item: panreType: 판례집
eventNo: 2011헌바357
eventNm: 구 소득세법 제104조 제1항 제2의7호 등 위헌소원
panreTitle: 구 소득세법 제104조 제1항 제2의7호 등 위헌소원

panreInfo: (2012. 7. 26. 2011헌바357)

textOfDecision: 구 소득세법(2005. 12. 31. 법률 제7837호로 개정되고, 2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제104조 제1항 제2호의7 중 제104조의3 제1항 제1호 가목 본문에 관한 부분 및 제104조의3 제1항 제1호 가목 본문은 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: (1) 청구인은 1997. 7.경 양주시 회천읍 전 3,253㎡등(이하‘이사건토지’라
한다)을박○기로부터 370,000,000원에 매수하여 1997. 8. 18. 자신 앞으로소유권이전등기를 마쳤다.
(2) 이 사건 토지가 한국토지공사에서 시행하는 양주옥정지구 택지개발사업지구에 포함됨에 따라, 청구인은 2007. 11.경과 같은 해 12.경 두 번에 걸쳐 이사건 토지를 한국토지공사에 총 2,142,878,330원에 매도하였다.
(3)청구인은 2008. 2. 29. 이 사건 토지가 자경농지에 해당함을 전제로 의정부세무서에 양도소득세 300,748,800원을 신고ㆍ납부하였다. 그런데 의정부세무서장은 이 사건 토지가 청구인이 그 소재지에 거주하지 않는 농지이고 또한 직접 경작하지 않은 농지로서 구 소득세법 제104조의3 제1항 제1호 가목에서 정한 비사업용 토지에 해당한다는 이유로 구 소득세법 제104조 제1항 제2호의7에서 정한60%의 중과세율을 적용하여 2009. 10. 13. 청구인에게 양도소득세 714,168,910원을 추가로 부과ㆍ고지하였다(이하‘이 사건 처분’이라 한다).
(4) 이에 청구인은 이 사건 토지를 비사업용 토지로 보아 60%의 중과세율을적용한 것은 위법하다며 의정부세무서장을 상대로 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 2011. 1. 11. 기각되고(의정부지방법원 2010구합1564),그 항소심이 계속 중이던 2011. 7. 5. 비사업용 토지로서 농지의 범위를 규정한구 소득세법 제104조의3 제1항 제1호 가목 및 비사업용 토지에 대하여 60%의중과세율을 적용하도록 규정한 구 소득세법 제104조 제1항 제2호의7 규정이헌법에 위반된다며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 그 항소 및 신청이 모두기각되자(서울고등법원 2011누5522, 2011아270), 2011. 11. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 청구인은 구 소득세법(2007. 7. 19. 법률 제8524호로 개정되기 전의 것) 제104조 제1항 제2호의7 및 제104조의3 제1항 제1호 가목을 심판의 대상으로 기재하고 있으나, 제104조의3 제1항 제1호 가목 단서는 비사업용 토지에서 제외하는 농지에 대한 것으로서 당해 사건과도 무관한 조항이고 청구인이 이에 관한 위헌 주장을 하고 있지 아니하므로, 심판의 대상에서 제외함이 타당하다.그리고 청구인은 비사업용 토지 전체에 대한 60%의 세율을 다투는 것이 아니라, 제104조의3 제1항 제1호 가목 본문에서 규정한 농지에 대한 60%의 세율을다투고 있으므로, 심판의 대상을 구 소득세법 제104조 제1항 제2호의7 중 제104조의3 제1항 제1호 가목 본문에 관한 부분으로 한정함이 상당하다.
그렇다면 이 사건 심판의 대상은 구 소득세법(2005. 12. 31. 법률 제7837호
로 개정되고, 2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것, 이하‘구 소득세법’이라 한다) 제104조 제1항 제2호의7 중 제104조의3 제1항 제1호 가목 본문에 관한 부분 및 제104조의3 제1항 제1호 가목 본문(이하‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이고, 그 내용 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

구 소득세법(2005. 12. 31. 법률 제7837호로 개정되고, 2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것)
제104조(양도소득세의 세율)①거주자의 양도소득세는 당해 연도의 양도소득과세표준에 다음 각 호의 세율을 적용하여 계산한 금액(이하“양도소득산출세액”이라 한다)을 그 세액으로 한다. 이 경우 하나의자산이 다음 각 호의 규정에 의한 세율 중 2 이상의 세율에 해당하는 때에는 그 중 가장 높은 것을 적용한다.
2의7. 제104조의3의 규정에 의한 비사업용 토지양도소득과세표준의 100분의 60
제104조의3(비사업용 토지의 범위)①제96조 제2항 제8호 및 제104조 제1항 제2호의7에서“비사업용 토지”라 함은 당해 토지를 소유하는 기간 중 대통령령이 정하는 기간 동안 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지(이하 이 조에서“비사업용 토지”라 한다)를 말한다.
1.전ㆍ답 및 과수원(이하 이 조에서“농지”라 한다)으로서 다음 각 목의어느 하나에 해당하는 것
가. 대통령령이 정하는 바에 의하여 소유자가 농지소재지에 거주하지아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지.

relatedProvision: 구 소득세법 시행령(2005. 12. 31.대통령령 제19254호로 개정되고, 2009.2. 4.대통령령 제21301호로 개정되기 전의 것) 제168조의6(비사업용 토지의 기간기준) 법 제104조의3 제1항 각 호 외의 부분에서“대통령령이 정하는 기간”이라함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간을 말한다.
1. 토지의 소유기간이 5년 이상인 경우에는 다음 각 목의 모두에 해당하는 기간
가.양도일 직전 5년 중 2년을 초과하는 기간
나.양도일 직전 3년 중 1년을 초과하는 기간
다.토지의 소유기간의 100분의 20에 상당하는 기간을 초과하는 기
간. 이 경우 기간의 계산은 일수로 한다.
2. 토지의 소유기간이 3년 이상이고 5년 미만인 경우에는 다음 각 목의모두에 해당하는 기간
가.토지의 소유기간에서 3년을 차감한 기간을 초과하는 기간
나.양도일 직전 3년 중 1년을 초과하는 기간
다.토지의 소유기간의 100분의 20에 상당하는 기간을 초과하는 기간. 이 경우 기간의 계산은 일수로 한다.
3.토지의 소유기간이 3년 미만인 경우에는 다음 각 목의 모두에 해당하는 기간
가.토지의 소유기간에서 2년을 차감한 기간을 초과하는 기간
나.토지의 소유기간의 100분의 20에 상당하는 기간을 초과하는 기간. 이 경우 기간의 계산은 일수로 한다.
구 소득세법 시행령(2005. 12. 31. 대통령령 제19254호로 개정되고, 2008. 2.22. 대통령령 제20618호로 개정되기 전의 것) 제168조의8(농지의 범위 등)①법 제104조의3 제1항 제1호에서“농지”라 함은 전ㆍ답 및 과수원으로서 지적공부상의 지목에 관계없이 실제로 경작에 사용되는 토지를 말한다. 이 경우 농지의 경영에 직접 필요한 농막ㆍ퇴비사ㆍ양수장ㆍ지소(池沼)ㆍ농도ㆍ수로 등의 토지 부분을 포함한다.
②법 제104조의3 제1항 제1호 가목 본문에서“소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지”라 함은 농지의 소재지와 동일한 시ㆍ군ㆍ구(자치구인 구를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 그와 연접한 시ㆍ군ㆍ구 안의 지역에 주민등록이 되어 있고 사실상 거주(이하“재촌”이라 한다)하는 자가「농지법」제2조 제5호의 규정에 따른 자경(이하“자경”이라 한다)을 하는 농지를 제외한 농지를 말한다.

