item: panreType: 판례집
eventNo: 2011헌바14
eventNm: 사립학교법 제28조 제1항 위헌소원
panreTitle: 사립학교법 제28조 제1항 위헌소원

panreInfo: (2012. 2. 23. 2011헌바14)

textOfDecision: 사립학교법(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정된 것) 제28조 제1항 본문 중 ‘매도’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: (1) 청구인은 학교법인○○신학원(이하‘이 사건 학교법인’이라 한다)의 기본재산인 충북 음성군 생극면○○리 산 71-1 임야 102,744㎡외 4필지(이하‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관한 부동산강제경매절차(청주지방법원 충주지원 2001타경2620)에서 2008. 3. 28. 최고가매수신고인으로서 매각허가결정을받고 2009. 12. 3. 매각대금 76,300,000원을 완납한 후 이 사건 부동산에 관하여2009. 12. 2. 강제경매로 인한 매각을 원인으로 하는 소유권이전등기를 마친 자인바, 위 강제경매절차는 2001. 3. 7. 개시되었음에도 사립학교법 제28조 제1항에 따른 관할청의 허가가 없어 유찰을 거듭하던 중 교육과학기술부장관이2008. 2. 29. 위 학교법인에 대하여 사립학교법 제47조 제1항에 의한 학교법인해산명령 및 학교폐쇄처분을 하자, 집행법원이 관할청의 허가가 없음에도2008. 3. 28. 최고가매수신고인인 청구인에게 이 사건 부동산에 대한 매각허가결정을 하여 종료되었다.
(2) 그런데 이후 이 사건 학교법인은 이 사건 부동산에 관한 청구인의 소유권 취득이 사립학교법 제28조에 위반하여 원인무효라고 주장하며 청구인 등을상대로 소유권말소등기의 소를 제기하였고(수원지방법원 성남지원 2009가합17307), 위 소송 계속 중 청구인은 사립학교법 제28조가 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을하였으나, 2010. 12. 15. 위 소송에서 패소함과 동시에 위 제청신청 중 사립학교법 제28조 제2항 부분은 재판의 전제성이인정되지 않는다는 이유로 각하되고 같은 조 제1항 부분은 기각되자(수원지방법원 성남지원 2010카기1095), 2011. 1. 14. 사립학교법 제28조 제1항이 헌법에위반된다며 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 이 사건 심판의 대상은 사립학교법(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정된 것,이하‘사립학교법’이라 한다) 제28조 제1항 본문 중‘매도’에 관한 부분(이하‘이 사건 법률조항’이라 한다. 청구인은 사립학교법 제28조 제1항 전체를 심판대상으로 표시하여 심판청구를 하였으나, 당해 사건의 내용, 위헌법률심판 제청신청 이유 및 이 사건 심판청구에서의 청구인의 주장 취지를 종합하여 볼때 사립학교법 제28조 제1항 단서 부분 및 사립학교법 제28조 제1항 본문 중‘매도’를 제외한 부분은 당해 사건과 직접적인 관련이 없으므로 이 부분은 심판대상으로 삼지 않는다)의 위헌 여부이고, 이 사건 법률조항(밑줄 친 부분)및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.

사립학교법(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정된 것)
제28조(재산의 관리 및 보호)①학교법인이 그 기본재산을 매도·증여·교환 또는 용도변경하거나 담보에 제공하고자 할 때 또는 의무의 부담이나 권리의 포기를 하고자할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다. 다만, 대통령령이정하는 경미한 사항은 이를 관할청에 신고하여야 한다.

relatedProvision: 사립학교법
제28조(재산의 관리 및 보호)①생략
②학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 대통령령이 정하는 것은이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다.
③생략
사립학교법 시행령(2008. 6. 5. 대통령령 제20798호로 개정된 것)
제5조(재산의 구분)①학교법인의 재산 중 다음 각 호의 1에 해당하는 재산은 기본재산으로 한다.
1. 부동산
2. 정관에 의하여 기본재산으로 되는 재산
3. 이사회의 결의에 의하여 기본재산에 편입되는 재산
4. 학교법인에 속하는 회계의 매년도 세계잉여금 중 적립금
②학교법인의 자산 중 제1항 각 호 이외의 재산은 보통재산으로 한다.
제11조(기본재산의 처분)①∼④생략
⑤법 제28조 제1항 단서에서“대통령령이 정하는 경미한 사항”이라 함은다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 다만, 법 제28조 제1항 본문에 따른 허가를 받지 아니할 목적으로 학교법인의 기본재산을 분할하거나법ㆍ이 영 또는 관계법령에 위반되는 경우에는 그러하지 아니하다.
1.「대학설립ㆍ운영 규정」제7조 제1항 및「사이버대학 설립ㆍ운영 규정」제7조 제1항에 따른 수익용 기본재산을 확보한 대학, 산업대학또는 사이버대학을 경영하는 학교법인이 수익증대를 목적으로 다른수익용 기본재산으로 대체취득하기 위하여 수익용 기본재산을 매도또는 교환하는 경우
2.「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」의 규정에의한 협의 또는 수용에 의하여 기본재산을 처분하는 경우(손실보상금을 당해 기본재산의 용도와 동일하게 사용하는 경우에 한한다)
3. 제1호 또는 제2호에 해당하지 아니하는 경우로서 기본재산의 매도ㆍ증여ㆍ교환ㆍ용도변경 또는 담보의 제공가액이 5천만 원 미만(대학또는 산업대학을 경영하는 학교법인의 경우는 3억 원 미만)인 경우
4.법 제29조 제2항에 따른 교비회계ㆍ부속병원회계 및 법 제29조 제3항에 따른 일반업무회계(이하 이 항에서“교비회계 등”이라 한다)의기본금(총자산에서 총부채를 뺀 순자산으로서 법인 및 학교에 계속적으로 투입ㆍ운용되는 기본적 자산의 가액을 말한다)에 대한 총 차입금(차입하고자 하는 차입금을 포함한다. 이하 같다)의 비율(이하 이항에서“차입비율”이라 한다)이 각 20퍼센트 미만이고 교비회계 등의차입금의 합계액이 200억 원 미만인 대학 또는 산업대학을 경영하는학교법인이 차입비율 각 20퍼센트와 총 차입금의 합계액 200억 원미만의 범위에서 금융기관(「금융산업의 구조개선에 관한 법률」제2조 제1호 각 목의 금융기관을 말한다)으로부터 차입하는 경우
5. 대학ㆍ산업대학ㆍ사이버대학 또는 전문대학을 경영하는 학교법인이「한국사학 진흥재단법」제17조의 규정에 의한 사학진흥기금에서융자받는 경우(대학 또는 산업대학을 경영하는 학교법인의 경우에는총 차입금의 합계액이 200억 원 미만, 사이버대학 또는 전문대학을경영하는 학교법인의 경우에는 총 차입금의 합계액이 50억 원 미만인 경우에 한한다)
6. 수익용 기본재산에 전세권을 설정하는 경우
7. 제4호 내지 제6호에 해당하지 아니하는 경우로서 의무의 부담 또는권리의 포기가액이 5천만 원 미만(대학 또는 산업대학을 경영하는학교법인의 경우는 3억 원 미만. 다만, 의무부담의 경우에는 그 총합계액이 200억 원 미만인 경우에 한한다)인 경우

caseRelatedOpinion: (1) 이 사건 법률조항에 강제경매의 경우가 포함되는지 여부가 불명확하므로, 이 사건 법률조항은 명확성의 원칙에 위배된다.
(2) 이 사건 법률조항을 강제경매의 경우 특히 학교법인이 그 교육적 기능을완전히 상실하여 보호가치가 없거나 학교폐쇄처분 및 해산명령 등으로 학교의존립을 보호할 필요가 없는 경우 등 특별한 사정이 인정되는 경우에도 예외없이 일률적으로 관할청의 허가를 요한다고 해석하는 한 헌법상 과잉금지원칙에 위반하여 사립학교의 운영의 자유 및 학교법인의 채권자 등의 재산권을 침해하는 것이다.
(3) 강제경매의 경우는 학교법인의 의사가 개입되지 않는 점에서 공용수용,시효취득의 경우와 본질적으로 같음에도 이 사건 법률조항을 강제경매의 경우에도 적용된다고 해석하여 관할청의 허가를 요구하는 것은 합리적 이유가 없다. 그리고 법원은‘학교법인이 폐원할 것을 조건으로’기본재산을 처분하는경우에는 관할청의 허가를 요하지 않는다고 해석하고 있는바,‘폐원을 전제로한 학교법인의 기본재산의 처분’과‘학교폐쇄 및 해산명령을 받은 경우로 실체가 없다고 볼 수 있는 학교법인의 기본재산의 처분’은 다른 점이 없음에도 후자의 경우에만 관할청의 허가를 요하는 것은 합리적 이유가 없다. 따라서 위와같은 차별들은 합리적 이유가 없는 것으로서 학교법인의 채권자 등의 평등권을 침해하고 평등원칙에도 위배된다.
(4) 이 사건 법률조항을 강제경매의 경우에도 적용된다고 해석하는 한 학교법인의 기본재산에 대한 강제경매절차에서 관할청의 허가가 없으면 매각허가결정을 받을 수 없는바, 이는 결국 무용한 집행절차의 반복을 초래하여 학교법인의 채권자 등의 신속한 재판을 받을 권리를 침해한다.
(5) 청구인의 위 (2), (4)의 주장은 일견 한정위헌심판청구를 한 것으로 볼여지가 있으나, 청구인이 청구취지로 사립학교법 제28조 제1항의 위헌 여부만을 구하고 있고, 청구이유로 이 사건 법률조항의 명확성원칙 위배를 주장하고있다는 점, 그 밖에 사건의 경위나 청구인의 위헌법률심판제청신청서 및 헌법소원심판청구서의 기재 내용을 종합해 보면, 청구인의 주장은 이 사건 법률조항이 위와 같은 경우에도 적용됨을 전제로 그 부당함을 다투는 취지로 볼 수있으므로, 이 사건 헌법소원심판청구는 법률조항 자체의 위헌성을 다투고 있다고 봄이 상당하다.
나. 법원의 위헌제청신청 기각결정 이유 요지
(1) 강제경매는 공적인 절차에 의한 매매이므로, 이 사건 법률조항은 명확성원칙에 위배되지 않는다.
(2) 이 사건 법률조항은 사립학교의 존립 및 목적수행에 기초가 되는 시설을보존함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모하고자 하는 데에 그 입법목적이있고, 입법자가 학교법인의 거래 상대방의 재산권보다는 사립학교의 존립 및학교재정의 공고화라는 공익을 더 중요한 가치로 선택한 것이므로, 위 법률조항에 의하여 재산권, 신속한 재판을 받은 권리 등이 제한된다고 하더라도 이는입법자의 선택에 따른 불가피한 제약으로서 합리적인 근거가 없는 자의적인침해라고 볼 수 없다.
(3) ‘시효취득’은 학교법인의 권리불행사 및 시효취득자의 점유 혹은 등기부등재를 전제로 하는 일종의 원시취득이므로 강제경매와는 그 성질이 다르고,‘관할청의 해산명령이나 폐쇄처분’은 학교법인이 이를 다툴 수 있어‘학교법인이 스스로 폐원할 것을 조건으로 기본재산을 처분하는 경우’와는 다르므로 이를 다르게 취급하는 것은 합리적 이유가 있다.

judgement: 가. 관련 쟁점
이 사건의 쟁점은①이 사건 법률조항에‘강제경매’가 포함되는지 여부와관련하여 명확성원칙 위배 여부,②이 사건 법률조항이 강제경매의 경우 또는강제경매 중 학교법인이 해산명령 등으로 교육적 기능을 상실한 경우에도 관할청의 허가를 요하는 것이 헌법상 과잉금지원칙에 위반하여 학교법인의 사립학교 운영의 자유 및 학교법인의 채권자 내지 거래의 상대방 등의 재산권을침해하는 것인지 여부,③공용수용, 시효취득의 경우에는 관할청의 허가를 요하지 않는 반면 강제경매의 경우는 이 사건 법률조항에 의해 관할청의 허가를요하는 하는 것이 평등원칙에 위배되는지 여부,④이 사건 법률조항이 강제경매에 적용됨으로써 신속한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부이다.
나. 이 사건 법률조항의 입법취지 및 연혁
사립학교법 제28조 제1항 본문은“학교법인이 그 기본재산을 매도·증여·교환 또는 용도변경하거나 담보에 제공하고자 할 때 또는 의무의 부담이나 권리의포기를 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다.”고 규정하고 있다.
사립학교는 그 설립자의 특별한 설립이념을 구현하거나 독자적인 교육방침에 따라 개성 있는 교육을 실시할 수 있을 뿐만 아니라 공공의 이익을 위한 재산출연을 통하여 정부의 공교육 실시를 위한 재정적 투자능력의 한계를 자발적으로 보완해 주는 역할을 담당하므로 사립학교 설립의 자유와 운영의 독자성을 보장할 필요가 있으나, 다른 한편 학교교육은 가장 기초적인 국가융성의자양분이며 사회발전의 원동력으로 국가·사회적으로 지대한 관심과 영향을미치는 것이고 사립학교도 국·공립학교와 설립주체가 다를 뿐 교직원, 교과과정, 교과용도서의 사용 등에 있어서 동일하여 공교육의 일익을 담당한다는점에서 국·공립학교와 본질적인 차이가 없으므로, 공적인 학교제도를 보장하여야 할 책무를 진 국가는 일정한 범위 안에서 사립학교의 운영을 감독·통제할 권한과 책임을 진다 할 것이고, 튼튼한 재정적 기초위에서 체계적인 교육을구현하기 위한 국가적 지도통제가 어느 정도 필요하다 할 것이다(헌재 2001.1. 18. 99헌바63, 판례집 13-1, 60, 67-70; 헌재 2009. 4. 30. 2005헌바101, 판례집 21-1하, 23, 36-37 참조).
