item: panreType: 판례집
eventNo: 2011헌바163
eventNm: 공직선거법 제90조 제1항 등 위헌소원
panreTitle: 공직선거법 제90조 제1항 등 위헌소원

panreInfo: (2015. 4. 30. 2011헌바163)

textOfDecision: 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정되기 전의 것) 제59조 본문, 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제254조 제2항 중 ‘선전시설물ㆍ용구 또는 각종 인쇄물, 그 밖의 방법으로 선거운동을 한 자’에 관한 부분, 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제255조 제1항 제18호, 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항의 규정에 위반하여 인쇄물을 배부한 자’에 관한 부분, 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되기 전의 것) 제256조 제2항 제1호 아목 중 ‘제90조 제1항 제1호의 규정에 위반하여 현수막, 그 밖의 광고물이나 광고시설을 설치ㆍ진열ㆍ게시한 자 및 같은 항 제2호의 규정에 위반하여 표찰이나 그 밖의 표시물을 배부한 자’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: 청구인은‘○○국민연대 상임운영위원장으로, 2010. 6. 2. 실시된 제5회 전국동시지방선거와 관련하여 무상급식 전면실시 찬성 후보자들의 당선과 반대 후보자들의 낙선을 목적으로 하는 선거운동을 하기로 마음먹고, 2010. 4. 5.부터2010. 5. 16.까지 모두 14회에 걸쳐 선거일 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 친환경무상급식의 전면실시를 촉구하는 취지의 현수막, 피켓, 게시대나 표지물을 설치ㆍ진열ㆍ게시하거나 같은 취지의 인쇄물, 친환경무상급식을 상징하는 배지를 배부하고, 선거운동을 위하여 그 곳을 지나는 선거구민으로부터 친환경무상급식을 촉구하는 내용의 서명지에 서명을 받으며, 선거운동기간 전에 위와 같은 방법 등으로 선거운동을 하여 공직선거법을 위반하였다.’는 내용의 공소사실로 기소되어, 2011. 2. 18. 200만 원의 벌금형을 선고받고(서울중앙지방법원 2010고합1468), 이에 항소하였다(서울고등법원 2011노670).
청구인은 항소심 계속 중 공직선거법 제59조, 제90조 제1항, 제93조 제1항,제107조, 제254조 제2항이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2011. 6. 30. 기각되자(서울고등법원 2011초기141), 2011. 7. 28. 이사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 청구인은 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2011. 7. 28.법률 제10981호로 개정되기 전의 것) 제59조 전체에 대하여 위헌확인을 구하나, 선거운동기간을 정하고 있는 제59조 본문으로 심판대상을 한정한다. 또한청구인은 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제254조 제2항 전체에 대하여 위헌확인을 구하나, 당해사건은 선거운동기간 전에 선전시설물ㆍ용구 또는 각종 인쇄물, 그 밖의 방법으로 한 선거운동이 문제되는 경우이므로, 그 심판대상을 공직선거법 제254조 제2항 중‘선전시설물ㆍ용구 또는 각종인쇄물, 그 밖의 방법으로’하는 선거운동을 처벌하는 부분으로 한정한다.
다음으로 청구인은 시설물설치 등을 금지하는 공직선거법(2010. 1. 25. 법률제9974호로 개정된 것) 제90조 제1항, 탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등을 금지하는 같은 법 제93조 제1항, 서명ㆍ날인운동을 금지하는 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제107조를 심판대상으로 구하고 있다. 그런데 위 각 조항은 특정 방법에 의한 선거운동을 금지하는 조항들로, 위 각 금지조항들을 위반한 행위에 대하여는 공직선거법(2005. 8. 4. 법률제7681호로 개정된 것) 제255조 제1항 제18호, 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제255조 제2항 제5호, 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되기 전의 것) 제256조제2항 제1호 아목에 각 처벌조항을 두고 있다. 당해사건인 형사사건에서 직접적용되는 부분은 금지조항 자체가 아니라 이를 구성요건으로 하면서 형사처벌의 근거가 되는 처벌조항이고 처벌조항에 관한 판단에는 금지의무에 대한 판단도 포함되므로, 이 부분 심판대상을 위 각 처벌조항으로 변경하되, 그 중 당해사건의 공소사실과 관계가 있는, 구 공직선거법 제256조 제2항 제1호 아목중‘제90조 제1항 제1호의 규정에 위반하여 현수막, 그 밖의 광고물이나 광고시설을 설치ㆍ진열ㆍ게시한 자 및 같은 항 제2호의 규정에 위반하여 표찰이나그 밖의 표시물을 배부한 자’부분으로, 제255조 제2항 제5호 중‘제93조 제1항의 규정에 위반하여 인쇄물을 배부한 자’부분으로 한정한다.
따라서 심판대상은①구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고,2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정되기 전의 것) 제59조 본문 및 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제254조 제2항 중‘선전시설물ㆍ용구또는 각종 인쇄물, 그 밖의 방법으로 선거운동을 한 자’에 관한 부분(이하 위두 조항을 합하여‘사전선거운동금지조항’이라 한다),②공직선거법(2005. 8.4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제255조 제1항 제18호(이하‘서명운동금지조항’이라 한다),③공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제255조제2항 제5호 중‘제93조 제1항의 규정에 위반하여 인쇄물을 배부한 자’에 관한부분(이하‘인쇄물배부금지조항’이라 한다),④구 공직선거법(2010.1. 25. 법률제9974호로 개정되고, 2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되기 전의 것) 제256조 제2항 제1호 아목 중‘제90조 제1항 제1호의 규정에 위반하여 현수막, 그 밖의 광고물이나 광고시설을 설치ㆍ진열ㆍ게시한 자 및 같은 항 제2호의 규정에위반하여 표찰이나 그 밖의 표시물을 배부한 자’에 관한 부분(이하‘시설물설치금지조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.

구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정되기 전의 것)
제59조(선거운동기간) 선거운동은 후보자등록 마감일의 다음날부터 선거일전일까지에 한하여 이를 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는경우에는 그러하지 아니하다.
1.제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) 제1항 및 제2항의 규정에 따라 예비후보자 등이 선거운동을 하는 경우
2. (삭제)
3.후보자, 후보자가 되고자 하는 자가 자신이 개설한 인터넷 홈페이지를 이용하여 선거운동을 하는 경우
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제254조(선거운동기간위반죄)②선거운동기간 전에 이 법에 규정된 방법을제외하고 선전시설물ㆍ용구 또는 각종 인쇄물, 방송ㆍ신문ㆍ뉴스통신ㆍ잡지,그 밖의간행물, 정견발표회ㆍ좌담회ㆍ토론회ㆍ향우회ㆍ동창회ㆍ반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문, 그 밖의 방법으로 선거운동을 한 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것)
제255조(부정선거운동죄)①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다.
18.제107조(서명ㆍ날인운동의 금지)의 규정에 위반하여 서명이나 날인을 받거나 받게 한 자
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제255조(부정선거운동죄)②다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.
5.제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) 제1항의규정에 위반하여 문서ㆍ도화 등을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ게시ㆍ상영하거나 하게 한 자, 같은 조 제2항의 규정에 위반하여 광고 또는 출연을 하거나 하게 한 자 또는 제3항의 규정에 위반하여 신분증명서ㆍ문서 기타 인쇄물을 발급ㆍ배부 또는 징구하거나 하게 한 자
구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되기 전의 것)
제256조(각종제한규정위반죄)②다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 선거운동과 관련하여 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자
아.제90조(시설물설치 등의 금지)의 규정에 위반하여 선전물을 설치ㆍ진열ㆍ게시ㆍ배부하거나 하게 한 자 또는 상징물을 제작ㆍ판매하거나 하게 한 자

caseRelatedOpinion: 사전선거운동금지조항이 규정하고 있는‘선거운동’은‘선거운동유사행위’나‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위’와 구별되지 않는 불명확한 개념이다.사전선거운동금지조항은 광범위한 의사표현을 금지하고 있고, 선거운동을 할수 있는 기간을 지나치게 짧게 규정하고 있으므로, 정치적 표현의 자유와 선거운동의 자유 등을 침해한다. 기성정치인에게는 사전선거운동이 폭넓게 허용되는 데 반해, 사전선거운동금지조항은 일반 유권자의 선거운동기간 전 표현행위를 금지하고 있으므로 유권자의 평등권을 침해한다.
‘선거운동’을 위하여 서명이나 날인을 받은 자를 처벌하는 서명운동금지조항은‘선거운동’의 개념이 불명확하므로 명확성원칙에 위배된다. 투표 전 특정후보자에 대한 지지나 반대의사를 표명하는 서명ㆍ날인을 했다고 하더라도 아무런 대외적 구속력이 없는 서명ㆍ날인이 유권자의 자유로운 의사에 따른 공정한 투표를 방해한다고 할 수 없고, 선거운동을 위하여 서명ㆍ날인을 한다고하여 반드시 선거의 공정과 평온을 해한다고 할 수 없음에도 막연한 우려만으로 서명ㆍ날인을 완전히 금지하는 것은 과잉금지원칙에 위배된다.
인쇄물배부금지조항 중‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’부분과‘누구든지’, ‘정강’, ‘정책’, ‘후보자가 되고자 하는 자’부분은 그 의미가 불명확하고 포괄적이며 광범위한 해석이 가능하므로 명확성원칙에 위배된다. 인쇄물배부금지조항은 선거의 공정을 위하여 다양한 정치적 의사표현을 광범위하게 제한하고 있으므로 과잉금지원칙에 위배하여 표현의 자유를 침해한다.
시설물설치금지조항 중‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’부분은 위에서본 바와 같이 명확성원칙에 위배된다. 시설물설치금지조항은 선거의 공정을해할 우려가 있다는 이유만으로 지나치게 광범위한 행위를 금지하고 있으므로과잉금지원칙에 위배된다.

judgement: 가. 선거운동의 자유와 선거의 공정성
선거는 오늘날 자유민주주의 국가에서 통치기관을 구성하고 그에 정당성을부여하는 한편 국민 스스로 정치적 의사형성과정에 참여하여 국민주권과 대의민주주의를 실현하는 핵심적인 수단이다.
선거운동은 유권자가 경쟁하는 여러 정치세력 가운데 선택을 통해 선거권을행사할 수 있도록 그 판단의 배경이 되는 정보를 제공하는 기능을 수행하므로,후보자 및 후보자가 되고자 하는 사람(이하‘후보자’라 한다)이나 정당 등에 관한 정치적 정보 및 의견을 자유롭게 발표하고 교환할 수 있는 자유가 보장되어야 한다. 그리고 대의민주주의를 원칙으로 하는 현대 민주정치 아래에서는국민이 선거에 참여하는 것이 반드시 필요하고, 국민이 선거과정에서 정치적의견을 자유로이 발표ㆍ교환함으로써 정치적 표현의 자유는 비로소 그 기능을다하게 된다 할 것이므로, 선거운동 등 정치적 표현의 자유는 헌법 제21조 제1항에서 정한 언론ㆍ출판의 자유 보장 규정에 의한 보호를 받는다(헌재 2011.12. 29. 2007헌마1001등 참조).
선거의 공정성이란 국민의 선거의 자유와 선거운동 등에 있어서의 기회의균등이 담보되는 것을 의미하므로, 선거의 공정성 없이는 진정한 의미에서의선거의 자유도 선거운동 등의 기회균등도 보장되지 아니한다고 할 수 있다(헌재 2001. 8. 30. 99헌바92등 참조). 선거에 있어서 유권자에게 전달되는 정치적정보나 의견이 허위 또는 왜곡되거나 균형을 잃은 경우에는, 유권자가 올바른선택을 할 수 없게 되어 민의를 왜곡하는 결과를 초래하게 되므로 선거제도의본래적 기능과 대의민주주의의 본질이 훼손된다 할 것이다. 따라서 대의민주주의에서 후보자나 정당 등에 관한 정치적 정보 및 의견을 자유롭게 발표하고교환하는 것을 내용으로 하는 선거운동 등 정치적 표현의 자유는 선거의 공정성을 전제로 인정되는 것이며, 선거의 공정성은 그러한 자유의 한정원리로 기능할 수 있다. 우리 헌법 제116조 제1항은“선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리 하에 법률이 정하는 범위 안에서 하되, 균등한 기회가 보장되어야 한다.”고 하여 선거의 공정성을 보장하면서 선거운동의 한계에 관하여 법률로정할 수 있다고 규정하고 있다(헌재 2014. 4. 24. 2011헌바17등 참조).