caseRelatedOpinion: 소유자가 거주하지 아니하거나 경작하지 아니하는 농지를 비사업용 토지로보아 60%의 중과세율을 적용하는 이 사건 법률조항은 투기 목적 없이 농지를취득한 경우에도 중과세율을 적용하고, 또한 그 중과세율이 너무나 과중하므로 헌법상 과잉금지원칙에 위반하여 국민의 재산권을 침해한다.
또한 이 사건 법률조항 중 구 소득세법 제104조의3 제1항 제1호 가목은 비사업용 토지의 범위를 대통령령에 포괄적으로 위임하여 헌법상 포괄위임입법
금지원칙 등에 위반된다.

judgement: 가. 비사업용 토지에 대한 양도소득세 중과제도 개관
비사업용 토지에 대한 양도소득세 중과제도는 토지시장 안정 정책의 일환으로 2005. 12. 31. 법률 제7837호 소득세법 개정시 도입되었다. 이는 개인이 토지를 실수요에 따라 생산적인 용도로 사용하지 않고 재산증식의 수단으로 보유하다가 양도하는 경우 양도소득세를 중과하여 토지에 대한 투기수요를 억제하고, 투기로 인한 이익을 환수함으로써 부동산 시장의 안정과 과세형평을 도모함에 그 입법목적이 있다(헌재 2011. 10. 25. 2010헌바57, 판례집 23-2상,819, 829 참조).
비사업용 토지의 범위에 대해 규정하고 있는 구 소득세법 제104조의3 제1항에서는, 제1호(농지), 제3호(목장용지), 제5호(주택부속토지) 및 제6호(별장과그 부속토지)에서 당해 토지와 관련하여 비사업용 토지에 해당하는 경우를 직접 한정하여 열거하고 있고, 제2호(임야) 및 제4호(농지ㆍ임야 및 목장용지 외의 토지)에서는 일정한 토지 가운데 비사업용 토지로 보지 아니하는 경우를한정적으로 열거하면서 그에 해당하지 않으면 모두 비사업용 토지로 본다고규정하고 있다. 또한 제7호에서는“제1호 내지 제6호와 유사한 토지로서 거주자의 거주 또는 사업과 직접 관련이 없다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는대통령령이 정하는 토지”를 비사업용 토지로 포괄적으로 규정하여 토지의 종류 및 태양에 따라 비사업용 토지의 범위를 정하는 방식을 달리하고 있다.
한편, 구 소득세법 제104조의3 제1항 제1호 가목에서는“대통령령으로 정하는 바에 따라 소유자가 농지 소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지아니하는 토지”를 비사업용 토지로 규정하고 있고, 제2호 다목 및 제3호 단서에서는“토지의 소유자, 소재지, 이용 상황, 보유기간 및 면적 등을 고려하여거주 또는 사업과 직접 관련이 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 토지로서 대통령령으로 정하는 것”을 비사업용 토지에서 제외되는 토지로 규정하고 있으며, 제4호 다목에서도 이와 유사한 방식으로 규정하고 있다. 결국, 제104조의3 제1항 각 호에서 토지의 종류 및 태양에 따라 비사업용 토지의 범위를 정하는 방식을 달리하고 있기는 하나, 구체적으로 소유자의‘거주 및 사업(경작)과의 관련성’을 비사업용 토지로 볼 것인지에 대한 일응의 기준으로 삼고 있다는 점에서는 공통적이라 할 수 있다.
나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부
(1) 재산권 침해 여부
(가) 심사기준
조세 관련 법률의 목적이나 내용은 기본권 보장의 헌법이념과 이를 뒷받침하는 과잉금지의 원칙 등 헌법상 제반 원칙에도 합치되어야 하고, 과잉금지원칙 등에 어긋나 국민의 재산권을 침해하는 때에는 헌법 제38조에 의한 국민의납세의무에도 불구하고 헌법상 허용되지 아니한다(헌재 2010. 10. 28. 2009헌바67, 판례집 22-2하, 101, 113 참조). 특히 비사업용 토지에 대한 양도소득세중과 제도와 같이 국가재정 수요의 충당에서 더 나아가 유도적ㆍ형성적 기능을 지닌 정책적 조세법규에 있어서는 당해 조세법규가 추구하는 특별한 정책목적과의 관계에서 그 수단인 조세의 부과가 정책 목적 달성에 적합하고 필요한 한도 내에 그쳐야 할 뿐만 아니라, 그 정책 목적에 의하여 보호하고자 하는공익과 침해되는 사익 사이에도 비례관계를 유지하여 과잉금지의 원칙에 어긋나지 않도록 하여야 한다(헌재 2008. 11. 13. 2006헌바112등, 판례집 20-2하, 1,63-64; 헌재 2011. 10. 25. 2010헌바57, 판례집 23-2상, 819, 831 참조).
다만, 오늘날에 있어서 조세는 국가의 재정수요를 충족시킨다고 하는 본래의 기능 외에도 소득의 재분배, 자원의 적정배분, 경기의 조정 등 여러 가지 기능을 가지고 있으므로, 국민의 조세부담을 정함에 있어서 재정ㆍ경제ㆍ사회정책 등 국정전반에 걸친 종합적인 정책판단을 필요로 하고, 어느 범위의 토지또는 농지를 중과세 대상으로 할 것인지, 중과세하는 경우 그 정도는 어떠할것인지 여부에 대해서는 입법자가 당시 국가의 부동산 정책 및 여러 가지 경
제상황을 고려하여 결정할 수 있다는 점에서 비례심사의 강도는 다소 완화될필요가 있다(헌재 2011. 10. 25. 2010헌바21, 판례집 23-2상, 803, 811 참조).
(나) 입법목적의 정당성 및 방법의 적절성
비사업용 토지에 대한 양도소득세 중과는 개인이 실수요에 따라 생산적인용도로 사용하지 않고 재산증식 수단으로 보유하다가 양도하는 토지를 비사업용 토지로 분류하여 양도소득세를 중과함으로써 결국 토지에 대한 투기수요를억제하는 데 그 입법목적이 있음은 앞서 본 바와 같다. 이 사건 법률조항은 농지의 소유자가 일정 기간 동안 농지소재지에‘거주’하지 않거나, 자기가‘경작’하지 않는 농지를 비사업용 토지로 규정하여 양도소득세를 중과세함으로써 농지에 대한 투기 억제를 목적으로 하고 있는바, 이는 국토의 효율적이고 균형있는 이용ㆍ개발과 보전을 위하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수있다는 헌법 제122조 및 경자유전의 원칙 및 소작제도 금지를 규정한 헌법 제121조 제1항에 근거를 둔 것으로, 그 입법목적의 정당성이 인정된다.
그리고 일정 기간 동안 소유자가 거주 또는 경작하지 않는 농지의 양도시양도소득세를 중과하는 것은 위와 같은 입법목적 달성에 기여하므로 방법의적절성 또한 인정된다.
(다) 침해의 최소성
1) 조세법규를 어떠한 내용으로 규정할 것인지는 입법자가 국가재정, 사회경제, 국민소득, 국민생활 등의 실태에 관하여 정확한 자료를 기초로 하여 정책적, 기술적인 판단에 의하여 정하여야 하는 문제이므로, 이는 입법자의 입법형성적 재량에 기초한 정책적, 기술적 판단에 맡겨져 있다고 할 수 있고(헌재2001. 12. 20. 2000헌바54, 판례집 13-2, 819, 824), 조세입법에 있어서‘세율’의적정성에 관하여는 형벌법규에 있어서‘형량’과 유사하여 그 입법목적의 정당성과 수단 내지 방법의 적절성이 인정된다면 일응 입법자의 판단을 존중하여재산권의 과도한 침해를 야기하는 사유가 없는 한 위헌이라고 볼 수는 없을것이다(헌재 2003. 12. 18. 2002헌바16, 판례집 15-2하, 487, 499-500; 헌재2009. 3. 26. 2006헌바102, 판례집 21-1상, 381, 390 참조).