위와 같은 사립학교의 특성과 공적 기능 등에 비추어 사립학교에 있어 교육사업 수행을 위한 기본재산의 확보는 필수적이며 그 물적 기반이 부실하여 학교의 존립이 위태롭게 되는 경우 수많은 학생, 학부모들이 입게 될 직접적인피해뿐만 아니라 그로 인한 국가·사회적 부작용을 감안할 때 일정한 범위 내에서 사립학교의 재산관리에 국가가 관여하는 것은 불가피하다고 할 것이고,이러한 점을 고려하여 사립학교법은 학교법인을 설치·운영하는 학교법인의재정적 기초가 되는 기본재산을 유지·보전하기 위하여 사립학교법 제28조 제1항 본문을 통해 학교법인이 그 기본재산에 관한 처분행위를 할 때에 관할청의 허가를 받도록 규정한 것이다.
사립학교법 제28조 제1항은 사립학교법 제정 당시(1963. 7. 27. 법률 제1362호)부터 존재하였으나, 1990. 4. 7. 법률 제4226호로 처분의 태양 중‘임대’부분이 삭제되었으며, 1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정 시‘대통령령이 정하는 경미한 사항’은 관할청에 신고하면 족하도록 단서가 추가되어 현재의 규정형태가 되었다. 한편 사립학교법 제28조 제1항 단서의 위임을 받아‘신고로 족한사항’을 규정하고 있는 대통령령의 내용은 점차 신고만으로 족한 사항을 확대하는 방향으로 몇 차례 개정되었는바, 학교법인이 수익용 기본재산을 수익증대를 목적으로 다른 수익용 기본재산으로 대체하기 위하여 이를 매도·교환하는 경우,‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’의 규정에 의한 협의 또는 수용에 의하여 기본재산을 처분하는 경우, 일정한 금액의 한도내의 매도 등 처분행위, 수익용 기본재산에 전세권을 설정하는 경우 등이 이에해당한다(사립학교법 시행령 제11조 제5항).
다. 이 사건 법률조항의 위헌 여부
(1) 명확성원칙 위반 여부
(가) 명확성원칙의 의미
법치국가원리의 한 표현인 명확성원칙은 기본적으로 모든 기본권제한 입법에 대하여 요구된다. 규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 수범자가 알 수 없다면 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없게 될 것이고, 또한 법집행 당국에 의한 자의적 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다(헌재 2002. 1. 31. 2000헌가8, 판례집 14-1, 1, 8). 그러므로 법규범이 명확한지 여부는 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있는데, 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성의 원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다고 할 것이다(헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83, 판례집 17-1, 812, 821-822).

1) 이 사건 법률조항에 학교법인이 스스로의 처분의사에 따라 매수인과의사이에 학교법인의 기본재산의 소유권을 이전하고 그 대금을 지급받기로 하는매매계약을 체결하고 그에 따라 학교법인의 기본재산에 대한 소유권을 매수인에게 이전하는 경우가 포함됨은 의문의 여지가 없다. 그런데 이 사건 법률조항의 규정형식을 보면 학교법인이 주체로 되어 있어 학교법인에 대하여 집행권원 있는 채권자에 의해 개시되는 강제경매절차에 의해 학교법인의 기본재산이제3자에게 매각되는 경우도 이 사건 법률조항이 규정한‘매도’에 포함되는지여부는 살펴볼 필요가 있다.
2) ‘강제경매(强制競賣)’란 채무자 소유의 부동산 등 재산을 압류, 현금화하여 그 매각대금을 가지고 채권자의 금전채권의 만족을 얻음을 목적으로 하는강제집행절차로 강제경매의 결과 채무자는 집행 목적물의 소유권을 잃고 매각허가를 받아 대금을 납부한 자가 집행 목적물의 소유권을 취득하게 된다(민사집행법 제80조 내지 제162조, 제172조 등 참조). 이와 같이 강제경매는 법률이국가기관인 집행법원에 강제적 매각권능을 부여하여 채무자 소유의 부동산 등을 법률이 정한 강제경매절차에 따라 임의의 제3자에게 매각하는 것으로서 소유권 이전의 과정이 공적인 절차에 의해 진행되는 점에서 계약당사자 사이의매매계약에 따른 매도와는 차이가 있다.
그러나‘매도(賣渡)’의 사전적 의미는‘값을 받고 물건의 소유권을 다른 사람에게 넘기는 것’,즉‘팔아넘기는 것’을 뜻하므로, 반드시‘매도’에 매도인과 매수인 사이의 임의적 의사합치에 기초한 매도만 포함된다고 단정할 수는 없는점, 민법상 매매에 관한 장에서‘경매’의 경우에도 매도인의 담보책임에 관한규정을 적용하고 있는 점(민법 제578조), 강제경매의 절차에 관해 규정한 민사집행법에서도‘경락’을‘매각’으로,‘경매기일’은‘매각기일’로,‘경락대금’은‘매각대금’으로‘경락인’은‘매수인’으로 규정하고 있는 점 등을 종합해 볼 때 경매에 의한 소유권이전은‘팔아서 넘긴다’는 의미의‘매도’의 한 태양에 해당한다고 볼 수 있다. 법원의 판례도 경매의 매수인에 대해 선의취득을 인정하고(대법원 1998. 3. 27. 선고 97다32680 판결), 경매를 매매의 경우에 준한다거나(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결), 사법상 매매의 일종이라고(대법원1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결) 하는 등 기본적으로 경매를 사법상의 매매로 보는 입장에 가깝다. 따라서 기본적으로 강제경매는 사법상 권리의 실현에국가가 협력하는 제도일 뿐 매수인이 채무자의 소유권을 승계취득하는 것으로기본적으로‘매도’의 한 유형에 속한다고 할 수 있다.
3) 나아가, 사립학교법 제28조 제1항의 입법취지가 사립학교의 특성과 공적기능 등에 비추어 학교법인이 매매의 형식을 통해 그 기본재산을 부당하게 감소시키는 것을 방지함으로써 교육사업 수행을 위한 사립학교의 기본재산을 확보하고자 하는 데 있으므로, 이 사건 법률조항이 규정한‘매도’에 해당하기 위하여는 학교법인의 기본재산을 매도하는 지위에 있으면 족한 것이지 반드시매도를‘의욕하여야’하는 것은 아니라고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 법률조항의 규정 형식이“학교법인이 그 기본재산을 매도할 때”라고 되어 있다 하더라도 강제경매로 인한 매각 역시 이에 포함된다고 해석함이 상당하다.
4) 대법원도 사립학교법 제28조 제1항의 입법취지를 고려할 때 강제경매의경우에도 사립학교법 제28조 제1항이 적용된다고 일관되게 해석하고 있다[대법원 1994. 1. 25. 선고 93다42993 판결, 대법원 1994. 9. 27. 선고 93누22784 판결, 대법원 1998. 8. 21. 선고 98다19202, 19212(병합) 판결, 대법원 2001. 12. 28.선고 2001다24075 판결 등 참조].
(다) 소결
그렇다면 위와 같은 강제경매의 법적 성질, 사립학교법 제28조 제1항의 입법취지, 강제경매에 관한 법원의 일관된 판례 등을 종합할 때, 이 사건 법률조항에 학교법인의 임의적 처분의사에 의한 매도 외에 강제경매로 인한 매각도 포함된다는 것은 일반인의 입장에서도 충분히 예측이 가능하다 할 것이고, 기타법집행기관의 자의적 해석의 여지가 있다고 보기도 어려우므로, 이 사건 법률조항은 명확성원칙에 위반되지 않는다.
(2) 사립학교 운영의 자유 및 재산권 침해 여부
(가) 심사기준
1) 사립학교는 그 설립자의 특별한 설립이념을 구현하거나 독자적인 교육방침에 따라 개성 있는 교육을 실시할 수 있을 뿐만 아니라 공공의 이익을 위한재산출연을 통하여 정부의 공교육 실시를 위한 재정적 투자능력의 한계를 자발적으로 보완해 주는 역할을 담당하므로, 사립학교 설립의 자유와 운영의 독자성을 보장할 필요가 있다. 그러나 다른 한편, 사립학교도 공교육의 일익을담당한다는 점에서 국ㆍ공립학교와 본질적인 차이가 있을 수 없기 때문에 공적인 학교 제도를 보장하여야 할 책무를 진 국가가 일정한 범위 안에서 사립학교의 운영을 감독ㆍ통제할 권한과 책임을 지는 것 또한 당연하다 할 것이고,그 규율의 정도는 그 시대의 사정과 각급 학교의 형편에 따라 다를 수밖에 없는 것이므로, 교육의 본질을 침해하지 않는 한 궁극적으로는 입법권자의 형성의 자유에 속하는 것이라 할 수 있다(헌재 2001. 1. 18. 99헌바63, 판례집 13-1,60, 70; 헌재 2009. 4. 30. 2005헌바101, 판례집 21-1하, 23, 36-37 참조).
따라서 이 사건 법률조항이 학교법인의 기본재산의 매도에 있어 관할청의허가를 받도록 함으로써 사립학교 운영의 자유를 제한하고 있다 하더라도 그위헌 여부는 입법자가 기본권을 제한함에 있어 헌법 제37조 제2항에 의한 합리적인 입법한계를 벗어나 자의적으로 그 본질적인 내용을 침해하였는지 여부에 따라 판단되어야 할 것이다.
2) 한편, 헌법 제23조 제1항 본문은“모든 국민의 재산권은 보장된다.”고 규정하여 재산권을 기본권으로 보장하고 있으나 그 단서에서“그 내용과 한계는법률로 정한다.”고 하여 법률로 재산권을 규제할 수 있음을 명백히 하고 있는바, 이와 같은 재산권에 대한 제한의 허용정도는 그 객체가 지닌 사회적인 연관성과 사회적 기능에 따라 달라지는 것으로서 그 이용이나 처분이 소유자 개인의 생활영역에 머무르지 않고 일반국민 다수의 일상생활에 큰 영향을 미치는 경우에는 입법자가 공동체의 이익을 위하여 개인의 재산권을 규제하는 권한을 폭넓게 가질 수 있다(헌재 1998. 12. 24. 89헌마214등, 판례집 10-2, 927,945; 헌재 2001. 1. 18. 99헌바63, 판례집 13-1, 60, 74-76). 즉 재산권에 대한 제한을 허용하는 정도는 재산권 행사의 대상이 되는 객체가 기본권의 주체인 국민 개개인에 대하여 가지는 의미와 다른 한편으로는 그것이 사회 전반에 대하여 가지는 의미가 어떠한가에 달려 있다.
그런데 앞서 본 바와 같이 학교법인이 소유하는 재산은 학교의 운영 및 학생에 대한 교육의 물적인 토대가 되는 것으로, 그 재산의 변동 여부는 학교법인이 설립ㆍ운영하는 학교의 학생 및 교직원 그리고 학부모 다수의 생활에 큰영향을 미친다는 점에서 그 사회적인 연관성과 기능이 대단히 크다 할 것이다.따라서 입법자로서는 학교법인의 재산이 외부에 유출되거나 교육 외의 목적으로 사용되는 것을 막기 위하여 적절한 규제를 마련함에 있어 상당한 재량을가진다 할 것이다.
그러므로 이 사건 법률조항이 관할청의 허가를 받지 않고 학교법인의 기본재산을 매도하거나 강제경매로 학교법인의 기본재산이 매각된 경우에 그 사법적 효력을 무효라고 보는 것이 결과적으로 학교법인의 채권자 내지 거래 상대방 등 학교법인의 기본재산을 강제경매 혹은 매수하려는 자들의 재산권을 제한하고 있다 하더라도 그 위헌 여부는 입법자가 기본권을 제한함에 있어 헌법제37조 제2항에 의한 합리적인 입법한계를 벗어나 자의적으로 그 본질적인 내용을 침해하였는지 여부에 따라 판단되어야 할 것이다.

따라서 아래에서는 입법자가 학교법인의 재산관리를 규제함에 있어 입법형성권을 자의적으로 행사하여 헌법 제37조 제2항에 의한 합리적인 입법한계를일탈함으로써, 사립학교의 운영의 자유와 재산권의 본질적인 내용을 침해하고있는지 여부를 살펴보도록 한다.
1) 공교육의 일익을 담당하는 사립학교의 공적 기능을 고려할 때 사립학교를 설치·운영하는 학교법인의 물적 기반 확보는 필수적이고, 만약 사립학교의 재정이 부실하여 학교의 존립이 위태롭게 되는 경우 수많은 학생, 학부모들이 입게 될 직접적인 피해뿐만 아니라 그로 인한 국가·사회적 부작용을 고려하면 일정한 범위 내에서 사립학교를 운영하는 학교법인의 재산관리에 국가가관여하는 것은 불가피하다고 할 것이다. 이 사건 법률조항은 이러한 점을 고려하여 사립학교를 설치·운영하는 학교법인이 교육에 직접 사용되는 기본재산은 아니더라도 그 물적 기반이 되는 기본재산의 매도에 있어 관할청의 허가를받도록 함으로써 학교법인의 재정적 기초가 되는 기본재산을 유지·보전하도록 하기 위한 것으로 입법목적의 정당성이 인정된다.
그리고 사립학교의 관할청(사립학교법 제4조)은 학교법인의 설립허가부터그 임원의 선임 및 해임, 학교법인의 재산관리, 학교법인의 해산 여부 및 청산이후 잔여재산의 귀속 내지 처리에 관여함으로써 사립학교법인의 운영 전반을관리, 감독하는 기관으로(사립학교법 제10조 제1항, 제8조의2, 제20조 내지 제20조의3, 제25조 내지 제25조의3, 제31조 제2항, 제34조, 제35조), 특히 학교법인의 재정과 관련하여서는 학교법인의 설립 시 금융기관의 증명서 등이 첨부된 재산출연결과를 보고받고(사립학교법 제8조의2) 학교법인으로부터 매 회계연도 전에 예산을, 매 회계연도 종료 후에는 결산을 보고받는 등(사립학교법제31조 제1항) 학교법인의 자산 내지 재정상태의 현 주소에 대하여 가장 잘 파악하고 있는 국가기관이라 할 수 있는바, 이 사건 법률조항은 학교법인의 기본재산 매도에 있어 위와 같은 관할청의 허가를 요함으로써 학교법인의 운영자나 이해관계자의 사익추구행위나 학교법인의 자의적이고 방만한 재정운영으로인해 학교법인의 기본재산이 산일되는 것을 방지하는 데 기여할 수 있으므로,이는 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이라 할 것이다.