결국 선거운동 등 정치적 표현의 자유는 그 제한이 과도하여 선거권 및 피선거권의 행사나 선거의 기능을 지나치게 제약하거나 왜곡하여서는 안 되고기본권보장의 헌법이념과 헌법상의 제반원칙에 합치되도록 최대한 보장되어야 하나, 선거운동 등 정치적 표현의 자유가 선거의 공정성을 훼손할 경우에는이를 제한하는 것이 헌법적으로 정당화될 수 있다 할 것이다(헌재 2014. 4. 24.2011헌바17등 참조).
나. 사전선거운동금지조항
헌법재판소는 헌재 2013. 12. 26. 2011헌바153 결정에서 선거운동기간을 규정한 구 공직선거법(2005. 8. 4.법률 제7681호로 개정되고, 2011. 7. 28. 법률제10981호로 개정되기 전의 것) 제59조 본문과 선거운동기간 위배행위를 처벌하는 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제254조 제2항 중‘그 밖의 집회의 방법으로 선거운동을 한 자’에 관한 부분이 헌법에 위반되지않는다고 판시하였는데, 그 요지는 다음과 같다.
『1.선거운동이라 함은 특정 후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한모든 행위 또는 특정 후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위를말하는 것으로 풀이할 수 있다. 즉, 단순한 의견개진 등과 구별되는 가벌적 행위로서의 선거운동의 표지로 당선 내지 득표(반대후보자의 낙선)에의 목적성,그 목적성의 객관적 인식가능성, 능동성 및 계획성이 요구된다 할 것이다. 선거운동을 위와 같이 풀이한다면 법집행자의 자의를 허용할 소지를 제거할 수있고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 누구나 그러한 표지를갖춘 선거운동과 단순한 의견개진을 구분할 수 있을 것이므로 헌법 제12조 제1항이 요구하는 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 할 수 없다.
2. 기간의 제한 없이 선거운동을 무한정 허용할 경우에는 후보자 간의 지나친 경쟁이 선거관리의 곤란으로 이어져 부정행위의 발생을 막기 어렵게 된다.또한 후보자 간의 무리한 경쟁의 장기화는 경비와 노력이 지나치게 들어 사회경제적으로 많은 손실을 가져올 뿐만 아니라 후보자 간의 경제력 차이에 따른불공평이 생기게 되고, 아울러 막대한 선거비용을 마련할 수 없는 젊고 유능한신참 후보자의 입후보의 기회를 빼앗는 결과를 가져올 수 있다. 선거운동의 기간제한은 제한의 입법목적, 제한의 내용, 우리나라에서의 선거의 태양, 현실적필요성 등을 고려할 때 필요하고도 합리적인 제한이며, 선거운동의 자유를 형해화할 정도로 과도하게 제한하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항들은 정치적 표현의 자유 및 선거운동의 자유를 침해하지 아니한다.
3. 이 사건 법률조항들은 기성정치인ㆍ정당소속정치인과 정치신인ㆍ무소속정치인을구별하지 아니하고 누구든지 선거운동기간 전에 집회의 방법으로 선거운동을 하지 못하도록 하고 있으므로 이들 사이에 차별이 존재한다고 볼 수없어 평등원칙에 위배되지 아니한다.』
이 사건에도 위 결정의 취지가 타당하고, 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하므로, 사전선거운동금지조항은 헌법에 위반되지아니한다.
다. 서명운동금지조항
(1) 앞서 본 바와 같이 헌법재판소는 헌재 2013. 12. 26. 2011헌바153 결정에서 사전선거운동금지조항 등의‘선거운동’이라는 개념은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다고 판단하였다. 위 결정의 취지는 동일한 내용을규정하고 있는 서명운동금지조항 중‘선거운동’부분에 대하여도 그대로 적용된다고 할 것이므로, 위 개념은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.
(2) 헌법재판소는 헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등 결정에서 서명ㆍ날인운동의 금지규정과 이를 위반한 경우에 대한 처벌규정인 구‘공직선거 및 선거부정방지법’(2000. 2. 16.법률 제6265호로 개정된 것) 제107조 및 제255조 제1항 제18호에 대하여 헌법에 위반되지 않는다고 판단하였는데, 그 결정의 요지는 다음과 같다.
『공직선거법 제107조는 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 선거운동을 위한 서명날인을 하는 것을 금지한 규정인바, 선거운동의 부당한 경쟁, 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 평온과 공정을 해하는 결과의 발생을 방지하고자 선거에 영향을 미칠 서명날인을 금지하는 한편, 서명날인을 금지함으로써 초래될 선거운동의 자유에 대한법익침해를 최소화하기 위한 배려를 하고 있으며, 선거운동의 내용 그 자체가아니라 선거운동방법 중 특히 폐해의 우려가 크다고 인정되는 서명날인이라는특정한 선거운동방법에만 국한되는 부분적인 제한에 불과하므로, 이로써 과잉금지원칙을 위배하여 선거운동의 자유를 침해한다고 할 수 없다.』
서명운동금지조항은 위와 같은 합헌결정이 있었던 구‘공직선거 및 선거부정방지법’제255조 제1항 제18호와 그 내용이 동일하다.
살피건대, 서명운동금지조항은 투표 전에 특정후보자에 대한 지지 또는 반대의사를 표명하는 서명·날인을 구할 경우 서명·날인한 자가 스스로 한 서명·날인에 심리적으로 구속되어 결국 선거인의 자유로운 의사에 의한 공정한투표를 방해할 위험이 있으므로, 이를 금지함으로써 선거의 공정성을 보장하기위한 것이다.
우리나라의 법률생활에서 서명·날인은 개인의 인적 동일성을 징표하는 수단이 되고 있고, 문서 작성명의자의 서명·날인은 일반인으로 하여금 작성명의자가 진정으로 작성한 문서로 보게 하는 형식과 외관을 갖추게 한다. 서명·날인은 문서에 담긴 내용이 작성명의자의 의사라는 점을 보장하고 이에 대한공공의 신뢰를 이끌어내는 수단이 되고 있다. 나아가 서명·날인이 있는 의사표현은 서명·날인이 없는 의사표현에 비해 작성명의자의 진지한 의사임을 나타낸다고 일반적으로 인식되고 있는바, 서명·날인은 작성명의자가 자신의 진지한 의사를 외부로 표출하고, 제3자는 작성명의자의 진의를 객관적으로 확인하는 수단으로 사용되고 있다. 따라서 누군가 선거구민에게 투표 전에 특정후보자에 대한 지지 또는 반대의사를 표명하는 서명·날인을 구했을 때, 이에 서명·날인을 함으로써 자신의 진지한 의사를 외부에 표출한 사람은 스스로 한서명·날인에 심리적으로 구속될 가능성이 있다. 선거운동을 위한 서명날인운동을 금지하는 것은 선거권자가 투표할 때 서명·날인의 진지성이 주는 심리적 효과로부터도 자유롭게 투표할 수 있도록 보장하기 위한 것으로, 결국 선거권자의 진정한 의사가 투표결과에 반영될 수 있게 한다.
선거운동의 허용 및 금지 범위를 어떻게 정할 것인가는 각 나라가 처한 정치, 사회, 경제적 사정과 국민의식구조의 특성에 따라 다르다. 공직선거법은선거운동의 각 행위가 선거에 미치는 영향을 고려하여 선거운동기간이나 선거기간 이전이라도 그 영향의 정도 및 지속 정도, 파급효과 등에 따라 제한 또는금지의 기간을 서로 다르게 확정하고 있다. 서명운동금지조항은 위와 같은 서명·날인에 의한 선거운동의 특수성과 그러한 방법의 선거운동이 우리의 선거현실에 미친 영향 등을 고려하여 입법한 것으로 선거의 공정성 확보를 위한규정이다.
서명운동금지조항은 모든 정치적 사안에 대한 서명·날인을 받는 행위를 금지하고 있는 것이 아니라 선거운동을 위하여 서명·날인을 받는 경우만을 규제하고 있다. 선거구민에 대해 선거운동을 위한 서명·날인을 받는 행위를 금지하고 있을 뿐이므로, 선거구민이 아닌 다른 사람에게는 서명·날인을 받을수 있다. 그리고 현행 공직선거법에 의하면 선거일이 아닌 때에는 인터넷 홈페이지 등을 이용한 선거운동이 상시적으로 허용되고 있다. 그렇다면 서명운동금지조항이 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 지나치게 제한하고 있다고 볼수 없으므로, 침해의 최소성 원칙에도 위배되지 않는다.
우리의 현실적 상황을 볼 때 서명운동금지조항에 의하여 보호되는 선거의실질적 자유와 공정의 확보라는 공공의 이익은 국민적 열망을 담고 있는 것으로서 특히 높은 가치를 지니고 것이라고 할 것이므로, 이를 보호하기 위하여특히 폐해가 심할 것으로 예상되는 서명·날인을 이용한 선거운동방법을 금지하였다고 하여, 공익과 제한되는 선거운동 등 정치적 표현의 자유와의 사이에현저한 불균형이 있다고 볼 수 없으므로 법익의 균형성 원칙에도 위배되지 아니한다.
(3)그러므로 서명운동금지조항은 헌법에 위반되지 아니한다.
라. 인쇄물배부금지조항
(1)헌법재판소는 헌재 2014. 4. 24. 2011헌바17등 결정에서 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제255조 제2항 제5호 중‘제93조 제1항의 규정에 위반하여 문서, 인쇄물을 배부ㆍ게시한 자’부분이 헌법에 위반되지 않는다고 판시하였는데, 그 요지는 다음과 같다.
『1.이 사건 법률조항에서‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 개념은후보자나 정당이 선거에서 승리하기 위한 계획을 수립하고 준비를 시작할 것으로 예상되는‘선거일 전 180일 전’부터‘선거일’까지 사이에 선거의 준비과정및 선거운동, 선거결과 등에 실질적으로 선거운동에 준하는 작용을 하려는 의도를 가리키는 것으로서, 그 인정에 있어서는 행위자와 후보자 및 정당과의 관계, 행위의 내용과 태양, 행위에 이르게 된 경위와 결과, 행위 당시의 상황 등여러 사정을 종합하여 합리적으로 판단될 수 있다고 보아야 한다. 이와 같이해석하는 경우 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람이라면 누구나 선거에 영향을 미치게 하기 위한 의사를 가지고 행하여지는 행위와 선거와 관계없이 단순한 의사표현으로서 이루어지는 행위를 구분할 수 있고 법률적용자에대한 관계에서도 자의가 허용될 소지는 없어질 것이므로, 이 사건 법률조항은명확성원칙에 위배되지 않는다.
2. 이 사건 법률조항은 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력의차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 공정성을 확보하기 위하여 문서나 인쇄물의 무제한적인 제작, 배부를 금지하고 있으므로 목적의 정당성 및수단의 적합성이 인정된다.
