item: panreType: 판례집
eventNo: 2011헌바358
eventNm: 국가보안법 제8조 제1항 등 위헌소원
panreTitle: 국가보안법 제8조 제1항 등 위헌소원

panreInfo: (2014. 9. 25. 2011헌바358)

textOfDecision: 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것) 제8조 제1항, 제9조 제2항 본문 중 ‘제4조’와 관련된 부분 및 구 군사기밀보호법(1993. 12. 27. 법률 제4616호로 개정되고, 2011. 6. 9. 법률 제10792호로 개정되기 전의 것) 제11조는 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: 청구인은 2008. 1.경 중국에서 반국가단체인 북한의 공작원으로서 대남정보활동을 하는 리○남을 만나 비무장지대 과학화 경계시스템 관련 자료를 제공하는 등 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을알면서 반국가단체 구성원과 회합하고, 위 리○남이 국가보안법 제4조의 죄를범하거나 범하려는 자라는 정을 알면서 편의를 제공하고, 2009. 4.경 군사Ⅱ급비밀인‘AF-87창(廠)정비교범 등 군사기밀을 탐지·수집하였다는 범죄사실로 국가보안법위반 및 군사기밀보호법위반죄로 공소제기되어, 2010. 12. 23. 서울중앙지방법원에서 징역 2년, 자격정지 2년을 선고받고, 2011. 6. 23. 서울고등법원에서 징역 1년 6월, 자격정지 1년 6월을 선고받자 상고를 제기한 후, 상고심 계속 중인 2011. 10. 12. 국가보안법(1991. 5. 31. 제4373호로 개정된 것)제8조 제1항, 제9조 제2항, 구 군사기밀보호법(1993. 12. 27. 법률 제4616호로개정되고, 2011. 6. 9. 법률 제10792호로 개정되기 전의 것) 제11조에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 2011. 10. 13. 상고가 기각되고 2011. 10. 21.위헌법률심판제청신청도 기각되자 2011. 11. 24. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 청구인은 국가보안법 제9조 제2항 전체를 심판대상으로 청구하고 있으나,그 부분과 관련하여 청구인은 당해 사건에서 대남정보활동을 하는 반국가단체인 북한의 공작원인 리○남이 국가보안법 제4조의 죄를 범하거나 범하려는 자라는 정을 알면서 편의를 제공하였다는 범죄사실로 기소되어 재판을 받았으므로, 심판대상은 위 조항 본문 중‘제4조’와 관련된 부분으로 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된것) 제8조 제1항, 제9조 제2항 본문 중‘제4조’와 관련된 부분 및 구 군사기밀보호법(1993. 12. 27. 법률 제4616호로 전부개정되고, 2011. 6. 9. 법률 제10792호로 개정되기 전의 것) 제11조가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고 관련조항의 내용은[별지]기재와 같다.

국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것)
제8조(회합·통신등)①국가의 존립·안전이나자유민주적기본질서를위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와회합·통신 기타의 방법으로 연락을 한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
제9조(편의제공)
②이 법 제3조 내지 제8조의 죄를 범하거나 범하려는 자라는 정을 알면서 금품 기타 재산상의 이익을 제공하거나 잠복·회합·통신·연락을 위한 장소를제공하거나 기타의 방법으로 편의를 제공한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
구 군사기밀보호법(1993. 12. 27. 법률 제4616호로 전부개정되고, 2011. 6. 9.법률 제10792호로 개정되기 전의 것)
제11조(탐지·수집) 군사기밀을 적법한 절차에 의하지 아니한 방법으로 탐지하거나 수집한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.

relatedProvision: 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것)
제1조(목적등)①이 법은 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 한다.
②이 법을 해석적용함에 있어서는 제1항의 목적달성을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 이를 확대해석하거나 헌법상 보장된 국민의 기본적 인권을 부당하게 제한하는 일이 있어서는 아니된다.
제4조(목적수행)①반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자가 그 목적수행을 위한 행위를 한 때에는 다음의 구별에 따라 처벌한다.
1.형법제92조내지제97조·제99조·제250조 제2항·제338조 또는제340조 제3항에 규정된 행위를 한 때에는 그 각 조에 정한 형에처한다.
2.형법 제98조에 규정된 행위를 하거나 국가기밀을 탐지·수집·누설·전달하거나 중개한 때에는 다음의 구별에 따라 처벌한다.
가.군사상 기밀 또는 국가기밀이 국가안전에 대한 중대한 불이익을회피하기 위하여 한정된 사람에게만 지득이 허용되고 적국 또는반국가단체에 비밀로 하여야 할 사실, 물건 또는 지식인 경우에는 사형 또는 무기징역에 처한다.
나.가목 외의 군사상 기밀 또는 국가기밀의 경우에는 사형·무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
3.형법제115조·제119조제1항·제147조·제148조·제164조 내지 제169조·제177조 내지 제180조·제192조 내지 제195조·제207조·제208조·제210조·제250조 제1항·제252조·제253조·제333조 내지제337조·제339조 또는 제340조 제1항 및 제2항에 규정된 행위를 한때에는 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
4.교통·통신, 국가 또는 공공단체가 사용하는 건조물 기타 중요시설을 파괴하거나 사람을 약취·유인하거나 함선·항공기·자동차·무기 기타 물건을 이동·취거한 때에는 사형·무기 또는 5년 이상의징역에 처한다.
5.형법 제214조 내지 제217조·제257조 내지 제259조 또는 제262조에규정된 행위를 하거나 국가기밀에 속하는 서류 또는 물품을 손괴·은닉·위조·변조한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
6.제1호 내지 제5호의 행위를 선동·선전하거나 사회질서의 혼란을 조성할 우려가 있는 사항에 관하여 허위사실을 날조하거나 유포한 때에는 2년 이상의 유기징역에 처한다.
구 국가보안법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 개정되고, 1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것)
제8조(회합·통신등)①반국가단체의 이익이 된다는 정을 알면서 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합·통신 기타의 방법으로 연락을 한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
제9조(편의제공)
②이 법의 죄를 범하거나 범하려는 자라는 정을 알면서 금품 기타 재산상의 이익을 제공하거나 잠복·회합·통신·연락을 위한 장소를 제공하거나 기타의 방법으로 편의를 제공한 자는 10년 이하의 징역에 처한다. 다만, 본범과친족관계에 있는 때에는 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
구 군사기밀보호법(1993. 12. 27. 법률 제4616호로 개정되고, 2011. 6. 9. 법률제10792호로 개정되기 전의 것)
제1조(목적) 이 법은 군사상의 기밀(이하“군사기밀”이라 한다)을 보호하여국가안전보장에 이바지함을 목적으로 한다.
제2조(정의) 이 법에서“군사기밀”이라 함은 일반인에게 알려지지 아니한것으로서 그 내용이 누설되는 경우 국가안전보장에 명백한 위험을 초래할 우려가 있는 군관련 문서·도화·전자기록 등 특수매체기록 또는 물건으로서 군사기밀이라는 뜻이 표시 또는 고지되거나 보호에 필요한 조치가 행하여진 것과 그 내용을 말한다.
제3조(군사기밀의 구분)①군사기밀은 그 내용이 누설되는 경우 국가안전보장에 미치는 영향의 정도에 따라Ⅰ급비밀,Ⅱ급비밀,Ⅲ급비밀로 등급을 구분한다.
②제1항의 규정에 의한 군사기밀의 등급구분에 관한 세부기준은 대통령령으로 정한다.
제4조(군사기밀의 지정원칙 및 지정권자)①군사기밀은 그 내용과 가치의정도에 따라 적절히 보호할 수 있는 최저등급으로 지정하여야 한다.
②군사기밀의등급별지정권자는 대통령령으로 정한다.
제5조(군사기밀의 보호조치)①군사기밀을 취급하는 자는 제4조의 규정에의하여 지정된 군사기밀에 대하여 군사기밀이라는 뜻을 표시 또는 고지하여야한다. 다만, 군사기밀의 표시 또는 고지가 불가능하거나 부적당한 것은 그 군사기밀에의 접근을 방지하거나 그 소재를 은폐하는 등 군사기밀의 보호에 필요한 조치를 하여야 한다.
③군사기밀을 관리·취급·표시·고지 기타 군사기밀의 보호조치와 군사보호구역의 설정 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제6조(군사기밀의 해제) 군사기밀을 지정한 자는 군사기밀로 지정된 사항이군사기밀로서 계속 보호할 필요가 없게 된 때에는 그 지정을 해제하여야 한다.
구 군사기밀보호법(2005. 7. 22. 법률 제7613호로 개정되고, 2011. 6. 9. 법률제10792호로 개정되기 전의 것)
제7조(군사기밀의 공개) 국방부장관 또는 방위사업청장은 다음 각 호의 1에해당하는 사유가 있는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 군사기밀을 공개할 수 있다.
1. 국민에게 알릴 필요가 있는 때
2.공개함으로써 국가안전보장에 현저한 이익이 있다고 판단되는 때
제8조(군사기밀의 제공 및 설명) 국방부장관 또는 방위사업청장은 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 군사기밀을 제공하거나 설명할 수 있다.
1.법률의 규정에 의하여 군사기밀의 제출 또는 설명의 요구가 있는 때
2. 군사외교상 필요한 때
3.군사에 관한 조약 기타 국제협정에 의하여 외국 또는 국제기구의 요청이 있는 때
4.기술개발·학문연구 등을 목적으로 연구기관 등의 요청이 있는 때
제9조(공개요청)①모든 국민은 군사기밀의 공개를 국방부장관 또는 방위사업청장에게 문서로써 요청할 수 있다.
②제1항의 규정에 의한 공개요청에 따른 군사기밀의 공개에 관하여는 제7조의 규정을 준용한다.
③제1항의 규정에 의한 군사기밀의 공개요청 및 처리의 절차 등에 관하여필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
구 군사기밀보호법 시행령(2006. 2. 8. 대통령령 제19321호로 개정되고,2012. 9. 21. 대통령령 제24113호로 개정되기 전의 것)
제2조(정의) 이 영에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. “군사기밀의 공개”라 함은 군사기밀 내용을 적법한 절차에 따라 공개할 것을 결정하여 비밀취급이 인가되지 아니한 일반인에게 성명·언론·집회 등을 통하여 공표하는 것을 말한다.
2. “군사기밀의 제공 또는 설명”이라 함은 법 제8조의 규정에 의하여군사기밀의 제공 또는 설명의 요구 등이 있는 때에 그 요청자 등에게 비밀의 보호서약 등 필요한 보안조치를 강구하고 군사기밀을 인도하거나 보안조치가 취하여진 승인된 장소에서 군사기밀의 내용을구두로 전달하는 것을 말한다.