2) 그러나 학교법인으로 하여금 기본재산의 종류, 매도의 성격 등을 가리지않고 모든 기본재산의 매도에 관할청의 허가를 받도록 하는 것이 사립학교 운영의 자유나 학교법인의 채권자 내지 거래 상대방 등 학교법인의 기본재산을강제경매 혹은 매수하려는 자들의 재산권을 과도하게 제한하는 것은 아닌지문제된다.
가)우선 학교법인의 기본재산 매도 시 관할청의 허가 여부는 관할청의 재량에 달려있고, 법원의 판례에 의하면 관할청의 허가를 받지 않은 학교법인의 기본재산 매도의 사법적 효력은 무효이다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93다42993 판결, 대법원 1994. 9. 27. 선고 93누22784 판결, 대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다93329 판결 등 참조). 그러나 이 사건 법률조항에 따라 관할청의 허가가 필요한것은 학교법인의 재산 모두가 아니라 학교법인의 기본재산만이 그 대상이 될 뿐이고, 학교법인의 기본재산이라 하더라도 이 사건 법률조항으로 인하여 그 매도가 완전히 금지되는 것이 아니라 관할청의 허가를 받으면 얼마든지 유효하게 매도할 수 있으며, 학교법인은 관할청의 위법·부당한 불허가에 대하여 행정소송등을 통하여 이를 다툴 수 있는 길도 열려 있으므로, 학교법인의 기본재산 매도시 관할청의 허가를 받도록 하는 것을 과도한 제한이라고 보기는 어렵다.
더욱이 1997. 1. 13. 법률 제5274호로 사립학교법 제28조 제1항에 단서조항이 신설되어‘대통령령이 정하는 경미한 사항’은 허가대상에서 제외되어 신고대상으로 바뀌었는바, 이에 따른 사립학교법 시행령 제11조 제5항에 의하면‘대학설립·운영 규정’제7조 제1항 및‘사이버대학 설립·운영 규정’제7조 제1항에 따른 수익용 기본재산을 확보한 대학, 산업대학 또는 사이버대학을 경영하는 학교법인이 수익증대를 목적으로 다른 수익용 기본재산으로 대체취득하기 위하여 수익용 기본재산을 매도 또는 교환하는 경우, 기본재산의 매도가액이 5천만 원 미만, 대학 및 산업대학을 경영하는 학교법인의 경우에는 3억원 미만인 경우에는 허가가 아닌 신고로 족하여 상당한 범위에서 학교법인 경영자의 자율적 경제활동을 터놓고 있다.
나) 다만, 원칙적으로 관할청의 허가를 신청할 수 있는 자인 학교법인이 기본재산 매도 후 관할청에 허가를 신청하지 않거나 강제경매와 같이 학교법인에게 관할청에 허가를 신청할 것을 기대하기 어려운 경우까지 이 사건 법률조항을 적용하는 것은 일응 관할청의 허가를 얻지 못하였을 뿐 적법한 절차에따라 학교법인의 기본재산을 통해 채권의 만족을 얻으려는 채권자 및 이를 통해 학교법인의 재산을 취득하려는 상대방의 재산권을 지나치게 제한하는 것은아닌지 의문이 들 수 있다.
그러나 사립학교법 제10조의2에 의하면 학교법인의 정관에 학교법인의 자산에 관한 사항, 출연재산의 내역과 평가기준 및 금액이 기재되고, 사립학교법 제32조에 의하면 학교법인은 재산목록 등을 항시 그 사무소에 비치하도록 되어있으므로 거래의 상대방으로서는 학교법인의 정관이나 재산목록을 열람하여이 사건 법률조항으로 인한 불측의 손해를 어느 정도 예방할 수 있다. 또한 학교법인의 채권자들은 학교법인의 기본재산이 아닌 그 밖의 보통재산에 대해 강제집행할 수도 있고, 학교법인이 채무초과상태가 되어 기본재산을 처분하지 않으면 채무변제가 불가능한 경우에는‘채무자의 회생 및 파산에 관한 법률’에 의한 파산신청(동법 제294조 제1항)을 하여 그 절차에서 채권을 변제받는 등의방법으로 자신의 채권을 실현할 수 있으며, 설령 강제경매절차를 통해 매각허가를 받은 후 관할청의 허가를 받지 못해 결국 매도의 효력이 무효로 귀결된다하더라도 강제경매절차에서 배당을 받은 채권자 등을 상대로 반환청구 등을 통해 피해를 회복할 수 있다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다59259 판결 참조). 무엇보다도 학교법인의 기본재산에 대해 강제경매가 이루어지는 경우는 학교법인의 재정상태가 위태로운 지경에 이르렀다고 볼 수 있는 경우가 대부분일 터인데, 강제경매절차가 법원에 의해 진행된다 하더라도 학교법인의 전반적인 재정상태에 대해 파악하고 있는 관할청으로 하여금 사립학교법 제28조 제1항의입법취지, 다른 채권자들과의 이해관계 등을 고려하여 그 허가 여부를 최종 결정하도록 하는 것이 이 사건 법률조항의 입법목적에도 부합한다 할 것이다.
한편 학교법인의 기본재산에 대한 강제경매시 집행채권자나 최고가매수신고인은 매각허가를 위해 관할청에 허가를 구할 수 없고, 집행채권자, 최고가매수신고인, 강제경매를 통해 매각허가를 받은 자는 모두 채무자인 학교법인을대위하여 관할청에 기본재산 처분에 관한 허가신청을 할 수도 없으며(대법원1994. 9. 27. 선고 93누22784 판결), 학교법인을 상대로 기본재산에 대한 처분허가신청절차의 이행을 구할 권한도 인정되지 않는다는 것(대법원 2001. 12.28. 선고 2001다24075 판결)이 법원 판례의 태도인바, 이에 의하면 학교법인이자발적으로 기본재산에 대한 강제경매절차에서 관할청의 허가를 받으려는 노력을 하지 않는 이상 학교법인의 기본재산에 대한 강제경매는 사실상 제한되는 측면이 있다.
그러나 학교법인의 기본재산의 처분을 위하여 관할청의 허가를 신청할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 학교법인의 의사에 맡겨져 있다고 봄이 상당하고, 공교육의 일익을 담당하는 사립학교를 설치·운영하는 학교법인의 재정의 건전화라는 공익적 가치의 중대함을 고려할 때, 특별한 사정이 없는 한학교법인의 기본재산을 양수한 자도 아니고 학교법인의 금전채권자 내지 그러한 금전채권의 강제집행절차에 참여한 것에 불과한 자들에게 학교법인의 기본재산 매도를 위해 민법 제404조에 따라 학교법인의 허가신청권을 대위행사할수 있다거나 학교법인을 상대로 관할청에 기본재산에 대한 처분허가신청절차를 이행할 것을 청구할 권한을 인정해야 한다고 보기는 어려우므로, 학교법인이 자발적으로 허가신청에 협력하지 않는 한 학교법인의 기본재산에 대한 강제경매는 현실적으로 제한되는 측면이 있다 하더라도 이는 이 사건 법률조항의 입법목적 및 강행규정성, 학교법인의 금전채권자 등의 법적 지위를 고려할때 불가피한 결과라 할 것이다.
다) 그 외에 청구인은 학교폐쇄처분 및 해산명령 등으로 학교법인이 교육적목적을 수행할 수 없는 경우에까지 이 사건 법률조항을 적용하는 것은 과도한제한이라고 주장한다.
그러나 학교법인이 목적의 달성이 불가능하거나 사립학교법 제47조에 의한교육과학기술부장관의 해산명령을 받아 해산하게 되더라도(사립학교법 제34조 제1항), 학교법인은 해산에 의하여 곧바로 권리능력을 상실하는 것이 아니라 청산법인으로서 청산의 목적범위 안에서 존속하고(사립학교법 제42조 제1항, 민법 제81조), 그 동안 그 학교법인의 재산은 적극재산이든 소극재산이든모두 청산법인에 귀속된다고 할 것인데, 청산과정에서도 학교법인의 운영자또는 청산인이 청산대상 재산을 부당하게 감소시키는 방법으로 처분할 가능성은 여전히 존재하므로, 비록 해산명령을 받은 사립학교의 재산처분의 경우라도 이 사건 법률조항을 적용할 필요가 있다.
나아가 청산절차에서는 경매신청을 하였거나 배당요구를 하는 등으로 경매에 관여한 채권자들뿐만 아니라 민법에 규정된 청산절차에 따라 그 외의 채권자들에 대하여도 공평한 변제가 이루어질 수 있으므로(대법원 2010. 4. 8. 선고2009다93329 판결 참조), 법인의 전체 채권자들을 놓고 보면 강제경매절차 중학교법인이 해산하게 되었다고 하여 경우를 달리할 것은 아니라는 점, 그리고청산절차에 관한 규정은 모두 제3자의 이해관계에 중대한 영향을 미치기 때문에 이른바 강행규정에 해당하는바(대법원 1980. 4. 8. 선고 79다2036 판결, 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다13473 판결 등 참조), 만약 법인의 청산절차 중 강제경매를 허용하게 되면 청산절차에 대하여 강행규정을 마련한 취지가 몰각될수 있는 점, 사립학교법 제35조에서 해산한 법인의 잔여재산의 귀속에 관해서도 특별히 규정하고 있는데, 일부 채권자에 의해 개시된 강제경매로 인해 법에서 정한 잔여재산의 귀속절차도 해하게 될 수 있는 점 등을 고려하면 학교법인의 기본재산에 대한 강제경매절차 중에 학교법인이 해산명령을 받거나 해산된다 하여 달리 취급할 수 없다.
또한 사립학교의 관할청이 학교법인의 재정상태 등에 관해 가장 잘 파악하고 있다고 할 것이므로, 법원이 청산절차를 검사, 감독한다고 하여(사립학교법제42조, 민법 제95조) 달리 볼 것은 아니다.
라) 위와 같이 이 사건 법률조항에 의한 관할청의 허가의 대상이 학교법인의 기본재산에 한정되고, 관할청의 허가를 받으면 매도가 가능하며, 신고로 족한 예외의 범위를 넓게 인정하고 있고, 한편 강제경매의 경우나 법인이 해산되는 경우 등에 관할청의 허가를 요하는 것에도 합리적 이유가 있으므로, 이 사건 법률조항이 사립학교 운영의 자유나 학교법인의 채권자 내지 거래 상대방등 학교법인의 기본재산을 강제경매 혹은 매수하려는 자들의 재산권을 과도하게 제한하고 있다고 보기는 어렵다.
3) 나아가 이 사건 법률조항에 의하면 학교법인의 기본재산에 대한 강제경매와 관련하여 관할청의 허가를 받지 못하면 그동안 진행된 강제경매절차가쓸모없게 되고 설령 강제경매절차에서 매각허가를 받아 소유권이 이전되었다하더라도 그 사법적 효력이 무효화되므로 거래의 안전을 해치고 거래 상대방등에게 불측의 피해를 주게 되는 측면이 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 공교육의 일익을 담당하는 사립학교 재정의 공고화라는 공익은 매우 중대하다 할것이고 입법자가 이러한 점을 고려하여 거래의 안전이나 상대방의 재산권보다학교재정의 건전화에 대한 공익적 요구를 중요한 가치로 선택한 것이라 할 수있으므로, 이러한 입법자의 법익 형량이 앞서 본 바와 같은 점을 고려할 때 불합리하다고 볼 수 없다.
4) 따라서 이 사건 법률조항이 국가의 사립학교의 관리, 감독에 관한 입법재량의 한계를 일탈하였다거나 재산권의 본질적인 내용을 침해하였다고 볼 수없다.
(다) 소결
따라서 이 사건 법률조항은 헌법상 과잉금지원칙에 위반하여 사립학교 운영의 자유나 학교법인의 채권자 내지 거래 상대방 등의 재산권을 침해하지 아니한다.
(3) 평등권 침해 여부
(가)청구인은 강제경매도 학교법인의 임의적 처분의사가 개입되지 않는 점에서 공용수용, 시효취득의 경우와 본질적으로 같음에도 강제경매의 경우에만이 사건 법률조항에 의한 관할청의 허가를 요구하는 것은 합리적 이유가 없는차별이고, 법원은‘학교법인이 폐원할 것을 조건으로’기본재산을 처분하는 경우에는 관할청의 허가를 요하지 않는다고 해석하고 있는바,‘폐원을 전제로 한 학교법인의 기본재산의 처분’과‘학교폐쇄 및 해산명령을 받은 경우로 실체가 없다고 볼 수 있는 학교법인의 기본재산의 처분’은 다른 점이 없음에도 후자의 경우에만 관할청의 허가를 요하는 것은 합리적 이유 없는 차별로서 모두 학교법인의채권자 등의 헌법상 평등권을 침해하고 평등원칙에도 위배된다고 주장한다.
(나)먼저 첫 번째 주장에 대하여 살펴보면, 시효취득의 경우 학교법인의 기본재산에 대하여 시효기간 완성으로 기본재산의 소유권을 원시적으로 잃게 되는경우에 있어서는 관할청의 규제에서 벗어나므로 관할청의 허가가 필요하지 않다는 것이 법원 판례의 입장이고(대법원 1977. 9. 28. 선고 77다1060 판결, 대법원1978. 7. 11. 선고 78다208 판결), 공용수용의 경우 사립학교법 제28조 제1항 단서의 위임에 따른 같은 법 시행령에서‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에관한 법률’의 규정에 의한 협의 또는 수용에 의하여 기본재산을 처분하는 경우에는 관할청에 신고로 족하다고 규정하고 있으므로(사립학교법 시행령 제11조 제5항 제2호) 시효취득, 공용수용의 경우에는 이 사건 법률조항이 적용되지 않는다.
그러나 강제경매의 경우는 절차의 개시나 매각허가결정 자체에 학교법인의의사가 개입되는 것은 아니지만 기본적으로 학교법인의 채무부담이라는 원인행위가 존재하고 학교법인이 채무자로서 강제집행절차에 관여할 수 있다는 점에서, 장기간의 점유라는 사실행위 또는 국가 또는 지방자치단체 등이 공공사업의 수행을 위하여 관련 법령에 의하여 사인의 재산권을 강제적으로 취득하는 행위가 원인이 되는 시효취득이나 공용수용과는 그 법적 성질이 본질적으로 차이가 있다 할 것이다.
