item: panreType: 판례집
eventNo: 2010헌바425
eventNm: 공무원연금법 제3조 제1항 제1호 등 위헌소원
panreTitle: 공무원연금법 제3조 제1항 제1호 등 위헌소원

panreInfo: (2012. 8. 23. 2010헌바425)

textOfDecision: 공무원연금법(2009. 12. 31. 법률 제9905호로 개정된 것) 제46조 제1항 중 제3조 제1항 제1호 가목 본문의 ‘공무원’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: (1) 청구인은 1975. 7. 22. 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 1975. 7. 29. 형이 확정되었고, 1979. 6. 1. 초등학교 정교사로 임용되어 근무하다가 2010. 2. 28. 정년퇴직한 후 퇴직연금지급을 청구하였다. 그러나 공무원연금공단은 2010. 3. 9. 청구인에 대하여 임용 당시 공무원임용결격자에 해당한다는 이유로 퇴직연금의 지급을 거부하는 처분을 하면서,‘공무원임용결격자 및 당연퇴직자의 기여금반환에 관한 지침’에 따라 청구인이 1979. 6.부터 2010. 2.까지 기납부한 기여금 및 공단의 기금운용수익률을가산한 금액(이하‘기여금’이라 한다)만을 지급하였다.
(2)청구인은 서울행정법원에 퇴직연금지급거부처분취소를 구하는 소를 제기하면서(2010구합22559) 위 소송 계속 중에 공무원연금법 제3조 제1항 제1호및 제46조제1항에대하여위헌법률심판제청신청(2010아2431)을 하였으나 2010.10. 1.위 신청이 기각되자 2010. 11. 9. 이 사건 헌법소원 심판을 청구하였다.

abjObt: 청구인은 공무원연금법 제3조 제1항 제1호 및 제46조 제1항 전부에 대하여심판청구를 하였으나, 청구인이 다투는 것은‘국가공무원법 제33조 소정의 임용결격사유가 존재함에도 불구하고 공무원으로 임용되어 근무하거나 하였던자’를 공무원 퇴직연금수급권자에 포함시키지 않는 것의 위헌여부이므로 이사건 심판대상을 공무원연금법 제46조 제1항 중 제3조 제1항 제1호 가목 본문의‘공무원 부분’으로 한정함이 상당하다.
따라서 이 사건 심판대상은 공무원연금법(2009. 12. 31. 법률 제9905호로 개
정된 것) 제46조 제1항 중 제3조 제1항 제1호 가목 본문의‘공무원’부분(이하‘이 사건 심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 이 사건 심판대상조항과 관련조항의 내용은 다음과 같다.

공무원연금법(2009. 12. 31. 법률 제9905호로 개정된 것)
제46조(퇴직연금 또는 퇴직연금일시금)①공무원이 20년 이상 재직하고 퇴직한 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때부터 사망할 때까지 퇴직연금을 지급한다.
1. 65세가 되었을 때
2.법률 또는 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 및 대통령령(이하“공무원임용관계법령등”이라한다)에서정년 또는근무상한연령(공무원임용관계법령등에서 근무상한연령을 정하지 아니한 공무원의 근무상한연령은 공무원임용관계법령등에서 정한 그 공무원과 유사한 직위의 공무원의 근무상한연령 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 연령을 말한다)을 60세 미만으로 정한 경우에는 그 정년 또는 근무상한 연령이 되었을 때부터 5년이 경과한 때
3. 공무원임용관계법령등에서 정한 계급정년이 되어 퇴직한 때부터 5년이 경과한 때
4.직제와 정원의 개정과 폐지 또는 예산의 감소 등으로 인하여 직위가없어지거나 정원을 초과하는 인원이 생겨 퇴직한 때부터 5년이 경과한 때
5. 대통령령으로 정하는 장애 상태가 된 때
제3조(정의)①이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1.“공무원”이란 상시 공무에 종사하는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다.
가.「국가공무원법」,「지방공무원법」,그 밖의 법률에 따른 공무원.다만, 군인과 선거에 의하여 취임하는 공무원은 제외한다.