제3조(군사기밀의 등급구분)①법 제3조 제1항의 규정에 의하여 군사기밀의 등급을 다음 각호와 같이 구분한다.
1.군사Ⅰ급비밀 : 군사기밀 중 누설될 경우 국가안전보장에 치명적인위험을 초래할 것으로 명백히 인정되는 가치를 지닌 것
2.군사Ⅱ급비밀 : 군사기밀 중 누설될 경우 국가안전보장에 현저한위험을 초래할 것으로 명백히 인정되는 가치를 지닌 것
3.군사Ⅲ급비밀 : 군사기밀 중 누설될 경우 국가안전보장에 상당한위험을 초래할 것으로 명백히 인정되는 가치를 지닌 것
②제1항의 규정에 의한 등급구분에 관한 세부기준은 별표1과 같다.
제4조(군사기밀의 지정권자)①법 제4조 제2항의 규정에 의한 군사Ⅰ급비밀지정권자는 다음 각호와 같다.
1.보안업무규정 제7조 제1항 제1호 내지 제10호의 규정에 의한Ⅰ급비밀취급인가권자 및 그가 지정하는 자
2. 국방부장관, 방위사업청장
3. 합동참모의장, 국방정보본부장
4. 육군참모총장, 해군참모총장, 공군참모총장
5.육군의 군사령관, 해군작전사령관, 해병대사령관, 공군작전사령관
6. 국군기무사령관, 국군정보사령관
7. 국방과학연구소법에 의한 국방과학연구소장
8. 기타 국방부장관이 지정하는 자
②법 제4조 제2항의 규정에 의한 군사Ⅱ급 및 군사Ⅲ급 비밀지정권자는다음 각 호와 같다.
1. 군사Ⅰ급비밀지정권자 및 그가 지정하는 자
2.보안업무규정 제7조 제2항 제2호 내지 제4호의 규정에 의한Ⅱ급 및Ⅲ급비밀취급인가권자 및 그가 지정하는 자
3.국방부·합동참모본부 및 국방정보본부의 장관급장교
4.국방부 직할부대 및 기관의 장·편제상 장관급장교인 참모
5.육군·해군·공군(이하“각군”이라 한다) 본부의 장관급장교 및 그직할부대장
6.각군 예하부대 중 편제상 장관급장교가 지휘하는 부대의 장·장관급장교인 참모
7. 기타 국방부장관이 지정하는 자
제5조(군사기밀의 보호조치 등)①법 제5조 제1항 및 제3항의 규정에 의하여 군사기밀을 취급하는 자는 군사기밀에 대하여 다음 각호의 보호조치를 하여야 한다.
5.군사기밀의 표시 또는 고지방법은 별표2의 규정에 의한 방법에 따를 것
제7조(공개)①국방부장관 또는 방위사업청장이 법 제7조의 규정에 의하여군사기밀의 공개를 하고자 할 때에는 보안정책회의의 회의를 거쳐 공개하되,중요 군사기밀의 공개에 관하여는 국가정보원장의 승인을 얻어야 한다.
②제1항의 규정에 의하여 공개되는 군사기밀은 공개한 때로부터 군사기밀의 지정이 해제된 것으로 본다.
제8조(제공 및 설명)①국방부장관 또는 방위사업청장이 법 제8조의 규정에 의하여 군사기밀을 제공 또는 설명하고자 할 때에는 당해 군사기밀의 제공또는 설명에 따른 보안조치를 강구한 후에 이를 행하여야 한다.
제9조(공개요청)①법 제9조의 규정에 의하여 군사기밀의 공개를 요청하고자 하는 자는 별지 서식의 군사기밀공개요청서에 그 사유를 기재하여 방위사업청장 또는 해당 군사기밀을 취급하는 부대의 장에게 제출하여야 한다.
②제1항의 규정에 의한 군사기밀공개요청서를 접수한 부대의 장은 그 기밀의 공개에 대한 자체 검토의견서를 첨부하여 국방부장관에게 제출하여야 한다.
③제7조의 규정은 제1항의 규정에 의한 군사기밀의 공개요청에 따른 국방부장관 또는 방위사업청장의 군사기밀의 공개에 관하여 이를 준용한다.
④국방부장관은 제1항의 규정에 의한 군사기밀공개요청서에 대한 처리결과를 해당 군사기밀을 취급하는 부대장을 거쳐 그 요청인에게 서면으로 통보하여야 하고, 방위사업청장은 직접 그 요청인에게 서면으로 통보하여야 한다.

caseRelatedOpinion: 국가보안법 제8조 제1항, 제9조 제2항에 규정된 구성요건들은 모호하고 불명확한 개념으로서 죄형법정주의의 명확성원칙에 어긋나고, 특히 제9조 제2항이‘죄를 범하려는 자’에 대한 편의제공행위까지 처벌하는 것은 적용범위가 지나치게 광범위하여 국민의 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하고, 군사기밀보호법 제11조의 군사기밀의 개념인‘일반인에게 알려지지 아니한 것’이나‘그 내용이 누설될 경우 국가의 안전보장에 명백한 위험을 초래할 우려가 있는’등의 개념은 법집행자의 자의적인 판단에 맡길 수밖에 없는 애매모호한 것이어서 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하고 결과적으로 군사기밀에 대한 접근을 과도하게 제한함으로써 국민의 알권리를 침해한다.

judgement: 가. 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것, 이하‘국가보안법’이라 한다) 제8조 제1항
우리 재판소는 1997. 1. 16. 선고한 92헌바6등 결정, 2002. 4. 25. 선고한 99헌바27등 결정, 2003. 5. 15. 선고한 2000헌바66 결정에서 국가보안법 제8조 제1항에 대하여 합헌의 견해를 거듭 밝힌 바 있는데, 그 요지는 다음과 같다.
“구 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것, 이하‘구 국가보안법’이라 한다) 제8조 제1항의 구성요건 가운데‘이익이 된다는 정을 알면서’라는 부분은 지나치게 포괄적이고 그 적용범위가 광범하여 이 조항을 그문리대로 해석·적용하면 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서 또는국민의 생존 및 자유에 아무런 해악을 끼칠 우려가 없는 사항에 관한 회합·통신 등마저 처벌대상이 될 우려가 있어 위헌적 소지가 있었으나, 국가보안법제8조 제1항은‘이익이 된다는 정을 알면서’라는 부분을 삭제하고 그 대신‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서’라는 주관적 구성요건을 추가함으로써 구 국가보안법 규정의 위헌적 요소를 제거하였다. 따라서 국가보안법 제8조 제1항은 헌법에 위반된다고 할 수 없다.”
이에 관하여 청구인은 1990년 이후 남북교류협력에관한법률이 시행되어 남북간 화해협력 분위기가 조성되고 있으므로 기존의 견해를 변경해야 한다고주장하나, 아직까지 남북한의 정치·군사적 대결이나 긴장관계가 완전히 해소되지 않고 있는 현 상황에서 북한의 반국가단체성을 부정하기 어려우며, 국가보안법의 필요성도 여전히 인정되고 있어 기존의 견해를 변경할 만한 사정변경이 있다고 볼 수 없으므로 위 판시이유를 그대로 유지하기로 한다.
나. 국가보안법 제9조 제2항 본문 중‘제4조’와 관련된 부분
(1) 구 국가보안법 제9조 제2항의 위헌성에 대한 헌법재판소의 결정요지
우리 재판소는1992. 4. 14. 90헌바23 사건에서 구 국가보안법 제9조 제2항에대하여 한정합헌 결정을 한 바 있는데, 그 요지는 다음과 같다.
“구 국가보안법 제9조 제2항은 편의제공죄의 본범에 해당하는 편의제공 대상자를‘이 법의 죄를 범하거나 범하려는 자’라고 규정하여 제3조 내지 제8조소정의 국가의 안전에 직접 관계있는 죄를 범한 자에 대한 편의제공만이 아니라 구 국가보안법 소정의 범죄 일체를 망라하여 제10조의 불고지죄, 제11조의특수직무유기죄, 제12조의 무고·날조죄와 같은 국가의 안전에 직접 관계없는죄를 범한 자에 대한 편의제공 행위에 대해서까지 범죄가 성립될 수 있도록확장시키고 있을 뿐만 아니라,‘기타의 방법으로 편의를 제공한’것은 문언해석상 적용범위가 넓고 불명확하여 일반적 행동자유권이나 표현의 자유를 위축시킬 수 있고 법치주의와 죄형법정주의에 위배될 소지가 있으므로, 위 조항에서처벌대상으로 되어야 할 것은 편의제공행위 중에서 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 미칠 구체적이고 명백한 위험성이 있는경우로 축소제한하여야 할 것이고 이와 같은 해석 하에서 위 조항은 헌법에위반되지 아니한다.”
(2) 개정 전후 비교
위와 같은 결정 취지에 따라 국가보안법 제9조 제2항은 구 국가보안법상의“이 법의 죄를 범하거나 범하려는 자”부분을“이 법 제3조 내지 제8조의 죄를범하거나 범하려는 자”로 개정하여, 편의제공의 본범에 해당하는 편의제공 대상자를 국가의 안전에 직접 관계있는 죄로 축소함으로써 구 국가보안법 규정의 위헌적 요소를 제거하였다. 그러나 국가보안법의 다른 조항과는 달리“국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 주관적 구성요건은 별도로 추가하지 않았다.
(3) 위헌 여부
청구인은 국가보안법 제9조 제2항이 편의제공의 대상자인 본범에‘죄를 범하려는 자’까지 포함하여 적용범위가 지나치게 광범위하고,‘기타의 방법으로편의를 제공한’부분은 모호하고 불명확한 개념으로서 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 주장하고 있으므로 이에 관하여 살펴본다.
국가보안법상 편의제공죄는 본범에 해당하는 행위가 국가의 안전과 직접 관계가 있는 범죄이므로, 이러한 중대한 범행이 용이하게 실현될 수 있도록 원조하거나 비호하는 행위를 처벌함으로써 반국가활동범죄의 위험이 실현·지속·확산되는 결과를 사전에 차단할 필요가 있기 때문에 입법정책상 국가보안법에 독립된 구성요건과 법정형을 규정한 것이다. 따라서 편의제공죄는 본범의 실행행위에 가담하는 행위를 처벌하는 것이 아니라 본범에게 편의를 제공하는 행위에 대해 독립된 처벌가치를 인정하여 처벌하는 규정이다. 이러한 점에 비추어 볼 때, 편의제공의 대상자에‘죄를 범하려는 자’가 포함되어야 국가의 안전과 직접 관계된 중대한 범행을 사전에 차단할 수 있으므로, 이를 가리켜 적용범위가 지나치게 광범위하다고 할 수 없다.