나아가 두 번째 주장에 관해 보면, 청구인이 주장하는 사유는「유치원 부지에 대하여 학교법인이 유치원을 다른 곳으로 이전하거나 유치원을 폐원함으로써 매매목적 토지상에 유치원이 존재하지 않을 것을 조건으로 매매계약을 체결한 경우 당해 유치원의 이전이나 폐원이 불가능하지 않다면 사립학교법 제28조 제2항의 규정에도 불구하고 그 매매계약은 효력이 있다」고 한 대법원1997. 5. 28. 선고 97다10857 판결을 기초로 한 것이나, 위 사안은 본건과 무관한 내용으로 보아야 한다. 즉, 사립학교법 제28조 제2항은 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 대통령령이 정한 것을 매도할 수 없다고 규정하고있고 그 위임을 받은 대통령령 규정에서 매도할 수 없는 학교법인의 재산 중하나로‘교지’를 규정하고 있는데(사립학교법 시행령 제12조 제1항 제1호), 위사안은 학교법인과 그 상대방이 유치원 부지에 대한 매매계약을 체결하면서유치원이 매매목적 토지상에 더 이상 존재하지 않을 것을 조건으로 하였고, 실제로 유치원의 이전이나 폐원이 가능했던 점 등 특수한 사정을 고려하여 원래는 사립학교법 제28조 제2항에 따라 매도할 수 없는‘교지’에 해당하는 유치원부지에 대한 매매계약을 예외적으로 효력이 있다고 본 사안으로서, 이 사건 법률조항에 따라 학교법인의 기본재산의 처분에 관할청의 허가가 필요한지 여부가 쟁점이 된 사안이 아니며, 위 법원은 청구인이 주장하는 바와 같이‘학교법인이 폐원할 것을 조건으로 기본재산을 처분하는 경우에는 관할청의 허가를요하지 않는다’고 해석하고 있는 것은 아니다.
(다) 따라서 청구인이 주장하는 어느 경우도 강제경매의 경우와 본질적으로동일함에도 합리적 이유 없이 달리 취급받는 경우라고 볼 수 없어 이 사건 법률조항이 학교법인의 채권자 등의 헌법상 평등권을 침해하거나 평등원칙에 위배된다고 보기는 어렵다.
(4) 신속한 재판을 받을 권리 침해 여부
(가) 이 사건 법률조항은 강제경매의 경우에도 적용된다고 해석되고, 이에의하면 관할청의 허가가 경매개시요건은 아니나(대법원 1986. 1. 17.자 85마720 결정 참조) 소유권취득요건이므로, 경매절차에서 최고가매수신고인이 그부동산 취득에 관하여 관할청의 허가를 받지 못하면 민사집행법 제121조 제2호 소정의‘최고가매수신고인이 부동산을 매수할 자격이 없는 때’에 해당하여결국 집행법원은 그에 대한 매각을 불허하게 된다(민사집행법 제121조 제2호,제123조). 따라서 관할청의 허가를 받지 못하는 한 무용한 강제경매절차가 반복될 수 있고 결과적으로 강제경매절차를 통해 사법적 청구권을 실현하려는채권자 내지 최고가매수신고인의 신속한 재판을 받을 권리가 일정 부분 제약되는 측면이 있다.
(나) 헌법 제27조 제3항의 신속한 재판을 받을 권리의 적용범위에는 판결절차 외에 집행절차도 포함되고, 일반적으로 민사상의 분쟁해결에 있어서 판결절차가 권리 또는 법률관계의 존부의 확정, 즉 청구권의 존부의 관념적 형성을목적으로 하는 절차라면 강제집행절차는 권리의 강제적 실현, 즉 청구권의 사실적 형성을 목적으로 하는 절차이므로 강제집행절차에서는 판결절차에 있어서보다 신속성이 더욱 강하게 요청된다 할 것이다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바92, 판례집 17-2, 396, 400; 헌재 2007. 3. 29. 2004헌바93, 판례집 19-1, 199,205-206). 그러나 헌법 제27조에 의해 보장되는 재판청구권에는 법치주의의이념상 효과적 권리구제를 위한 필수적 요소인 재판의 공정 및 적법절차의 요청이 내재되어 있으므로 재판의 신속 내지 효율성만을 강조하여 재판의 공정내지 적정을 훼손하는 일이 있어서는 아니될 것이고, 사법절차적 기본권으로서의 청구권적 성격을 고려할 때 신속한 재판을 받을 권리의 실현을 위한 방법들은 헌법 규정으로부터 곧바로 도출되는 것이 아니고 구체적인 입법형성을필요로 하며, 다른 사법절차적 기본권에 비하여 폭넓은 입법재량이 허용된다(헌재 1999. 9. 16. 98헌마75, 판례집 11-2, 364, 371; 헌재 2009. 7. 30. 2007헌마732, 판례집 21-2상, 335, 342 참조).
(다) 살피건대, 이 사건 법률조항에 의해 학교법인의 기본재산에 대한 강제경매절차에서 관할청의 허가가 없으면 경매가 개시되더라도 매각허가결정을받을 수 없어 매각이 불허가되는 사태가 반복되는 경우가 있는데 이러한 경우경매절차에 참여하여 많은 시간과 노력을 들인 학교법인의 채권자나 최고가매수신고인으로서는 그 동안의 노력이 모두 헛수고가 되고 법원으로서도 그동안무익한 절차를 진행한 셈이 되는 측면이 있다. 나아가 학교법인의 기본재산에대한 강제경매절차에서 학교법인이 자발적으로 관할청에 허가를 신청할 것은기대하기 어렵고, 법원의 판례에 의하면 채권자나 최고가매수신고인이 학교법인을 대위하여 관할청에 허가신청을 하거나 학교법인을 상대로 허가신청을 이행할 것을 청구하는 것도 인정되지 않기 때문에 더욱 그러하다.
그러나 사립학교법 제28조 제1항에서 학교법인이 그 기본재산에 대한 처분행위를 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다고 규정한 것은 사립학교의 설치경영을 위하여 설립된 학교법인이 그 기본재산을 부당하게 감소시키는 것을 방지함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모하고자 하는 공익적 목적에서 비롯된 것이고 공교육의 일익을 담당하고 있는 사립학교의 재정보호라는 공익의 중대함을 고려할 때 학교법인의 기본재산에 대한 강제경매의 경우에도 학교법인의 전반적인 재정상태에 대해 파악하고 있는 관할청으로 하여금사립학교법 제28조 제1항의 입법취지, 다른 채권자들과의 이해관계 등을 고려하여 그 허가 여부를 최종 결정하도록 할 필요가 있다고 봄이 상당하므로, 이사건 법률조항에 의해 결과적으로 강제경매를 신청한 학교법인의 채권자나 경매절차를 통해 학교법인의 기본재산을 취득하려는 자들의 신속한 재판을 받을권리가 제한되는 측면이 있다 하더라도 위와 같이 이 사건 법률조항이 강제경매의 경우에도 적용될 필요가 있는 이상 불가피한 결과라 할 수 있고, 학교법인의 채권자 등에 불과한 자가 입는 절차의 지연이라는 희생이 학교재정의 건전화라는 공익적 요구보다 중요하다고 보기 어렵다. 한편 사립학교법 제10조의2에 의하면 학교법인의 정관에 학교법인의 자산에 관한 사항, 출연재산의내역과 평가기준 및 금액이 기재되고 사립학교법 제32조에 의하면 학교법인은재산목록 등을 항시 그 사무소에 비치하도록 되어 있으므로, 거래의 상대방으로서는 학교법인의 정관이나 재산목록을 열람하여 이 사건 법률조항으로 인한불측의 손해를 어느 정도 예방할 수 있다고 보여 진다.
그러므로 이 사건 법률조항이 결과적으로 강제경매를 신청한 학교법인의 채권자나 경매절차를 통해 학교법인의 기본재산을 취득하려는 자들의 신속한 재판을 받을 권리를 제한하고 있다 하더라도, 그 제한이 필요한 정도를 넘는 과도한 제한이라고 보기는 어렵다.
(라) 따라서 이 사건 법률조항은 학교법인의 채권자 등의 헌법상 신속한 재판을 권리를 침해하지 아니한다.

conclusion: 그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 1. 학교법인이 기본재산을 매도하고자 할 때 관할청의 허가를 받도록 하는 사립학교법(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정된 것) 제28조 제1항 본문 중 ‘매도’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극) 
2. 이 사건 법률조항이 사립학교 운영의 자유, 재산권을 침해하는지 여부(소극)
3. 이 사건 법률조항이 평등권을 침해하는지 여부(소극)
4. 이 사건 법률조항이 신속한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부(소극)
decisionGst: 1. 강제경매의 법적 성질, 사립학교법 제28조 제1항의 입법취지, 강제경매의 경우에 관한 법원의 일관된 판례 등을 종합할 때, 이 사건 법률조항에 학교법인의 임의적 처분의사에 의한 매도 외에 강제경매로 인한 매각도 포함된다는 것은 충분히 예측이 가능하다 할 것이고, 기타 법집행기관의 자의적 해석의 여지가 있다고 보기도 어려우므로, 이 사건 법률조항은 명확성원칙에 위반되지 않는다. 
2. 이 사건 법률조항은 사립학교를 설치·운영하는 학교법인의 물적 기반이 되는 기본재산의 매도에 있어 관할청의 허가를 받도록 함으로써 학교법인의 재정적 기초가 되는 기본재산을 유지·보전하도록 하기 위한 것으로 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 학교법인의 기본재산 매도에 있어 관할청의 허가를 요하도록 하는 것은 학교법인의 운영자나 이해관계자의 사익추구행위나 학교법인의 자의적이고 방만한 재정운영으로부터 학교법인의 기본재산이 산일되는 것을 방지하는 데 기여할 수 있어서 위와 같은 입법목적의 달성을 위한 적절한 수단의 하나라 할 것이므로, 수단의 적정성도 인정된다. 나아가 이 사건 법률조항이 사립학교 운영의 자유나 학교법인의 기본재산을 강제경매 혹은 매수하려는 학교법인의 채권자 내지 거래 상대방 등의 재산권을 제한하고 있다 하더라도, 그 대상이 학교법인의 기본재산에 한정되고, 관할청의 허가를 받으면 얼마든지 매도가 가능하며, 신고로 족한 예외의 범위를 넓게 인정하고 있고, 한편 강제경매의 경우나 법인이 해산되는 경우 등에 관할청의 허가를 요하는 것에도 합리적 이유가 있으므로, 이를 과도한 제한이라고 보기는 어렵다. 그리고 공교육의 일익을 담당하는 사립학교 재정의 공고화에 대한 공익은 매우 중대하다 할 것이고 입법자가 이러한 점을 고려하여 거래의 안전이나 상대방의 재산권보다 학교재정의 건전화에 대한 공익적 요구를 중요한 가치로 선택한 것이라 할 수 있으므로, 이러한 입법자의 법익 형량이 불합리하다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙을 위반하여 사립학교 운영의 자유나 학교법인의 채권자 내지 거래 상대방 등의 재산권을 침해하지 아니한다.
3. 강제경매의 경우는 절차의 개시나 매각허가결정 자체에 학교법인의 의사가 개입되는 것은 아니지만 기본적으로 학교법인의 채무부담이라는 원인행위가 존재하고 학교법인이 채무자로서 강제집행절차에 관여할 수 있다는 점에서, 장기간의 점유라는 사실행위 또는 국가 또는 지방자치단체 등이 공공사업의 수행을 위하여 관련 법령에 의하여 사인의 재산권을 강제적으로 취득하는 행위가 원인이 되는 시효취득이나 공용수용과는 그 법적 성질이 본질적으로 차이가 있다. 또한 청구인이 주장하는 대법원 1997. 5. 28. 선고 97다10857 판결에서 문제된 사안은, 이 사건 법률조항에 따라 학교법인의 기본재산의 처분에 관할청의 허가가 필요한지 여부가 쟁점이 된 사안이 아니다. 따라서 청구인이 주장하는 어느 경우도 강제경매의 경우와 본질적으로 동일함에도 합리적 이유 없이 달리 취급받는 경우라고 볼 수 없다. 
4. 이 사건 법률조항에 의하여 학교법인의 기본재산에 대한 강제경매절차에서 관할청의 허가가 없으면 경매가 개시되더라도 매각허가결정을 받을 수 없어 매각이 불허가되는 사태가 반복됨으로써 결과적으로 강제경매를 신청한 학교법인의 채권자나 경매절차를 통해 학교법인의 기본재산을 취득하려는 자들의 신속한 재판을 받을 권리가 일부 제한되고 있다. 하지만, 학교법인의 기본재산에 대한 강제경매의 경우에 학교법인의 전반적인 재정상태에 대해 파악하고 있는 관할청으로 하여금 사립학교법 제28조 제1항의 입법취지 등을 고려하여 그 허가 여부를 최종 결정하도록 함으로써 확보하려는 학교재정의 건전화라는 공익상의 필요가 학교법인의 채권자가 입는 절차의 지연이라는 희생보다 더 크고, 학교법인의 채권자 등으로서는 학교법인의 정관이나 재산목록을 열람하여 이 사건 법률조항으로 인한 불측의 손해를 어느 정도 예방할 수 있다고 보여지므로, 위와 같은 제한이 필요한 정도를 넘는 과도한 제한이라고 보기는 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항은 학교법인의 채권자 등의 신속한 재판을 권리를 침해하지 아니한다.
adjobtTxt: 사립학교법(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정된 것) 제28조(재산관리) ① 학교법인이 그 기본재산을 매도ㆍ증여ㆍ교환 또는 용도변경하거나 담보에 제공하고자 할 때 또는 의무의 부담이나 권리의 포기를 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항은 이를 관할청에 신고하여야 한다. 
② 생략
refrnPrvsn: 헌법 제11조, 제23조, 제27조 제3항, 제37조 제2항
사립학교법(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정된 것) 제28조(재산관리) ① 학교법인이 그 기본재산을 매도ㆍ증여ㆍ교환 또는 용도변경하거나 담보에 제공하고자 할 때 또는 의무의 부담이나 권리의 포기를 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항은 이를 관할청에 신고하여야 한다. 
