 달성할 수 있을 것이다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항이 정치적 표현행위가 제한되는 공무원을 그 직무 또는 직급에 따라 구분하지 않고 모든 공무원에게 자신의 직무와 관련이 없는 정치적 표현까지 금지하는 것은 지나친 제한이다.
(3) 근무시간 내외
심판대상조항은 근무시간 내외를 구분하지 아니하고 공무원의 집단적 표현행위를 제한하고 있다. 공무원은 공직자인 동시에 사인이기도 하므로 근무시간 이외이거나 직무수행 중이 아닌 경우에는 일반 사인으로서의 기본권을 최대한 향유할 수 있어야 한다. 특히 공무원이 근무시간 이외에서 공적 시설을 이용하지 않거나 그 권한을 행사하지 않는 경우, 이는 공직자로서의 행위가 아닌 사인으로서의 행위로 보지 않을 수 없다. 그럼에도 불구하고 이러한 행위를 공무원의 근무기강 확립 또는 정치적 중립성을 이유로 제한한다면, 이는 최소침해원칙에 위배된다.
(4) 소결
국가정책에 대한 공무원 집단의 비판행위라 하더라도 그것이 국가 전체의 공익을 위한 건전한 비판 행위로서 부분 이익을 꾀하는 파당적 행위라고 볼 수 없는 경우에는 이는 장려되고 보호되어야 한다. 심판대상조항은 특정 정당을 지지하거나 반대하는 등 정파성을 강하게 띤 표현행위 등을 한정적으로 규제하는 것이 아니라 헌법질서의 수호유지를 위한 정치적 의사표현까지도 집단적으로 이루어지기만 하면 공익에 반하는 행위로 전제하고 이를 모두 금지하므로, 과잉금지원칙에 위배된다.
나아가 공무원의 정치활동에 대해서는 심판대상조항과 별도로 지방공무원법 제57조에서 공무원의 정치활동을 따로 금지하고 있다. 지방공무원법 제58조 제1항은 공무원의 ‘정치활동’을 규율하는 것이 목적이 아니라 노동조합을 결성하고 쟁의행위를 하는 등의 집단적 행위 즉, 공무원의 노동운동을 금지하는 것이 목적이었다. 이후 2005. 1. 27. 제정된 ‘공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률’ 제3조 제1항은 공무원의 노동조합의 조직, 가입 및 노동조합과 관련된 정당한 활동에 대하여는 지방공무원법 제58조 제1항 본문을 적용하지 않도록 하고 있다. 공무원의 쟁의행위를 제외한 노동운동이 별도의 입법으로 허용된 상황에서 공무원의 ‘집단행위’를 포괄적으로 금지하는 조항을 계속 존치해야 할 필요성에 의문이 있고 적어도 이러한 맥락에서 지방공무원법 제58조 제1항이 해석되어야 하는데, 당해사건에서는 ‘정치활동’을 금지하는 제57조가 아니라 ‘집단행위’를 금지하는 제58조 제1항을 적용하였다. 심판대상조항을 공무원의 집단적인 정치적 표현을 금지하는 취지로 탈법적으로 적용하는 것은 지방공무원법 제57조가 정당과 선거에 밀접하게 관련된 행위만을 금지하는 취지에 반하고, 공무원에게 금지되는 정치적 행위를 부당하게 확대하므로 헌법에 위반된다.
라. 결론
우리나라의 경우 공무원 수는 현재 약 100만 명 정도에 이르고 있는데, 대부분의 공무원은 퇴직할 때까지 그 신분을 유지하고 있다. 이렇게 많은 수의 국민에 대해 일반적인 정치적 표현의 자유까지 금지하는 것은 민주주의의 성공적인 작동을 위해 결코 바람직한 일이라고 할 수 없다. 공무원 집단은 그 교육의 수준 및 인적 자질, 공익에 대한 관심, 국가와 사회에 대한 사명감 등에 있어 다른 어떤 집단보다 높은 정치 수준을 갖고 있다고 할 수 있다. 이러한 수준 높은 국민들의 정치 참여는 단순히 그 개인의 정치적 기본권을 보장한다는 측면에 그치는 것이 아니라, 우리 민주주의의 원활한 작동을 가능하게 하며 민주주의의 수준을 높이는 원동력이 될 것이다. 공무원에게 정치적 표현의 자유가 박탈된 신분을 설정한 것이나 다름없는 심판대상조항은 청구인들의 정치적 표현의 자유를 침해한다.
volumeInfo: 26
seriesInfo: 2
pages: 274~291
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 합헌
rstaDate: 20140828
eventType: 헌바