또한, 국가보안법 제9조 제2항에 있어서‘기타의 방법으로 편의를 제공한 경우’는 본범에 대하여 총포, 탄약, 금품 기타 재산상의 이익제공행위, 잠복, 회합연락을 위한 장소제공행위를 제외한 모든 방법으로 하는 일체의 편의제공행위를 가리키는 것으로, 편의제공행위라는 개념은 본범의 활동을 용이하게 해주는 활동으로서 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 충분히 알수 있으므로 이를 두고 규정의 의미 자체가 모호하다거나 불명확하다고 볼 수는 없다.
국가보안법 제9조 제2항에서는‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서’라는 주관적 구성요건을 별도로 추가하지않았는바, 편의제공의 본범에 대한 제4조의 규정에 이미‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서’라는 주관적 구성요건이 추가되어 있고, 국가보안법 제1조 제2항은‘이 법을 해석·적용함에 있어서제1항의 목적달성을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 이를 확대해석하거나 헌법상 보장된 국민의 기본적 인권을 부당하게 제한하는 일이 있어서는아니된다’고 규정하고 있다. 따라서 실제 편의제공의 내용이 목적수행과 관련이 없거나 인도적 의미에서의 도움에 불과하거나 인정의 발로에 불과한 것으로 인정될 때에는 편의제공죄에 해당하지 않는다. 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여제한적으로 적용되어야 한다는 해석원리는 편의제공죄에 대하여도 적용되므로, 편의제공행위 가운데 처벌의 대상은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 미칠 구체적이고 명백한 위험성이 있는 경우로 제한하여야 하고, 그와 같은 위험성이 있다고 단정하기 어려우면 처벌의 대상에서배제된다고 할 것이다(대법원 2013. 6. 28. 선고 2010도3810 판결 참조).
그렇다면 국가보안법 제9조 제2항 본문 중‘제4조’와 관련된 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 할 수 없다.
다. 구 군사기밀보호법(1993. 12. 27. 법률 제4616호로 전부개정되고, 2011.6. 9. 법률 제10792호로 개정되기 전의 것, 이하‘군사기밀보호법’이라 한다.)제11조
(1) 구 군사기밀보호법(1972. 12. 26. 법률 제2387호로 제정되고, 1993. 12.27. 법률 제4616호로 전부 개정되기 전의 것, 이하‘구 군사기밀보호법’이라 한다.) 제6조(탐지·수집)의 위헌성에 대한 헌법재판소의 결정요지
구 군사기밀보호법 제6조는“군사상의 기밀을 부당한 방법으로 탐지하거나수집한 자는 10년 이하의 징역이나 금고에 처한다.”고 규정하고, 제2조 제1항은“이 법에서‘군사상의 기밀’이라 함은 그 내용이 누설되는 경우 국가안전보장상 해로운 결과를 초래할 우려가 있는 다음 각 호에 게기하는 사항 및 이에관계되는 문서·도화 또는 물건으로서 제4조의 규정에 따라 군사상의 기밀이해제되지 아니한 것을 말한다. 1. 군사정책·군사전략·군사외교 및 군의 작전계획과 이에 따르는 군사용병에 관한 사항 2. 군의 편제·장비 및 동원에 관한사항 3. 군사정보에 관한 사항 4. 군의 운수 및 통신에 관한 사항 5. 군용물의생산·공급 및 연구에 관한 사항 6. 군의 중요부서의 인사에 관한 사항 7. 향토예비군의 편제·장비 및 동원에 관한 사항”이라고 규정하고, 같은 조 제2항에서는 위 7개 사항의 군사상 기밀의 골격을 세분하여 별표(25개 세분사항)로 그범위를 규정하였다. 이와 관련하여 우리 재판소는1992. 2. 25. 89헌가104 사건에서 구 군사기밀보호법 제6조 등에 대하여 한정합헌 결정을 한 바 있는데, 그요지는 다음과 같다.
“구 군사기밀보호법상의‘군사상의 기밀’은 그 범위의 광범성이나 내용의 애매성이 문제될 소지가 있지만 그 대상에 대하여 군사기밀인 표지를 갖추게 하고 있으니 실제에 있어서 그 애매성이 문제될 소지는 크지 않은 것이며, 다만그 범위의 광범성에 있어서는‘그 내용이 누설되는 경우 국가안전보장상 해로운 결과를 초래할 우려가 있을 것’이라는 요건이 헌법합치적으로 해석된다면헌법 제37조 제2항에 저촉되지 않으면서 동 법률조항의 존립목적이 달성될 수있다.
‘부당한 방법으로 탐지·수집한 자’라는 구성요건은 관계법령이 정하고 있는 적법한 절차에 의하지 아니하고 군사기밀을 탐지·수집한 자를 의미하는것임이 분명하며, 이러한 내용은 통상의 판단능력을 가진 사람이라면 충분히그 의미를 이해할 수 있다고 사료되므로‘부당한 방법으로’라는 용어를 썼다는이유만으로 구성요건의 구체성 내지 명확성을 결여하였다고 할 수는 없는 것이다.
군사기밀의 범위는 국민의 표현의 자유 내지 알 권리의 대상영역을 최대한넓혀줄 수 있도록 필요한 최소한도에 한정되어야 할 것이며, 따라서 구 군사기밀보호법 제6조, 제7조, 제10조는 동법 제2조 제1항의‘군사상의 기밀’이 비공지의 사실로서 적법절차에 따라 군사기밀로서의 표지를 갖추고, 그 누설이 국가의 안전보장에 명백한 위험을 초래한다고 볼 만큼의 실질 가치를 가진 것으로 인정되는 경우에 한하여 적용된다 할 것이므로 그러한 해석하에 헌법에 위반되지 아니한다.”
(2) 개정 전후 비교
구 군사기밀보호법은 1993. 12. 27. 법률 제4616호로 전부 개정되었다.
먼저 군사기밀의 탐지·수집에 관한 구 군사기밀보호법 제6조 규정 중“부당한 방법으로”부분은 위 선례의 취지에 따라 군사기밀보호법 제11조에서“적법한 절차에 의하지 아니한 방법으로”라는 문구로 개정되었다.
군사기밀의 정의에 관한 구 군사기밀보호법 제2조 제1항은“이 법에서‘군사상의 기밀’이라 함은 그 내용이 누설되는 경우 국가안전보장상 해로운 결과를 초래할 우려가 있는 다음 각 호에 게기하는 사항 및 이에 관계되는 문서·도화 또는 물건으로서 제4조의 규정에 따라 군사상의 기밀이 해제되지 아니한것을 말한다.”고 규정하고 있었으나, 위 선례의 취지에 따라 군사기밀보호법제2조는“이 법에서‘군사기밀’이라 함은 일반인에게 알려지지 아니한 것으로서 그 내용이 누설되는 경우 국가안전보장에 명백한 위험을 초래할 우려가 있는 군관련 문서·도화·전자기록 등 특수매체기록 또는 물건으로서 군사기밀이라는 뜻이 표시 또는 고지되거나 보호에 필요한 조치가 행하여진 것과 그내용을 말한다.”라고 개정되어 위헌성이 제거되었다.
그 외에도 군사기밀의 등급을 구별하고 국민의 알권리를 확대하기 위한 규정들을 신설하였다. 그 구체적인 내용은 다음과 같다.
군사기밀은 그 내용이 누설되는 경우 국가안전보장에 미치는 영향의 정도에따라Ⅰ급비밀(군사기밀 중 누설될 경우 국가안전보장에 치명적인 위험을 초래할 것으로 명백히 인정되는 가치를 지닌 것),Ⅱ급비밀(군사기밀 중 누설될경우 국가안전보장에 현저한 위험을 초래할 것으로 명백히 인정되는 가치를지닌 것),Ⅲ급비밀(군사기밀 중 누설될 경우 국가안전보장에 상당한 위험을초래할 것으로 명백히 인정되는 가치를 지닌 것)로 등급을 구분하고(제3조 및시행령 제3조), 군사기밀은 그 내용과 가치의 정도에 따라 적절히 보호할 수있는 최저등급으로 지정하여야 한다(제4조). 한편 군사기밀을 지정한 자는 군사기밀로 지정된 사항이 군사기밀로서 계속 보호할 필요가 없게 된 때에는 지체없이 그 지정을 해제하여야 한다(제6조). 국방부장관은 국민에게 알릴 필요가 있는 때 또는 공개함으로써 국가안전보장에 현저한 이익이 있다고 판단되는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 군사기밀을 공개할 수 있으며(제7조),법률의 규정에 의하여 군사기밀의 제출 또는 설명의 요구가 있는 때, 군사외교상 필요한 때, 군사에 관한 조약 기타 국제협정에 의하여 외국 또는 국제기구의 요청이 있는 때, 기술개발·학문연구 등을 목적으로 연구기관 등의 요청이있는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 군사기밀을 제공하거나 설명할 수있고(제8조), 모든 국민은 군사기밀의 공개를 국방부장관에게 문서로써 요청할 수 있다(제9조 제1항). (이후 2005. 7. 22. 개정시 군사기밀의 공개 등과 관련하여 국방부장관 외에‘방위사업청장’이 추가되었다.)
(3) 위헌 여부
1) 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부
선례에서 명확성이 문제되었던‘부당한 방법으로’라는 부분은 우리 재판소의 결정 취지에 따라‘적법한 절차에 의하지 아니한 방법으로’라고 개정되었고청구인도 이 부분은 특별히 문제삼지 않고 있으므로,‘군사기밀’이라는 개념이구체적인 기준이 없어 애매하다거나 또는 너무 광범위하여 죄형법정주의에서요구되는 명확성원칙에 위배되는지 여부에 대하여 살펴본다.
군사기밀보호법상‘군사기밀’은Ⅰ, Ⅱ, Ⅲ급 비밀로 등급을 구분하고(제3조)군사기밀이라는 표시·고지 또는 보호에 필요한 조치를 행하도록 규정되어 있다(제2, 5조). 즉 군사기밀의 표시 및 고지방법에 대해서는 기밀로 하여야 할대상이 문서인지 필름 및 사진인지, 지도·괘도인지, 상황판 등인지 여부에 따라 표시·고지의 위치, 크기, 색상 등 그 기밀의 표시방법이 구체적으로 규정되어 있기 때문에(시행령 제5조 제1항 제5호, 별표2) 일반 국민의 입장에서 어떠한 사항이 군사기밀인지를 외견상 식별하기가 어려워 범법행위에 이르게 될우려는 거의 없다고 할 수 있다.