이 사건 법률조항에 대하여 살피건대, 입법자는 소유자가 실제로 거주하지아니하거나 경작하지 아니하는 농지의 소유를 억제하여 토지 가격의 안정과부동산 시장의 안정을 도모하기 위하여, 사실상 소유자가 거주 또는 경작하지아니하는 토지 소유를 억제할 수 있을 정도의 세율을 60%로 정하였다. 구 소득세법 제104조 제1항에서는 부동산 투기 억제를 위하여 1세대 3주택 이상에
해당하는 자 등에게도 60%의 세율을 적용하고, 미등기 양도자산의 경우에는이보다 높은 70%의 세율을 적용하고 있는바, 높은 세율을 정한 목적과 다른조항들을 비교하여 볼 때 입법자가 설정한 60%의 세율은 이를 존중할 필요가있다.
2) 이 사건 법률조항은 일률적으로 농지에 해당하기만 하면 무조건 양도소득세를 중과하는 것이 아니라,‘당해 토지를 소유하는 기간 중 대통령령이 정하는 기간 동안’, ‘대통령령이 정하는 바에 의하여 소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지’에 해당하는 경우에만 비사업용 토지에 해당하는 것으로 규정하고 있다. 농지는 원칙적으로 농업경영에 이용하거나 이용하려는 경우에만 소유할 수 있고(헌법 제121조 제1항의 경자유전의 원칙 및 농지법 제6조 제1항), 농업 경영에 이용하지 아니하는 농지는 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 처분하여야 하며(농지법 제10조),질병 등 부득이한 사유로 자경할 수 없는 토지에 해당하는 경우에는 일정한요건 하에 농지를 임대하거나 사용대할 수 있도록 규정하고 있으므로(농지법제23조), 소유자가 당해 농지의 소유 기간 중 상당 기간 동안 거주하지 아니하거나 경작하지 아니하였다는 것은 일응 투기 목적으로 농지를 소유한 것으로볼 수 있다. 나아가, 구 소득세법 제104조의3 제1항 제1호 가목 단서에서는 농지법 그 밖의 법률에 의하여 거주 또는 경작하지 않더라도 개인이 소유할 수있는 경우로서 일정한 경우에는 중과세 대상에서 제외하고 있고, 같은 조 제2항에서는“제1항의 규정을 적용함에 있어 토지의 취득 후 법률의 규정으로 인한 사용의 금지 그 밖에 대통령령이 정하는 부득이한 사유가 있어 비사업용토지에 해당하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 비사업용 토지로 보지 아니할 수 있다.”고 규정하여 당사자의 책임 없는 사유로 인해 토지를 업무등에 사용하지 못함으로써 당해 토지가 당사자의 귀책사유 없이 비사업용 토지로 사용되는 경우에 대한 보완책을 마련하고 있다.
따라서 이 사건 법률조항은 농지에 대한 투기를 억제한다는 입법목적 달성을 위하여 필요한 최소한도의 범위 내에서 국민의 재산권을 제한하고 있다고 보인다.
3) 헌법재판소는 2011. 10. 25. 선고 2010헌바57 결정에서, 농지ㆍ임야 및 목장용지 외의 토지에 대해 양도소득세가 중과되는 비사업용 토지의 항목을 법률에 구체적으로 열거하지 않고, 비사업용 토지의 범위에서 제외되는 토지를소극적으로 규정하고 여기에 해당하지 않으면 모두 비사업용 토지로 보는 구
소득세법 제104조의3 제1항 제4호가 과잉금지원칙에 반하여 국민의 재산권을침해하지 않는다고 결정한 바 있다. 이 사건 법률조항은 비사업용 토지에 해당하는 농지를 직접 한정하여 열거하는 방식을 취하여 구 소득세법 제104조의3제1항 제4호보다 국민의 기본권 제한의 정도를 최소화하고 있다.
4) 위와 같은 점들을 종합적으로 고려해 볼 때, 이 사건 법률조항은 침해의최소성원칙을 충족하고 있다.
(라) 법익의 균형성
이 사건 법률조항으로 인하여 제한되는 사익은 해당 토지를 양도하는 경우발생하는 양도차익에 대한 60%의 양도소득세 과세인데, 부동산에 대한 양도소득세는 부동산 가치 상승으로 인한 이익인 자본이득이 발생한 경우에 한하여, 그 자본이득을 과세표준으로 하여 과세되므로, 60%의 세율이 고율이라 하더라도 개인의 재산 처분의 자유를 중대하게 제한하는 정도에 이른다고 보기는 어렵다. 반면, 이 사건 법률조항을 통하여 추구하는 공익은 토지에 대한 투기적 수요를 억제함으로써 토지의 가격안정을 꾀하며 나아가 국민경제의 건전한 발전을 도모하고, 헌법상 경자유전의 원칙 및 국토의 균형 있는 이용ㆍ개발과 보전을 실현하기 위한 것으로 그 공익목적의 중대성이 인정된다. 특히 토지는 원칙적으로 생산이나 대체가 불가능하여 공급이 제한되어 있고 우리나라의가용토지 면적은 인구에 비하여 절대적으로 부족한데다가 토지 소유의 편중현상마저 심각한 반면, 모든 국민이 생산 및 생활의 기반으로서 토지의 합리적인 이용에 의존하고 있는 등 공동체적인 이익이 보다 더 강하게 관철될 것이요구되는 재산이라는 점과 국민의 식생활의 원천인 생산수단으로서 농지는 그사회성과 공공성이 일반적인 토지의 경우보다 더 강하다는 점(헌재 2010. 2.25. 2008헌바80등, 판례집 22-1상, 219, 227) 등을 고려할 때 공익목적의 중대성은 더욱 커진다 할 수 있다. 그렇다면, 이 사건 법률조항이 추구하는 공익이그로 인해 침해되는 사익보다 크므로 법익의 균형성 요건을 충족한다(헌재2009. 9. 24. 2007헌바108, 판례집 21-2상, 546, 558; 헌재 2011. 10. 25. 2010헌바57, 판례집 23-2상, 819, 833-834 참조).
(마) 소결
그렇다면 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 재산권을침해한다고 할 수 없다.
(2) 이 사건 법률조항 중 구 소득세법 제104조의3 제1항 제1호 가목 본문(이하“농지의 범위 조항”이라 한다)의 조세법률주의 및 포괄위임입법금지원칙
위반 여부
(가) 조세법률주의와 위임입법의 한계
헌법 제38조와 제59조에서 규정하고 있는 조세법률주의의 이념은 과세요건을 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률로 규정하도록 하여 국민의 재산권을 보장하고, 과세요건을 명확하게 규정하여 국민생활의 법적 안정성과 예측가능성을 보장하기 위한 것이다. 그러나 조세법률주의를 견지하면서도 경제현실의 변화나 전문적 기술의 발달 등에 즉응하여야 하는 세부적인 사항에 관하여는 국회가 제정하는 형식적인 법률보다는 더 탄력성이 있는 행정입법에 이를 위임할 필요가 있는데, 이 경우에도 법률에 이미 하위법령으로 규정될 내용및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어 누구라도 당해 법률로부터하위법령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하므로, 법률의 위임은 반드시 구체적이고 개별적으로 한정된 사항에 대하여 행하여져야 한다(헌재2006. 7. 27. 2006헌바18등, 판례집 18-2, 169, 184 참조).
다만, 위임의 구체성ㆍ명확성 내지 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로종합하여 판단하여야 하고, 위임된 사항의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로검토하여야 한다(헌재 2011. 10. 25. 2010헌바57, 판례집 23-2상, 819, 834).
(나) 농지의 범위 조항 중“대통령령이 정하는 바에 의하여 소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지”부분
이 사건 법률조항의 입법취지가 농지를 생산적 용도로 사용하지 않고 재산증식의 수단으로 보유하려는 투기적 수요를 억제하고, 투기로 인한 이익을 환수함으로써 부동산 시장의 안정과 과세형평을 도모하려는 데 있다는 점은 앞서 본 바와 같다.