caseRelatedOpinion: 청구인은 원래 1979. 9. 1. 교사로 임용될 예정이어서 국가공무원법 소정의공무원임용결격사유에 해당하지 않을 수도 있었는데 국가의 교사조기임용시
책에 따라 부득이하게 임용이 앞당겨져서 임용결격사유에 해당하는 1979. 6.1. 교사로 임용된 것이다. 그런데 이 사건 심판대상조항의‘공무원’의 개념을임용당시 국가공무원법 제33조 소정의 결격사유가 없는 공무원으로 한정하면서, 청구인처럼 임용 당시 임용 결격 사유가 존재함에도 불구하고 공무원으로임용되어 근무하거나 근무하였던 자 및 적법하게 임용된 후 공무원으로 재직중 국가공무원법 제69조 소정의 당연퇴직 사유가 발생하였음에도 불구하고 퇴직하지 아니하고 사실상 계속 근무하는 자 또는 근무하였던 자를 공무원연금수급권자에서 배제하는 것으로 해석하여 청구인의 공무원 퇴직연금수급권을부정한다면, 이는 이 사건 심판대상조항의 불완전성·불충분성에서 비롯된 것으로서 청구인의 행복추구권, 재산권, 인간다운 생활을 할 권리 및 평등권 등을 침해하고, 신뢰보호원칙에도 위배된다.

judgement: 가. 공무원 퇴직연금수급권의 법적 성격
공무원연금제도는 공무원을 대상으로 퇴직 또는 사망과 공무로 인한 부상·질병·폐질에 대하여 적절한 급여를 실시함으로써, 공무원 및 그 유족의 생활안정과 복리향상에 기여하는 데에 그 목적이 있는 것으로서(공무원연금법 제1조), 연금제도 본래의 기능인 퇴직연금 외에도 기업의 퇴직금에 해당하는 일시금 및 퇴직수당, 민간의 산재보험에 해당하는 공무상 재해보상급여 기타 일반재해에 대한 각종 부조급여를 실시하는 등의 폭넓은 보장기능이 있으며, 아울러 전·현직 공무원을 위한 다양한 후생복지프로그램도 마련하고 있다. 즉, 공무원연금제도는 공무원이라는 특수직역을 대상으로 한 노후소득보장, 근로보상, 재해보상, 부조 및 후생복지 등을 포괄적으로 실시하는 종합적인 사회보장제도이다.
따라서 공무원연금법상의 퇴직연금수급권은 기본적으로 사회보장적 급여로서의 성격을 가짐과 동시에 공로보상 내지 후불임금으로서의 성격도 함께 가진다고 할 것이고, 이러한 퇴직연금수급권은 경제적 가치 있는 권리로서 헌법 제23조에 의하여 보장되는 재산권으로서의 성격을 가진다고 할 수 있는데 다만,그 구체적인 급여의 내용, 기여금의 액수 등을 형성하는 데에 있어서는 직업공무원제도나 사회보험원리에 입각한 사회보장적 급여로서의 성격으로 인하여일반적인 재산권에 비하여 입법자에게 상대적으로 보다 폭넓은 재량이 헌법상허용된다고 볼 수 있다(헌재 2005. 6. 30. 2004헌바42, 판례집 17-1, 973, 981).
나.임용결격공무원의 공무원 퇴직연금수급권 인정 여부
공무원연금법에 의한 퇴직연금 등은 적법한 공무원으로서의 신분을 취득하여 근무하다가 퇴직하는 경우에 지급되는 것이고, 당연무효인 임용결격자에대한 임용행위에 의하여서는 공무원의 신분을 취득할 수 없는 것이므로, 임용결격자가 공무원으로 임용되어 사실상 근무하여 왔고 또 공무원연금제도가 공무원 재직 중의 성실한 복무에 대한 공로 보상적 성격과 사회보장적 기능을가지고 있다고 하더라도, 적법한 공무원으로서의 신분을 취득하지 못한 자로서는 공무원연금법 소정의 퇴직연금을 청구할 수 없다(대법원 1995. 9. 29. 선고 95누7833판결 등 참조).
다만, 공무원임용행위가 국가공무원법에 위배되어 당연무효임에도 계속 근무해 온 경우, 임용 시부터 퇴직 시까지의 근로는 법률상 원인 없이 제공된 부당이득이므로 임금을 목적으로 계속하여 근로를 제공하여 온 퇴직자는 퇴직급여 중 적어도 근로기준법에 따른 퇴직금에 상당하는 금액은 그가 재직기간 중제공한 근로에 대한 대가로서 청구할 수 있다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다10350 판결 참조).