군사기밀의 개념의 광범성과 관련하여 우리 재판소는“비공지의 사실로서관계기관에 의하여 적법절차에 따라 군사기밀로 분류표시 또는 고지된 군사관련 사항이어야 할 뿐만 아니라 아울러 그 내용이 누설될 경우 국가의 안전보장에 명백한 위험이 초래된다고 할 수 있을 정도로 그 내용 자체가 실질적인 비밀가치를 지닌 비공지의 사실에 한하는 것이라고 한정해석되어야 할 것”이라고 판시한 바 있고(헌재 1992. 2. 25. 89헌가104), 위 결정의 취지에 따라 군사기밀보호법상 군사기밀의 정의규정은 위에서 본 바와 같이 개정되었다.
이에 대하여 청구인은‘일반인에게 알려지지 아니한 것’이라는 부분과‘그내용이 누설되는 경우 국가안전보장에 명백한 위험을 초래할 우려가 있는’이라는 부분의 의미가 불명확하다고 주장한다.
‘일반인에게 알려지지 아니한 것’이란 통상적인 해석방법에 의하여도 통상의 지식과 경험을 가진 다수인이 알고 있지 아니하고 한정된 사람에게만 접근가능한 정보라는 의미로 충분히 해석할 수 있고, 비록 일반인에게 알려지지 아니한 것인지 여부가 상대적일 수는 있으나 이는 구체적인 사안에 따라 통상적인 법률해석 방법에 의하여 가려질 수 있는 문제로서 명확성원칙에 위배할 정도로 불명확한 개념이라고 볼 수 없다.
‘그 내용이 누설되는 경우 국가안전보장에 명백한 위험을 초래할 우려가 있는’이라는 부분 중‘국가안전보장’의 개념은 국가의 존립·헌법의 기본질서의유지 등을 포함하는 개념으로서 결국 국가의 독립, 영토의 보전, 헌법과 법률의 기능, 헌법에 의하여 설치된 국가기관의 유지 등의 의미로 이해될 수 있다(헌재 1992. 2. 25. 89헌가104 참조). 또한, 그 내용이 누설되는 경우 국가안전보장에‘명백한 위험을 초래할 우려가 있는’경우라 함은 어떤 비밀의 내용이누설되는 경우 그것이 국가안전보장에 미치는 영향의 내용 내지 정도가 객관적으로 보아 애매모호하다거나 사소한 것이라거나 구체성이 현저히 결여되어있는 것 등은 제외되어야 함을 의미하는 것이라고 해석되며(헌재 1997. 1. 16.92헌바6등 참조), 나아가 구체적으로 어떤 경우에 여기에 해당하는가의 판단은 결국 법적용자가 위에서 제시된 해석기준에 비추어 당해 기밀사항의 내용과 가치의 정도 및 그 사항이 국가안전보장에 미치는 정도 등을 합리적으로해석하여 결정할 수 있는 것이다.
따라서 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다고 할 것이다.
2) 과잉금지원칙 위배 여부
군사기밀보호법 제11조는 군사기밀에 대한 수집·탐지를 금지하여 군사정보에 대한 국민의 접근을 제한함으로써 직접적으로 표현의 자유의 한 내용인알 권리를 제한하게 된다.
알 권리는 국민이 일반적으로 정보에 접근하고 수집·처리함에 있어서 국가권력의 방해를 받지 않음을 보장하고, 의사형성이나 여론형성에 필요한 정보를 적극적으로 수집하고 수집에 대한 방해의 제거를 청구할 수 있는 권리로서헌법 제21조에 의하여 직접 보장되는 기본권이다(헌재 1989. 9. 4. 88헌마22 등참조). 이러한 알 권리에 대하여는“언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다”는 헌법 제21조 제4항에 의한한계가 있을 뿐만 아니라 헌법 제37조 제2항에서 규정하는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 한 법률로써 제한할 수 있다. 특히 국민의 알 권리는 자유민주주의 체제 하에서 국정에 대한 감시와 비판을 가능하게 함으로써 민주주의 자치정체의 이념을 실현하여 국민주권주의를 실질적으로 구현하는 데 중요한 의미를가지므로 이를 제한하는 군사기밀보호법 제11조에 대하여는 엄격한 심사기준이 적용되어야 하며, 따라서 군사기밀의 범위는 알 권리의 대상영역을 가능한최대한 넓혀줄 수 있도록 필요한 최소한도에 한정되어야 한다(헌재 1992. 2.25. 89헌가104 참조).
군사기밀보호법 제11조는 국가안보와 직결된 군사기밀의누설로부터국가의존립과안위를 보호하기 위하여 누설 전 단계의 행위를 처벌하는 것으로서입법목적의 정당성은 인정된다. 또한 군사기밀의 불법적인 탐지·수집을 형사처벌하는 것은 위와 같은 목적 달성에 효과적인 수단이라고 할 것이므로 그수단의 적절성 역시 인정된다고 할 것이다.
군사기밀의 범위를 넓히면 국가안보에 대한 위해 가능성은 줄어들 수 있으나 국민의 알 권리는 그만큼 제한되고, 군사기밀의 범위를 좁히면 국가안보에대한 위해 가능성이 높아지는 반면 국민의 알 권리는 폭넓게 허용된다. 그런데앞에서 살펴본 바와 같이 군사기밀보호법에서 규정하고 있는 군사기밀은‘그내용이 누설되면 국가안전보장에 명백한 위해를 초래할 우려가 있는 군관련문서 등’으로 그 범위를 최소한으로 제한하여 국민의 알 권리를 최대한으로 보장하고 있다. 뿐만 아니라 군사기밀보호법은 그 내용이 누설되는 경우 국가안전보장에 미치는 영향의 정도에 따라Ⅰ,Ⅱ,Ⅲ급비밀로 등급을 구분하되 군사기밀의 내용과 가치의 정도에 따라 적절히 보호할 수 있는 최저등급으로 지정할 것을 원칙으로 삼고, 군사기밀을 지정하더라도 그 지정된 사항이 군사기밀로서 계속 보호할 필요가 없게 된 때에는 기밀지정권자는 지체없이 그 지정을해제하도록 하고 있다. 그밖에도 군사기밀보호법은 군사기밀 공개(제7조), 군사기밀의 제공 및 설명(제8조), 공개요청(제9조) 등 모든 국민이 적법한 절차에 따라 군사적 영역에 관한 알 권리를 보장받을 수 있도록 다양한 제도적 장치를 마련해 두고 있다.
한편, 군사기밀의 보호는 국가보안법이나 군형법, 형법의 규정만으로도 충분함에도 별도로 군사기밀보호법 제11조를 둔 것은 국민의 알 권리에 대한 과도한 제한이 아닌가 하는 점에 관하여 살펴본다. 헌법재판소가 이미 선례를 통해 밝힌 바와 같이 군형법, 형법, 국가보안법 등에서도 국가의 기밀침해에 대한 처벌규정을 두고 있는 것은 분명하지만, 이들 법률은‘적을 위하여’, ‘적국을위하여’, ‘반국가단체의 목적수행을 위한’등 특정 목적 하에 군사기밀을 침해하는 경우와 공무원·군인·군무원 등과 같이 특정의 신분보유자가 군사기밀을 침해하는 경우만을 벌하고 있어 적(국)이나 반국가단체를 위하는‘목적’없이 단순히 군사기밀을 탐지·수집하여 누설하는 경우라든가 위탁사무수행자·보조자 등 공무원 등의‘신분’없이 군사기밀을 침해하는 경우 등에는 공범이론으로 대처할 수 있는 경우를 제외하고는 적절하게 대응할 방법이 없다는문제가 있다. 군사기밀은 그 자체의 비중에 따라 중요성이 결정되는 것이고 그탐지·수집자의 신분의 여하, 특정 목적의 유무 여하에 따라 비밀의 가치에 차이가 있는 것은 아니기 때문에 적국을 위한 목적 등이 전혀 없는 자, 특정 신분이 없는 자에 의하여 행하여진 경우라 할지라도 그런 목적이나 신분 등이있는 자에 의한 경우와 마찬가지로 군사기밀이 누설되면 국가안전보장에 명백한 위험을 초래할 우려가 있을 수 있다(헌재 1992. 2. 25. 89헌가104 참조). 군사기밀의 보호는 그 누설에 의하여 위험이 현실화되어 돌이킬 수 없게 되고그와 같이 현실화된 위험은 곧 국가안보라는 중대한 법익과 관계되는 것이므로, 그러한 침해의 결과가 발생하기 전에 결과발생의 위험성을 가져오는 행위를 전 단계에서 처벌할 필요성이 있다는 점에서, 이를 보호하는 법률은 위험범의 성격을 가질 수밖에 없고, 이러한 필요성 또는 위험성은 그 기밀의 중대성에 따라 좌우되는 것이지 불법적인 방법으로 군사기밀을 탐지·수집한 자의목적이나 신분에 따라 본질적으로 달라지는 것이 아니다. 따라서 단순히 누설행위만을 처벌하거나 탐지·수집자에게 누설이나 이적성 등의 목적 또는 어떠한 신분을 요구하는 등의 대체적인 수단으로는 입법목적을 달성하는 데 동일한 효과가 있다고 볼 수 없으므로 군사기밀보호법 제11조는 침해의 최소성원칙에도 위배되지 않는다고 할 것이다.
군사기밀의 보호는 국가의 존립과 모든 자유의 전제조건인‘국가안보’라는대단히 중요한 공익으로서 세계 어느 나라든 일정한 범위의 군사기밀의 지정과 보호는 필요불가결한 것인 점, 앞서 본 바와 같이 군사기밀보호법이 군사기밀의 범위를‘누설될 경우 국가안전보장에 명백한 위험이 초래될 우려가 있는군관련 문서 등’으로 한정하고, 군사기밀로서 계속 보호할 필요가 없게 된 때에는 기밀지정 해제의무를 규정하고, 군사기밀에 대한 국민의 공개요청권을인정하는 등 국민의 알 권리와 조화를 꾀하고 있는 점 등을 고려해 보면 국민의 알 권리가 일정한 범위 내에서 제한받게 된다고 하더라도 군사기밀보호법제11조가 달성하고자 하는 공익이 결코 그보다 작다고는 할 수 없으므로 법익균형성도 갖추었다.
따라서 군사기밀보호법 제11조는 국민의 알 권리를 과도하게 제한하는 것이라고 볼 수 없다.

conclusion: 그렇다면 심판대상조항들은 모두 헌법에 위반되지 아니한다고 할 것이므로관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 1. 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것) 제8조 제1항 및 제9조 제2항 본문 중 제4조와 관련한 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
2. 구 군사기밀보호법(1993. 12. 27. 법률 제4616호로 개정되고, 2011. 6. 9. 법률 제10792호로 개정되기 전의 것) 제11조가 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부 및 국민의 알 권리를 침해하는지 여부(소극)
decisionGst: 1. 국가보안법 제8조 제1항은 반국가단체 구성원과 회합·통신 기타의 방법으로 연락한 자를 처벌하는 규정이다. 우리 재판소는 이 조항에 대하여 합헌 결정을 한 바 있는데, 그 이유의 요지는 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서’라는 주관적 구성요건을 요구하도록 개정되었으므로, 구 국가보안법 조항의 위헌적 요소를 제거하였다는 것이다. 이를 변경해야 할 사정변경이 있다고 볼 수 없으므로 기존의 견해를 그대로 유지하기로 한다. 