② 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 대통령령이 정하는 것은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다.
사립학교법 시행령(2008. 6. 5. 대통령령 제20798호로 개정된 것) 제5조(재산의 구분) ① 학교법인의 재산 중 다음 각 호의 1에 해당하는 재산은 기본재산으로 한다.
1. 부동산
2. 정관에 의하여 기본재산으로 되는 재산
3. 이사회의 결의에 의하여 기본재산에 편입되는 재산
4. 학교법인에 속하는 회계의 매년도 세계잉여금 중 적립금
② 학교법인의 자산 중 제1항 각 호 이외의 재산은 보통재산으로 한다.
사립학교법 시행령(2008. 6. 5. 대통령령 제20798호로 개정된 것) 제11조(기본재산의 처분) ①∼④ 생략
⑤ 법 제28조 제1항 단서에서 “대통령령이 정하는 경미한 사항”이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 다만, 법 제28조 제1항 본문에 따른 허가를 받지 아니할 목적으로 학교법인의 기본재산을 분할하거나 법ㆍ이 영 또는 관계법령에 위반되는 경우에는 그러하지 아니하다. 
1.「대학설립ㆍ운영 규정」 제7조 제1항 및 「사이버대학 설립ㆍ운영 규정」 제7조 제1항에 따른 수익용기본재산을 확보한 대학, 산업대학 또는 사이버대학을 경영하는 학교법인이 수익증대를 목적으로 다른 수익용기본재산으로 대체취득하기 위하여 수익용기본재산을 매도 또는 교환하는 경우
2.「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」의 규정에 의한 협의 또는 수용에 의하여 기본재산을 처분하는 경우(손실보상금을 당해 기본재산의 용도와 동일하게 사용하는 경우에 한한다)
3. 제1호 또는 제2호에 해당하지 아니하는 경우로서 기본재산의 매도ㆍ증여ㆍ교환ㆍ용도변경 또는 담보의 제공가액이 5천만 원 미만(대학 또는 산업대학을 경영하는 학교법인의 경우는 3억 원 미만)인 경우
4. 법 제29조 제2항에 따른 교비회계ㆍ부속병원회계 및 법 제29조 제3항에 따른 일반업무회계(이하 이 항에서 “교비회계 등”이라 한다)의 기본금(총자산에서 총부채를 뺀 순자산으로서 법인 및 학교에 계속적으로 투입ㆍ운용되는 기본적자산의 가액을 말한다)에 대한 총 차입금(차입하고자 하는 차입금을 포함한다. 이하 같다)의 비율(이하 이 항에서 “차입비율”이라 한다)이 각 20퍼센트 미만이고 교비회계 등의 차입금의 합계액이 200억 원 미만인 대학 또는 산업대학을 경영하는 학교법인이 차입비율 각 20퍼센트와 총 차입금의 합계액 200억 원 미만의 범위에서 금융기관 (「금융산업의 구조개선에 관한 법률」 제2조 제1호 각 목의 금융기관을 말한다)으로부터 차입하는 경우
5. 대학ㆍ산업대학ㆍ사이버대학 또는 전문대학을 경영하는 학교법인이 「한국사학 진흥재단법」 제17조의 규정에 의한 사학진흥기금에서 융자받는 경우(대학 또는 산업대학을 경영하는 학교법인의 경우에는 총 차입금의 합계액이 200억 원 미만, 사이버대학 또는 전문대학을 경영하는 학교법인의 경우에는 총 차입금의 합계액이 50억 원 미만인 경우에 한한다)
6. 수익용기본재산에 전세권을 설정하는 경우
7. 제4호 내지 제6호에 해당하지 아니하는 경우로서 의무의 부담 또는 권리의 포기가액이 5천만 원 미만(대학 또는 산업대학을 경영하는 학교법인의 경우는 3억 원 미만. 다만, 의무부담의 경우에는 그 총 합계액이 200억 원 미만인 경우에 한한다)인 경우
refrnPrcdnt: 1. 헌재 2002. 1. 31. 2000헌가8, 판례집 14-1, 1, 8
헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83, 판례집 17-1, 812, 821-822
대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결
대법원 1998. 8. 21. 선고 98다19202, 19212(병합) 판결
대법원 2001. 12. 28. 선고 2001다24075 판결
2. 헌재 1998. 12. 24. 89헌마214등, 판례집 10-2, 927, 945
헌재 2001. 1. 18. 99헌바63, 판례집 13-1, 60, 74-76
헌재 2009. 4. 30. 2005헌바101, 판례집 21-1하, 23, 36-37
대법원 1980. 4. 8. 선고 79다2036 판결
대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다59259 판결
대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다93329 판결
3. 대법원 1977. 9. 28. 선고 77다1060 판결
대법원 1978. 7. 11. 선고 78다208 판결
대법원 1997. 5. 28. 선고 97다10857 판결
4. 헌재 1999. 9. 16. 98헌마75, 판례집 11-2, 364, 371
헌재 2005. 3. 31. 2003헌바92, 판례집 17-2, 396, 400
헌재 2007. 3. 29. 2004헌바93, 판례집 19-1, 199, 205-206
헌재 2009. 7. 30. 2007헌마732, 판례집 21-2상, 335, 342
대법원 1986. 1. 17. 85마720 결정
event: 청 구 인 강○구
대리인 법무법인 율촌
담당변호사 신성택 외 4인
당해사건 수원지방법원 성남지원 2009가합17307 소유권말소등기
eventCol1: 청구인|강○구대리인 법무법인 율촌		담당변호사 신성택 외 4인
eventCol3: 당해사건|수원지방법원 성남지원 2009가합17307 소유권말소등기
reason: 1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 학교법인 ○○신학원(이하 ‘이 사건 학교법인’이라 한다)의 기본재산인 충북 음성군 생극면 ○○리 산 71-1 임야 102,744㎡ 외 4필지(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관한 부동산강제경매절차(청주지방법원 충주지원 2001타경2620)에서 2008. 3. 28. 최고가매수신고인으로서 매각허가결정을 받고 2009. 12. 3. 매각대금 76,300,000원을 완납한 후 이 사건 부동산에 관하여 2009. 12. 2. 강제경매로 인한 매각을 원인으로 하는 소유권이전등기를 마친 자인바, 위 강제경매절차는 2001. 3. 7. 개시되었음에도 사립학교법 제28조 제1항에 따른 관할청의 허가가 없어 유찰을 거듭하던 중 교육과학기술부장관이 2008. 2. 29. 위 학교법인에 대하여 사립학교법 제47조 제1항에 의한 학교법인 해산명령 및 학교폐쇄처분을 하자, 집행법원이 관할청의 허가가 없음에도 2008. 3. 28. 최고가매수신고인인 청구인에게 이 사건 부동산에 대한 매각허가결정을 하여 종료되었다.
(2) 그런데 이후 이 사건 학교법인은 이 사건 부동산에 관한 청구인의 소유권 취득이 사립학교법 제28조에 위반하여 원인무효라고 주장하며 청구인 등을 상대로 소유권말소등기의 소를 제기하였고(수원지방법원 성남지원 2009가합17307), 위 소송 계속 중 청구인은 사립학교법 제28조가 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을하였으나, 2010. 12. 15. 위 소송에서 패소함과 동시에 위 제청신청 중 사립학교법 제28조 제2항 부분은 재판의 전제성이 인정되지 않는다는 이유로 각하되고 같은 조 제1항 부분은 기각되자(수원지방법원 성남지원 2010카기1095), 2011. 1. 14. 사립학교법 제28조 제1항이 헌법에 위반된다며 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 사립학교법(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정된 것, 이하 ‘사립학교법’이라 한다) 제28조 제1항 본문 중 ‘매도’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다. 청구인은 사립학교법 제28조 제1항 전체를 심판대상으로 표시하여 심판청구를 하였으나, 당해 사건의 내용, 위헌법률심판 제청신청 이유 및 이 사건 심판청구에서의 청구인의 주장 취지를 종합하여 볼 때 사립학교법 제28조 제1항 단서 부분 및 사립학교법 제28조 제1항 본문 중 ‘매도’를 제외한 부분은 당해 사건과 직접적인 관련이 없으므로 이 부분은 심판대상으로 삼지 않는다)의 위헌 여부이고, 이 사건 법률조항(밑줄 친 부분) 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
사립학교법(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정된 것)
제28조(재산의 관리 및 보호) ① 학교법인이 그 기본재산을 매도&#183;증여&#183;교환 또는 용도변경하거나 담보에 제공하고자 할 때 또는 의무의 부담이나 권리의 포기를 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항은 이를 관할청에 신고하여야 한다.
[관련조항]
사립학교법
제28조(재산의 관리 및 보호) ① 생략
②학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 대통령령이 정하는 것은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다.
③ 생략
사립학교법 시행령(2008. 6. 5. 대통령령 제20798호로 개정된 것)
제5조(재산의 구분) ① 학교법인의 재산 중 다음 각 호의 1에 해당하는 재산은 기본재산으로 한다.
1. 부동산
2. 정관에 의하여 기본재산으로 되는 재산
3. 이사회의 결의에 의하여 기본재산에 편입되는 재산
4. 학교법인에 속하는 회계의 매년도 세계잉여금 중 적립금
② 학교법인의 자산 중 제1항 각 호 이외의 재산은 보통재산으로 한다.
제11조(기본재산의 처분) ①∼④ 생략
⑤ 법 제28조 제1항 단서에서 "대통령령이 정하는 경미한 사항"이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 다만, 법 제28조 제1항 본문에 따른 허가를 받지 아니할 목적으로 학교법인의 기본재산을 분할하거나 법ㆍ이 영 또는 관계법령에 위반되는 경우에는 그러하지 아니하다.
1."대학설립ㆍ운영 규정"제7조 제1항 및"사이버대학 설립ㆍ운영 규정"제7조 제1항에 따른 수익용 기본재산을 확보한 대학, 산업대학 또는 사이버대학을 경영하는 학교법인이 수익증대를 목적으로 다른 수익용 기본재산으로 대체취득하기 위하여 수익용 기본재산을 매도 또는 교환하는 경우
2."공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률"의 규정에 의한 협의 또는 수용에 의하여 기본재산을 처분하는 경우(손실보상금을 당해 기본재산의 용도와 동일하게 사용하는 경우에 한한다)
3. 제1호 또는 제2호에 해당하지 아니하는 경우로서 기본재산의 매도ㆍ증여ㆍ교환ㆍ용도변경 또는 담보의 제공가액이 5천만 원 미만(대학 또는 산업대학을 경영하는 학교법인의 경우는 3억 원 미만)인 경우
4. 법 제29조 제2항에 따른 교비회계ㆍ부속병원회계 및 법 제29조 제3항에 따른 일반업무회계(이하 이 항에서 "교비회계 등"이라 한다)의 기본금(총자산에서 총부채를 뺀 순자산으로서 법인 및 학교에 계속적으로 투입ㆍ운용되는 기본적 자산의 가액을 말한다)에 대한 총 차입금(차입하고자 하는 차입금을 포함한다. 이하 같다)의 비율(이하 이 항에서 "차입비율"이라 한다)이 각 20퍼센트 미만이고 교비회계 등의 차입금의 합계액이 200억 원 미만인 대학 또는 산업대학을 경영하는 학교법인이 차입비율 각 20퍼센트와 총 차입금의 합계액 200억 원 미만의 범위에서 금융기관("금융산업의 구조개선에 관한 법률"제2조 제1호 각 목의 금융기관을 말한다)으로부터 차입하는 경우
5. 대학ㆍ산업대학ㆍ사이버대학 또는 전문대학을 경영하는 학교법인이"한국사학 진흥재단법"제17조의 규정에 의한 사학진흥기금에서 융자받는 경우(대학 또는 산업대학을 경영하는 학교법인의 경우에는 총 차입금의 합계액이 200억 원 미만, 사이버대학 또는 전문대학을 경영하는 학교법인의 경우에는 총 차입금의 합계액이 50억 원 미만인 경우에 한한다)
6. 수익용 기본재산에 전세권을 설정하는 경우
7. 제4호 내지 제6호에 해당하지 아니하는 경우로서 의무의 부담 또는 권리의 포기가액이 5천만 원 미만(대학 또는 산업대학을 경영하는 학교법인의 경우는 3억 원 미만. 다만, 의무부담의 경우에는 그 총 합계액이 200억 원 미만인 경우에 한한다)인 경우
2. 청구인의 주장 및 법원의 위헌제청신청 기각결정 이유
가. 청구인의 주장 요지
(1) 이 사건 법률조항에 강제경매의 경우가 포함되는지 여부가 불명확하므로, 이 사건 법률조항은 명확성의 원칙에 위배된다.
(2) 이 사건 법률조항을 강제경매의 경우 특히 학교법인이 그 교육적 기능을 완전히 상실하여 보호가치가 없거나 학교폐쇄처분 및 해산명령 등으로 학교의 존립을 보호할 필요가 없는 경우 등 특별한 사정이 인정되는 경우에도 예외 없이 일률적으로 관할청의 허가를 요한다고 해석하는 한 헌법상 과잉금지원칙에 위반하여 사립학교의 운영의 자유 및 학교법인의 채권자 등의 재산권을 침해하는 것이다.
(3) 강제경매의 경우는 학교법인의 의사가 개입되지 않는 점에서 공용수용, 시효취득의 경우와 본질적으로 같음에도 이 사건 법률조항을 강제경매의 경우에도 적용된다고 해석하여 관할청의 허가를 요구하는 것은 합리적 이유가 없다. 그리고 법원은 ‘학교법인이 폐원할 것을 조건으로’ 기본재산을 처분하는 경우에는 관할청의 허가를 요하지 않는다고 해석하고 있는바, ‘폐원을 전제로 한 학교법인의 기본재산의 처분’과 ‘학교폐쇄 및 해산명령을 받은 경우로 실체가 없다고 볼 수 있는 학교법인의 기본재산의 처분’은 다른 점이 없음에도 후자의 경우에만 관할청의 허가를 요하는 것은 합리적 이유가 없다. 따라서 위와 같은 차별들은 합리적 이유가 없는 것으로서 학교법인의 채권자 등의 평등권을 침해하고 평등원칙에도 위배된다.