그런데 위와 같은 입법취지를 달성하기 위하여 비사업용 토지로서 소유자가거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지의 구체적인 범위를 어떻게 정할 것인가는 농지가 소재한 지역, 농지 소유자의 이용 상황, 관계법령상의무이행 여부 등 다양한 구체적 사정들을 고려하여 탄력적으로 규율할 필요가 크고, 이를 구체화하는 작업이 매우 기술적이므로 이를 하위법령에 위임할필요성이 인정된다.
나아가, 농지의 범위 조항은 양도소득세가 중과세되는 비사업용 토지로서농지를 정함에 있어 단순히“대통령령이 정하는 농지”라고 하지 않고,“대통령령이 정하는 바에 의하여 소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나 자기가
경작하지 아니하는 농지”라고 규정하여, 상당히 구체적인 기준을 제시하고 그범위를 한정하여 하위법규인 대통령령에 위임하고 있어, 누구라도 이 조항으로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있으므로, 예측가능성 또한 인정된다.
(다) 농지의 범위 조항 중“대통령령이 정하는 기간”부분
농지의 범위 조항에서는“당해 토지를 소유하는 기간 중 대통령령이 정하는기간 동안”그러한 비사업용 토지를 보유하여야 한다는 이른바‘기간요건’을규정하고 그 구체적인 기준에 대해서는 이를 대통령령에 위임하고 있는바, 이에 대하여도 포괄위임입법금지원칙 위반 여부가 문제될 수 있다.
먼저, 비사업용 토지의 중과세 요건에 있어 기간에 대한 요건을 설정한 것은, 사업 목적을 위하여 토지를 취득하였더라도 본격적인 사업개시 전 준비에소요되는 시간이 들거나 사업수행 중 업종을 변경하는 경우 일시적으로 당해토지를 사업에 사용하지 않는 경우 등이 있을 수 있으므로 그러한 사정 등을비사업용 토지의 판정시 고려하기 위한 것으로 보인다. 그런데 이러한 기간요건을 설정함에 있어서는 당시의 경제적 상황의 변천, 토지정책의 방향 등을 고려하여 당해 토지의 전체 보유기간, 양도 직전의 토지 이용현황 등을 종합하여탄력적으로 규율할 필요가 크고 그 기간을 설정하는 작업이 매우 기술적이므로 이를 하위법령에 위임할 필요성이 인정된다.
나아가, 법률에서 직접“대통령령이 정하는 기간”에 대하여 구체적인 기준을 설정하고 있지 않으나, 비사업용 토지를 중과세하는 입법취지에 비추어 볼때, 당해 토지가 비사업용 토지로 판정되기 위해서는 전체 보유기간 중 일정기간 이상, 특히 당해 토지거래의 투기성을 판단하는 중요한 요소로서 양도일직전의 일정 기간 이상 동안 당해 토지가 사업에 제공된 바 없어야 할 것이라는 점은 누구라도 쉽게 예상할 수 있으므로, 대통령령에 규정될 내용의 대강에대하여 예측가능성이 인정된다(헌재 2011. 10. 25. 2010헌바57, 판례집 23-2상,819, 835-836 참조).
(라) 소결
그렇다면 농지의 범위 조항은 조세법률주의 및 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 아니한다.

conclusion: 그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 1. 소유자가 농지 소재지에 거주하지 아니하거나 경작하지 아니하는 농지를 비사업용 토지로 보아 60%의 중과세율을 적용하는 구 소득세법(2005. 12. 31. 법률 제7837호로 개정되고, 2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제104조 제1항 제2호의7 중 제104조의3 제1항 제1호 가목 본문에 관한 부분 및 제104조의3 제1항 제1호 가목 본문(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 재산권을 침해하는지 여부(소극)
2. 이 사건 법률조항이 양도소득세를 중과하는 농지의 구체적인 범위를 대통령령에 위임한 것이 조세법률주의 및 포괄위임입법금지원칙에 반하는지 여부(소극)
decisionGst: 1. 이 사건 법률조항은 농지에 대한 투기수요를 억제하고, 투기로 인한 이익을 환수하여 부동산 시장의 안정과 과세형평을 도모함에 그 입법목적이 있는바, 그 목적의 정당성 및 방법의 적절성이 인정된다. 그리고 사실상 소유자가 거주 또는 경작하지 않는 토지의 소유를 억제할 수 있을 정도의 세율을 60%로 본 입법자의 판단은 존중할 필요가 있다. 경자유전의 원칙상 상당 기간 거주 또는 경작하지 않은 것은 일응 투기 목적의 징표로 볼 수 있는데, 이 사건 법률조항은 이러한 농지에 한해서 양도소득세 중과를 적용하고 있으며, 당사자의 귀책사유 없이 비사업용 토지로 되는 경우에 대한 보완책을 마련하고 있으므로 침해의 최소성원칙에 반하지 아니한다. 이 사건 법률조항이 추구하는 투기수요 억제, 부동산 시장 안정 및 국토의 균형 있는 이용, 개발과 보전 등의 공익은 제한되는 사익보다 훨
씬 크므로 법익의 균형성이 인정된다. 따라서 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 재산권을 침해한다고 할 수 없다. 
2. 비사업용 토지로서 농지의 구체적인 범위는 당해 농지의 소재 지역, 소유자의 이용 상황, 관계법령상 의무이행 여부 등 구체적 사정들을 고려하여 규율할 필요가 있으므로 이를 대통령령에 위임할 필요성이 인정되고, 법률 규정 자체에서 상당히 구체적인 기준을 제시하고 범위를 한정하여 위임하고 있으므로 예측가능성이 인정된다. 그리고 비사업용 토지로 이용되는 구체적인 기간에 대해서는 경제 상황 변천 등 여러 가지 제반 사정을 고려하려 탄력적으로 규율할 필요가 있고 이를 구체화하는 작업이 기술적이므로 위임의 필요성이 인정되고, 그 입법목적에 비추어 볼 때 예측가능성도 인정된다. 따라서 이 사건 법률조항은 조세법률주의 및 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 아니한다.
adjobtTxt: 구 소득세법(2005. 12. 31. 법률 제7837호로 개정되고, 2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제104조(양도소득세의 세율) ① 거주자의 양도소득세는 당해연도의 양도소득과세표준에 다음 각 호의 세율을 적용하여 계산한 금액(이하 “양도소득산출세액”이라 한다)을 그 세액으로 한다. 이 경우 하나의 자산이 다음 각 호의 규정에 의한 세율 중 2 이상의 세율에 해당하는 때에는 그 중 가장 높은 것을 적용한다.
1. 생략
2의1.～2의6. 생략
2의7. 제104조의3의 규정에 의한 비사업용 토지
양도소득과세표준의 100분의 60
2의8. 생략
3.～4. 생략
5. 삭제 <2000. 12. 29.>
②～⑤ 생략
구 소득세법(2005. 12. 31. 법률 제7837호로 개정되고, 2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제104조의3(비사업용 토지의 범위) ① 제96조제2항제8호 및 제104조제1항제2호의7에서 “비사업용 토지”라 함은 당해 토지를 소유하는 기간 중 대통령령이 정하는 기간동안 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지(이하 이 조에서 “비사업용 토지”라 한다)를 말한다.
1. 전ㆍ답 및 과수원(이하 이 조에서 “농지”라 한다)으로서 다음 각 목의 어느 하나에 
해당하는 것
가. 대통령령이 정하는 바에 의하여 소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지. 다만, 「농지법」 그 밖의 법률에 의하여 소유할 수 있는 농지로서 대통령령이 정하는 경우를 제외한다.