다음으로 국가보안법 제9조 제2항 본문 중 제4조와 관련된 부분은, 국가보안법 제4조의 죄를 범하거나 범하려는 자에게 편의를 제공한 자를 처벌하는 규정이다. 우리 재판소는 구 국가보안법 제9조 제2항에 대하여 한정합헌 결정을 한 바 있고 이 결정의 취지에 따라 법이 개정됨으로써 위헌성이 제거되었다. 편의제공을 받는 본범의 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 미칠 구체적이고 명백한 위험성이 있는 경우에만 처벌하므로, 이 조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 할 수 없다. 
2. 구 군사기밀보호법 제11조는 군사기밀 탐지와 수집을 처벌하는 조항이다.
군사기밀은 일반인에게 알려지지 아니한 것으로, 누설되는 경우 국가안보에 명백한 위험을 초래할 우려가 있는 군 관련 문서 등으로, 군사기밀로 표시 및 고지된 것으로 제한되어 있는데, 통상적인 법률해석 방법에 의하여 충분히 군사기밀의 의미를 알 수 있으므로 명확성원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
국가안전보장에 미치는 영향의 정도에 따라 군사기밀의 등급을 구분하고, 보호에 필요한 최저등급으로 지정하며, 계속 보호할 필요가 없게 된 때에는 지정을 해제하고 있으며, 군사기밀 공개, 군사기밀의 제공 및 설명, 공개요청 등 알 권리를 보장하는 다양한 제도적 장치가 마련되어 있다. 따라서 이 조항이 국민의 알 권리를 과도하게 제한한다고 볼 수 없다.
adjobtTxt: 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것) 제8조(회합·통신 등) ① 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합·통신 기타의 방법으로 연락을 한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
② 삭제
③ 생략
④ 삭제
국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것) 제9조(편의제공) ① 생략
② 이 법 제3조 내지 제8조의 죄를 범하거나 범하려는 자라는 정을 알면서 금품 기타 재산상의 이익을 제공하거나 잠복·회합·통신·연락을 위한 장소를 제공하거나 기타의 방법으로 편의를 제공한 자는 10년 이하의 징역에 처한다. (단서 생략)
③ 생략
구 군사기밀보호법(1993. 12. 27. 법률 제4616호로 개정되고, 2011. 6. 9. 법률 제10792호로 개정되기 전의 것) 제11조(탐지·수집) 군사기밀을 적법한 절차에 의하지 아니한 방법으로 탐지하거나 수집한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
refrnPrvsn: 헌법 제21조
구 국가보안법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 개정되고, 1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것) 제8조(회합·통신 등) ① 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알면서 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합·통신 기타의 방법으로 연락을 한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
②∼④ 생략
구 국가보안법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 개정되고, 1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것) 제9조(편의제공) ① 생략
② 이 법의 죄를 범하거나 범하려는 자라는 정을 알면서 금품 기타 재산상의 이익을 제공하거나 잠복·회합·통신·연락을 위한 장소를 제공하거나 기타의 방법으로 편의를 제공한 자는 10년 이하의 징역에 처한다. 다만, 본범과 친족관계가 있는 때에는 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
③∼⑤ 생략
국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것) 제1조(목적 등) ① 이 법은 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 한다.
② 이 법을 해석적용함에 있어서는 제1항의 목적달성을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 이를 확대해석하거나 헌법상 보장된 국민의 기본적 인권을 부당하게 제한하는 일이 있어서는 아니된다. 
국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것) 제4조(목적수행) ① 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자가 그 목적수행을 위한 행위를 한 때에는 다음의 구별에 따라 처벌한다.
1. 형법 제92조 내지 제97조·제99조·제250조 제2항·제338조 또는 제340조 제3항에 규정된 행위를 한 때에는 그 각 조에 정한 형에 처한다.
2. 형법 제98조에 규정된 행위를 하거나 국가기밀을 탐지·수집·누설·전달하거나 중개한 때에는 다음의 구별에 따라 처벌한다.
가. 군사상 기밀 또는 국가기밀이 국가안전에 대한 중대한 불이익을 회피하기 위하여 한정된 사람에게만 지득이 허용되고 적국 또는 반국가단체에 비밀로 하여야 할 사실, 물건 또는 지식인 경우에는 사형 또는 무기징역에 처한다.
나. 가목 외의 군사상 기밀 또는 국가기밀의 경우에는 사형·무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
3. 형법 제115조·제119조 제1항·제147조·제148조·제164조 내지 제169조·제177조 내지 제180조·제192조 내지 제195조·제207조·제208조·제210조·제250조 제1항·제252조·제253조·제333조 내지 제337조·제339조 또는 제340조 제1항 및 제2항에 규정된 행위를 한 때에는 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
4. 교통·통신, 국가 또는 공공단체가 사용하는 건조물 기타 중요시설을 파괴하거나 사람을 약취·유인하거나 함선·항공기·자동차·무기 기타 물건을 이동·취거한 때에는 사형·무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
5. 형법 제214조 내지 제217조·제257조 내지 제259조 또는 제262조에 규정된 행위를 하거나 국가기밀에 속하는 서류 또는 물품을 손괴·은닉·위조·변조한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
6. 제1호 내지 제5호의 행위를 선동·선전하거나 사회질서의 혼란을 조성할 우려가 있는 사항에 관하여 허위사실을 날조하거나 유포한 때에는 2년 이상의 유기징역에 처한다.
② 제1항의 미수범은 처벌한다.
③ 제1항 제1호 내지 제4호의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 2년 이상의 유기징역에 처한다.
④ 제1항 제5호 및 제6호의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
구 군사기밀보호법 (1993. 12. 27. 법률 제4616호로 개정되고, 2011. 6. 9. 법률 제10792호로 개정되기 전의 것) 제1조(목적) 이 법은 군사상의 기밀(이하 “군사기밀”이라 한다)을 보호하여 국가안전보장에 이바지함을 목적으로 한다.
구 군사기밀보호법 (1993. 12. 27. 법률 제4616호로 개정되고, 2011. 6. 9. 법률 제10792호로 개정되기 전의 것) 제2조(정의) 이 법에서 “군사기밀”이라 함은 일반인에게 알려지지 아니한 것으로서 그 내용이 누설되는 경우 국가안전보장에 명백한 위험을 초래할 우려가 있는 군관련 문서·도화·전자기록 등 특수매체기록 또는 물건으로서 군사기밀이라는 뜻이 표시 또는 고지되거나 보호에 필요한 조치가 행하여진 것과 그 내용을 말한다.
구 군사기밀보호법 (1993. 12. 27. 법률 제4616호로 개정되고, 2011. 6. 9. 법률 제10792호로 개정되기 전의 것) 제3조(군사기밀의 구분) ① 군사기밀은 그 내용이 누설되는 경우 국가안전보장에 미치는 영향의 정도에 따라 Ⅰ급비밀, Ⅱ급비밀, Ⅲ급비밀로 등급을 구분한다.
② 제1항의 규정에 의한 군사기밀의 등급구분에 관한 세부기준은 대통령령으로 정한다.
구 군사기밀보호법 (1993. 12. 27. 법률 제4616호로 개정되고, 2011. 6. 9. 법률 제10792호로 개정되기 전의 것) 제4조(군사기밀의 지정원칙 및 지정권자) ① 군사기밀은 그 내용과 가치의 정도에 따라 적절히 보호할 수 있는 최저등급으로 지정하여야 한다.
② 군사기밀의 등급별 지정권자는 대통령령으로 정한다.
구 군사기밀보호법 (1993. 12. 27. 법률 제4616호로 개정되고, 2011. 6. 9. 법률 제10792호로 개정되기 전의 것) 제5조(군사기밀의 보호조치) ① 군사기밀을 취급하는 자는 제4조의 규정에 의하여 지정된 군사기밀에 대하여 군사기밀이라는 뜻을 표시 또는 고지하여야 한다. 다만, 군사기밀의 표시 또는 고지가 불가능하거나 부적당한 것은 그 군사기밀에의 접근을 방지하거나 그 소재를 은폐하는 등 군사기밀의 보호에 필요한 조치를 하여야 한다.
② 군사기밀을 관리 또는 취급하는 부대 또는 기관의 장은 군사기밀의 보호를 위하여 군사보호구역을 설정할 수 있다.
③ 군사기밀의 관리·취급·표시·고지 기타 군사기밀의 보호조치와 군사보호구역의 설정 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
구 군사기밀보호법 (1993. 12. 27. 법률 제4616호로 개정되고, 2011. 6. 9. 법률 제10792호로 개정되기 전의 것) 제6조(군사기밀의 해제) 군사기밀을 지정한 자는 군사기밀로 지정된 사항이 군사기밀로서 계속 보호할 필요가 없게 된 때에는 지체없이 그 지정을 해제하여야 한다.
구 군사기밀보호법 (2005. 7. 22. 법률 제7613호로 개정되고, 2011. 6. 9. 법률 제10792호로 개정되기 전의 것) 제7조(군사기밀의 공개) 국방부장관 또는 방위사업청장은 다음 각 호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 군사기밀을 공개할 수 있다.
1. 국민에게 알릴 필요가 있는 때
2. 공개함으로서 국가안전보장에 현저한 이익이 있다고 판단되는 때
구 군사기밀보호법 (2005. 7. 22. 법률 제7613호로 개정되고, 2011. 6. 9. 법률 제10792호로 개정되기 전의 것) 제8조(군사기밀의 제공 및 설명) 국방부장관 또는 방위사업청장은 다음 각 호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 군사기밀을 제공하거나 설명할 수 있다.
1. 법률의 규정에 의하여 군사기밀의 제출 또는 설명의 요구가 있는 때
2. 군사외교상 필요한 때
3. 군사에 관한 조약 기타 국제협정에 의하여 외국 또는 국제기구의 요청이 있는 때
4. 기술개발·학문연구 등을 목적으로 연구기관 등의 요청이 있는 때
구 군사기밀보호법 (2005. 7. 22. 법률 제7613호로 개정되고, 2011. 6. 9. 법률 제10792호로 개정되기 전의 것) 제9조(공개요청) ① 모든 국민은 군사기밀의 공개를 국방부장관 또는 방위사업청장에게 문서로써 요청할 수 있다.
② 제1항의 규정에 의한 공개요청에 따른 군사기밀의 공개에 관하여는 제7조의 규정을 준용한다.