(1) 심판범위의 한정
청구인은 이 사건 심판대상조항에서 (i)임용 당시 임용결격 사유가 존재함에도 불구하고 공무원으로 임용되어 근무하거나 근무하였던 자(이하‘임용결격공무원’이라 한다) 및 (ii)적법하게 임용된 후 공무원으로 재직 중 국가공무원법소정의 당연 퇴직 사유가 발생하였음에도 불구하고 퇴직하지 아니하고 사실상계속 근무하는 자 또는 근무하였던 자를 공무원 퇴직연금수급권자에서 배제하는 것은 헌법에 위반된다고 주장한다.
그러나 청구인은 원래 임용결격 사유가 있었음에도 불구하고 교육공무원인초등학교 교사로 임용되어 30여년을 근무하다가 정년퇴직을 할 당시에 공무원퇴직연금지급이 거부되었고 이와 관련한 위헌성을 다투고 있으므로, 이 사건에서는 임용결격공무원을 이 사건 심판대상조항에 따른 공무원 퇴직연금수급권자로부터 배제하는 것에 한정하여 그 위헌 여부를 살펴보기로 한다.
(2) 제한되는 기본권
청구인은 이 사건 심판대상조항으로 인하여 청구인의 재산권, 평등권, 인간다운 생활을 할 권리, 행복추구권 및 신뢰보호의 원칙을 침해받고 있다고 주장한다.
그런데 행복추구권은 국민이 행복을 추구하기 위하여 필요한 급부를 국가
에게 적극적으로 요구할 수 있는 것을 내용으로 하는 것이 아니라, 국민이 행복을 추구하기 위한 활동을 국가권력의 간섭 없이 자유롭게 할 수 있다는 포괄적 의미의 자유권으로서의 성격을 가지는데(헌재 2002. 12. 18. 2001헌마546,판례집 14-2, 890, 902), 이 사건 심판대상조항은 임용결격공무원을 공무원 퇴직연금수급권에서 배제하는 것으로서 자유권을 제한하는 것이 아니므로 이 사건 심판대상조항에 의해 행복추구권이 제한될 여지는 없다.
신뢰보호의 원칙은 법치국가의 원칙상 법률이 개정되는 경우에는 구법질서에 대하여 가지고 있던 당사자의 신뢰는 보호되어야 함을 의미하는바(헌재1997. 11. 27. 97헌바10, 판례집 9-2, 651, 668 참조), 이 사건에서는 이 사건 심판대상조항의 개정으로 인한 청구인의 신뢰보호는 특별히 문제되지 아니한다.
또한 청구인은‘임용결격공무원 등에 대한 퇴직보상금지급 등에 관한 특례법’(이하‘임용결격공무원 특례법’이라 한다)의 적용을 받아 구제된 일부 임용결격공무원들과의 차별을 주장하나, 이 사건 심판대상조항이 청구인을 차별하기 위한 목적으로 규정된 것이 아님은 명백하고, 설령 임용결격공무원특례법에 따라 일부 임용결격공무원들이 구제를 받았다 하더라도 그것은 임용결격공무원 특례법을 한시법으로 제정한 결과에 따라 발생하게 된 사실적결과이지 이 사건 심판대상조항으로 인하여 발생하게 된 차별이라 할 수 없으므로 이와 관련한 평등권 침해 여부는 문제될 것이 없다
그렇다면 이 사건 심판대상조항에서 임용결격공무원을 공무원 퇴직연금수급권자에서 배제한 것과 관련하여서는 청구인의 재산권 및 인간다운 생활을할 권리가 침해되는지 여부가 문제되므로 아래에서는 이에 대하여 살펴보기로한다.
(3) 이 사건 심판대상조항이 청구인의 재산권을 침해하는지 여부
공무원 퇴직연금수급권이 비록 재산권으로 인정된다 하여도 입법자는 국가의 재정상황, 국민 전체의 소득 및 생활수준 기타 여러 가지 사회·경제적인여건 등을 종합하여 합리적인 수준에서 결정할 수 있는 광범위한 입법형성의재량이 인정되기 때문에 법률에 의하여 비로소 인정되는 권리라고 할 수 있고(헌재 2003. 9. 25. 2001헌마93, 판례집 15-2상, 319, 363; 헌재 2008. 2. 28. 2005헌마872, 판례집 20-1상, 279, 296 등 참조), 법정요건을 갖춘 후 발생하는 공무원 퇴직연금수급권만이 경제적·재산적 가치가 있는 공법상의 권리로서 헌법제23조 제1항이 보장하고 있는 재산권에 포함되는 것이다.