현행 공직선거법은 혼탁한 선거문화를 바로잡고 고비용의 선거구조를 혁신하여 공정하고 깨끗한 선거문화를 정착시키고자 선거운동의 기간과 방법 등을상세하게 규율하고 있다. 선거운동은 선거기간 개시일부터 선거일 전일까지에한하여 할 수 있고(제59조), 예비후보자제도를 두어 예비후보자에게만 선거운동기간 전에 선거운동을 허용하되 명함배부 등 공직선거법에서 정한 소정의방법만을 제한적으로 허용하고 있으며(제60조의2 내지 제60조의4), 이를 위반하여 사전선거운동을 하는 경우에는 형사처벌을 하고 있다(제254조). 이 사건법률조항은 이러한 규제를 전제로 그 실효성을 확보하기 위하여 위와 같은 방법에 의하지 아니한 문서와 인쇄물의 배부·게시를 전면적으로 금지하고 이를위반한 자를 형사처벌하는 조항이다. 따라서 이 사건 법률조항이 위헌으로 선언되어 후보자 및 예비후보자뿐만 아니라 유권자에 의한 문서 및 인쇄물의 배부·게시가 전면적으로 허용된다면, 위와 같은 공직선거법상의 규제들은 사실상 무의미해지고 선거의 공정성을 훼손할 위험이 있다.
우리 국민은 정치에 대한 관심과 열정이 다른 어느 나라보다 높아 민주주의실천의 원동력이 되었음에도 이는 과열선거와 혼탁선거로 나아갈 수 있는 원인이 되기도 한다. 공조직과 사조직 그리고 혈연·지연·학연을 이용한 불법선거, 금권을 이용한 금전선거, 여론조작과 흑색선전 등 거짓말 선거의 폐해가잔존하고 있는 것이 엄연한 현실이고 이를 시정하여 공명선거를 이루고자 하는 국민적 열망이 뜨겁다. 이러한 상황에서 후보자 및 예비후보자뿐만 아니라정당조직 및 그 관련조직에 속한 정당관계자와 유권자에게까지 문서 및 인쇄물의 배부·게시에 의한 선거운동 등이 전면적으로 허용된다면, 후보자 및 예비후보자의 정당가입 유무와 가입정당의 규모, 후보자·예비후보자 및 그를지지하는 유권자의 경제적·정치적·사회적 영향력의 차이에 따른 선거운동등에서의 불균형이 두드러지게 되어, 선거운동에 있어서 균등한 기회를 보장한다고 규정한 헌법 제116조 제1항의 취지에 반하게 된다. 또한 후보자나 예비후보자 등 사이의 지나친 경쟁으로 선거가 과열되고, 그들이 관련되는 공조직및 사조직을 이용하거나 불법적으로 동원한 선거운동원뿐 아니라 그를 지지하는 유권자들의 문서나 인쇄물을 이용한 무분별한 흑색선전, 진실을 왜곡한 의혹제기, 편파적 의견이나 부당한 표현, 허위사실유포나 비방 등으로 인하여 선거의 공정성과 평온이 심각한 위협을 받을 수 있다.
우리나라 선거문화의 특성을 고려하여 이미 사실상 선거운동의 계획 및 준비가 시작되는 시점인 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미칠목적으로 이루어지는‘선거운동에 준하는 내용의 표현행위’만을 규제하고 있다는 점, 문서나 인쇄물은 정보의 전달 및 수용이 일방적, 수동적으로 이루어지며 전달되는 정보 및 의견에 대해 즉시 교정이 가능하지 않아 선거의 평온과 공정에 미치는 영향이 인터넷과 다르다는 점, 문서와 인쇄물은 유권자들에의하여 손쉽게 제작, 배부될 수 있어 후보자에 대한 선거비용 규제만으로 그폐해를 실효적으로 예방하거나 규제하기 어렵다는 점 등을 고려하면, 이 사건법률조항이 침해의 최소성 및 법익의 균형성 원칙에 위배되어 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.』
이 사건에도 위 결정의 취지는 타당하고, 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니한다.
(2) 한편 청구인은 인쇄물배부금지조항의‘누구든지’, ‘정강’, ‘정책’, ‘후보자가 되고자 하는 자’부분도 지나치게 포괄적이어서 명확성원칙에 위배된다고주장하므로, 이에 대하여 살펴본다.
먼저,‘누구든지’부분에 관하여 보건대, 법률이 일정한 행위를 금지하는 금지규정의 수범자를 그 입법취지에 따라 일정한 신분이 있는 사람으로 제한하지 않고 국민 일반에 대하여 해당 행위를 금지하는 경우에 그 수범자를“누구든지”라고 일반적으로 규정하는 것은 통상적인 입법례라고 할 것이다. 나아가금지규정의 수범자에 관한 규정은 해당 규정이 금지하는 행위와 결합되어 파악되어야 할 것인데, 위 조항의 구성요건은 선거일 전 180일부터 선거일까지선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당 또는 후보자를 지지ㆍ추천하는 등의내용이 포함된 인쇄물을 배부할 것을 요구하고 있기 때문에 인쇄물을 배부한시기ㆍ장소ㆍ방법, 행위의 동기 및 경위, 인쇄물의 내용에 따라 한정적으로 해석될 수 있으므로, 위 조항이 범죄의 주체를 무한정 확대하고 있다고 할 수도없다(헌재 2009. 10. 29. 2008헌바146등 참조).
다음으로 정당의‘정강’이란 정당이 국민에게 공약하여 이루고자 하는 정책의 큰 줄기를 말하며, 정당의‘정책’은 정당이 정치적 목적을 실현하기 위하여마련한 방책을 의미하는데, 이러한 개념은 건전한 상식과 통상적인 법감정을가진 사람이라면 통상의 해석방법에 의하여 그 의미를 알 수 있는 개념이므로포괄적이라고 볼 수 없다.
마지막으로‘후보자가 되고자 하는 자’부분에 관하여 본다. 인쇄물배부금지조항의 입법목적이 선거의 공정성 확보에 있음을 고려하면, 후보자가 되고자하는 자에 해당하기 위해서는 단순히 후보자가 되려고 하는 주관적인 의지가있는 것만으로는 부족하고(헌재 2009. 4. 30. 2007헌바29; 헌재 2010. 9. 30.2009헌바201 참조), 실제로 선거에 출마하기 위한 최소한의 준비 등을 개시하여 후보자가 될 개연성이 인정되어야 한다(헌재 2013. 6. 27. 2011헌바75 참조).인쇄물배부금지조항의 입법 목적, 공직선거법상 후보자(제49조 제1항) 및 예비후보자(제60조의2 제1항)와의 균형, 위 조항이 배부행위의 금지기간을 선거일 전 180일부터 선거일까지로 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때,‘후보자가 되고자 하는 자’는 배부행위를 한 시점으로부터 180일 이내에 실시될 선거를 기준으로, 배부행위 당시 후보자가 되고자 하는 의사를 인정할 수 있는 객관적 징표가 존재하는 자를 의미한다고 할 것이므로, 심판대상이 규정하는‘후보자가 되고자 하는 자’부분이 명확성원칙에 위배된다고 할 수 없다.
결국 인쇄물배부금지조항의‘누구든지’, ‘정강’, ‘정책’, ‘후보자가 되고자 하는자’부분은 법조항의 문언적 의미와 입법취지 등에 비추어 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 누구라도 어렵지 않게 그 의미를 파악할 수있는 것이라 할 것이고 지나치게 포괄적이거나 모호하다고는 할 수 없으므로,죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.
(3) 그러므로 인쇄물배부금지조항은 헌법에 위반되지 아니한다.
마. 시설물설치금지조항
(1)앞서 본 바와 같이 헌법재판소는 2014. 4. 24. 2011헌바17등 결정에서‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 개념은 명확성원칙에 위배되지 아니한다고 판단하였다. 위 결정의 취지는 동일한 내용을 규정하고 있는 시설물설치금지조항 중‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’부분에 대하여도 그대로 적용된다고 할 것이므로, 위 개념은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.
(2)헌법재판소는 헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등 결정에서 구‘공직선거및선거부정방지법’(2000. 2. 16.법률 제6265호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제90조 전문 및 구 공직선거법(2000. 2. 16. 법률제6265호로 개정되고, 법률7681호로 개정되기 전의 것) 제256조 제2항 제1호아목이 헌법에 위반되지 않는다고 판시하였는데, 그 요지는 다음과 같다.
『공직선거및선거부정방지법 제90조 전문은 선거일 전 180일부터 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 법정의 방법 이외의 방법으로 시설물설치 등을 하는것을 금지한 규정으로서, 이는 선거의 부당한 과열경쟁으로 인한 사회경제적손실을 막고 후보자 간의 실질적인 기회균등을 보장함과 동시에 탈법적인 선거운동으로 인하여 선거의 공정과 평온이 침해되는 것을 방지하고자 일정 범위의선거운동방법에 대하여는 그 주체, 시간, 태양을 불문하고 일률적으로 이를 금지하는 것인바, 위와 같은 목적 달성을 위하여 달리 효과적인 수단을 상정할 수가 없고, 제한되는 자유의 범위도 예상되는 다양한 선거운동의 방법 중에서 특히 중대한 폐해를 초래할 우려가 크다고 인정되는 특정의 선거운동방법과 내용에 국한되는 것이며, 선거일 전 180일부터는 이미 사실상 선거운동의 준비작업이 시작되었다고 볼 수 있으므로, 이러한 제한은 폐해방지에 필요한 최소한의정도를 넘지 아니하여 표현의 자유 등을 침해한다고 할 수 없다.』
시설물설치금지조항은 위 합헌결정이 있었던 구‘공직선거및선거부정방지법’제90조 전문 및 제256조 제2항 제1호 아목과 그 내용이 실질적으로 동일하다고 볼 수 있다. 위 결정 이후 개정된 공직선거법에서는 예비후보자제도를 도입하여 예비후보자에게만 선거운동기간 전에 선거운동을 허용하되 어깨띠 또는 표지물을 착용하는 등 공직선거법에서 정한 소정의 방법만을 제한적으로허용하고 있으며(제60조의2 내지 제60조의4), 이를 위반하여 사전선거운동을하는 경우에는 형사처벌을 하고 있다(제254조). 시설물설치금지조항은 이러한규제를 전제로 그 실효성을 확보하기 위하여 위와 같은 방법에 의하지 아니한선전물의 설치·진열·게시·배부를 금지하고 이를 위반한 자를 형사처벌하는조항이다. 따라서 시설물설치금지조항이 위헌으로 선언되어 후보자 및 예비후보자뿐만 아니라 유권자에 의한 간판ㆍ현판ㆍ현수막 설치 등이 전면적으로 허용된다면, 위와 같은 공직선거법상의 규제들은 사실상 무의미해지고 선거의 공정성을 훼손할 위험이 있다.
간판·현판·현수막 등을 이용한 선거운동의 경우 앞서 살펴본 인쇄물과 비교하여 보면, 시설물만의 독특한 매체의 특성이 있다. 인쇄물은 전문가가 아닌개인도 프린터, 복사기 등을 이용하여 손쉽게 제작할 수 있는 반면, 시설물은일반적으로 전문업체에 의뢰하여 제작한다. 인쇄물은 단품당 제작비용이 비교적 적지만, 시설물은 인쇄물보다 단품당 제작비용이 더 든다. 인쇄물은 일반적으로 개인이 다른 사람에게 직접 전달할 수 있어 대면이나 접촉을 전제로 하는 데 반해 시설물은 특정한 장소에 설치·진열하여 정보전달 방식에 있어서차이점이 있다. 인쇄물과 달리 간판·현수막·애드벌룬·기구류 또는 선전탑과 같은 시설물은 특정한 장소에 고정되어 있어 설치장소를 지나가는 사람에게 노출되는 빈도수가 더 크다. 이러한 매체의 특성으로 인하여 시설물의 선거운동을 위한 선전물로서의 효과가 상대적으로 크고 선거의 공정성을 훼손할우려가 있으므로, 이를 규율할 필요성이 있다.
이러한 시설물의 매체로서의 특수성과 함께 예비후보자의 선거운동 허용,인터넷을 통한 선거운동 허용(공직선거법 제59조 제3호) 등을 비롯하여 선거운동방법이 다양화된 점을 고려하면, 시설물설치금지조항이 침해의 최소성이나 법익의 균형성 원칙에 위배되어 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없으므로, 종전의 결정과 달리 판단할 필요성이 있다고 인정되지않는다.