(4) 이 사건 법률조항을 강제경매의 경우에도 적용된다고 해석하는 한 학교법인의 기본재산에 대한 강제경매절차에서 관할청의 허가가 없으면 매각허가결정을 받을 수 없는바, 이는 결국 무용한 집행절차의 반복을 초래하여 학교법인의 채권자 등의 신속한 재판을 받을 권리를 침해한다.
(5) 청구인의 위 (2), (4)의 주장은 일견 한정위헌심판청구를 한 것으로 볼 여지가 있으나, 청구인이 청구취지로 사립학교법 제28조 제1항의 위헌 여부만을 구하고 있고, 청구이유로 이 사건 법률조항의 명확성원칙 위배를 주장하고 있다는 점, 그 밖에 사건의 경위나 청구인의 위헌법률심판제청신청서 및 헌법소원심판청구서의 기재 내용을 종합해 보면, 청구인의 주장은 이 사건 법률조항이 위와 같은 경우에도 적용됨을 전제로 그 부당함을 다투는 취지로 볼 수 있으므로, 이 사건 헌법소원심판청구는 법률조항 자체의 위헌성을 다투고 있다고 봄이 상당하다.
나. 법원의 위헌제청신청 기각결정 이유 요지
(1) 강제경매는 공적인 절차에 의한 매매이므로, 이 사건 법률조항은 명확성원칙에 위배되지 않는다.
(2) 이 사건 법률조항은 사립학교의 존립 및 목적수행에 기초가 되는 시설을 보존함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모하고자 하는 데에 그 입법목적이 있고, 입법자가 학교법인의 거래 상대방의 재산권보다는 사립학교의 존립 및 학교재정의 공고화라는 공익을 더 중요한 가치로 선택한 것이므로, 위 법률조항에 의하여 재산권, 신속한 재판을 받은 권리 등이 제한된다고 하더라도 이는 입법자의 선택에 따른 불가피한 제약으로서 합리적인 근거가 없는 자의적인 침해라고 볼 수 없다.
(3) ‘시효취득’은 학교법인의 권리불행사 및 시효취득자의 점유 혹은 등기부 등재를 전제로 하는 일종의 원시취득이므로 강제경매와는 그 성질이 다르고, ‘관할청의 해산명령이나 폐쇄처분’은 학교법인이 이를 다툴 수 있어 ‘학교법인이 스스로 폐원할 것을 조건으로 기본재산을 처분하는 경우’와는 다르므로 이를 다르게 취급하는 것은 합리적 이유가 있다.
3. 판  단
가. 관련 쟁점
이 사건의 쟁점은 ① 이 사건 법률조항에 ‘강제경매’가 포함되는지 여부와 관련하여 명확성원칙 위배 여부, ② 이 사건 법률조항이 강제경매의 경우 또는 강제경매 중 학교법인이 해산명령 등으로 교육적 기능을 상실한 경우에도 관할청의 허가를 요하는 것이 헌법상 과잉금지원칙에 위반하여 학교법인의 사립학교 운영의 자유 및 학교법인의 채권자 내지 거래의 상대방 등의 재산권을 침해하는 것인지 여부, ③ 공용수용, 시효취득의 경우에는 관할청의 허가를 요하지 않는 반면 강제경매의 경우는 이 사건 법률조항에 의해 관할청의 허가를 요하는 하는 것이 평등원칙에 위배되는지 여부, ④ 이 사건 법률조항이 강제경매에 적용됨으로써 신속한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부이다.
나. 이 사건 법률조항의 입법취지 및 연혁
사립학교법 제28조 제1항 본문은 "학교법인이 그 기본재산을 매도&#183;증여&#183;교환 또는 용도변경하거나 담보에 제공하고자 할 때 또는 의무의 부담이나 권리의 포기를 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다."고 규정하고 있다.
사립학교는 그 설립자의 특별한 설립이념을 구현하거나 독자적인 교육방침에 따라 개성 있는 교육을 실시할 수 있을 뿐만 아니라 공공의 이익을 위한 재산출연을 통하여 정부의 공교육 실시를 위한 재정적 투자능력의 한계를 자발적으로 보완해 주는 역할을 담당하므로 사립학교 설립의 자유와 운영의 독자성을 보장할 필요가 있으나, 다른 한편 학교교육은 가장 기초적인 국가융성의 자양분이며 사회발전의 원동력으로 국가&#183;사회적으로 지대한 관심과 영향을 미치는 것이고 사립학교도 국&#183;공립학교와 설립주체가 다를 뿐 교직원, 교과과정, 교과용도서의 사용 등에 있어서 동일하여 공교육의 일익을 담당한다는 점에서 국&#183;공립학교와 본질적인 차이가 없으므로, 공적인 학교제도를 보장하여야 할 책무를 진 국가는 일정한 범위 안에서 사립학교의 운영을 감독&#183;통제할 권한과 책임을 진다 할 것이고, 튼튼한 재정적 기초위에서 체계적인 교육을 구현하기 위한 국가적 지도통제가 어느 정도 필요하다 할 것이다(헌재 2001. 1. 18. 99헌바63, 판례집 13-1, 60, 67-70; 헌재 2009. 4. 30. 2005헌바101, 판례집 21-1하, 23, 36-37 참조).
위와 같은 사립학교의 특성과 공적 기능 등에 비추어 사립학교에 있어 교육사업 수행을 위한 기본재산의 확보는 필수적이며 그 물적 기반이 부실하여 학교의 존립이 위태롭게 되는 경우 수많은 학생, 학부모들이 입게 될 직접적인 피해뿐만 아니라 그로 인한 국가&#183;사회적 부작용을 감안할 때 일정한 범위 내에서 사립학교의 재산관리에 국가가 관여하는 것은 불가피하다고 할 것이고, 이러한 점을 고려하여 사립학교법은 학교법인을 설치&#183;운영하는 학교법인의 재정적 기초가 되는 기본재산을 유지&#183;보전하기 위하여 사립학교법 제28조 제1항 본문을 통해 학교법인이 그 기본재산에 관한 처분행위를 할 때에 관할청의 허가를 받도록 규정한 것이다.
사립학교법 제28조 제1항은 사립학교법 제정 당시(1963. 7. 27. 법률 제1362호)부터 존재하였으나, 1990. 4. 7. 법률 제4226호로 처분의 태양 중 ‘임대’ 부분이 삭제되었으며, 1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정 시 ‘대통령령이 정하는 경미한 사항’은 관할청에 신고하면 족하도록 단서가 추가되어 현재의 규정형태가 되었다. 한편 사립학교법 제28조 제1항 단서의 위임을 받아 ‘신고로 족한 사항’을 규정하고 있는 대통령령의 내용은 점차 신고만으로 족한 사항을 확대하는 방향으로 몇 차례 개정되었는바, 학교법인이 수익용 기본재산을 수익증대를 목적으로 다른 수익용 기본재산으로 대체하기 위하여 이를 매도&#183;교환하는 경우, ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’의 규정에 의한 협의 또는 수용에 의하여 기본재산을 처분하는 경우, 일정한 금액의 한도 내의 매도 등 처분행위, 수익용 기본재산에 전세권을 설정하는 경우 등이 이에 해당한다(사립학교법 시행령 제11조 제5항).
다. 이 사건 법률조항의 위헌 여부
(1) 명확성원칙 위반 여부
(가) 명확성원칙의 의미
법치국가원리의 한 표현인 명확성원칙은 기본적으로 모든 기본권제한 입법에 대하여 요구된다. 규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 수범자가 알 수 없다면 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없게 될 것이고, 또한 법집행 당국에 의한 자의적 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다(헌재 2002. 1. 31. 2000헌가8, 판례집 14-1, 1, 8). 그러므로 법규범이 명확한지 여부는 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있는데, 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성의 원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다고 할 것이다(헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83, 판례집 17-1, 812, 821-822).
(나) 판단
1) 이 사건 법률조항에 학교법인이 스스로의 처분의사에 따라 매수인과의 사이에 학교법인의 기본재산의 소유권을 이전하고 그 대금을 지급받기로 하는 매매계약을 체결하고 그에 따라 학교법인의 기본재산에 대한 소유권을 매수인에게 이전하는 경우가 포함됨은 의문의 여지가 없다. 그런데 이 사건 법률조항의 규정형식을 보면 학교법인이 주체로 되어 있어 학교법인에 대하여 집행권원 있는 채권자에 의해 개시되는 강제경매절차에 의해 학교법인의 기본재산이 제3자에게 매각되는 경우도 이 사건 법률조항이 규정한 ‘매도’에 포함되는지 여부는 살펴볼 필요가 있다.
2) ‘강제경매(强制競賣)’란 채무자 소유의 부동산 등 재산을 압류, 현금화하여 그 매각대금을 가지고 채권자의 금전채권의 만족을 얻음을 목적으로 하는 강제집행절차로 강제경매의 결과 채무자는 집행 목적물의 소유권을 잃고 매각허가를 받아 대금을 납부한 자가 집행 목적물의 소유권을 취득하게 된다(민사집행법 제80조 내지 제162조, 제172조 등 참조). 이와 같이 강제경매는 법률이 국가기관인 집행법원에 강제적 매각권능을 부여하여 채무자 소유의 부동산 등을 법률이 정한 강제경매절차에 따라 임의의 제3자에게 매각하는 것으로서 소유권 이전의 과정이 공적인 절차에 의해 진행되는 점에서 계약당사자 사이의 매매계약에 따른 매도와는 차이가 있다.
그러나 ‘매도(賣渡)’의 사전적 의미는 ‘값을 받고 물건의 소유권을 다른 사람에게 넘기는 것’, 즉 ‘팔아넘기는 것’을 뜻하므로, 반드시 ‘매도’에 매도인과 매수인 사이의 임의적 의사합치에 기초한 매도만 포함된다고 단정할 수는 없는 점, 민법상 매매에 관한 장에서 ‘경매’의 경우에도 매도인의 담보책임에 관한 규정을 적용하고 있는 점(민법 제578조), 강제경매의 절차에 관해 규정한 민사집행법에서도 ‘경락’을 ‘매각’으로, ‘경매기일’은 ‘매각기일’로, ‘경락대금’은 ‘매각대금’으로 ‘경락인’은 ‘매수인’으로 규정하고 있는 점 등을 종합해 볼 때 경매에 의한 소유권이전은 ‘팔아서 넘긴다’는 의미의 ‘매도’의 한 태양에 해당한다고 볼 수 있다. 법원의 판례도 경매의 매수인에 대해 선의취득을 인정하고(대법원 1998. 3. 27. 선고 97다32680 판결), 경매를 매매의 경우에 준한다거나(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결), 사법상 매매의 일종이라고(대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결) 하는 등 기본적으로 경매를 사법상의 매매로 보는 입장에 가깝다. 따라서 기본적으로 강제경매는 사법상 권리의 실현에 국가가 협력하는 제도일 뿐 매수인이 채무자의 소유권을 승계취득하는 것으로 기본적으로 ‘매도’의 한 유형에 속한다고 할 수 있다.
3) 나아가, 사립학교법 제28조 제1항의 입법취지가 사립학교의 특성과 공적 기능 등에 비추어 학교법인이 매매의 형식을 통해 그 기본재산을 부당하게 감소시키는 것을 방지함으로써 교육사업 수행을 위한 사립학교의 기본재산을 확보하고자 하는 데 있으므로, 이 사건 법률조항이 규정한 ‘매도’에 해당하기 위하여는 학교법인의 기본재산을 매도하는 지위에 있으면 족한 것이지 반드시 매도를 ‘의욕하여야’ 하는 것은 아니라고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 법률조항의 규정 형식이 "학교법인이 그 기본재산을 매도할 때"라고 되어 있다 하더라도 강제경매로 인한 매각 역시 이에 포함된다고 해석함이 상당하다.
4) 대법원도 사립학교법 제28조 제1항의 입법취지를 고려할 때 강제경매의 경우에도 사립학교법 제28조 제1항이 적용된다고 일관되게 해석하고 있다[대법원 1994. 1. 25. 선고 93다42993 판결, 대법원 1994. 9. 27. 선고 93누22784 판결, 대법원 1998. 8. 21. 선고 98다19202, 19212(병합) 판결, 대법원 2001. 12. 28. 선고 2001다24075 판결 등 참조].
(다) 소결
그렇다면 위와 같은 강제경매의 법적 성질, 사립학교법 제28조 제1항의 입법취지, 강제경매에 관한 법원의 일관된 판례 등을 종합할 때, 이 사건 법률조항에 학교법인의 임의적 처분의사에 의한 매도 외에 강제경매로 인한 매각도 포함된다는 것은 일반인의 입장에서도 충분히 예측이 가능하다 할 것이고, 기타 법집행기관의 자의적 해석의 여지가 있다고 보기도 어려우므로, 이 사건 법률조항은 명확성원칙에 위반되지 않는다.
(2) 사립학교 운영의 자유 및 재산권 침해 여부
(가) 심사기준
1) 사립학교는 그 설립자의 특별한 설립이념을 구현하거나 독자적인 교육방침에 따라 개성 있는 교육을 실시할 수 있을 뿐만 아니라 공공의 이익을 위한 재산출연을 통하여 정부의 공교육 실시를 위한 재정적 투자능력의 한계를 자발적으로 보완해 주는 역할을 담당하므로, 사립학교 설립의 자유와 운영의 독자성을 보장할 필요가 있다. 그러나 다른 한편, 사립학교도 공교육의 일익을 담당한다는 점에서 국ㆍ공립학교와 본질적인 차이가 있을 수 없기 때문에 공적인 학교 제도를 보장하여야 할 책무를 진 국가가 일정한 범위 안에서 사립학교의 운영을 감독ㆍ통제할 권한과 책임을 지는 것 또한 당연하다 할 것이고, 그 규율의 정도는 그 시대의 사정과 각급 학교의 형편에 따라 다를 수밖에 없는 것이므로, 교육의 본질을 침해하지 않는 한 궁극적으로는 입법권자의 형성의 자유에 속하는 것이라 할 수 있다(헌재 2001. 1. 18. 99헌바63, 판례집 13-1, 60, 70; 헌재 2009. 4. 30. 2005헌바101, 판례집 21-1하, 23, 36-37 참조).