③ 제1항의 규정에 의한 군사기밀의 공개요청 및 처리의 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
refrnPrcdnt: 헌재 1992. 2. 25. 89헌가104, 판례집 4, 64
헌재 1992. 4. 14. 90헌바23, 판례집 4, 162
헌재 1997. 1. 16. 92헌바6등, 판례집 9-1, 1
헌재 2002. 4. 25. 99헌바27등, 판례집 14-1, 279
헌재 2003. 5. 15. 2000헌바66, 판례집 15-1, 514
event: 청 구 인 손○범
대리인 법무법인 대성
담당변호사 이남진
당해사건 대법원 2011도9094 국가보안법위반(간첩) 등
eventCol1: 청구인|손○범대리인 법무법인 대성	담당변호사 이남진
eventCol3: 당해사건|대법원 2011도9094 국가보안법위반(간첩) 등
reason: 1. 사건개요
청구인은 2008. 1.경 중국에서 반국가단체인 북한의 공작원으로서 대남정보활동을 하는 리○남을 만나 비무장지대 과학화 경계시스템 관련 자료를 제공하는 등 국가의 존립&#183;안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체 구성원과 회합하고, 위 리○남이 국가보안법 제4조의 죄를 범하거나 범하려는 자라는 정을 알면서 편의를 제공하고, 2009. 4.경 군사Ⅱ급비밀인 ‘AF-87 창(廠) 정비교범 등 군사기밀을 탐지&#183;수집하였다는 범죄사실로 국가보안법위반 및 군사기밀보호법위반죄로 공소제기되어, 2010. 12. 23. 서울중앙지방법원에서 징역 2년, 자격정지 2년을 선고받고, 2011. 6. 23. 서울고등법원에서 징역 1년 6월, 자격정지 1년 6월을 선고받자 상고를 제기한 후, 상고심 계속 중인 2011. 10. 12. 국가보안법(1991. 5. 31. 제4373호로 개정된 것) 제8조 제1항, 제9조 제2항, 구 군사기밀보호법(1993. 12. 27. 법률 제4616호로 개정되고, 2011. 6. 9. 법률 제10792호로 개정되기 전의 것) 제11조에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 2011. 10. 13. 상고가 기각되고 2011. 10. 21. 위헌법률심판제청신청도 기각되자 2011. 11. 24. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 국가보안법 제9조 제2항 전체를 심판대상으로 청구하고 있으나, 그 부분과 관련하여 청구인은 당해 사건에서 대남정보활동을 하는 반국가단체인 북한의 공작원인 리○남이 국가보안법 제4조의 죄를 범하거나 범하려는 자라는 정을 알면서 편의를 제공하였다는 범죄사실로 기소되어 재판을 받았으므로, 심판대상은 위 조항 본문 중 ‘제4조’와 관련된 부분으로 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것) 제8조 제1항, 제9조 제2항 본문 중 ‘제4조’와 관련된 부분 및 구 군사기밀보호법(1993. 12. 27. 법률 제4616호로 전부개정되고, 2011. 6. 9. 법률 제10792호로 개정되기 전의 것) 제11조가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고 관련조항의 내용은 [별지] 기재와 같다.
[심판대상조항]
국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것)
제8조(회합&#183;통신등)①국가의 존립&#183;안전이나자유민주적기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합&#183;통신 기타의 방법으로 연락을 한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
제9조(편의제공)
②이 법 제3조 내지 제8조의 죄를 범하거나 범하려는 자라는 정을 알면서 금품 기타 재산상의 이익을 제공하거나 잠복&#183;회합&#183;통신&#183;연락을 위한 장소를 제공하거나 기타의 방법으로 편의를 제공한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
구 군사기밀보호법(1993. 12. 27. 법률 제4616호로 전부개정되고, 2011. 6. 9. 법률 제10792호로 개정되기 전의 것)
제11조(탐지&#183;수집) 군사기밀을 적법한 절차에 의하지 아니한 방법으로 탐지하거나 수집한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
3. 청구인의 주장
국가보안법 제8조 제1항, 제9조 제2항에 규정된 구성요건들은 모호하고 불명확한 개념으로서 죄형법정주의의 명확성원칙에 어긋나고, 특히 제9조 제2항이 ‘죄를 범하려는 자’에 대한 편의제공행위까지 처벌하는 것은 적용범위가 지나치게 광범위하여 국민의 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하고, 군사기밀보호법 제11조의 군사기밀의 개념인 ‘일반인에게 알려지지 아니한 것’이나 ‘그 내용이 누설될 경우 국가의 안전보장에 명백한 위험을 초래할 우려가 있는’ 등의 개념은 법집행자의 자의적인 판단에 맡길 수밖에 없는 애매모호한 것이어서 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하고 결과적으로 군사기밀에 대한 접근을 과도하게 제한함으로써 국민의 알권리를 침해한다.
4. 판  단
가. 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것, 이하 ‘국가보안법’이라 한다) 제8조 제1항
우리 재판소는 1997. 1. 16. 선고한 92헌바6등 결정, 2002. 4. 25. 선고한 99헌바27등 결정, 2003. 5. 15. 선고한 2000헌바66 결정에서 국가보안법 제8조 제1항에 대하여 합헌의 견해를 거듭 밝힌 바 있는데, 그 요지는 다음과 같다.
"구 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국가보안법’이라 한다) 제8조 제1항의 구성요건 가운데 ‘이익이 된다는 정을 알면서’라는 부분은 지나치게 포괄적이고 그 적용범위가 광범하여 이 조항을 그 문리대로 해석&#183;적용하면 국가의 존립&#183;안전이나 자유민주적 기본질서 또는 국민의 생존 및 자유에 아무런 해악을 끼칠 우려가 없는 사항에 관한 회합&#183;통신 등마저 처벌대상이 될 우려가 있어 위헌적 소지가 있었으나, 국가보안법 제8조 제1항은 ‘이익이 된다는 정을 알면서’라는 부분을 삭제하고 그 대신 ‘국가의 존립&#183;안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서’라는 주관적 구성요건을 추가함으로써 구 국가보안법 규정의 위헌적 요소를 제거하였다. 따라서 국가보안법 제8조 제1항은 헌법에 위반된다고 할 수 없다."
이에 관하여 청구인은 1990년 이후 남북교류협력에관한법률이 시행되어 남북간 화해협력 분위기가 조성되고 있으므로 기존의 견해를 변경해야 한다고 주장하나, 아직까지 남북한의 정치&#183;군사적 대결이나 긴장관계가 완전히 해소되지 않고 있는 현 상황에서 북한의 반국가단체성을 부정하기 어려우며, 국가보안법의 필요성도 여전히 인정되고 있어 기존의 견해를 변경할 만한 사정변경이 있다고 볼 수 없으므로 위 판시이유를 그대로 유지하기로 한다.
나. 국가보안법 제9조 제2항 본문 중 ‘제4조’와 관련된 부분
(1) 구 국가보안법 제9조 제2항의 위헌성에 대한 헌법재판소의 결정요지
우리 재판소는1992. 4. 14. 90헌바23 사건에서 구 국가보안법 제9조 제2항에 대하여 한정합헌 결정을 한 바 있는데, 그 요지는 다음과 같다.
"구 국가보안법 제9조 제2항은 편의제공죄의 본범에 해당하는 편의제공 대상자를 ‘이 법의 죄를 범하거나 범하려는 자’라고 규정하여 제3조 내지 제8조 소정의 국가의 안전에 직접 관계있는 죄를 범한 자에 대한 편의제공만이 아니라 구 국가보안법 소정의 범죄 일체를 망라하여 제10조의 불고지죄, 제11조의 특수직무유기죄, 제12조의 무고&#183;날조죄와 같은 국가의 안전에 직접 관계없는 죄를 범한 자에 대한 편의제공 행위에 대해서까지 범죄가 성립될 수 있도록 확장시키고 있을 뿐만 아니라, ‘기타의 방법으로 편의를 제공한’것은 문언해석상 적용범위가 넓고 불명확하여 일반적 행동자유권이나 표현의 자유를 위축시킬 수 있고 법치주의와 죄형법정주의에 위배될 소지가 있으므로, 위 조항에서 처벌대상으로 되어야 할 것은 편의제공행위 중에서 국가의 존립&#183;안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 미칠 구체적이고 명백한 위험성이 있는 경우로 축소제한하여야 할 것이고 이와 같은 해석 하에서 위 조항은 헌법에 위반되지 아니한다."
(2) 개정 전후 비교
위와 같은 결정 취지에 따라 국가보안법 제9조 제2항은 구 국가보안법상의 "이 법의 죄를 범하거나 범하려는 자" 부분을 "이 법 제3조 내지 제8조의 죄를 범하거나 범하려는 자"로 개정하여, 편의제공의 본범에 해당하는 편의제공 대상자를 국가의 안전에 직접 관계있는 죄로 축소함으로써 구 국가보안법 규정의 위헌적 요소를 제거하였다. 그러나 국가보안법의 다른 조항과는 달리 "국가의 존립&#183;안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서"라는 주관적 구성요건은 별도로 추가하지 않았다.
(3) 위헌 여부
청구인은 국가보안법 제9조 제2항이 편의제공의 대상자인 본범에 ‘죄를 범하려는 자’까지 포함하여 적용범위가 지나치게 광범위하고, ‘기타의 방법으로 편의를 제공한’ 부분은 모호하고 불명확한 개념으로서 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 주장하고 있으므로 이에 관하여 살펴본다.
국가보안법상 편의제공죄는 본범에 해당하는 행위가 국가의 안전과 직접 관계가 있는 범죄이므로, 이러한 중대한 범행이 용이하게 실현될 수 있도록 원조하거나 비호하는 행위를 처벌함으로써 반국가활동범죄의 위험이 실현&#183;지속&#183;확산되는 결과를 사전에 차단할 필요가 있기 때문에 입법정책상 국가보안법에 독립된 구성요건과 법정형을 규정한 것이다. 따라서 편의제공죄는 본범의 실행행위에 가담하는 행위를 처벌하는 것이 아니라 본범에게 편의를 제공하는 행위에 대해 독립된 처벌가치를 인정하여 처벌하는 규정이다. 이러한 점에 비추어 볼 때, 편의제공의 대상자에 ‘죄를 범하려는 자’가 포함되어야 국가의 안전과 직접 관계된 중대한 범행을 사전에 차단할 수 있으므로, 이를 가리켜 적용범위가 지나치게 광범위하다고 할 수 없다.