(3)그러므로 시설물설치금지조항은 헌법에 위반되지 아니한다.

conclusion: 사전선거운동금지조항, 서명운동금지조항, 인쇄물배부금지조항 및 시설물설치금지조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 박한철, 재판관 김이수, 재판관 강일원의 서명운동금지조항에 대한 반대의견과 아래 7.과같은 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 인쇄물배부금지조항 및 시설물설치금지조항에 대한 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관의 의견이 일치되었다.
otherOpinions: 6. 재판관 박한철, 재판관 김이수, 재판관 강일원의 서명운동금지조항에대한 반대의견
선거운동을 위한 서명·날인을 금지한 것은 1958년에 제정된 구 민의원의원선거법과 참의원의원선거법에서 비롯되어 현재까지 유지되고 있다. 그 입법취지는 법정의견이 지적한 것처럼 서명·날인을 한 사람이 스스로 한 서명이나날인에 심리적으로 구속되어 자유로운 의사에 따라 공정한 투표를 하지 못할위험이 있기 때문이라고 한다. 헌법이 제정되고 선거제도가 도입된 건국 초기에는 이러한 입법취지가 타당성을 갖추고 있었다고 볼 여지가 있다. 그러나 숱한 어려움을 극복하고 자유민주주의를 뿌리내린 우리 국민들이 아직까지 특정후보자나 정당을 지지 또는 반대하는 취지의 글에 서명이나 날인을 하였다고하여 비밀투표를 하면서 자유로운 의사에 따라 선거권을 행사하기 어려울 것이라는 판단은, 우리 국민의 법의식이나 권리의식을 지나치게 낮추어 본 것이라 아니할 수 없다. 유권자가 투표 전에 어떤 내용의 글에 서명이나 날인을 하였더라도 선거에 임하여서는 자신이 한 서명·날인과 관계없이 자유롭게 투표할 수 있으므로, 서명·날인이 유권자의 자유로운 의사에 따른 공정한 투표를방해한다고 보기 어렵다.
법정의견이 주장하는 것처럼 아직도 공정한 투표를 위하여 선거와 관련된서명·날인을 금지할 필요가 있다고 하더라도, 서명날인운동이 금지되는 시기를 선거에 영향을 줄 가능성이 있는 합리적 시점 이후로 한정함으로써 충분히그 목적을 이룰 수 있다. 그럼에도 불구하고 서명운동금지조항이 서명날인운동의 제한기간을 두지 않음으로써 일반 국민은 상시적으로 서명날인운동에 의한 정치적 표현의 자유를 제한받게 된다.
대의민주주의가 제대로 작동하기 위해서는 정치적 표현의 자유가 최대한 보장되어야 한다. 공정한 선거를 위하여 일정한 범위에서 선거운동을 제한하는것은 부득이하지만, 선거운동을 제한하는 과정에서 표현의 자유가 지나치게제약되면 오히려 선거의 공정성을 해하게 된다. 그런데 대법원은 단체가 지향하는 목적에 따라 주최한 집회와 활동이 기존에 행하던 활동의 연장선상에서이루어진 것이라 하더라도 그 활동에서 선거에 영향을 미치게 할 목적 또는선거운동을 위한 목적이 인정된다면 마땅히 공직선거법에 의한 규제를 받아야한다고 판단하고 있다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도3447 판결 참조). 이에따르면 어느 시민이나 단체가 환경이나 복지 등 정치사회문제에 의견을 표명하고자 서명날인운동을 하던 중 그 내용이 선거에서 쟁점이 되면 객관적 증명이 어려운 내심의 목적 여하에 따라 서명운동금지조항에 따라 처벌받을 수 있다. 선거에서 쟁점이 되는 문제는 주권자인 국민의 뜻이 선거결과에 더 정확히반영되어야 하는 중요한 사안인데, 기존에 해 오던 서명날인운동도 처벌의 대상이 될 수 있도록 하는 서명운동금지조항은 표현의 자유에 대한 지나친 제약이 될 수밖에 없다.
선거운동을 위한 서명날인운동을 허용할 경우 부당한 경쟁을 초래하여 후보자들 사이의 경제력 차이에 따른 불균형이 두드러질 수 있다는 지적이 있을수는 있다. 후보자의 경제력 차이에 따른 선거운동의 불균형 방지는 후보자의선거운동을 규제하는 정당한 입법목적이 될 수 있다. 그러나 이를 빌미로 일반유권자의 정치적 표현의 자유까지 제한하여서는 안 된다. 유권자들이 자신의의견을 개진하기 위하여 서명날인운동의 방법으로 정치적 표현을 하는 것을후보자의 경제력 차이를 이유로 규제하는 것은 합리성을 찾기 어렵다.
결국, 서명운동금지조항이 서명날인운동에 의한 정치적 표현을 상시적·전면적으로 금지하고 처벌하는 것은 최소침해성의 요건을 충족시키지 못하므로,이 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해한다.

7. 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 인쇄물배부금지조항및 시설물설치금지조항에 대한 반대의견
우리는 헌재 2014. 4. 24. 2011헌바17등 결정에서 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제255조 제2항 제5호 중‘제93조 제1항의 규정에 위반하여 문서, 인쇄물을 배부ㆍ게시한 자’부분이 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해한다고 반대의견을 밝힌 바 있다.
인쇄물배부금지조항은‘선거일 전 180일’부터 일반 유권자의 문서에 의한 정치적 표현을 제한하므로 제한기간이 지나치게 길다. 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이나 흑색선전으로 인한 선거의 공정성 저해는 선거운동관리조직 및 선거운동비용에 관한 규제나 허위사실 유포 및 비방행위의 처벌로도그 폐해를 충분히 방지할 수 있다. 문서라는 매체 역시 받는 사람이 적극적으로 읽어야 정보를 수용하게 되므로 문서를 통해서도 반론, 토론, 교정의 과정이 이루어질 수 있다. 실질적 민주주의의 구현을 위해서는 일반유권자의 정치적 표현의 자유가 장려되어야 하는데, 인쇄물배부금지조항은 장기간 동안 이를 일반적·전면적으로 제한하여 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해한다.
인쇄물이 시설물보다 더 일상적이고 활용도가 높은 매체이기는 하지만, 인쇄물배부금지조항에 대한 위와 같은 판단은 시설물설치금지조항에도 공통적으로 적용된다. 시설물설치금지조항은‘선거일 전 180일’부터 시설물에 의한정치적 표현을 제한하므로 제한기간이 지나치게 길다. 후보자들 사이의 경제력 차이에 따른 불균형이나 흑색선전으로 인한 선거의 공정성 저해는 선거운동관리조직 및 선거운동비용에 관한 규제나 허위사실 유포 및 비방행위의처벌로도 그 폐해를 충분히 방지할수있다.따라서시설물설치금지조항도위2011헌바17등 결정의 반대이유에서 밝힌 것과 같은 취지에서 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해한다.
그러므로 인쇄물배부금지조항 및 시설물설치금지조항은 헌법에 위반된다.
재판관  박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호강일원 서기석 조용호
[별지]대리인 명단
1. 법무법인 양재담당변호사 류제성
2. 법무법인 상록담당변호사 장경욱
3. 법무법인 시민담당변호사 김선수, 김남준, 권숙권, 고윤덕
4. 법무법인 산하담당변호사 이영기
5. 법무법인 안양담당변호사 김기현
6. 법무법인 한결(유한)담당변호사 박주민
7. 변호사 김진
pansiMatt: 1. 사전선거운동을 제한하는 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정되기 전의 것) 제59조 본문, 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제254조 제2항 중 ‘선전시설물·용구 또는 각종 인쇄물, 그 밖의 방법으로 선거운동을 한 자’에 관한 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘사전선거운동금지조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되거나 정치적 표현의 자유 등을 침해하거나 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)
2. 선거운동을 위한 서명·날인운동을 제한한 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제255조 제1항 제18호(이하 ‘서명운동금지조항’이라 한다)가 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되거나 정치적 표현의 자유 등을 침해하는지 여부(소극)
3. 인쇄물배부 등을 제한한 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항의 규정에 위반하여 인쇄물을 배부한 자’에 관한 부분(이하 ‘인쇄물배부금지조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되거나 정치적 표현의 자유 등을 침해하는지 여부(소극)
4. 시설물설치 등을 제한한 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되기 전의 것) 제256조 제2항 제1호 아목 중 ‘제90조 제1항 제1호의 규정에 위반하여 현수막, 그 밖의 광고물이나 광고시설을 설치·진열·게시한 자 및 같은 항 제2호의 규정에 위반하여 표찰이나 그 밖의 표시물을 배부한 자’에 관한 부분(이하 ‘시설물설치금지조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되거나 정치적 표현의 자유 등을 침해하는지 여부(소극)
decisionGst: 1. 사전선거운동금지조항에서 ‘선거운동’이라 함은 특정 후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정 후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위를 말하는 것으로 풀이할 수 있으므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다. 선거운동의 기간제한은 제한의 입법목적, 제한의 내용, 우리나라에서의 선거의 태양, 현실적 필요성 등을 고려할 때 필요하고도 합리적인 제한이며, 선거운동의 자유를 형해화할 정도로 과도하게 제한하는 것으로 볼 수 없으므로, 사전선거운동금지조항은 정치적 표현의 자유 등을 침해하지 아니한다. 사전선거운동금지조항은 누구든지 선거운동기간 전에 선거운동을 하지 못하도록 하고 있으므로 차별이 존재한다고 볼 수 없어 평등원칙에 위배되지 아니한다.
2. 서명운동금지조항의 ‘선거운동’이라는 개념도 위와 같은 이유에서 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다. 서명운동금지조항은 서명·날인에 의한 선거운동의 특수성과 그러한 방법의 선거운동이 우리의 선거현실에 미친 영향 등을 고려하여 입법한 것으로 선거의 공정성 확보를 위한 것이다. 서명운동금지조항이 모든 정치적 사안에 대한 서명·날인을 받는 행위를 금지하는 것이 아니라 선거운동을 위하여 서명·날인을 받는 경우만을 규제한다는 점, 선거구민에 대해 선거운동을 위한 서명·날인을 받는 행위를 금지하고 있을 뿐이므로 선거구민이 아닌 다른 사람에게는 서명·날인을 받을 수 있다는 점 등을 고려하면, 서명운동금지조항이 정치적 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
3. 인쇄물배부금지조항에서 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 개념은 후보자나 정당이 선거에서 승리하기 위한 계획을 수립하고 준비를 시작할 것으로 예상되는 ‘선거일 전 180일’부터 ‘선거일’까지 사이에 선거의 준비과정 및 선거운동, 선거결과 등에 실질적으로 선거운동에 준하는 작용을 하려는 의도를 가리키는 것으로, 인쇄물배부금지조항은 명확성원칙에 위배되지 않는다. 현행 공직선거법은 예비후보자제도를 두어 예비후보자에게만 선거운동기간 전에 선거운동을 허용하되 명함배부 등 소정의 방법만을 제한적으로 허용하고 있다. 문서 및 인쇄물의 배부·게시가 전면적으로 허용된다면, 공직선거법상의 규제들은 사실상 무의미해지고 선거의 공정성을 훼손할 위험이 있다. 우리나라 선거문화의 특성을 고려하여 이미 사실상 선거운동의 계획 및 준비가 시작되는 시점인 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미칠 목적으로 이루어지는 ‘선거운동에 준하는 내용의 표현행위’만을 규제하고 있다는 점 등을 고려하면, 인쇄물배부금지조항이 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
4. 시설물설치금지조항 중 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’의 개념도 위와 같은 이유에서 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다. 현행 공직선거법에서는 예비후보자에게만 선거운동기간 전에 선거운동을 허용하되 어깨띠 또는 표지물을 착용하는 등 소정의 방법만을 제한적으로 허용하고 있다. 간판·현판·현수막 설치 등이 전면적으로 허용된다면, 공직선거법상의 규제들은 사실상 무의미해지고 선거의 공정성을 훼손할 위험이 있다. 제한되는 자유의 범위도 예상되는 다양한 선거운동의 방법 중에서 특히 중대한 폐해를 초래할 우려가 크다고 인정되는 특정의 선거운동방법과 내용에 국한되는 것이며, 선거일 전 180일부터는 이미 사실상 선거운동의 준비작업이 시작되었다고 볼 수 있으므로, 이러한 제한은 폐해방지에 필요한 최소한의 정도를 넘지 아니하여 정치적 표현의 자유 등을 침해한다고 할 수 없다.