따라서 이 사건 법률조항이 학교법인의 기본재산의 매도에 있어 관할청의 허가를 받도록 함으로써 사립학교 운영의 자유를 제한하고 있다 하더라도 그 위헌 여부는 입법자가 기본권을 제한함에 있어 헌법 제37조 제2항에 의한 합리적인 입법한계를 벗어나 자의적으로 그 본질적인 내용을 침해하였는지 여부에 따라 판단되어야 할 것이다.
2) 한편, 헌법 제23조 제1항 본문은 "모든 국민의 재산권은 보장된다."고 규정하여 재산권을 기본권으로 보장하고 있으나 그 단서에서 "그 내용과 한계는 법률로 정한다."고 하여 법률로 재산권을 규제할 수 있음을 명백히 하고 있는바, 이와 같은 재산권에 대한 제한의 허용정도는 그 객체가 지닌 사회적인 연관성과 사회적 기능에 따라 달라지는 것으로서 그 이용이나 처분이 소유자 개인의 생활영역에 머무르지 않고 일반국민 다수의 일상생활에 큰 영향을 미치는 경우에는 입법자가 공동체의 이익을 위하여 개인의 재산권을 규제하는 권한을 폭넓게 가질 수 있다(헌재 1998. 12. 24. 89헌마214등, 판례집 10-2, 927, 945; 헌재 2001. 1. 18. 99헌바63, 판례집 13-1, 60, 74-76). 즉 재산권에 대한 제한을 허용하는 정도는 재산권 행사의 대상이 되는 객체가 기본권의 주체인 국민 개개인에 대하여 가지는 의미와 다른 한편으로는 그것이 사회 전반에 대하여 가지는 의미가 어떠한가에 달려 있다.
그런데 앞서 본 바와 같이 학교법인이 소유하는 재산은 학교의 운영 및 학생에 대한 교육의 물적인 토대가 되는 것으로, 그 재산의 변동 여부는 학교법인이 설립ㆍ운영하는 학교의 학생 및 교직원 그리고 학부모 다수의 생활에 큰 영향을 미친다는 점에서 그 사회적인 연관성과 기능이 대단히 크다 할 것이다. 따라서 입법자로서는 학교법인의 재산이 외부에 유출되거나 교육 외의 목적으로 사용되는 것을 막기 위하여 적절한 규제를 마련함에 있어 상당한 재량을 가진다 할 것이다.
그러므로 이 사건 법률조항이 관할청의 허가를 받지 않고 학교법인의 기본재산을 매도하거나 강제경매로 학교법인의 기본재산이 매각된 경우에 그 사법적 효력을 무효라고 보는 것이 결과적으로 학교법인의 채권자 내지 거래 상대방 등 학교법인의 기본재산을 강제경매 혹은 매수하려는 자들의 재산권을 제한하고 있다 하더라도 그 위헌 여부는 입법자가 기본권을 제한함에 있어 헌법 제37조 제2항에 의한 합리적인 입법한계를 벗어나 자의적으로 그 본질적인 내용을 침해하였는지 여부에 따라 판단되어야 할 것이다.
(나) 판단
따라서 아래에서는 입법자가 학교법인의 재산관리를 규제함에 있어 입법형성권을 자의적으로 행사하여 헌법 제37조 제2항에 의한 합리적인 입법한계를 일탈함으로써, 사립학교의 운영의 자유와 재산권의 본질적인 내용을 침해하고 있는지 여부를 살펴보도록 한다.
1) 공교육의 일익을 담당하는 사립학교의 공적 기능을 고려할 때 사립학교를 설치&#183;운영하는 학교법인의 물적 기반 확보는 필수적이고, 만약 사립학교의 재정이 부실하여 학교의 존립이 위태롭게 되는 경우 수많은 학생, 학부모들이 입게 될 직접적인 피해뿐만 아니라 그로 인한 국가&#183;사회적 부작용을 고려하면 일정한 범위 내에서 사립학교를 운영하는 학교법인의 재산관리에 국가가 관여하는 것은 불가피하다고 할 것이다. 이 사건 법률조항은 이러한 점을 고려하여 사립학교를 설치&#183;운영하는 학교법인이 교육에 직접 사용되는 기본재산은 아니더라도 그 물적 기반이 되는 기본재산의 매도에 있어 관할청의 허가를 받도록 함으로써 학교법인의 재정적 기초가 되는 기본재산을 유지&#183;보전하도록 하기 위한 것으로 입법목적의 정당성이 인정된다.
그리고 사립학교의 관할청(사립학교법 제4조)은 학교법인의 설립허가부터 그 임원의 선임 및 해임, 학교법인의 재산관리, 학교법인의 해산 여부 및 청산 이후 잔여재산의 귀속 내지 처리에 관여함으로써 사립학교법인의 운영 전반을 관리, 감독하는 기관으로(사립학교법 제10조 제1항, 제8조의2, 제20조 내지 제20조의3, 제25조 내지 제25조의3, 제31조 제2항, 제34조, 제35조), 특히 학교법인의 재정과 관련하여서는 학교법인의 설립 시 금융기관의 증명서 등이 첨부된 재산출연결과를 보고받고(사립학교법 제8조의2) 학교법인으로부터 매 회계연도 전에 예산을, 매 회계연도 종료 후에는 결산을 보고받는 등(사립학교법 제31조 제1항) 학교법인의 자산 내지 재정상태의 현 주소에 대하여 가장 잘 파악하고 있는 국가기관이라 할 수 있는바, 이 사건 법률조항은 학교법인의 기본재산 매도에 있어 위와 같은 관할청의 허가를 요함으로써 학교법인의 운영자나 이해관계자의 사익추구행위나 학교법인의 자의적이고 방만한 재정운영으로 인해 학교법인의 기본재산이 산일되는 것을 방지하는 데 기여할 수 있으므로, 이는 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이라 할 것이다.
2) 그러나 학교법인으로 하여금 기본재산의 종류, 매도의 성격 등을 가리지 않고 모든 기본재산의 매도에 관할청의 허가를 받도록 하는 것이 사립학교 운영의 자유나 학교법인의 채권자 내지 거래 상대방 등 학교법인의 기본재산을 강제경매 혹은 매수하려는 자들의 재산권을 과도하게 제한하는 것은 아닌지 문제된다.
가) 우선 학교법인의 기본재산 매도 시 관할청의 허가 여부는 관할청의 재량에 달려있고, 법원의 판례에 의하면 관할청의 허가를 받지 않은 학교법인의 기본재산 매도의 사법적 효력은 무효이다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93다42993 판결, 대법원 1994. 9. 27. 선고 93누22784 판결, 대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다93329 판결 등 참조). 그러나 이 사건 법률조항에 따라 관할청의 허가가 필요한 것은 학교법인의 재산 모두가 아니라 학교법인의 기본재산만이 그 대상이 될 뿐이고, 학교법인의 기본재산이라 하더라도 이 사건 법률조항으로 인하여 그 매도가 완전히 금지되는 것이 아니라 관할청의 허가를 받으면 얼마든지 유효하게 매도할 수 있으며, 학교법인은 관할청의 위법&#183;부당한 불허가에 대하여 행정소송 등을 통하여 이를 다툴 수 있는 길도 열려 있으므로, 학교법인의 기본재산 매도 시 관할청의 허가를 받도록 하는 것을 과도한 제한이라고 보기는 어렵다.
더욱이 1997. 1. 13. 법률 제5274호로 사립학교법 제28조 제1항에 단서조항이 신설되어 ‘대통령령이 정하는 경미한 사항’은 허가대상에서 제외되어 신고대상으로 바뀌었는바, 이에 따른 사립학교법 시행령 제11조 제5항에 의하면 ‘대학설립&#183;운영 규정’ 제7조 제1항 및 ‘사이버대학 설립&#183;운영 규정’ 제7조 제1항에 따른 수익용 기본재산을 확보한 대학, 산업대학 또는 사이버대학을 경영하는 학교법인이 수익증대를 목적으로 다른 수익용 기본재산으로 대체취득하기 위하여 수익용 기본재산을 매도 또는 교환하는 경우, 기본재산의 매도가액이 5천만 원 미만, 대학 및 산업대학을 경영하는 학교법인의 경우에는 3억 원 미만인 경우에는 허가가 아닌 신고로 족하여 상당한 범위에서 학교법인 경영자의 자율적 경제활동을 터놓고 있다.
나) 다만, 원칙적으로 관할청의 허가를 신청할 수 있는 자인 학교법인이 기본재산 매도 후 관할청에 허가를 신청하지 않거나 강제경매와 같이 학교법인에게 관할청에 허가를 신청할 것을 기대하기 어려운 경우까지 이 사건 법률조항을 적용하는 것은 일응 관할청의 허가를 얻지 못하였을 뿐 적법한 절차에 따라 학교법인의 기본재산을 통해 채권의 만족을 얻으려는 채권자 및 이를 통해 학교법인의 재산을 취득하려는 상대방의 재산권을 지나치게 제한하는 것은 아닌지 의문이 들 수 있다.
그러나 사립학교법 제10조의2에 의하면 학교법인의 정관에 학교법인의 자산에 관한 사항, 출연재산의 내역과 평가기준 및 금액이 기재되고, 사립학교법 제32조에 의하면 학교법인은 재산목록 등을 항시 그 사무소에 비치하도록 되어 있으므로 거래의 상대방으로서는 학교법인의 정관이나 재산목록을 열람하여 이 사건 법률조항으로 인한 불측의 손해를 어느 정도 예방할 수 있다. 또한 학교법인의 채권자들은 학교법인의 기본재산이 아닌 그 밖의 보통재산에 대해 강제집행할 수도 있고, 학교법인이 채무초과상태가 되어 기본재산을 처분하지 않으면 채무변제가 불가능한 경우에는 ‘채무자의 회생 및 파산에 관한 법률’에 의한 파산신청(동법 제294조 제1항)을 하여 그 절차에서 채권을 변제받는 등의 방법으로 자신의 채권을 실현할 수 있으며, 설령 강제경매절차를 통해 매각허가를 받은 후 관할청의 허가를 받지 못해 결국 매도의 효력이 무효로 귀결된다 하더라도 강제경매절차에서 배당을 받은 채권자 등을 상대로 반환청구 등을 통해 피해를 회복할 수 있다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다59259 판결 참조). 무엇보다도 학교법인의 기본재산에 대해 강제경매가 이루어지는 경우는 학교법인의 재정상태가 위태로운 지경에 이르렀다고 볼 수 있는 경우가 대부분일 터인데, 강제경매절차가 법원에 의해 진행된다 하더라도 학교법인의 전반적인 재정상태에 대해 파악하고 있는 관할청으로 하여금 사립학교법 제28조 제1항의 입법취지, 다른 채권자들과의 이해관계 등을 고려하여 그 허가 여부를 최종 결정하도록 하는 것이 이 사건 법률조항의 입법목적에도 부합한다 할 것이다.
한편 학교법인의 기본재산에 대한 강제경매시 집행채권자나 최고가매수신고인은 매각허가를 위해 관할청에 허가를 구할 수 없고, 집행채권자, 최고가매수신고인, 강제경매를 통해 매각허가를 받은 자는 모두 채무자인 학교법인을 대위하여 관할청에 기본재산 처분에 관한 허가신청을 할 수도 없으며(대법원 1994. 9. 27. 선고 93누22784 판결), 학교법인을 상대로 기본재산에 대한 처분허가신청절차의 이행을 구할 권한도 인정되지 않는다는 것(대법원 2001. 12. 28. 선고 2001다24075 판결)이 법원 판례의 태도인바, 이에 의하면 학교법인이 자발적으로 기본재산에 대한 강제경매절차에서 관할청의 허가를 받으려는 노력을 하지 않는 이상 학교법인의 기본재산에 대한 강제경매는 사실상 제한되는 측면이 있다.
그러나 학교법인의 기본재산의 처분을 위하여 관할청의 허가를 신청할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 학교법인의 의사에 맡겨져 있다고 봄이 상당하고, 공교육의 일익을 담당하는 사립학교를 설치&#183;운영하는 학교법인의 재정의 건전화라는 공익적 가치의 중대함을 고려할 때, 특별한 사정이 없는 한 학교법인의 기본재산을 양수한 자도 아니고 학교법인의 금전채권자 내지 그러한 금전채권의 강제집행절차에 참여한 것에 불과한 자들에게 학교법인의 기본재산 매도를 위해 민법 제404조에 따라 학교법인의 허가신청권을 대위행사할 수 있다거나 학교법인을 상대로 관할청에 기본재산에 대한 처분허가신청절차를 이행할 것을 청구할 권한을 인정해야 한다고 보기는 어려우므로, 학교법인이 자발적으로 허가신청에 협력하지 않는 한 학교법인의 기본재산에 대한 강제경매는 현실적으로 제한되는 측면이 있다 하더라도 이는 이 사건 법률조항의 입법목적 및 강행규정성, 학교법인의 금전채권자 등의 법적 지위를 고려할 때 불가피한 결과라 할 것이다.
다) 그 외에 청구인은 학교폐쇄처분 및 해산명령 등으로 학교법인이 교육적 목적을 수행할 수 없는 경우에까지 이 사건 법률조항을 적용하는 것은 과도한 제한이라고 주장한다.
그러나 학교법인이 목적의 달성이 불가능하거나 사립학교법 제47조에 의한 교육과학기술부장관의 해산명령을 받아 해산하게 되더라도(사립학교법 제34조 제1항), 학교법인은 해산에 의하여 곧바로 권리능력을 상실하는 것이 아니라 청산법인으로서 청산의 목적범위 안에서 존속하고(사립학교법 제42조 제1항, 민법 제81조), 그 동안 그 학교법인의 재산은 적극재산이든 소극재산이든 모두 청산법인에 귀속된다고 할 것인데, 청산과정에서도 학교법인의 운영자 또는 청산인이 청산대상 재산을 부당하게 감소시키는 방법으로 처분할 가능성은 여전히 존재하므로, 비록 해산명령을 받은 사립학교의 재산처분의 경우라도 이 사건 법률조항을 적용할 필요가 있다.