나. 생략
2.～7. 생략
②～③ 생략
refrnPrvsn: 헌법 제23조, 제37조 제2항, 제38조, 제59조, 제75조
구 소득세법 시행령(2005. 12. 31. 대통령령 제19254호로 개정되고, 2009. 2. 4. 대통령령 제21301호로 개정되기 전의 것) 제168조의6(비사업용 토지의 기간기준) 법 제104조의3제1항 각 호 외의 부분에서 “대통령령이 정하는 기간”이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간을 말한다.
1. 토지의 소유기간이 5년 이상인 경우에는 다음 각 목의 모두에 해당하는 기간
가. 양도일 직전 5년 중 2년을 초과하는 기간
나. 양도일 직전 3년 중 1년을 초과하는 기간
다. 토지의 소유기간의 100분의 20에 상당하는 기간을 초과하는 기간. 이 경우 기간의 계산은 일수로 한다.
2. 토지의 소유기간이 3년 이상이고 5년 미만인 경우에는 다음 각 목의 모두에 해당하는 기간
가. 토지의 소유기간에서 3년을 차감한 기간을 초과하는 기간
나. 양도일 직전 3년 중 1년을 초과하는 기간
다. 토지의 소유기간의 100분의 20에 상당하는 기간을 초과하는 기간. 이 경우 기간의 계산은 일수로 한다.
3. 토지의 소유기간이 3년 미만인 경우에는 다음 각 목의 모두에 해당하는 기간
가. 토지의 소유기간에서 2년을 차감한 기간을 초과하는 기간
나. 토지의 소유기간의 100분의 20에 상당하는 기간을 초과하는 기간. 이 경우 기간의 계산은 일수로 한다.
구 소득세법 시행령(2005. 12. 31. 대통령령 제19254호로 개정되고, 2008. 2. 22. 대통령령 제20618호로 개정되기 전의 것) 제168조의8(농지의 범위 등) ① 법 제104조의3제1항제1호에서 “농지”라 함은 전ㆍ답 및 과수원으로서 지적공부상의 지목에 관계없이 실제로 경작에 사용되는 토지를 말한다. 이 경우 농지의 경영에 직접 필요한 농막ㆍ퇴비사ㆍ양수장ㆍ지소(池沼)ㆍ농도ㆍ수로 등의 토지 부분을 포함한다.
② 법 제104조의3제1항제1호 가목 본문에서 “소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지”라 함은 농지의 소재지와 동일한 시ㆍ군ㆍ구(자치구
인 구를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 그와 연접한 시ㆍ군ㆍ구 안의 지역에 주민등록이 되어 있고 사실상 거주(이하 “재촌”이라 한다)하는 자가 「농지법」 제2조제5호의 규정에 따른 자경(이하 “자경”이라 한다)을 하는 농지를 제외한 농지를 말한다.
③∼⑦ 생략
refrnPrcdnt: 1. 헌재 2001. 12. 20. 2000헌바54, 판례집 13-2, 819, 824
헌재 2004. 12. 18. 2002헌바16, 판례집 15-2하, 487, 499-500
헌재 2008. 11. 13. 2006헌바112등, 판례집 20-2하, 1, 63-64
헌재 2009. 3. 26. 2006헌바102, 판례집 21-1상, 381, 390
헌재 2009. 9. 24. 2007헌바108, 판례집 21-1상, 546, 558
헌재 2010. 2. 25. 2008헌바80등, 판례집 22-1상, 219, 227
헌재 2011. 10. 25. 2010헌바21, 판례집 23-2상, 803, 811
헌재 2011. 10. 25. 2010헌바57, 판례집 23-2상, 819, 831-834
2. 헌재 2006. 7. 27. 2006헌바18등, 판례집 18-2, 169, 184
헌재 2011. 10. 25. 2010헌바57, 판례집 23-2상, 819, 834-836
event: 청 구 인 오○익
대리인 법무법인 사랑
담당변호사 이병돈
당해사건 서울고등법원 2011누5522 양도소득세부과처분취소
eventCol1: 청구인|오○익대리인 법무법인 사랑		담당변호사 이병돈
eventCol3: 당해사건|서울고등법원 2011누5522 양도소득세부과처분취소
reason: 1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 1997. 7.경 양주시 회천읍 전 3,253㎡ 등(이하‘이사건토지’라
한다)을박○기로부터 370,000,000원에 매수하여 1997. 8. 18. 자신 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.
(2) 이 사건 토지가 한국토지공사에서 시행하는 양주옥정지구 택지개발사업지구에 포함됨에 따라, 청구인은 2007. 11.경과 같은 해 12.경 두 번에 걸쳐 이 사건 토지를 한국토지공사에 총 2,142,878,330원에 매도하였다.
(3)청구인은 2008. 2. 29. 이 사건 토지가 자경농지에 해당함을 전제로 의정부세무서에 양도소득세 300,748,800원을 신고ㆍ납부하였다. 그런데 의정부세무서장은 이 사건 토지가 청구인이 그 소재지에 거주하지 않는 농지이고 또한 직접 경작하지 않은 농지로서 구 소득세법 제104조의3 제1항 제1호 가목에서 정한 비사업용 토지에 해당한다는 이유로 구 소득세법 제104조 제1항 제2호의7에서 정한 60%의 중과세율을 적용하여 2009. 10. 13. 청구인에게 양도소득세 714,168,910원을 추가로 부과ㆍ고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
(4) 이에 청구인은 이 사건 토지를 비사업용 토지로 보아 60%의 중과세율을 적용한 것은 위법하다며 의정부세무서장을 상대로 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 2011. 1. 11. 기각되고(의정부지방법원 2010구합1564), 그 항소심이 계속 중이던 2011. 7. 5. 비사업용 토지로서 농지의 범위를 규정한 구 소득세법 제104조의3 제1항 제1호 가목 및 비사업용 토지에 대하여 60%의 중과세율을 적용하도록 규정한 구 소득세법 제104조 제1항 제2호의7 규정이 헌법에 위반된다며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 그 항소 및 신청이 모두 기각되자(서울고등법원 2011누5522, 2011아270), 2011. 11. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인은 구 소득세법(2007. 7. 19. 법률 제8524호로 개정되기 전의 것) 제104조 제1항 제2호의7 및 제104조의3 제1항 제1호 가목을 심판의 대상으로 기재하고 있으나, 제104조의3 제1항 제1호 가목 단서는 비사업용 토지에서 제외하는 농지에 대한 것으로서 당해 사건과도 무관한 조항이고 청구인이 이에 관한 위헌 주장을 하고 있지 아니하므로, 심판의 대상에서 제외함이 타당하다. 그리고 청구인은 비사업용 토지 전체에 대한 60%의 세율을 다투는 것이 아니라, 제104조의3 제1항 제1호 가목 본문에서 규정한 농지에 대한 60%의 세율을 다투고 있으므로, 심판의 대상을 구 소득세법 제104조 제1항 제2호의7 중 제104조의3 제1항 제1호 가목 본문에 관한 부분으로 한정함이 상당하다.
그렇다면 이 사건 심판의 대상은 구 소득세법(2005. 12. 31. 법률 제7837호
로 개정되고, 2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 소득세법’이라 한다) 제104조 제1항 제2호의7 중 제104조의3 제1항 제1호 가목 본문에 관한 부분 및 제104조의3 제1항 제1호 가목 본문(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이고, 그 내용 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 소득세법(2005. 12. 31. 법률 제7837호로 개정되고, 2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것)
제104조(양도소득세의 세율) ① 거주자의 양도소득세는 당해 연도의 양도소득과세표준에 다음 각 호의 세율을 적용하여 계산한 금액(이하 "양도소득산출세액"이라 한다)을 그 세액으로 한다. 이 경우 하나의 자산이 다음 각 호의 규정에 의한 세율 중 2 이상의 세율에 해당하는 때에는 그 중 가장 높은 것을 적용한다.