또한, 국가보안법 제9조 제2항에 있어서 ‘기타의 방법으로 편의를 제공한 경우’는 본범에 대하여 총포, 탄약, 금품 기타 재산상의 이익제공행위, 잠복, 회합연락을 위한 장소제공행위를 제외한 모든 방법으로 하는 일체의 편의제공행위를 가리키는 것으로, 편의제공행위라는 개념은 본범의 활동을 용이하게 해주는 활동으로서 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 충분히 알 수 있으므로 이를 두고 규정의 의미 자체가 모호하다거나 불명확하다고 볼 수는 없다.
국가보안법 제9조 제2항에서는 ‘국가의 존립&#183;안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서’라는 주관적 구성요건을 별도로 추가하지 않았는바, 편의제공의 본범에 대한 제4조의 규정에 이미 ‘국가의 존립&#183;안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서’라는 주관적 구성요건이 추가되어 있고, 국가보안법 제1조 제2항은 ‘이 법을 해석&#183;적용함에 있어서 제1항의 목적달성을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 이를 확대해석하거나 헌법상 보장된 국민의 기본적 인권을 부당하게 제한하는 일이 있어서는 아니된다’고 규정하고 있다. 따라서 실제 편의제공의 내용이 목적수행과 관련이 없거나 인도적 의미에서의 도움에 불과하거나 인정의 발로에 불과한 것으로 인정될 때에는 편의제공죄에 해당하지 않는다. 국가의 존립&#183;안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 제한적으로 적용되어야 한다는 해석원리는 편의제공죄에 대하여도 적용되므로, 편의제공행위 가운데 처벌의 대상은 국가의 존립&#183;안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 미칠 구체적이고 명백한 위험성이 있는 경우로 제한하여야 하고, 그와 같은 위험성이 있다고 단정하기 어려우면 처벌의 대상에서 배제된다고 할 것이다(대법원 2013. 6. 28. 선고 2010도3810 판결 참조).
그렇다면 국가보안법 제9조 제2항 본문 중 ‘제4조’와 관련된 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 할 수 없다.
다. 구 군사기밀보호법(1993. 12. 27. 법률 제4616호로 전부개정되고, 2011. 6. 9. 법률 제10792호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘군사기밀보호법’이라 한다.) 제11조
(1) 구 군사기밀보호법(1972. 12. 26. 법률 제2387호로 제정되고, 1993. 12. 27. 법률 제4616호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 군사기밀보호법’이라 한다.) 제6조(탐지&#183;수집)의 위헌성에 대한 헌법재판소의 결정요지
구 군사기밀보호법 제6조는 "군사상의 기밀을 부당한 방법으로 탐지하거나 수집한 자는 10년 이하의 징역이나 금고에 처한다."고 규정하고, 제2조 제1항은 "이 법에서 ‘군사상의 기밀’이라 함은 그 내용이 누설되는 경우 국가안전보장상 해로운 결과를 초래할 우려가 있는 다음 각 호에 게기하는 사항 및 이에 관계되는 문서&#183;도화 또는 물건으로서 제4조의 규정에 따라 군사상의 기밀이 해제되지 아니한 것을 말한다. 1. 군사정책&#183;군사전략&#183;군사외교 및 군의 작전계획과 이에 따르는 군사용병에 관한 사항 2. 군의 편제&#183;장비 및 동원에 관한 사항 3. 군사정보에 관한 사항 4. 군의 운수 및 통신에 관한 사항 5. 군용물의 생산&#183;공급 및 연구에 관한 사항 6. 군의 중요부서의 인사에 관한 사항 7. 향토예비군의 편제&#183;장비 및 동원에 관한 사항"이라고 규정하고, 같은 조 제2항에서는 위 7개 사항의 군사상 기밀의 골격을 세분하여 별표(25개 세분사항)로 그 범위를 규정하였다. 이와 관련하여 우리 재판소는1992. 2. 25. 89헌가104 사건에서 구 군사기밀보호법 제6조 등에 대하여 한정합헌 결정을 한 바 있는데, 그 요지는 다음과 같다.
"구 군사기밀보호법상의 ‘군사상의 기밀’은 그 범위의 광범성이나 내용의 애매성이 문제될 소지가 있지만 그 대상에 대하여 군사기밀인 표지를 갖추게 하고 있으니 실제에 있어서 그 애매성이 문제될 소지는 크지 않은 것이며, 다만 그 범위의 광범성에 있어서는 ‘그 내용이 누설되는 경우 국가안전보장상 해로운 결과를 초래할 우려가 있을 것’이라는 요건이 헌법합치적으로 해석된다면 헌법 제37조 제2항에 저촉되지 않으면서 동 법률조항의 존립목적이 달성될 수 있다.
‘부당한 방법으로 탐지&#183;수집한 자’라는 구성요건은 관계법령이 정하고 있는 적법한 절차에 의하지 아니하고 군사기밀을 탐지&#183;수집한 자를 의미하는 것임이 분명하며, 이러한 내용은 통상의 판단능력을 가진 사람이라면 충분히 그 의미를 이해할 수 있다고 사료되므로 ‘부당한 방법으로’라는 용어를 썼다는 이유만으로 구성요건의 구체성 내지 명확성을 결여하였다고 할 수는 없는 것이다.
군사기밀의 범위는 국민의 표현의 자유 내지 알 권리의 대상영역을 최대한 넓혀줄 수 있도록 필요한 최소한도에 한정되어야 할 것이며, 따라서 구 군사기밀보호법 제6조, 제7조, 제10조는 동법 제2조 제1항의 ‘군사상의 기밀’이 비공지의 사실로서 적법절차에 따라 군사기밀로서의 표지를 갖추고, 그 누설이 국가의 안전보장에 명백한 위험을 초래한다고 볼 만큼의 실질 가치를 가진 것으로 인정되는 경우에 한하여 적용된다 할 것이므로 그러한 해석하에 헌법에 위반되지 아니한다."
(2) 개정 전후 비교
구 군사기밀보호법은 1993. 12. 27. 법률 제4616호로 전부 개정되었다.
먼저 군사기밀의 탐지&#183;수집에 관한 구 군사기밀보호법 제6조 규정 중 "부당한 방법으로" 부분은 위 선례의 취지에 따라 군사기밀보호법 제11조에서 "적법한 절차에 의하지 아니한 방법으로"라는 문구로 개정되었다.
군사기밀의 정의에 관한 구 군사기밀보호법 제2조 제1항은 "이 법에서 ‘군사상의 기밀’이라 함은 그 내용이 누설되는 경우 국가안전보장상 해로운 결과를 초래할 우려가 있는 다음 각 호에 게기하는 사항 및 이에 관계되는 문서&#183;도화 또는 물건으로서 제4조의 규정에 따라 군사상의 기밀이 해제되지 아니한 것을 말한다."고 규정하고 있었으나, 위 선례의 취지에 따라 군사기밀보호법 제2조는 "이 법에서 ‘군사기밀’이라 함은 일반인에게 알려지지 아니한 것으로서 그 내용이 누설되는 경우 국가안전보장에 명백한 위험을 초래할 우려가 있는 군관련 문서&#183;도화&#183;전자기록 등 특수매체기록 또는 물건으로서 군사기밀이라는 뜻이 표시 또는 고지되거나 보호에 필요한 조치가 행하여진 것과 그 내용을 말한다."라고 개정되어 위헌성이 제거되었다.
그 외에도 군사기밀의 등급을 구별하고 국민의 알권리를 확대하기 위한 규정들을 신설하였다. 그 구체적인 내용은 다음과 같다.
군사기밀은 그 내용이 누설되는 경우 국가안전보장에 미치는 영향의 정도에 따라 Ⅰ급비밀(군사기밀 중 누설될 경우 국가안전보장에 치명적인 위험을 초래할 것으로 명백히 인정되는 가치를 지닌 것), Ⅱ급비밀(군사기밀 중 누설될 경우 국가안전보장에 현저한 위험을 초래할 것으로 명백히 인정되는 가치를 지닌 것), Ⅲ급비밀(군사기밀 중 누설될 경우 국가안전보장에 상당한 위험을 초래할 것으로 명백히 인정되는 가치를 지닌 것)로 등급을 구분하고(제3조 및 시행령 제3조), 군사기밀은 그 내용과 가치의 정도에 따라 적절히 보호할 수 있는 최저등급으로 지정하여야 한다(제4조). 한편 군사기밀을 지정한 자는 군사기밀로 지정된 사항이 군사기밀로서 계속 보호할 필요가 없게 된 때에는 지체없이 그 지정을 해제하여야 한다(제6조). 국방부장관은 국민에게 알릴 필요가 있는 때 또는 공개함으로써 국가안전보장에 현저한 이익이 있다고 판단되는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 군사기밀을 공개할 수 있으며(제7조), 법률의 규정에 의하여 군사기밀의 제출 또는 설명의 요구가 있는 때, 군사외교상 필요한 때, 군사에 관한 조약 기타 국제협정에 의하여 외국 또는 국제기구의 요청이 있는 때, 기술개발&#183;학문연구 등을 목적으로 연구기관 등의 요청이 있는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 군사기밀을 제공하거나 설명할 수 있고(제8조), 모든 국민은 군사기밀의 공개를 국방부장관에게 문서로써 요청할 수 있다(제9조 제1항). (이후 2005. 7. 22. 개정시 군사기밀의 공개 등과 관련하여 국방부장관 외에 ‘방위사업청장’이 추가되었다.)
(3) 위헌 여부
1) 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부
선례에서 명확성이 문제되었던 ‘부당한 방법으로’라는 부분은 우리 재판소의 결정 취지에 따라 ‘적법한 절차에 의하지 아니한 방법으로’라고 개정되었고 청구인도 이 부분은 특별히 문제삼지 않고 있으므로, ‘군사기밀’이라는 개념이 구체적인 기준이 없어 애매하다거나 또는 너무 광범위하여 죄형법정주의에서 요구되는 명확성원칙에 위배되는지 여부에 대하여 살펴본다.
군사기밀보호법상 ‘군사기밀’은 Ⅰ, Ⅱ, Ⅲ급 비밀로 등급을 구분하고(제3조) 군사기밀이라는 표시&#183;고지 또는 보호에 필요한 조치를 행하도록 규정되어 있다(제2, 5조). 즉 군사기밀의 표시 및 고지방법에 대해서는 기밀로 하여야 할 대상이 문서인지 필름 및 사진인지, 지도&#183;괘도인지, 상황판 등인지 여부에 따라 표시&#183;고지의 위치, 크기, 색상 등 그 기밀의 표시방법이 구체적으로 규정되어 있기 때문에(시행령 제5조 제1항 제5호, 별표2) 일반 국민의 입장에서 어떠한 사항이 군사기밀인지를 외견상 식별하기가 어려워 범법행위에 이르게 될 우려는 거의 없다고 할 수 있다.