재판관 박한철, 재판관 김이수, 재판관 강일원의 서명운동금지조항에 대한 반대의견
유권자가 투표 전에 어떤 내용의 글에 서명이나 날인을 하였더라도 선거에 임하여서는 자신이 한 서명날인과 관계없이 자유롭게 투표할 수 있으므로 서명날인이 유권자의 자유로운 의사에 따른 공정한 투표를 방해한다고 보기 어렵다. 공정한 투표를 위하여 선거와 관련된 서명날인을 금지할 필요가 있다고 하더라도, 서명날인운동이 금지되는 시기를 선거에 영향을 줄 가능성이 있는 합리적 시점 이후로 한정함으로써 충분히 그 목적을 이룰 수 있고, 기존에 해 오던 서명날인운동도 처벌의 대상이 될 수 있으므로 표현의 자유에 대한 지나친 제약이 될 수밖에 없다. 결국, 서명운동금지조항이 서명날인운동에 의한 정치적 표현을 상시적ㆍ전면적으로 금지하고 처벌하는 것은 과잉금지원칙을 위반하여 정치적 표현의 자유를 침해한다.
재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 인쇄물배부금지조항 및 시설물설치금지조항에 대한 반대의견
인쇄물배부금지조항은 ‘선거일 전 180일’부터 일반 유권자의 문서에 의한 정치적 표현을 제한하므로 제한기간이 지나치게 길고, 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이나 흑색선전으로 인한 선거의 공정성 저해는 선거운동관리조직 및 선거운동비용에 관한 규제나 허위사실 유포 및 비방행위의 처벌로도 그 폐해를 충분히 방지할 수 있다. 실질적 민주주의의 구현을 위해서는 일반유권자의 정치적 표현의 자유가 장려되어야 하는데, 인쇄물배부금지조항은 장기간 동안 이를 일반적ㆍ전면적으로 제한하여 정치적 표현의 자유를 침해한다.
시설물설치금지조항 역시 ‘선거일 전 180일’부터 시설물에 의한 정치적 표현을 제한하므로 제한기간이 지나치게 길고, 후보자들 사이의 경제력 차이에 따른 불균형이나 흑색선전으로 인한 선거의 공정성 저해는 선거운동관리조직 및 선거운동비용에 관한 규제나 허위사실 유포 및 비방행위의 처벌로도 그 폐해를 충분히 방지할 수 있으므로 과잉금지원칙에 위배되어 정치적 표현의 자유를 침해한다.
adjobtTxt: 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정되기 전의 것) 제59조 (선거운동기간) 선거운동은 후보자등록마감일의 다음날부터 선거일전일까지에 한하여 이를 할 수 있다.
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제255조 (부정선거운동죄) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만원 이하의 벌금에 처한다. 
1.∼17. 생략
18. 제107조(서명ㆍ날인운동의 금지)의 규정에 위반하여 서명이나 날인을 받거나 받게 한 자
19. 생략
②∼④ 생략
구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되기 전의 것) 제256조 (각종제한규정위반죄) ① 생략
② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처한다. 
1. 선거운동과 관련하여 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자
가.∼사. 생략 
아. 제90조(시설물설치 등의 금지)의 규정에 위반하여 선전물을 설치ㆍ진열ㆍ게시ㆍ배부하거나 하게 한 자 또는 상징물을 제작ㆍ판매하거나 하게 한 자
자.∼거. 생략 
2.∼4. 생략 
③∼④ 생략
⑤ 삭제 
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제254조 (선거운동기간위반죄) ① 생략
② 선거운동기간 전에 이 법에 규정된 방법을 제외하고 선전시설물ㆍ용구 또는 각종 인쇄물, 방송ㆍ신문ㆍ뉴스통신ㆍ잡지, 그 밖의 간행물, 정견발표회ㆍ좌담회ㆍ토론회ㆍ향우회ㆍ동창회ㆍ반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문, 그 밖의 방법으로 선거운동을 한 자는 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처한다.
③ 삭제
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제255조 (부정선거운동죄) ① 생략
② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처한다. 
1. 생략
2. 삭제
3.∼4. 생략
5. 제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지)제1항의 규정에 위반하여 문서ㆍ도화 등을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ게시ㆍ상영하거나 하게 한 자, 같은 조제2항의 규정에 위반하여 광고 또는 출연을 하거나 하게 한 자 또는 제3항의 규정에 위반하여 신분증명서ㆍ문서 기타 인쇄물을 발급ㆍ배부 또는 징구하거나 하게 한 자
6. 생략
7. 삭제
8. 생략
③∼④ 생략
refrnPrvsn: 헌법 제11조, 제12조 제1항, 제21조, 제37조 제2항, 제116조 제1항
refrnPrcdnt: 1. 헌재 2013. 12. 26. 2011헌바153, 공보 207, 95 
2. 헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등, 판례집 13-2, 830, 848-851
3. 헌재 2009. 4. 30. 2007헌바29, 판례집 21-2하, 108, 121-122
헌재 2009. 10. 29. 2008헌바146등, 판례집 21-2하, 248, 260-261
헌재 2010. 9. 30. 2009헌바201, 공보 168, 1684, 1689-1690
헌재 2013. 6. 27. 2011헌바75, 판례집 25-1, 447, 455
헌재 2014. 4. 24. 2011헌바17등, 판례집 26-1상, 628
4. 헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등, 판례집 13-2, 830, 842-846
event: 청 구 인 배○병
대리인 [별지]와 같음
당해사건 서울고등법원 2011노670 공직선거법위반
eventCol1: 청구인|배○병대리인 [별지]와 같음
eventCol3: 당해사건|서울고등법원 2011노670 공직선거법위반
reason: 1. 사건개요
청구인은 ‘○○국민연대 상임운영위원장으로, 2010. 6. 2. 실시된 제5회 전국동시지방선거와 관련하여 무상급식 전면실시 찬성 후보자들의 당선과 반대 후보자들의 낙선을 목적으로 하는 선거운동을 하기로 마음먹고, 2010. 4. 5.부터 2010. 5. 16.까지 모두 14회에 걸쳐 선거일 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 친환경무상급식의 전면실시를 촉구하는 취지의 현수막, 피켓, 게시대나 표지물을 설치ㆍ진열ㆍ게시하거나 같은 취지의 인쇄물, 친환경무상급식을 상징하는 배지를 배부하고, 선거운동을 위하여 그 곳을 지나는 선거구민으로부터 친환경무상급식을 촉구하는 내용의 서명지에 서명을 받으며, 선거운동기간 전에 위와 같은 방법 등으로 선거운동을 하여 공직선거법을 위반하였다.’는 내용의 공소사실로 기소되어, 2011. 2. 18. 200만 원의 벌금형을 선고받고(서울중앙지방법원 2010고합1468), 이에 항소하였다(서울고등법원 2011노670).
청구인은 항소심 계속 중 공직선거법 제59조, 제90조 제1항, 제93조 제1항, 제107조, 제254조 제2항이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2011. 6. 30. 기각되자(서울고등법원 2011초기141), 2011. 7. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정되기 전의 것) 제59조 전체에 대하여 위헌확인을 구하나, 선거운동기간을 정하고 있는 제59조 본문으로 심판대상을 한정한다. 또한 청구인은 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제254조 제2항 전체에 대하여 위헌확인을 구하나, 당해사건은 선거운동기간 전에 선전시설물ㆍ용구 또는 각종 인쇄물, 그 밖의 방법으로 한 선거운동이 문제되는 경우이므로, 그 심판대상을 공직선거법 제254조 제2항 중 ‘선전시설물ㆍ용구 또는 각종 인쇄물, 그 밖의 방법으로’ 하는 선거운동을 처벌하는 부분으로 한정한다.
다음으로 청구인은 시설물설치 등을 금지하는 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제90조 제1항, 탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등을 금지하는 같은 법 제93조 제1항, 서명ㆍ날인운동을 금지하는 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제107조를 심판대상으로 구하고 있다. 그런데 위 각 조항은 특정 방법에 의한 선거운동을 금지하는 조항들로, 위 각 금지조항들을 위반한 행위에 대하여는 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제255조 제1항 제18호, 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제255조 제2항 제5호, 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되기 전의 것) 제256조 제2항 제1호 아목에 각 처벌조항을 두고 있다. 당해사건인 형사사건에서 직접 적용되는 부분은 금지조항 자체가 아니라 이를 구성요건으로 하면서 형사처벌의 근거가 되는 처벌조항이고 처벌조항에 관한 판단에는 금지의무에 대한 판단도 포함되므로, 이 부분 심판대상을 위 각 처벌조항으로 변경하되, 그 중 당해사건의 공소사실과 관계가 있는, 구 공직선거법 제256조 제2항 제1호 아목 중 ‘제90조 제1항 제1호의 규정에 위반하여 현수막, 그 밖의 광고물이나 광고시설을 설치ㆍ진열ㆍ게시한 자 및 같은 항 제2호의 규정에 위반하여 표찰이나 그 밖의 표시물을 배부한 자’ 부분으로, 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항의 규정에 위반하여 인쇄물을 배부한 자’ 부분으로 한정한다.
따라서 심판대상은 ① 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정되기 전의 것) 제59조 본문 및 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제254조 제2항 중 ‘선전시설물ㆍ용구 또는 각종 인쇄물, 그 밖의 방법으로 선거운동을 한 자’에 관한 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘사전선거운동금지조항’이라 한다), ② 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제255조 제1항 제18호(이하 ‘서명운동금지조항’이라 한다), ③ 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항의 규정에 위반하여 인쇄물을 배부한 자’에 관한 부분(이하 ‘인쇄물배부금지조항’이라 한다), ④ 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되기 전의 것) 제256조 제2항 제1호 아목 중 ‘제90조 제1항 제1호의 규정에 위반하여 현수막, 그 밖의 광고물이나 광고시설을 설치ㆍ진열ㆍ게시한 자 및 같은 항 제2호의 규정에 위반하여 표찰이나 그 밖의 표시물을 배부한 자’에 관한 부분(이하 ‘시설물설치금지조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정되기 전의 것)
제59조(선거운동기간) 선거운동은 후보자등록 마감일의 다음날부터 선거일 전일까지에 한하여 이를 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1.제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) 제1항 및 제2항의 규정에 따라 예비후보자 등이 선거운동을 하는 경우
2. (삭제)
3.후보자, 후보자가 되고자 하는 자가 자신이 개설한 인터넷 홈페이지를 이용하여 선거운동을 하는 경우
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제254조(선거운동기간위반죄) ② 선거운동기간 전에 이 법에 규정된 방법을 제외하고 선전시설물ㆍ용구 또는 각종 인쇄물, 방송ㆍ신문ㆍ뉴스통신ㆍ잡지, 그 밖의 간행물, 정견발표회ㆍ좌담회ㆍ토론회ㆍ향우회ㆍ동창회ㆍ반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문, 그 밖의 방법으로 선거운동을 한 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것)
제255조(부정선거운동죄) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다.
18.제107조(서명ㆍ날인운동의 금지)의 규정에 위반하여 서명이나 날인을 받거나 받게 한 자
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제255조(부정선거운동죄) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.