2의7. 제104조의3의 규정에 의한 비사업용 토지양도소득과세표준의 100분의 60
제104조의3(비사업용 토지의 범위) ① 제96조 제2항 제8호 및 제104조 제1항 제2호의7에서 "비사업용 토지"라 함은 당해 토지를 소유하는 기간 중 대통령령이 정하는 기간 동안 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지(이하 이 조에서 "비사업용 토지"라 한다)를 말한다.
1. 전ㆍ답 및 과수원(이하 이 조에서 "농지"라 한다)으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것
가. 대통령령이 정하는 바에 의하여 소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지.
[관련조항]
구 소득세법 시행령(2005. 12. 31. 대통령령 제19254호로 개정되고, 2009. 2. 4. 대통령령 제21301호로 개정되기 전의 것) 제168조의6(비사업용 토지의 기간기준) 법 제104조의3 제1항 각 호 외의 부분에서 "대통령령이 정하는 기간"이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간을 말한다.
1. 토지의 소유기간이 5년 이상인 경우에는 다음 각 목의 모두에 해당하는 기간
가.양도일 직전 5년 중 2년을 초과하는 기간
나.양도일 직전 3년 중 1년을 초과하는 기간
다.토지의 소유기간의 100분의 20에 상당하는 기간을 초과하는 기
간. 이 경우 기간의 계산은 일수로 한다.
2. 토지의 소유기간이 3년 이상이고 5년 미만인 경우에는 다음 각 목의 모두에 해당하는 기간
가.토지의 소유기간에서 3년을 차감한 기간을 초과하는 기간
나.양도일 직전 3년 중 1년을 초과하는 기간
다.토지의 소유기간의 100분의 20에 상당하는 기간을 초과하는 기간. 이 경우 기간의 계산은 일수로 한다.
3.토지의 소유기간이 3년 미만인 경우에는 다음 각 목의 모두에 해당하는 기간
가.토지의 소유기간에서 2년을 차감한 기간을 초과하는 기간
나.토지의 소유기간의 100분의 20에 상당하는 기간을 초과하는 기간. 이 경우 기간의 계산은 일수로 한다.
구 소득세법 시행령(2005. 12. 31. 대통령령 제19254호로 개정되고, 2008. 2. 22. 대통령령 제20618호로 개정되기 전의 것) 제168조의8(농지의 범위 등) ① 법 제104조의3 제1항 제1호에서 "농지"라 함은 전ㆍ답 및 과수원으로서 지적공부상의 지목에 관계없이 실제로 경작에 사용되는 토지를 말한다. 이 경우 농지의 경영에 직접 필요한 농막ㆍ퇴비사ㆍ양수장ㆍ지소(池沼)ㆍ농도ㆍ수로 등의 토지 부분을 포함한다.
② 법 제104조의3 제1항 제1호 가목 본문에서 "소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지"라 함은 농지의 소재지와 동일한 시ㆍ군ㆍ구(자치구인 구를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 그와 연접한 시ㆍ군ㆍ구 안의 지역에 주민등록이 되어 있고 사실상 거주(이하 "재촌"이라 한다)하는 자가 "농지법" 제2조 제5호의 규정에 따른 자경(이하 "자경"이라 한다)을 하는 농지를 제외한 농지를 말한다.
2. 청구인의 주장 및 위헌제청신청 기각결정의 이유
가. 청구인의 주장
소유자가 거주하지 아니하거나 경작하지 아니하는 농지를 비사업용 토지로 보아 60%의 중과세율을 적용하는 이 사건 법률조항은 투기 목적 없이 농지를 취득한 경우에도 중과세율을 적용하고, 또한 그 중과세율이 너무나 과중하므로 헌법상 과잉금지원칙에 위반하여 국민의 재산권을 침해한다.
또한 이 사건 법률조항 중 구 소득세법 제104조의3 제1항 제1호 가목은 비사업용 토지의 범위를 대통령령에 포괄적으로 위임하여 헌법상 포괄위임입법
금지원칙 등에 위반된다.
나. 법원의 위헌제청신청 기각결정의 이유
토지를 실수요에 따라 생산적 용도로 사용하지 않고 재산증식 수단으로 사용하는 경우 양도소득세를 중과함으로써 부동산 투기수요를 억제하여 부동산 시장을 안정화하고 투기이익을 철저히 회수할 목적으로 부재지주의 농지 등의 양도차익에 대하여 중과세하는 이 사건 법률조항의 입법취지 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항이 헌법상 과잉금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
이 사건 법률조항 중 구 소득세법 제104조의3 제1항 제1호 가목 본문의 내용은 그 언어적 의미가 비교적 명확하므로 법관의 판단을 통하여 의미를 확인할 수 없을 정도로 자의적이고 불명확하지 아니하며, 양도소득세가 중과되는 비업무용 토지에 관하여 대략적인 판단기준을 제시하면서 그 구체적인 범위를 대통령령에서 정하도록 위임하고 있으므로, 포괄위임입법금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
3. 판  단
가. 비사업용 토지에 대한 양도소득세 중과제도 개관
비사업용 토지에 대한 양도소득세 중과제도는 토지시장 안정 정책의 일환으로 2005. 12. 31. 법률 제7837호 소득세법 개정시 도입되었다. 이는 개인이 토지를 실수요에 따라 생산적인 용도로 사용하지 않고 재산증식의 수단으로 보유하다가 양도하는 경우 양도소득세를 중과하여 토지에 대한 투기수요를 억제하고, 투기로 인한 이익을 환수함으로써 부동산 시장의 안정과 과세형평을 도모함에 그 입법목적이 있다(헌재 2011. 10. 25. 2010헌바57, 판례집 23-2상, 819, 829 참조).
비사업용 토지의 범위에 대해 규정하고 있는 구 소득세법 제104조의3 제1항에서는, 제1호(농지), 제3호(목장용지), 제5호(주택부속토지) 및 제6호(별장과 그 부속토지)에서 당해 토지와 관련하여 비사업용 토지에 해당하는 경우를 직접 한정하여 열거하고 있고, 제2호(임야) 및 제4호(농지ㆍ임야 및 목장용지 외의 토지)에서는 일정한 토지 가운데 비사업용 토지로 보지 아니하는 경우를 한정적으로 열거하면서 그에 해당하지 않으면 모두 비사업용 토지로 본다고 규정하고 있다. 또한 제7호에서는 "제1호 내지 제6호와 유사한 토지로서 거주자의 거주 또는 사업과 직접 관련이 없다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 대통령령이 정하는 토지"를 비사업용 토지로 포괄적으로 규정하여 토지의 종류 및 태양에 따라 비사업용 토지의 범위를 정하는 방식을 달리하고 있다.
한편, 구 소득세법 제104조의3 제1항 제1호 가목에서는 "대통령령으로 정하는 바에 따라 소유자가 농지 소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 토지"를 비사업용 토지로 규정하고 있고, 제2호 다목 및 제3호 단서에서는 "토지의 소유자, 소재지, 이용 상황, 보유기간 및 면적 등을 고려하여 거주 또는 사업과 직접 관련이 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 토지로서 대통령령으로 정하는 것"을 비사업용 토지에서 제외되는 토지로 규정하고 있으며, 제4호 다목에서도 이와 유사한 방식으로 규정하고 있다. 결국, 제104조의3 제1항 각 호에서 토지의 종류 및 태양에 따라 비사업용 토지의 범위를 정하는 방식을 달리하고 있기는 하나, 구체적으로 소유자의 ‘거주 및 사업(경작)과의 관련성’을 비사업용 토지로 볼 것인지에 대한 일응의 기준으로 삼고 있다는 점에서는 공통적이라 할 수 있다.