군사기밀의 개념의 광범성과 관련하여 우리 재판소는 "비공지의 사실로서 관계기관에 의하여 적법절차에 따라 군사기밀로 분류표시 또는 고지된 군사관련 사항이어야 할 뿐만 아니라 아울러 그 내용이 누설될 경우 국가의 안전보장에 명백한 위험이 초래된다고 할 수 있을 정도로 그 내용 자체가 실질적인 비밀가치를 지닌 비공지의 사실에 한하는 것이라고 한정해석되어야 할 것"이라고 판시한 바 있고(헌재 1992. 2. 25. 89헌가104), 위 결정의 취지에 따라 군사기밀보호법상 군사기밀의 정의규정은 위에서 본 바와 같이 개정되었다.
이에 대하여 청구인은 ‘일반인에게 알려지지 아니한 것’이라는 부분과 ‘그 내용이 누설되는 경우 국가안전보장에 명백한 위험을 초래할 우려가 있는’이라는 부분의 의미가 불명확하다고 주장한다.
‘일반인에게 알려지지 아니한 것’이란 통상적인 해석방법에 의하여도 통상의 지식과 경험을 가진 다수인이 알고 있지 아니하고 한정된 사람에게만 접근 가능한 정보라는 의미로 충분히 해석할 수 있고, 비록 일반인에게 알려지지 아니한 것인지 여부가 상대적일 수는 있으나 이는 구체적인 사안에 따라 통상적인 법률해석 방법에 의하여 가려질 수 있는 문제로서 명확성원칙에 위배할 정도로 불명확한 개념이라고 볼 수 없다.
‘그 내용이 누설되는 경우 국가안전보장에 명백한 위험을 초래할 우려가 있는’이라는 부분 중 ‘국가안전보장’의 개념은 국가의 존립&#183;헌법의 기본질서의 유지 등을 포함하는 개념으로서 결국 국가의 독립, 영토의 보전, 헌법과 법률의 기능, 헌법에 의하여 설치된 국가기관의 유지 등의 의미로 이해될 수 있다(헌재 1992. 2. 25. 89헌가104 참조). 또한, 그 내용이 누설되는 경우 국가안전보장에 ‘명백한 위험을 초래할 우려가 있는’ 경우라 함은 어떤 비밀의 내용이 누설되는 경우 그것이 국가안전보장에 미치는 영향의 내용 내지 정도가 객관적으로 보아 애매모호하다거나 사소한 것이라거나 구체성이 현저히 결여되어 있는 것 등은 제외되어야 함을 의미하는 것이라고 해석되며(헌재 1997. 1. 16. 92헌바6등 참조), 나아가 구체적으로 어떤 경우에 여기에 해당하는가의 판단은 결국 법적용자가 위에서 제시된 해석기준에 비추어 당해 기밀사항의 내용과 가치의 정도 및 그 사항이 국가안전보장에 미치는 정도 등을 합리적으로 해석하여 결정할 수 있는 것이다.
따라서 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다고 할 것이다.
2) 과잉금지원칙 위배 여부
군사기밀보호법 제11조는 군사기밀에 대한 수집&#183;탐지를 금지하여 군사정보에 대한 국민의 접근을 제한함으로써 직접적으로 표현의 자유의 한 내용인 알 권리를 제한하게 된다.
알 권리는 국민이 일반적으로 정보에 접근하고 수집&#183;처리함에 있어서 국가권력의 방해를 받지 않음을 보장하고, 의사형성이나 여론형성에 필요한 정보를 적극적으로 수집하고 수집에 대한 방해의 제거를 청구할 수 있는 권리로서 헌법 제21조에 의하여 직접 보장되는 기본권이다(헌재 1989. 9. 4. 88헌마22 등 참조). 이러한 알 권리에 대하여는 "언론&#183;출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다"는 헌법 제21조 제4항에 의한 한계가 있을 뿐만 아니라 헌법 제37조 제2항에서 규정하는 국가안전보장&#183;질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 한 법률로써 제한할 수 있다. 특히 국민의 알 권리는 자유민주주의 체제 하에서 국정에 대한 감시와 비판을 가능하게 함으로써 민주주의 자치정체의 이념을 실현하여 국민주권주의를 실질적으로 구현하는 데 중요한 의미를 가지므로 이를 제한하는 군사기밀보호법 제11조에 대하여는 엄격한 심사기준이 적용되어야 하며, 따라서 군사기밀의 범위는 알 권리의 대상영역을 가능한 최대한 넓혀줄 수 있도록 필요한 최소한도에 한정되어야 한다(헌재 1992. 2. 25. 89헌가104 참조).
군사기밀보호법 제11조는 국가안보와 직결된 군사기밀의누설로부터국가의존립과안위를 보호하기 위하여 누설 전 단계의 행위를 처벌하는 것으로서 입법목적의 정당성은 인정된다. 또한 군사기밀의 불법적인 탐지&#183;수집을 형사처벌하는 것은 위와 같은 목적 달성에 효과적인 수단이라고 할 것이므로 그 수단의 적절성 역시 인정된다고 할 것이다.
군사기밀의 범위를 넓히면 국가안보에 대한 위해 가능성은 줄어들 수 있으나 국민의 알 권리는 그만큼 제한되고, 군사기밀의 범위를 좁히면 국가안보에 대한 위해 가능성이 높아지는 반면 국민의 알 권리는 폭넓게 허용된다. 그런데 앞에서 살펴본 바와 같이 군사기밀보호법에서 규정하고 있는 군사기밀은 ‘그 내용이 누설되면 국가안전보장에 명백한 위해를 초래할 우려가 있는 군관련 문서 등’으로 그 범위를 최소한으로 제한하여 국민의 알 권리를 최대한으로 보장하고 있다. 뿐만 아니라 군사기밀보호법은 그 내용이 누설되는 경우 국가안전보장에 미치는 영향의 정도에 따라 Ⅰ,Ⅱ,Ⅲ급비밀로 등급을 구분하되 군사기밀의 내용과 가치의 정도에 따라 적절히 보호할 수 있는 최저등급으로 지정할 것을 원칙으로 삼고, 군사기밀을 지정하더라도 그 지정된 사항이 군사기밀로서 계속 보호할 필요가 없게 된 때에는 기밀지정권자는 지체없이 그 지정을 해제하도록 하고 있다. 그밖에도 군사기밀보호법은 군사기밀 공개(제7조), 군사기밀의 제공 및 설명(제8조), 공개요청(제9조) 등 모든 국민이 적법한 절차에 따라 군사적 영역에 관한 알 권리를 보장받을 수 있도록 다양한 제도적 장치를 마련해 두고 있다.
한편, 군사기밀의 보호는 국가보안법이나 군형법, 형법의 규정만으로도 충분함에도 별도로 군사기밀보호법 제11조를 둔 것은 국민의 알 권리에 대한 과도한 제한이 아닌가 하는 점에 관하여 살펴본다. 헌법재판소가 이미 선례를 통해 밝힌 바와 같이 군형법, 형법, 국가보안법 등에서도 국가의 기밀침해에 대한 처벌규정을 두고 있는 것은 분명하지만, 이들 법률은 ‘적을 위하여’, ‘적국을 위하여’, ‘반국가단체의 목적수행을 위한’ 등 특정 목적 하에 군사기밀을 침해하는 경우와 공무원&#183;군인&#183;군무원 등과 같이 특정의 신분보유자가 군사기밀을 침해하는 경우만을 벌하고 있어 적(국)이나 반국가단체를 위하는 ‘목적’ 없이 단순히 군사기밀을 탐지&#183;수집하여 누설하는 경우라든가 위탁사무수행자&#183;보조자 등 공무원 등의 ‘신분’없이 군사기밀을 침해하는 경우 등에는 공범이론으로 대처할 수 있는 경우를 제외하고는 적절하게 대응할 방법이 없다는 문제가 있다. 군사기밀은 그 자체의 비중에 따라 중요성이 결정되는 것이고 그 탐지&#183;수집자의 신분의 여하, 특정 목적의 유무 여하에 따라 비밀의 가치에 차이가 있는 것은 아니기 때문에 적국을 위한 목적 등이 전혀 없는 자, 특정 신분이 없는 자에 의하여 행하여진 경우라 할지라도 그런 목적이나 신분 등이 있는 자에 의한 경우와 마찬가지로 군사기밀이 누설되면 국가안전보장에 명백한 위험을 초래할 우려가 있을 수 있다(헌재 1992. 2. 25. 89헌가104 참조). 군사기밀의 보호는 그 누설에 의하여 위험이 현실화되어 돌이킬 수 없게 되고 그와 같이 현실화된 위험은 곧 국가안보라는 중대한 법익과 관계되는 것이므로, 그러한 침해의 결과가 발생하기 전에 결과발생의 위험성을 가져오는 행위를 전 단계에서 처벌할 필요성이 있다는 점에서, 이를 보호하는 법률은 위험범의 성격을 가질 수밖에 없고, 이러한 필요성 또는 위험성은 그 기밀의 중대성에 따라 좌우되는 것이지 불법적인 방법으로 군사기밀을 탐지&#183;수집한 자의 목적이나 신분에 따라 본질적으로 달라지는 것이 아니다. 따라서 단순히 누설행위만을 처벌하거나 탐지&#183;수집자에게 누설이나 이적성 등의 목적 또는 어떠한 신분을 요구하는 등의 대체적인 수단으로는 입법목적을 달성하는 데 동일한 효과가 있다고 볼 수 없으므로 군사기밀보호법 제11조는 침해의 최소성원칙에도 위배되지 않는다고 할 것이다.
군사기밀의 보호는 국가의 존립과 모든 자유의 전제조건인 ‘국가안보’라는 대단히 중요한 공익으로서 세계 어느 나라든 일정한 범위의 군사기밀의 지정과 보호는 필요불가결한 것인 점, 앞서 본 바와 같이 군사기밀보호법이 군사기밀의 범위를 ‘누설될 경우 국가안전보장에 명백한 위험이 초래될 우려가 있는 군관련 문서 등’으로 한정하고, 군사기밀로서 계속 보호할 필요가 없게 된 때에는 기밀지정 해제의무를 규정하고, 군사기밀에 대한 국민의 공개요청권을 인정하는 등 국민의 알 권리와 조화를 꾀하고 있는 점 등을 고려해 보면 국민의 알 권리가 일정한 범위 내에서 제한받게 된다고 하더라도 군사기밀보호법 제11조가 달성하고자 하는 공익이 결코 그보다 작다고는 할 수 없으므로 법익균형성도 갖추었다.
따라서 군사기밀보호법 제11조는 국민의 알 권리를 과도하게 제한하는 것이라고 볼 수 없다.
5. 결  론
그렇다면 심판대상조항들은 모두 헌법에 위반되지 아니한다고 할 것이므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
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seriesInfo: 2
pages: 445~465
jgdmtCort: 전원재판부
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rstaDate: 20140925
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