5. 제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) 제1항의 규정에 위반하여 문서ㆍ도화 등을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ게시ㆍ상영하거나 하게 한 자, 같은 조 제2항의 규정에 위반하여 광고 또는 출연을 하거나 하게 한 자 또는 제3항의 규정에 위반하여 신분증명서ㆍ문서 기타 인쇄물을 발급ㆍ배부 또는 징구하거나 하게 한 자
구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되기 전의 것)
제256조(각종제한규정위반죄) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 선거운동과 관련하여 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자
아.제90조(시설물설치 등의 금지)의 규정에 위반하여 선전물을 설치ㆍ진열ㆍ게시ㆍ배부하거나 하게 한 자 또는 상징물을 제작ㆍ판매하거나 하게 한 자
3. 청구인의 주장
사전선거운동금지조항이 규정하고 있는 ‘선거운동’은 ‘선거운동유사행위’나 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위’와 구별되지 않는 불명확한 개념이다. 사전선거운동금지조항은 광범위한 의사표현을 금지하고 있고, 선거운동을 할 수 있는 기간을 지나치게 짧게 규정하고 있으므로, 정치적 표현의 자유와 선거운동의 자유 등을 침해한다. 기성정치인에게는 사전선거운동이 폭넓게 허용되는 데 반해, 사전선거운동금지조항은 일반 유권자의 선거운동기간 전 표현행위를 금지하고 있으므로 유권자의 평등권을 침해한다.
‘선거운동’을 위하여 서명이나 날인을 받은 자를 처벌하는 서명운동금지조항은 ‘선거운동’의 개념이 불명확하므로 명확성원칙에 위배된다. 투표 전 특정 후보자에 대한 지지나 반대의사를 표명하는 서명ㆍ날인을 했다고 하더라도 아무런 대외적 구속력이 없는 서명ㆍ날인이 유권자의 자유로운 의사에 따른 공정한 투표를 방해한다고 할 수 없고, 선거운동을 위하여 서명ㆍ날인을 한다고 하여 반드시 선거의 공정과 평온을 해한다고 할 수 없음에도 막연한 우려만으로 서명ㆍ날인을 완전히 금지하는 것은 과잉금지원칙에 위배된다.
인쇄물배부금지조항 중 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 부분과 ‘누구든지’, ‘정강’, ‘정책’, ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분은 그 의미가 불명확하고 포괄적이며 광범위한 해석이 가능하므로 명확성원칙에 위배된다. 인쇄물배부금지조항은 선거의 공정을 위하여 다양한 정치적 의사표현을 광범위하게 제한하고 있으므로 과잉금지원칙에 위배하여 표현의 자유를 침해한다.
시설물설치금지조항 중 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 부분은 위에서 본 바와 같이 명확성원칙에 위배된다. 시설물설치금지조항은 선거의 공정을 해할 우려가 있다는 이유만으로 지나치게 광범위한 행위를 금지하고 있으므로 과잉금지원칙에 위배된다.
4. 판  단
가. 선거운동의 자유와 선거의 공정성
선거는 오늘날 자유민주주의 국가에서 통치기관을 구성하고 그에 정당성을 부여하는 한편 국민 스스로 정치적 의사형성과정에 참여하여 국민주권과 대의민주주의를 실현하는 핵심적인 수단이다.
선거운동은 유권자가 경쟁하는 여러 정치세력 가운데 선택을 통해 선거권을 행사할 수 있도록 그 판단의 배경이 되는 정보를 제공하는 기능을 수행하므로, 후보자 및 후보자가 되고자 하는 사람(이하 ‘후보자’라 한다)이나 정당 등에 관한 정치적 정보 및 의견을 자유롭게 발표하고 교환할 수 있는 자유가 보장되어야 한다. 그리고 대의민주주의를 원칙으로 하는 현대 민주정치 아래에서는 국민이 선거에 참여하는 것이 반드시 필요하고, 국민이 선거과정에서 정치적 의견을 자유로이 발표ㆍ교환함으로써 정치적 표현의 자유는 비로소 그 기능을 다하게 된다 할 것이므로, 선거운동 등 정치적 표현의 자유는 헌법 제21조 제1항에서 정한 언론ㆍ출판의 자유 보장 규정에 의한 보호를 받는다(헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001등 참조).
선거의 공정성이란 국민의 선거의 자유와 선거운동 등에 있어서의 기회의 균등이 담보되는 것을 의미하므로, 선거의 공정성 없이는 진정한 의미에서의 선거의 자유도 선거운동 등의 기회균등도 보장되지 아니한다고 할 수 있다(헌재 2001. 8. 30. 99헌바92등 참조). 선거에 있어서 유권자에게 전달되는 정치적 정보나 의견이 허위 또는 왜곡되거나 균형을 잃은 경우에는, 유권자가 올바른 선택을 할 수 없게 되어 민의를 왜곡하는 결과를 초래하게 되므로 선거제도의 본래적 기능과 대의민주주의의 본질이 훼손된다 할 것이다. 따라서 대의민주주의에서 후보자나 정당 등에 관한 정치적 정보 및 의견을 자유롭게 발표하고 교환하는 것을 내용으로 하는 선거운동 등 정치적 표현의 자유는 선거의 공정성을 전제로 인정되는 것이며, 선거의 공정성은 그러한 자유의 한정원리로 기능할 수 있다. 우리 헌법 제116조 제1항은 "선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리 하에 법률이 정하는 범위 안에서 하되, 균등한 기회가 보장되어야 한다."고 하여 선거의 공정성을 보장하면서 선거운동의 한계에 관하여 법률로 정할 수 있다고 규정하고 있다(헌재 2014. 4. 24. 2011헌바17등 참조).
결국 선거운동 등 정치적 표현의 자유는 그 제한이 과도하여 선거권 및 피선거권의 행사나 선거의 기능을 지나치게 제약하거나 왜곡하여서는 안 되고 기본권보장의 헌법이념과 헌법상의 제반원칙에 합치되도록 최대한 보장되어야 하나, 선거운동 등 정치적 표현의 자유가 선거의 공정성을 훼손할 경우에는 이를 제한하는 것이 헌법적으로 정당화될 수 있다 할 것이다(헌재 2014. 4. 24. 2011헌바17등 참조).
나. 사전선거운동금지조항
헌법재판소는 헌재 2013. 12. 26. 2011헌바153 결정에서 선거운동기간을 규정한 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정되기 전의 것) 제59조 본문과 선거운동기간 위배행위를 처벌하는 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제254조 제2항 중 ‘그 밖의 집회의 방법으로 선거운동을 한 자’에 관한 부분이 헌법에 위반되지 않는다고 판시하였는데, 그 요지는 다음과 같다.
『1. 선거운동이라 함은 특정 후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정 후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위를 말하는 것으로 풀이할 수 있다. 즉, 단순한 의견개진 등과 구별되는 가벌적 행위로서의 선거운동의 표지로 당선 내지 득표(반대후보자의 낙선)에의 목적성, 그 목적성의 객관적 인식가능성, 능동성 및 계획성이 요구된다 할 것이다. 선거운동을 위와 같이 풀이한다면 법집행자의 자의를 허용할 소지를 제거할 수 있고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 누구나 그러한 표지를 갖춘 선거운동과 단순한 의견개진을 구분할 수 있을 것이므로 헌법 제12조 제1항이 요구하는 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 할 수 없다.
2. 기간의 제한 없이 선거운동을 무한정 허용할 경우에는 후보자 간의 지나친 경쟁이 선거관리의 곤란으로 이어져 부정행위의 발생을 막기 어렵게 된다. 또한 후보자 간의 무리한 경쟁의 장기화는 경비와 노력이 지나치게 들어 사회경제적으로 많은 손실을 가져올 뿐만 아니라 후보자 간의 경제력 차이에 따른 불공평이 생기게 되고, 아울러 막대한 선거비용을 마련할 수 없는 젊고 유능한 신참 후보자의 입후보의 기회를 빼앗는 결과를 가져올 수 있다. 선거운동의 기간제한은 제한의 입법목적, 제한의 내용, 우리나라에서의 선거의 태양, 현실적 필요성 등을 고려할 때 필요하고도 합리적인 제한이며, 선거운동의 자유를 형해화할 정도로 과도하게 제한하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항들은 정치적 표현의 자유 및 선거운동의 자유를 침해하지 아니한다.
3. 이 사건 법률조항들은 기성정치인ㆍ정당소속정치인과 정치신인ㆍ무소속정치인을구별하지 아니하고 누구든지 선거운동기간 전에 집회의 방법으로 선거운동을 하지 못하도록 하고 있으므로 이들 사이에 차별이 존재한다고 볼 수 없어 평등원칙에 위배되지 아니한다.』
이 사건에도 위 결정의 취지가 타당하고, 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하므로, 사전선거운동금지조항은 헌법에 위반되지 아니한다.
다. 서명운동금지조항
(1) 앞서 본 바와 같이 헌법재판소는 헌재 2013. 12. 26. 2011헌바153 결정에서 사전선거운동금지조항 등의 ‘선거운동’이라는 개념은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다고 판단하였다. 위 결정의 취지는 동일한 내용을 규정하고 있는 서명운동금지조항 중 ‘선거운동’ 부분에 대하여도 그대로 적용된다고 할 것이므로, 위 개념은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.
(2) 헌법재판소는 헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등 결정에서 서명ㆍ날인운동의 금지규정과 이를 위반한 경우에 대한 처벌규정인 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것) 제107조 및 제255조 제1항 제18호에 대하여 헌법에 위반되지 않는다고 판단하였는데, 그 결정의 요지는 다음과 같다.
『공직선거법 제107조는 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 선거운동을 위한 서명날인을 하는 것을 금지한 규정인바, 선거운동의 부당한 경쟁, 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 평온과 공정을 해하는 결과의 발생을 방지하고자 선거에 영향을 미칠 서명날인을 금지하는 한편, 서명날인을 금지함으로써 초래될 선거운동의 자유에 대한 법익침해를 최소화하기 위한 배려를 하고 있으며, 선거운동의 내용 그 자체가 아니라 선거운동방법 중 특히 폐해의 우려가 크다고 인정되는 서명날인이라는 특정한 선거운동방법에만 국한되는 부분적인 제한에 불과하므로, 이로써 과잉금지원칙을 위배하여 선거운동의 자유를 침해한다고 할 수 없다.』
서명운동금지조항은 위와 같은 합헌결정이 있었던 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 제255조 제1항 제18호와 그 내용이 동일하다.
살피건대, 서명운동금지조항은 투표 전에 특정후보자에 대한 지지 또는 반대의사를 표명하는 서명&#183;날인을 구할 경우 서명&#183;날인한 자가 스스로 한 서명&#183;날인에 심리적으로 구속되어 결국 선거인의 자유로운 의사에 의한 공정한 투표를 방해할 위험이 있으므로, 이를 금지함으로써 선거의 공정성을 보장하기 위한 것이다.
우리나라의 법률생활에서 서명&#183;날인은 개인의 인적 동일성을 징표하는 수단이 되고 있고, 문서 작성명의자의 서명&#183;날인은 일반인으로 하여금 작성명의자가 진정으로 작성한 문서로 보게 하는 형식과 외관을 갖추게 한다. 서명&#183;날인은 문서에 담긴 내용이 작성명의자의 의사라는 점을 보장하고 이에 대한 공공의 신뢰를 이끌어내는 수단이 되고 있다. 나아가 서명&#183;날인이 있는 의사표현은 서명&#183;날인이 없는 의사표현에 비해 작성명의자의 진지한 의사임을 나타낸다고 일반적으로 인식되고 있는바, 서명&#183;날인은 작성명의자가 자신의 진지한 의사를 외부로 표출하고, 제3자는 작성명의자의 진의를 객관적으로 확인하는 수단으로 사용되고 있다. 따라서 누군가 선거구민에게 투표 전에 특정후보자에 대한 지지 또는 반대의사를 표명하는 서명&#183;날인을 구했을 때, 이에 서명&#183;날인을 함으로써 자신의 진지한 의사를 외부에 표출한 사람은 스스로 한 서명&#183;날인에 심리적으로 구속될 가능성이 있다. 선거운동을 위한 서명날인운동을 금지하는 것은 선거권자가 투표할 때 서명&#183;날인의 진지성이 주는 심리적 효과로부터도 자유롭게 투표할 수 있도록 보장하기 위한 것으로, 결국 선거권자의 진정한 의사가 투표결과에 반영될 수 있게 한다.