나아가 청산절차에서는 경매신청을 하였거나 배당요구를 하는 등으로 경매에 관여한 채권자들뿐만 아니라 민법에 규정된 청산절차에 따라 그 외의 채권자들에 대하여도 공평한 변제가 이루어질 수 있으므로(대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다93329 판결 참조), 법인의 전체 채권자들을 놓고 보면 강제경매절차 중 학교법인이 해산하게 되었다고 하여 경우를 달리할 것은 아니라는 점, 그리고 청산절차에 관한 규정은 모두 제3자의 이해관계에 중대한 영향을 미치기 때문에 이른바 강행규정에 해당하는바(대법원 1980. 4. 8. 선고 79다2036 판결, 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다13473 판결 등 참조), 만약 법인의 청산절차 중 강제경매를 허용하게 되면 청산절차에 대하여 강행규정을 마련한 취지가 몰각될 수 있는 점, 사립학교법 제35조에서 해산한 법인의 잔여재산의 귀속에 관해서도 특별히 규정하고 있는데, 일부 채권자에 의해 개시된 강제경매로 인해 법에서 정한 잔여재산의 귀속절차도 해하게 될 수 있는 점 등을 고려하면 학교법인의 기본재산에 대한 강제경매절차 중에 학교법인이 해산명령을 받거나 해산된다 하여 달리 취급할 수 없다.
또한 사립학교의 관할청이 학교법인의 재정상태 등에 관해 가장 잘 파악하고 있다고 할 것이므로, 법원이 청산절차를 검사, 감독한다고 하여(사립학교법 제42조, 민법 제95조) 달리 볼 것은 아니다.
라) 위와 같이 이 사건 법률조항에 의한 관할청의 허가의 대상이 학교법인의 기본재산에 한정되고, 관할청의 허가를 받으면 매도가 가능하며, 신고로 족한 예외의 범위를 넓게 인정하고 있고, 한편 강제경매의 경우나 법인이 해산되는 경우 등에 관할청의 허가를 요하는 것에도 합리적 이유가 있으므로, 이 사건 법률조항이 사립학교 운영의 자유나 학교법인의 채권자 내지 거래 상대방 등 학교법인의 기본재산을 강제경매 혹은 매수하려는 자들의 재산권을 과도하게 제한하고 있다고 보기는 어렵다.
3) 나아가 이 사건 법률조항에 의하면 학교법인의 기본재산에 대한 강제경매와 관련하여 관할청의 허가를 받지 못하면 그동안 진행된 강제경매절차가 쓸모없게 되고 설령 강제경매절차에서 매각허가를 받아 소유권이 이전되었다 하더라도 그 사법적 효력이 무효화되므로 거래의 안전을 해치고 거래 상대방 등에게 불측의 피해를 주게 되는 측면이 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 공교육의 일익을 담당하는 사립학교 재정의 공고화라는 공익은 매우 중대하다 할 것이고 입법자가 이러한 점을 고려하여 거래의 안전이나 상대방의 재산권보다 학교재정의 건전화에 대한 공익적 요구를 중요한 가치로 선택한 것이라 할 수 있으므로, 이러한 입법자의 법익 형량이 앞서 본 바와 같은 점을 고려할 때 불합리하다고 볼 수 없다.
4) 따라서 이 사건 법률조항이 국가의 사립학교의 관리, 감독에 관한 입법재량의 한계를 일탈하였다거나 재산권의 본질적인 내용을 침해하였다고 볼 수 없다.
(다) 소결
따라서 이 사건 법률조항은 헌법상 과잉금지원칙에 위반하여 사립학교 운영의 자유나 학교법인의 채권자 내지 거래 상대방 등의 재산권을 침해하지 아니한다.
(3) 평등권 침해 여부
(가) 청구인은 강제경매도 학교법인의 임의적 처분의사가 개입되지 않는 점에서 공용수용, 시효취득의 경우와 본질적으로 같음에도 강제경매의 경우에만 이 사건 법률조항에 의한 관할청의 허가를 요구하는 것은 합리적 이유가 없는 차별이고, 법원은 ‘학교법인이 폐원할 것을 조건으로’ 기본재산을 처분하는 경우에는 관할청의 허가를 요하지 않는다고 해석하고 있는바, ‘폐원을 전제로 한 학교법인의 기본재산의 처분’과 ‘학교폐쇄 및 해산명령을 받은 경우로 실체가 없다고 볼 수 있는 학교법인의 기본재산의 처분’은 다른 점이 없음에도 후자의 경우에만 관할청의 허가를 요하는 것은 합리적 이유 없는 차별로서 모두 학교법인의 채권자 등의 헌법상 평등권을 침해하고 평등원칙에도 위배된다고 주장한다.
(나) 먼저 첫 번째 주장에 대하여 살펴보면, 시효취득의 경우 학교법인의 기본재산에 대하여 시효기간 완성으로 기본재산의 소유권을 원시적으로 잃게 되는 경우에 있어서는 관할청의 규제에서 벗어나므로 관할청의 허가가 필요하지 않다는 것이 법원 판례의 입장이고(대법원 1977. 9. 28. 선고 77다1060 판결, 대법원 1978. 7. 11. 선고 78다208 판결), 공용수용의 경우 사립학교법 제28조 제1항 단서의 위임에 따른 같은 법 시행령에서 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’의 규정에 의한 협의 또는 수용에 의하여 기본재산을 처분하는 경우에는 관할청에 신고로 족하다고 규정하고 있으므로(사립학교법 시행령 제11조 제5항 제2호) 시효취득, 공용수용의 경우에는 이 사건 법률조항이 적용되지 않는다.
그러나 강제경매의 경우는 절차의 개시나 매각허가결정 자체에 학교법인의 의사가 개입되는 것은 아니지만 기본적으로 학교법인의 채무부담이라는 원인행위가 존재하고 학교법인이 채무자로서 강제집행절차에 관여할 수 있다는 점에서, 장기간의 점유라는 사실행위 또는 국가 또는 지방자치단체 등이 공공사업의 수행을 위하여 관련 법령에 의하여 사인의 재산권을 강제적으로 취득하는 행위가 원인이 되는 시효취득이나 공용수용과는 그 법적 성질이 본질적으로 차이가 있다 할 것이다.
나아가 두 번째 주장에 관해 보면, 청구인이 주장하는 사유는"유치원 부지에 대하여 학교법인이 유치원을 다른 곳으로 이전하거나 유치원을 폐원함으로써 매매목적 토지상에 유치원이 존재하지 않을 것을 조건으로 매매계약을 체결한 경우 당해 유치원의 이전이나 폐원이 불가능하지 않다면 사립학교법 제28조 제2항의 규정에도 불구하고 그 매매계약은 효력이 있다"고 한 대법원 1997. 5. 28. 선고 97다10857 판결을 기초로 한 것이나, 위 사안은 본건과 무관한 내용으로 보아야 한다. 즉, 사립학교법 제28조 제2항은 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 대통령령이 정한 것을 매도할 수 없다고 규정하고 있고 그 위임을 받은 대통령령 규정에서 매도할 수 없는 학교법인의 재산 중 하나로 ‘교지’를 규정하고 있는데(사립학교법 시행령 제12조 제1항 제1호), 위 사안은 학교법인과 그 상대방이 유치원 부지에 대한 매매계약을 체결하면서 유치원이 매매목적 토지상에 더 이상 존재하지 않을 것을 조건으로 하였고, 실제로 유치원의 이전이나 폐원이 가능했던 점 등 특수한 사정을 고려하여 원래는 사립학교법 제28조 제2항에 따라 매도할 수 없는 ‘교지’에 해당하는 유치원 부지에 대한 매매계약을 예외적으로 효력이 있다고 본 사안으로서, 이 사건 법률조항에 따라 학교법인의 기본재산의 처분에 관할청의 허가가 필요한지 여부가 쟁점이 된 사안이 아니며, 위 법원은 청구인이 주장하는 바와 같이 ‘학교법인이 폐원할 것을 조건으로 기본재산을 처분하는 경우에는 관할청의 허가를 요하지 않는다’고 해석하고 있는 것은 아니다.
(다) 따라서 청구인이 주장하는 어느 경우도 강제경매의 경우와 본질적으로 동일함에도 합리적 이유 없이 달리 취급받는 경우라고 볼 수 없어 이 사건 법률조항이 학교법인의 채권자 등의 헌법상 평등권을 침해하거나 평등원칙에 위배된다고 보기는 어렵다.
(4) 신속한 재판을 받을 권리 침해 여부
(가) 이 사건 법률조항은 강제경매의 경우에도 적용된다고 해석되고, 이에 의하면 관할청의 허가가 경매개시요건은 아니나(대법원 1986. 1. 17.자 85마720 결정 참조) 소유권취득요건이므로, 경매절차에서 최고가매수신고인이 그 부동산 취득에 관하여 관할청의 허가를 받지 못하면 민사집행법 제121조 제2호 소정의 ‘최고가매수신고인이 부동산을 매수할 자격이 없는 때’에 해당하여 결국 집행법원은 그에 대한 매각을 불허하게 된다(민사집행법 제121조 제2호, 제123조). 따라서 관할청의 허가를 받지 못하는 한 무용한 강제경매절차가 반복될 수 있고 결과적으로 강제경매절차를 통해 사법적 청구권을 실현하려는 채권자 내지 최고가매수신고인의 신속한 재판을 받을 권리가 일정 부분 제약되는 측면이 있다.
(나) 헌법 제27조 제3항의 신속한 재판을 받을 권리의 적용범위에는 판결절차 외에 집행절차도 포함되고, 일반적으로 민사상의 분쟁해결에 있어서 판결절차가 권리 또는 법률관계의 존부의 확정, 즉 청구권의 존부의 관념적 형성을 목적으로 하는 절차라면 강제집행절차는 권리의 강제적 실현, 즉 청구권의 사실적 형성을 목적으로 하는 절차이므로 강제집행절차에서는 판결절차에 있어서보다 신속성이 더욱 강하게 요청된다 할 것이다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바92, 판례집 17-2, 396, 400; 헌재 2007. 3. 29. 2004헌바93, 판례집 19-1, 199, 205-206). 그러나 헌법 제27조에 의해 보장되는 재판청구권에는 법치주의의 이념상 효과적 권리구제를 위한 필수적 요소인 재판의 공정 및 적법절차의 요청이 내재되어 있으므로 재판의 신속 내지 효율성만을 강조하여 재판의 공정 내지 적정을 훼손하는 일이 있어서는 아니될 것이고, 사법절차적 기본권으로서의 청구권적 성격을 고려할 때 신속한 재판을 받을 권리의 실현을 위한 방법들은 헌법 규정으로부터 곧바로 도출되는 것이 아니고 구체적인 입법형성을 필요로 하며, 다른 사법절차적 기본권에 비하여 폭넓은 입법재량이 허용된다(헌재 1999. 9. 16. 98헌마75, 판례집 11-2, 364, 371; 헌재 2009. 7. 30. 2007헌마732, 판례집 21-2상, 335, 342 참조).
(다) 살피건대, 이 사건 법률조항에 의해 학교법인의 기본재산에 대한 강제경매절차에서 관할청의 허가가 없으면 경매가 개시되더라도 매각허가결정을 받을 수 없어 매각이 불허가되는 사태가 반복되는 경우가 있는데 이러한 경우 경매절차에 참여하여 많은 시간과 노력을 들인 학교법인의 채권자나 최고가매수신고인으로서는 그 동안의 노력이 모두 헛수고가 되고 법원으로서도 그동안 무익한 절차를 진행한 셈이 되는 측면이 있다. 나아가 학교법인의 기본재산에 대한 강제경매절차에서 학교법인이 자발적으로 관할청에 허가를 신청할 것은 기대하기 어렵고, 법원의 판례에 의하면 채권자나 최고가매수신고인이 학교법인을 대위하여 관할청에 허가신청을 하거나 학교법인을 상대로 허가신청을 이행할 것을 청구하는 것도 인정되지 않기 때문에 더욱 그러하다.
그러나 사립학교법 제28조 제1항에서 학교법인이 그 기본재산에 대한 처분행위를 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다고 규정한 것은 사립학교의 설치경영을 위하여 설립된 학교법인이 그 기본재산을 부당하게 감소시키는 것을 방지함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모하고자 하는 공익적 목적에서 비롯된 것이고 공교육의 일익을 담당하고 있는 사립학교의 재정보호라는 공익의 중대함을 고려할 때 학교법인의 기본재산에 대한 강제경매의 경우에도 학교법인의 전반적인 재정상태에 대해 파악하고 있는 관할청으로 하여금 사립학교법 제28조 제1항의 입법취지, 다른 채권자들과의 이해관계 등을 고려하여 그 허가 여부를 최종 결정하도록 할 필요가 있다고 봄이 상당하므로, 이 사건 법률조항에 의해 결과적으로 강제경매를 신청한 학교법인의 채권자나 경매절차를 통해 학교법인의 기본재산을 취득하려는 자들의 신속한 재판을 받을 권리가 제한되는 측면이 있다 하더라도 위와 같이 이 사건 법률조항이 강제경매의 경우에도 적용될 필요가 있는 이상 불가피한 결과라 할 수 있고, 학교법인의 채권자 등에 불과한 자가 입는 절차의 지연이라는 희생이 학교재정의 건전화라는 공익적 요구보다 중요하다고 보기 어렵다. 한편 사립학교법 제10조의2에 의하면 학교법인의 정관에 학교법인의 자산에 관한 사항, 출연재산의 내역과 평가기준 및 금액이 기재되고 사립학교법 제32조에 의하면 학교법인은 재산목록 등을 항시 그 사무소에 비치하도록 되어 있으므로, 거래의 상대방으로서는 학교법인의 정관이나 재산목록을 열람하여 이 사건 법률조항으로 인한 불측의 손해를 어느 정도 예방할 수 있다고 보여 진다.
그러므로 이 사건 법률조항이 결과적으로 강제경매를 신청한 학교법인의 채권자나 경매절차를 통해 학교법인의 기본재산을 취득하려는 자들의 신속한 재판을 받을 권리를 제한하고 있다 하더라도, 그 제한이 필요한 정도를 넘는 과도한 제한이라고 보기는 어렵다.
(라) 따라서 이 사건 법률조항은 학교법인의 채권자 등의 헌법상 신속한 재판을 권리를 침해하지 아니한다.
4. 결  론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
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