나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부
(1) 재산권 침해 여부
(가) 심사기준
조세 관련 법률의 목적이나 내용은 기본권 보장의 헌법이념과 이를 뒷받침하는 과잉금지의 원칙 등 헌법상 제반 원칙에도 합치되어야 하고, 과잉금지원칙 등에 어긋나 국민의 재산권을 침해하는 때에는 헌법 제38조에 의한 국민의 납세의무에도 불구하고 헌법상 허용되지 아니한다(헌재 2010. 10. 28. 2009헌바67, 판례집 22-2하, 101, 113 참조). 특히 비사업용 토지에 대한 양도소득세 중과 제도와 같이 국가재정 수요의 충당에서 더 나아가 유도적ㆍ형성적 기능을 지닌 정책적 조세법규에 있어서는 당해 조세법규가 추구하는 특별한 정책 목적과의 관계에서 그 수단인 조세의 부과가 정책 목적 달성에 적합하고 필요한 한도 내에 그쳐야 할 뿐만 아니라, 그 정책 목적에 의하여 보호하고자 하는 공익과 침해되는 사익 사이에도 비례관계를 유지하여 과잉금지의 원칙에 어긋나지 않도록 하여야 한다(헌재 2008. 11. 13. 2006헌바112등, 판례집 20-2하, 1, 63-64; 헌재 2011. 10. 25. 2010헌바57, 판례집 23-2상, 819, 831 참조).
다만, 오늘날에 있어서 조세는 국가의 재정수요를 충족시킨다고 하는 본래의 기능 외에도 소득의 재분배, 자원의 적정배분, 경기의 조정 등 여러 가지 기능을 가지고 있으므로, 국민의 조세부담을 정함에 있어서 재정ㆍ경제ㆍ사회정책 등 국정전반에 걸친 종합적인 정책판단을 필요로 하고, 어느 범위의 토지 또는 농지를 중과세 대상으로 할 것인지, 중과세하는 경우 그 정도는 어떠할 것인지 여부에 대해서는 입법자가 당시 국가의 부동산 정책 및 여러 가지 경
제상황을 고려하여 결정할 수 있다는 점에서 비례심사의 강도는 다소 완화될 필요가 있다(헌재 2011. 10. 25. 2010헌바21, 판례집 23-2상, 803, 811 참조).
(나) 입법목적의 정당성 및 방법의 적절성
비사업용 토지에 대한 양도소득세 중과는 개인이 실수요에 따라 생산적인 용도로 사용하지 않고 재산증식 수단으로 보유하다가 양도하는 토지를 비사업용 토지로 분류하여 양도소득세를 중과함으로써 결국 토지에 대한 투기수요를 억제하는 데 그 입법목적이 있음은 앞서 본 바와 같다. 이 사건 법률조항은 농지의 소유자가 일정 기간 동안 농지소재지에 ‘거주’하지 않거나, 자기가 ‘경작’하지 않는 농지를 비사업용 토지로 규정하여 양도소득세를 중과세함으로써 농지에 대한 투기 억제를 목적으로 하고 있는바, 이는 국토의 효율적이고 균형 있는 이용ㆍ개발과 보전을 위하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다는 헌법 제122조 및 경자유전의 원칙 및 소작제도 금지를 규정한 헌법 제121조 제1항에 근거를 둔 것으로, 그 입법목적의 정당성이 인정된다.
그리고 일정 기간 동안 소유자가 거주 또는 경작하지 않는 농지의 양도시 양도소득세를 중과하는 것은 위와 같은 입법목적 달성에 기여하므로 방법의 적절성 또한 인정된다.
(다) 침해의 최소성
1) 조세법규를 어떠한 내용으로 규정할 것인지는 입법자가 국가재정, 사회경제, 국민소득, 국민생활 등의 실태에 관하여 정확한 자료를 기초로 하여 정책적, 기술적인 판단에 의하여 정하여야 하는 문제이므로, 이는 입법자의 입법형성적 재량에 기초한 정책적, 기술적 판단에 맡겨져 있다고 할 수 있고(헌재 2001. 12. 20. 2000헌바54, 판례집 13-2, 819, 824), 조세입법에 있어서 ‘세율’의 적정성에 관하여는 형벌법규에 있어서 ‘형량’과 유사하여 그 입법목적의 정당성과 수단 내지 방법의 적절성이 인정된다면 일응 입법자의 판단을 존중하여 재산권의 과도한 침해를 야기하는 사유가 없는 한 위헌이라고 볼 수는 없을 것이다(헌재 2003. 12. 18. 2002헌바16, 판례집 15-2하, 487, 499-500; 헌재 2009. 3. 26. 2006헌바102, 판례집 21-1상, 381, 390 참조).
이 사건 법률조항에 대하여 살피건대, 입법자는 소유자가 실제로 거주하지 아니하거나 경작하지 아니하는 농지의 소유를 억제하여 토지 가격의 안정과 부동산 시장의 안정을 도모하기 위하여, 사실상 소유자가 거주 또는 경작하지 아니하는 토지 소유를 억제할 수 있을 정도의 세율을 60%로 정하였다. 구 소득세법 제104조 제1항에서는 부동산 투기 억제를 위하여 1세대 3주택 이상에
해당하는 자 등에게도 60%의 세율을 적용하고, 미등기 양도자산의 경우에는 이보다 높은 70%의 세율을 적용하고 있는바, 높은 세율을 정한 목적과 다른 조항들을 비교하여 볼 때 입법자가 설정한 60%의 세율은 이를 존중할 필요가 있다.
2) 이 사건 법률조항은 일률적으로 농지에 해당하기만 하면 무조건 양도소득세를 중과하는 것이 아니라, ‘당해 토지를 소유하는 기간 중 대통령령이 정하는 기간 동안’, ‘대통령령이 정하는 바에 의하여 소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지’에 해당하는 경우에만 비사업용 토지에 해당하는 것으로 규정하고 있다. 농지는 원칙적으로 농업경영에 이용하거나 이용하려는 경우에만 소유할 수 있고(헌법 제121조 제1항의 경자유전의 원칙 및 농지법 제6조 제1항), 농업 경영에 이용하지 아니하는 농지는 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 처분하여야 하며(농지법 제10조), 질병 등 부득이한 사유로 자경할 수 없는 토지에 해당하는 경우에는 일정한 요건 하에 농지를 임대하거나 사용대할 수 있도록 규정하고 있으므로(농지법 제23조), 소유자가 당해 농지의 소유 기간 중 상당 기간 동안 거주하지 아니하거나 경작하지 아니하였다는 것은 일응 투기 목적으로 농지를 소유한 것으로 볼 수 있다. 나아가, 구 소득세법 제104조의3 제1항 제1호 가목 단서에서는 농지법 그 밖의 법률에 의하여 거주 또는 경작하지 않더라도 개인이 소유할 수 있는 경우로서 일정한 경우에는 중과세 대상에서 제외하고 있고, 같은 조 제2항에서는 "제1항의 규정을 적용함에 있어 토지의 취득 후 법률의 규정으로 인한 사용의 금지 그 밖에 대통령령이 정하는 부득이한 사유가 있어 비사업용 토지에 해당하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 비사업용 토지로 보지 아니할 수 있다."고 규정하여 당사자의 책임 없는 사유로 인해 토지를 업무 등에 사용하지 못함으로써 당해 토지가 당사자의 귀책사유 없이 비사업용 토지로 사용되는 경우에 대한 보완책을 마련하고 있다.
따라서 이 사건 법률조항은 농지에 대한 투기를 억제한다는 입법목적 달성을 위하여 필요한 최소한도의 범위 내에서 국민의 재산권을 제한하고 있다고 보인다.
3) 헌법재판소는 2011. 10. 25. 선고 2010헌바57 결정에서, 농지ㆍ임야 및 목장용지 외의 토지에 대해 양도소득세가 중과되는 비사업용 토지의 항목을 법률에 구체적으로 열거하지 않고, 비사업용 토지의 범위에서 제외되는 토지를 소극적으로 규정하고 여기에 해당하지 않으면 모두 비사업용 토지로 보는 구
소득세법 제104조의3 제1항 제4호가 과잉금지원칙에 반하여 국민의 재산권을 침해하지 않는다고 결정한 바 있다. 이 사건 법률조항은 비사업용 토지에 해당하는 농지를 직접 한정하여 열거하는 방식을 취하여 구 소득세법 제104조의3 제1항 제4호보다 국민의 기본권 제한의 정도를 최소화하고 있다.