선거운동의 허용 및 금지 범위를 어떻게 정할 것인가는 각 나라가 처한 정치, 사회, 경제적 사정과 국민의식구조의 특성에 따라 다르다. 공직선거법은 선거운동의 각 행위가 선거에 미치는 영향을 고려하여 선거운동기간이나 선거기간 이전이라도 그 영향의 정도 및 지속 정도, 파급효과 등에 따라 제한 또는 금지의 기간을 서로 다르게 확정하고 있다. 서명운동금지조항은 위와 같은 서명&#183;날인에 의한 선거운동의 특수성과 그러한 방법의 선거운동이 우리의 선거현실에 미친 영향 등을 고려하여 입법한 것으로 선거의 공정성 확보를 위한 규정이다.
서명운동금지조항은 모든 정치적 사안에 대한 서명&#183;날인을 받는 행위를 금지하고 있는 것이 아니라 선거운동을 위하여 서명&#183;날인을 받는 경우만을 규제하고 있다. 선거구민에 대해 선거운동을 위한 서명&#183;날인을 받는 행위를 금지하고 있을 뿐이므로, 선거구민이 아닌 다른 사람에게는 서명&#183;날인을 받을 수 있다. 그리고 현행 공직선거법에 의하면 선거일이 아닌 때에는 인터넷 홈페이지 등을 이용한 선거운동이 상시적으로 허용되고 있다. 그렇다면 서명운동금지조항이 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 지나치게 제한하고 있다고 볼 수 없으므로, 침해의 최소성 원칙에도 위배되지 않는다.
우리의 현실적 상황을 볼 때 서명운동금지조항에 의하여 보호되는 선거의 실질적 자유와 공정의 확보라는 공공의 이익은 국민적 열망을 담고 있는 것으로서 특히 높은 가치를 지니고 것이라고 할 것이므로, 이를 보호하기 위하여 특히 폐해가 심할 것으로 예상되는 서명&#183;날인을 이용한 선거운동방법을 금지하였다고 하여, 공익과 제한되는 선거운동 등 정치적 표현의 자유와의 사이에 현저한 불균형이 있다고 볼 수 없으므로 법익의 균형성 원칙에도 위배되지 아니한다.
(3)그러므로 서명운동금지조항은 헌법에 위반되지 아니한다.
라. 인쇄물배부금지조항
(1)헌법재판소는 헌재 2014. 4. 24. 2011헌바17등 결정에서 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항의 규정에 위반하여 문서, 인쇄물을 배부ㆍ게시한 자’ 부분이 헌법에 위반되지 않는다고 판시하였는데, 그 요지는 다음과 같다.
『1.이 사건 법률조항에서 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 개념은 후보자나 정당이 선거에서 승리하기 위한 계획을 수립하고 준비를 시작할 것으로 예상되는 ‘선거일 전 180일 전’부터 ‘선거일’까지 사이에 선거의 준비과정 및 선거운동, 선거결과 등에 실질적으로 선거운동에 준하는 작용을 하려는 의도를 가리키는 것으로서, 그 인정에 있어서는 행위자와 후보자 및 정당과의 관계, 행위의 내용과 태양, 행위에 이르게 된 경위와 결과, 행위 당시의 상황 등 여러 사정을 종합하여 합리적으로 판단될 수 있다고 보아야 한다. 이와 같이 해석하는 경우 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람이라면 누구나 선거에 영향을 미치게 하기 위한 의사를 가지고 행하여지는 행위와 선거와 관계없이 단순한 의사표현으로서 이루어지는 행위를 구분할 수 있고 법률적용자에 대한 관계에서도 자의가 허용될 소지는 없어질 것이므로, 이 사건 법률조항은 명확성원칙에 위배되지 않는다.
2. 이 사건 법률조항은 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력의 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 공정성을 확보하기 위하여 문서나 인쇄물의 무제한적인 제작, 배부를 금지하고 있으므로 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다.
현행 공직선거법은 혼탁한 선거문화를 바로잡고 고비용의 선거구조를 혁신하여 공정하고 깨끗한 선거문화를 정착시키고자 선거운동의 기간과 방법 등을 상세하게 규율하고 있다. 선거운동은 선거기간 개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있고(제59조), 예비후보자제도를 두어 예비후보자에게만 선거운동기간 전에 선거운동을 허용하되 명함배부 등 공직선거법에서 정한 소정의 방법만을 제한적으로 허용하고 있으며(제60조의2 내지 제60조의4), 이를 위반하여 사전선거운동을 하는 경우에는 형사처벌을 하고 있다(제254조). 이 사건 법률조항은 이러한 규제를 전제로 그 실효성을 확보하기 위하여 위와 같은 방법에 의하지 아니한 문서와 인쇄물의 배부&#183;게시를 전면적으로 금지하고 이를 위반한 자를 형사처벌하는 조항이다. 따라서 이 사건 법률조항이 위헌으로 선언되어 후보자 및 예비후보자뿐만 아니라 유권자에 의한 문서 및 인쇄물의 배부&#183;게시가 전면적으로 허용된다면, 위와 같은 공직선거법상의 규제들은 사실상 무의미해지고 선거의 공정성을 훼손할 위험이 있다.
우리 국민은 정치에 대한 관심과 열정이 다른 어느 나라보다 높아 민주주의 실천의 원동력이 되었음에도 이는 과열선거와 혼탁선거로 나아갈 수 있는 원인이 되기도 한다. 공조직과 사조직 그리고 혈연&#183;지연&#183;학연을 이용한 불법선거, 금권을 이용한 금전선거, 여론조작과 흑색선전 등 거짓말 선거의 폐해가 잔존하고 있는 것이 엄연한 현실이고 이를 시정하여 공명선거를 이루고자 하는 국민적 열망이 뜨겁다. 이러한 상황에서 후보자 및 예비후보자뿐만 아니라 정당조직 및 그 관련조직에 속한 정당관계자와 유권자에게까지 문서 및 인쇄물의 배부&#183;게시에 의한 선거운동 등이 전면적으로 허용된다면, 후보자 및 예비후보자의 정당가입 유무와 가입정당의 규모, 후보자&#183;예비후보자 및 그를 지지하는 유권자의 경제적&#183;정치적&#183;사회적 영향력의 차이에 따른 선거운동 등에서의 불균형이 두드러지게 되어, 선거운동에 있어서 균등한 기회를 보장한다고 규정한 헌법 제116조 제1항의 취지에 반하게 된다. 또한 후보자나 예비후보자 등 사이의 지나친 경쟁으로 선거가 과열되고, 그들이 관련되는 공조직 및 사조직을 이용하거나 불법적으로 동원한 선거운동원뿐 아니라 그를 지지하는 유권자들의 문서나 인쇄물을 이용한 무분별한 흑색선전, 진실을 왜곡한 의혹제기, 편파적 의견이나 부당한 표현, 허위사실유포나 비방 등으로 인하여 선거의 공정성과 평온이 심각한 위협을 받을 수 있다.
우리나라 선거문화의 특성을 고려하여 이미 사실상 선거운동의 계획 및 준비가 시작되는 시점인 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미칠 목적으로 이루어지는 ‘선거운동에 준하는 내용의 표현행위’만을 규제하고 있다는 점, 문서나 인쇄물은 정보의 전달 및 수용이 일방적, 수동적으로 이루어지며 전달되는 정보 및 의견에 대해 즉시 교정이 가능하지 않아 선거의 평온과 공정에 미치는 영향이 인터넷과 다르다는 점, 문서와 인쇄물은 유권자들에 의하여 손쉽게 제작, 배부될 수 있어 후보자에 대한 선거비용 규제만으로 그 폐해를 실효적으로 예방하거나 규제하기 어렵다는 점 등을 고려하면, 이 사건 법률조항이 침해의 최소성 및 법익의 균형성 원칙에 위배되어 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.』
이 사건에도 위 결정의 취지는 타당하고, 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니한다.
(2) 한편 청구인은 인쇄물배부금지조항의 ‘누구든지’, ‘정강’, ‘정책’, ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분도 지나치게 포괄적이어서 명확성원칙에 위배된다고 주장하므로, 이에 대하여 살펴본다.
먼저, ‘누구든지’ 부분에 관하여 보건대, 법률이 일정한 행위를 금지하는 금지규정의 수범자를 그 입법취지에 따라 일정한 신분이 있는 사람으로 제한하지 않고 국민 일반에 대하여 해당 행위를 금지하는 경우에 그 수범자를 "누구든지"라고 일반적으로 규정하는 것은 통상적인 입법례라고 할 것이다. 나아가 금지규정의 수범자에 관한 규정은 해당 규정이 금지하는 행위와 결합되어 파악되어야 할 것인데, 위 조항의 구성요건은 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당 또는 후보자를 지지ㆍ추천하는 등의 내용이 포함된 인쇄물을 배부할 것을 요구하고 있기 때문에 인쇄물을 배부한 시기ㆍ장소ㆍ방법, 행위의 동기 및 경위, 인쇄물의 내용에 따라 한정적으로 해석될 수 있으므로, 위 조항이 범죄의 주체를 무한정 확대하고 있다고 할 수도 없다(헌재 2009. 10. 29. 2008헌바146등 참조).
다음으로 정당의 ‘정강’이란 정당이 국민에게 공약하여 이루고자 하는 정책의 큰 줄기를 말하며, 정당의 ‘정책’은 정당이 정치적 목적을 실현하기 위하여 마련한 방책을 의미하는데, 이러한 개념은 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 통상의 해석방법에 의하여 그 의미를 알 수 있는 개념이므로 포괄적이라고 볼 수 없다.
마지막으로 ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분에 관하여 본다. 인쇄물배부금지조항의 입법목적이 선거의 공정성 확보에 있음을 고려하면, 후보자가 되고자 하는 자에 해당하기 위해서는 단순히 후보자가 되려고 하는 주관적인 의지가 있는 것만으로는 부족하고(헌재 2009. 4. 30. 2007헌바29; 헌재 2010. 9. 30. 2009헌바201 참조), 실제로 선거에 출마하기 위한 최소한의 준비 등을 개시하여 후보자가 될 개연성이 인정되어야 한다(헌재 2013. 6. 27. 2011헌바75 참조). 인쇄물배부금지조항의 입법 목적, 공직선거법상 후보자(제49조 제1항) 및 예비후보자(제60조의2 제1항)와의 균형, 위 조항이 배부행위의 금지기간을 선거일 전 180일부터 선거일까지로 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, ‘후보자가 되고자 하는 자’는 배부행위를 한 시점으로부터 180일 이내에 실시될 선거를 기준으로, 배부행위 당시 후보자가 되고자 하는 의사를 인정할 수 있는 객관적 징표가 존재하는 자를 의미한다고 할 것이므로, 심판대상이 규정하는 ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분이 명확성원칙에 위배된다고 할 수 없다.
결국 인쇄물배부금지조항의 ‘누구든지’, ‘정강’, ‘정책’, ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분은 법조항의 문언적 의미와 입법취지 등에 비추어 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 누구라도 어렵지 않게 그 의미를 파악할 수 있는 것이라 할 것이고 지나치게 포괄적이거나 모호하다고는 할 수 없으므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.
(3) 그러므로 인쇄물배부금지조항은 헌법에 위반되지 아니한다.
마. 시설물설치금지조항
(1)앞서 본 바와 같이 헌법재판소는 2014. 4. 24. 2011헌바17등 결정에서 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 개념은 명확성원칙에 위배되지 아니한다고 판단하였다. 위 결정의 취지는 동일한 내용을 규정하고 있는 시설물설치금지조항 중 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 부분에 대하여도 그대로 적용된다고 할 것이므로, 위 개념은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.
(2)헌법재판소는 헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등 결정에서 구 ‘공직선거및선거부정방지법’(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제90조 전문 및 구 공직선거법(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정되고, 법률7681호로 개정되기 전의 것) 제256조 제2항 제1호 아목이 헌법에 위반되지 않는다고 판시하였는데, 그 요지는 다음과 같다.
『공직선거및선거부정방지법 제90조 전문은 선거일 전 180일부터 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 법정의 방법 이외의 방법으로 시설물설치 등을 하는 것을 금지한 규정으로서, 이는 선거의 부당한 과열경쟁으로 인한 사회경제적 손실을 막고 후보자 간의 실질적인 기회균등을 보장함과 동시에 탈법적인 선거운동으로 인하여 선거의 공정과 평온이 침해되는 것을 방지하고자 일정 범위의 선거운동방법에 대하여는 그 주체, 시간, 태양을 불문하고 일률적으로 이를 금지하는 것인바, 위와 같은 목적 달성을 위하여 달리 효과적인 수단을 상정할 수가 없고, 제한되는 자유의 범위도 예상되는 다양한 선거운동의 방법 중에서 특히 중대한 폐해를 초래할 우려가 크다고 인정되는 특정의 선거운동방법과 내용에 국한되는 것이며, 선거일 전 180일부터는 이미 사실상 선거운동의 준비작업이 시작되었다고 볼 수 있으므로, 이러한 제한은 폐해방지에 필요한 최소한의 정도를 넘지 아니하여 표현의 자유 등을 침해한다고 할 수 없다.』
시설물설치금지조항은 위 합헌결정이 있었던 구 ‘공직선거및선거부정방지법’ 제90조 전문 및 제256조 제2항 제1호 아목과 그 내용이 실질적으로 동일하다고 볼 수 있다. 위 결정 이후 개정된 공직선거법에서는 예비후보자제도를 도입하여 예비후보자에게만 선거운동기간 전에 선거운동을 허용하되 어깨띠 또는 표지물을 착용하는 등 공직선거법에서 정한 소정의 방법만을 제한적으로 허용하고 있으며(제60조의2 내지 제60조의4), 이를 위반하여 사전선거운동을 하는 경우에는 형사처벌을 하고 있다(제254조). 시설물설치금지조항은 이러한 규제를 전제로 그 실효성을 확보하기 위하여 위와 같은 방법에 의하지 아니한 선전물의 설치&#183;진열&#183;게시&#183;배부를 금지하고 이를 위반한 자를 형사처벌하는 조항이다. 따라서 시설물설치금지조항이 위헌으로 선언되어 후보자 및 예비후보자뿐만 아니라 유권자에 의한 간판ㆍ현판ㆍ현수막 설치 등이 전면적으로 허용된다면, 위와 같은 공직선거법상의 규제들은 사실상 무의미해지고 선거의 공정성을 훼손할 위험이 있다.
간판&#183;현판&#183;현수막 등을 이용한 선거운동의 경우 앞서 살펴본 인쇄물과 비교하여 보면, 시설물만의 독특한 매체의 특성이 있다. 인쇄물은 전문가가 아닌 개인도 프린터, 복사기 등을 이용하여 손쉽게 제작할 수 있는 반면, 시설물은 일반적으로 전문업체에 의뢰하여 제작한다. 인쇄물은 단품당 제작비용이 비교적 적지만, 시설물은 인쇄물보다 단품당 제작비용이 더 든다. 인쇄물은 일반적으로 개인이 다른 사람에게 직접 전달할 수 있어 대면이나 접촉을 전제로 하는 데 반해 시설물은 특정한 장소에 설치&#183;진열하여 정보전달 방식에 있어서 차이점이 있다. 인쇄물과 달리 간판&#183;현수막&#183;애드벌룬&#183;기구류 또는 선전탑과 같은 시설물은 특정한 장소에 고정되어 있어 설치장소를 지나가는 사람에게 노출되는 빈도수가 더 크다. 이러한 매체의 특성으로 인하여 시설물의 선거운동을 위한 선전물로서의 효과가 상대적으로 크고 선거의 공정성을 훼손할 우려가 있으므로, 이를 규율할 필요성이 있다.
이러한 시설물의 매체로서의 특수성과 함께 예비후보자의 선거운동 허용, 인터넷을 통한 선거운동 허용(공직선거법 제59조 제3호) 등을 비롯하여 선거운동방법이 다양화된 점을 고려하면, 시설물설치금지조항이 침해의 최소성이나 법익의 균형성 원칙에 위배되어 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없으므로, 종전의 결정과 달리 판단할 필요성이 있다고 인정되지 않는다.
(3)그러므로 시설물설치금지조항은 헌법에 위반되지 아니한다.
5. 결  론
사전선거운동금지조항, 서명운동금지조항, 인쇄물배부금지조항 및 시설물설치금지조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 박한철, 재판관 김이수, 재판관 강일원의 서명운동금지조항에 대한 반대의견과 아래 7.과 같은 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 인쇄물배부금지조항 및 시설물설치금지조항에 대한 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관의 의견이 일치되었다.
6. 재판관 박한철, 재판관 김이수, 재판관 강일원의 서명운동금지조항에 대한 반대의견
선거운동을 위한 서명&#183;날인을 금지한 것은 1958년에 제정된 구 민의원의원선거법과 참의원의원선거법에서 비롯되어 현재까지 유지되고 있다. 그 입법취지는 법정의견이 지적한 것처럼 서명&#183;날인을 한 사람이 스스로 한 서명이나 날인에 심리적으로 구속되어 자유로운 의사에 따라 공정한 투표를 하지 못할 위험이 있기 때문이라고 한다. 헌법이 제정되고 선거제도가 도입된 건국 초기에는 이러한 입법취지가 타당성을 갖추고 있었다고 볼 여지가 있다. 그러나 숱한 어려움을 극복하고 자유민주주의를 뿌리내린 우리 국민들이 아직까지 특정 후보자나 정당을 지지 또는 반대하는 취지의 글에 서명이나 날인을 하였다고 하여 비밀투표를 하면서 자유로운 의사에 따라 선거권을 행사하기 어려울 것이라는 판단은, 우리 국민의 법의식이나 권리의식을 지나치게 낮추어 본 것이라 아니할 수 없다. 유권자가 투표 전에 어떤 내용의 글에 서명이나 날인을 하였더라도 선거에 임하여서는 자신이 한 서명&#183;날인과 관계없이 자유롭게 투표할 수 있으므로, 서명&#183;날인이 유권자의 자유로운 의사에 따른 공정한 투표를 방해한다고 보기 어렵다.
법정의견이 주장하는 것처럼 아직도 공정한 투표를 위하여 선거와 관련된 서명&#183;날인을 금지할 필요가 있다고 하더라도, 서명날인운동이 금지되는 시기를 선거에 영향을 줄 가능성이 있는 합리적 시점 이후로 한정함으로써 충분히 그 목적을 이룰 수 있다. 그럼에도 불구하고 서명운동금지조항이 서명날인운동의 제한기간을 두지 않음으로써 일반 국민은 상시적으로 서명날인운동에 의한 정치적 표현의 자유를 제한받게 된다.
대의민주주의가 제대로 작동하기 위해서는 정치적 표현의 자유가 최대한 보장되어야 한다. 공정한 선거를 위하여 일정한 범위에서 선거운동을 제한하는 것은 부득이하지만, 선거운동을 제한하는 과정에서 표현의 자유가 지나치게 제약되면 오히려 선거의 공정성을 해하게 된다. 그런데 대법원은 단체가 지향하는 목적에 따라 주최한 집회와 활동이 기존에 행하던 활동의 연장선상에서 이루어진 것이라 하더라도 그 활동에서 선거에 영향을 미치게 할 목적 또는 선거운동을 위한 목적이 인정된다면 마땅히 공직선거법에 의한 규제를 받아야 한다고 판단하고 있다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도3447 판결 참조). 이에 따르면 어느 시민이나 단체가 환경이나 복지 등 정치사회문제에 의견을 표명하고자 서명날인운동을 하던 중 그 내용이 선거에서 쟁점이 되면 객관적 증명이 어려운 내심의 목적 여하에 따라 서명운동금지조항에 따라 처벌받을 수 있다. 선거에서 쟁점이 되는 문제는 주권자인 국민의 뜻이 선거결과에 더 정확히 반영되어야 하는 중요한 사안인데, 기존에 해 오던 서명날인운동도 처벌의 대상이 될 수 있도록 하는 서명운동금지조항은 표현의 자유에 대한 지나친 제약이 될 수밖에 없다.
선거운동을 위한 서명날인운동을 허용할 경우 부당한 경쟁을 초래하여 후보자들 사이의 경제력 차이에 따른 불균형이 두드러질 수 있다는 지적이 있을 수는 있다. 후보자의 경제력 차이에 따른 선거운동의 불균형 방지는 후보자의 선거운동을 규제하는 정당한 입법목적이 될 수 있다. 그러나 이를 빌미로 일반 유권자의 정치적 표현의 자유까지 제한하여서는 안 된다. 유권자들이 자신의 의견을 개진하기 위하여 서명날인운동의 방법으로 정치적 표현을 하는 것을 후보자의 경제력 차이를 이유로 규제하는 것은 합리성을 찾기 어렵다.
결국, 서명운동금지조항이 서명날인운동에 의한 정치적 표현을 상시적&#183;전면적으로 금지하고 처벌하는 것은 최소침해성의 요건을 충족시키지 못하므로, 이 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해한다.
7. 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 인쇄물배부금지조항 및 시설물설치금지조항에 대한 반대의견
우리는 헌재 2014. 4. 24. 2011헌바17등 결정에서 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항의 규정에 위반하여 문서, 인쇄물을 배부ㆍ게시한 자’ 부분이 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해한다고 반대의견을 밝힌 바 있다.
인쇄물배부금지조항은 ‘선거일 전 180일’부터 일반 유권자의 문서에 의한 정치적 표현을 제한하므로 제한기간이 지나치게 길다. 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이나 흑색선전으로 인한 선거의 공정성 저해는 선거운동관리조직 및 선거운동비용에 관한 규제나 허위사실 유포 및 비방행위의 처벌로도 그 폐해를 충분히 방지할 수 있다. 문서라는 매체 역시 받는 사람이 적극적으로 읽어야 정보를 수용하게 되므로 문서를 통해서도 반론, 토론, 교정의 과정이 이루어질 수 있다. 실질적 민주주의의 구현을 위해서는 일반유권자의 정치적 표현의 자유가 장려되어야 하는데, 인쇄물배부금지조항은 장기간 동안 이를 일반적&#183;전면적으로 제한하여 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해한다.
인쇄물이 시설물보다 더 일상적이고 활용도가 높은 매체이기는 하지만, 인쇄물배부금지조항에 대한 위와 같은 판단은 시설물설치금지조항에도 공통적으로 적용된다. 시설물설치금지조항은 ‘선거일 전 180일’부터 시설물에 의한 정치적 표현을 제한하므로 제한기간이 지나치게 길다. 후보자들 사이의 경제력 차이에 따른 불균형이나 흑색선전으로 인한 선거의 공정성 저해는 선거운동관리조직 및 선거운동비용에 관한 규제나 허위사실 유포 및 비방행위의 처벌로도 그 폐해를 충분히 방지할수있다.따라서시설물설치금지조항도 위 2011헌바17등 결정의 반대이유에서 밝힌 것과 같은 취지에서 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해한다.
그러므로 인쇄물배부금지조항 및 시설물설치금지조항은 헌법에 위반된다.
volumeInfo: 27
seriesInfo: 1
pages: 407~428
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 합헌
rstaDate: 20150430
eventType: 헌바