4) 위와 같은 점들을 종합적으로 고려해 볼 때, 이 사건 법률조항은 침해의 최소성원칙을 충족하고 있다.
(라) 법익의 균형성
이 사건 법률조항으로 인하여 제한되는 사익은 해당 토지를 양도하는 경우 발생하는 양도차익에 대한 60%의 양도소득세 과세인데, 부동산에 대한 양도소득세는 부동산 가치 상승으로 인한 이익인 자본이득이 발생한 경우에 한하여, 그 자본이득을 과세표준으로 하여 과세되므로, 60%의 세율이 고율이라 하더라도 개인의 재산 처분의 자유를 중대하게 제한하는 정도에 이른다고 보기는 어렵다. 반면, 이 사건 법률조항을 통하여 추구하는 공익은 토지에 대한 투기적 수요를 억제함으로써 토지의 가격안정을 꾀하며 나아가 국민경제의 건전한 발전을 도모하고, 헌법상 경자유전의 원칙 및 국토의 균형 있는 이용ㆍ개발과 보전을 실현하기 위한 것으로 그 공익목적의 중대성이 인정된다. 특히 토지는 원칙적으로 생산이나 대체가 불가능하여 공급이 제한되어 있고 우리나라의 가용토지 면적은 인구에 비하여 절대적으로 부족한데다가 토지 소유의 편중 현상마저 심각한 반면, 모든 국민이 생산 및 생활의 기반으로서 토지의 합리적인 이용에 의존하고 있는 등 공동체적인 이익이 보다 더 강하게 관철될 것이 요구되는 재산이라는 점과 국민의 식생활의 원천인 생산수단으로서 농지는 그 사회성과 공공성이 일반적인 토지의 경우보다 더 강하다는 점(헌재 2010. 2. 25. 2008헌바80등, 판례집 22-1상, 219, 227) 등을 고려할 때 공익목적의 중대성은 더욱 커진다 할 수 있다. 그렇다면, 이 사건 법률조항이 추구하는 공익이 그로 인해 침해되는 사익보다 크므로 법익의 균형성 요건을 충족한다(헌재 2009. 9. 24. 2007헌바108, 판례집 21-2상, 546, 558; 헌재 2011. 10. 25. 2010헌바57, 판례집 23-2상, 819, 833-834 참조).
(마) 소결
그렇다면 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 재산권을 침해한다고 할 수 없다.
(2) 이 사건 법률조항 중 구 소득세법 제104조의3 제1항 제1호 가목 본문(이하 "농지의 범위 조항"이라 한다)의 조세법률주의 및 포괄위임입법금지원칙
위반 여부
(가) 조세법률주의와 위임입법의 한계
헌법 제38조와 제59조에서 규정하고 있는 조세법률주의의 이념은 과세요건을 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률로 규정하도록 하여 국민의 재산권을 보장하고, 과세요건을 명확하게 규정하여 국민생활의 법적 안정성과 예측가능성을 보장하기 위한 것이다. 그러나 조세법률주의를 견지하면서도 경제현실의 변화나 전문적 기술의 발달 등에 즉응하여야 하는 세부적인 사항에 관하여는 국회가 제정하는 형식적인 법률보다는 더 탄력성이 있는 행정입법에 이를 위임할 필요가 있는데, 이 경우에도 법률에 이미 하위법령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어 누구라도 당해 법률로부터 하위법령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하므로, 법률의 위임은 반드시 구체적이고 개별적으로 한정된 사항에 대하여 행하여져야 한다(헌재 2006. 7. 27. 2006헌바18등, 판례집 18-2, 169, 184 참조).
다만, 위임의 구체성ㆍ명확성 내지 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 판단하여야 하고, 위임된 사항의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 한다(헌재 2011. 10. 25. 2010헌바57, 판례집 23-2상, 819, 834).
(나) 농지의 범위 조항 중 "대통령령이 정하는 바에 의하여 소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지" 부분
이 사건 법률조항의 입법취지가 농지를 생산적 용도로 사용하지 않고 재산증식의 수단으로 보유하려는 투기적 수요를 억제하고, 투기로 인한 이익을 환수함으로써 부동산 시장의 안정과 과세형평을 도모하려는 데 있다는 점은 앞서 본 바와 같다.
그런데 위와 같은 입법취지를 달성하기 위하여 비사업용 토지로서 소유자가 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지의 구체적인 범위를 어떻게 정할 것인가는 농지가 소재한 지역, 농지 소유자의 이용 상황, 관계법령상 의무이행 여부 등 다양한 구체적 사정들을 고려하여 탄력적으로 규율할 필요가 크고, 이를 구체화하는 작업이 매우 기술적이므로 이를 하위법령에 위임할 필요성이 인정된다.
나아가, 농지의 범위 조항은 양도소득세가 중과세되는 비사업용 토지로서 농지를 정함에 있어 단순히 "대통령령이 정하는 농지"라고 하지 않고, "대통령령이 정하는 바에 의하여 소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나 자기가
경작하지 아니하는 농지"라고 규정하여, 상당히 구체적인 기준을 제시하고 그 범위를 한정하여 하위법규인 대통령령에 위임하고 있어, 누구라도 이 조항으로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있으므로, 예측가능성 또한 인정된다.
(다) 농지의 범위 조항 중 "대통령령이 정하는 기간" 부분
농지의 범위 조항에서는 "당해 토지를 소유하는 기간 중 대통령령이 정하는 기간 동안" 그러한 비사업용 토지를 보유하여야 한다는 이른바 ‘기간요건’을 규정하고 그 구체적인 기준에 대해서는 이를 대통령령에 위임하고 있는바, 이에 대하여도 포괄위임입법금지원칙 위반 여부가 문제될 수 있다.
먼저, 비사업용 토지의 중과세 요건에 있어 기간에 대한 요건을 설정한 것은, 사업 목적을 위하여 토지를 취득하였더라도 본격적인 사업개시 전 준비에 소요되는 시간이 들거나 사업수행 중 업종을 변경하는 경우 일시적으로 당해 토지를 사업에 사용하지 않는 경우 등이 있을 수 있으므로 그러한 사정 등을 비사업용 토지의 판정시 고려하기 위한 것으로 보인다. 그런데 이러한 기간요건을 설정함에 있어서는 당시의 경제적 상황의 변천, 토지정책의 방향 등을 고려하여 당해 토지의 전체 보유기간, 양도 직전의 토지 이용현황 등을 종합하여 탄력적으로 규율할 필요가 크고 그 기간을 설정하는 작업이 매우 기술적이므로 이를 하위법령에 위임할 필요성이 인정된다.
나아가, 법률에서 직접 "대통령령이 정하는 기간"에 대하여 구체적인 기준을 설정하고 있지 않으나, 비사업용 토지를 중과세하는 입법취지에 비추어 볼 때, 당해 토지가 비사업용 토지로 판정되기 위해서는 전체 보유기간 중 일정 기간 이상, 특히 당해 토지거래의 투기성을 판단하는 중요한 요소로서 양도일 직전의 일정 기간 이상 동안 당해 토지가 사업에 제공된 바 없어야 할 것이라는 점은 누구라도 쉽게 예상할 수 있으므로, 대통령령에 규정될 내용의 대강에 대하여 예측가능성이 인정된다(헌재 2011. 10. 25. 2010헌바57, 판례집 23-2상, 819, 835-836 참조).
(라) 소결
그렇다면 농지의 범위 조항은 조세법률주의 및 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 아니한다.
4. 결  론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
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