그런데 청구인과 같은 임용결격공무원의 경우 그 임용행위가당연무효이므
로공무원 퇴직연금수급권의법정요건의하나인 적법한 공무원이라 할 수 없다. 따라서 적법한 공무원으로서의 신분을 취득하지 못한 청구인은 공무원퇴직연금수급권을 취득할 수 없으므로, 이 사건 심판대상조항에 의하여 청구인의 재산권이 침해될 여지는 없다고 할 것이다.
(4)이 사건 심판대상조항이 청구인의 인간다운 생활을 할 권리를 침해하는지여부
(가)공무원연금법상의 연금수급권과 같은 사회보장수급권은 헌법 제34조의규정으로부터 도출되는 사회적 기본권의 하나이며, 따라서 국가에 대하여 적극적으로 급부를 요구하는 것이므로 헌법규정만으로는 이를 실현할 수 없고, 법률에 의한 형성을 필요로 한다. 연금수급권과 같은 사회적 기본권을 법률로 형성함에 있어 입법자는 광범위한 입법형성의 자유를 누린다. 국가의 재정능력,국민 전체의 소득 및 생활수준, 기타 여러 가지의 사회적·경제적 여건 등을 종합하여 합리적인 수준에서 결정할 수 있고, 그 결정이 현저히 자의적이거나, 사회적 기본권의 최소한도의 내용마저 보장하지 않는 경우에 한하여 헌법에 위반된다고 할 것이다(헌재 1999. 4. 29. 97헌마333, 판례집 11-1, 503, 512-514).
(나)공무원은 국민전체의 봉사자라는 특수한 지위에 있는 자로서 일반 근로자와는 다르고, 그 직무의 공공성에 따른 고도의 윤리성·도덕성을 요구하며, 공직에 대한 국민의 신뢰가 무엇보다도 중요하다고 할 것이다. 나아가 공무원의 사기진작과 근무의욕의 고취라는 공무원연금제도의 인사행정적 기능및 공직사회질서의 유지 그리고 공무원연금제도의 사회보장적 성격 등을 고려하면, 임용결격공무원을 배제하고 적법하게 임용된 공무원만을 한정하여 공무원 퇴직연금수급권을 부여하는 것은 그 목적이 정당하다.
임용결격공무원의 퇴직연금수급권을 부정한다 하더라도 이미 납부한 기여금은 퇴직 시 반환되는 것이고, 앞서 본 바와 같이 청구인이 사용자인 관할 지방자치단체를 상대로 민법상의 부당이득반환청구를 하게 되면 근로기준법에따른 퇴직금에 상당하는 금액을 반환받을 수 있는 법적 구제가능성이 별도로열려 있다.
청구인은 비록 공무원이라 믿고서 장기간 근무하였지만 임용 당시에 이미임용결격사유가 존재하여 적법하게 공무원으로 임용될 수 없음에도 불구하고공무원으로 임용된 것이므로, 국가의 임용행위가 적법한 것임을 전제로 성립하는 퇴직연금수급권 취득에 대한 청구인의 신뢰는 보호의 필요성이 크지 않은 반면에, 공무원의 고도의 윤리성·도덕성 및 공직사회의 기강확립, 공직에
대한 국민의 신뢰 제고, 해마다 악화되는 공무원연금의 재정문제 등 이 사건심판대상조항을 통해 이루고자 하는 공익은 상당히 중요하다.
(다) 위와 같은 내용을 종합하여 볼 때, 이 사건 심판대상조항이 공직에 대한 국민의 신뢰, 공무원연금제도의 기능과 사회보장적 성격, 별도의 법적 구제수단의 존재, 공무원연금의 재정상황 등을 고려하여 임용결격공무원의 퇴직연금수급권을 부정하는 것은 나름 그 합리성이 인정되며, 그 입법형성의 한계를일탈하여 최소한의 보장마저 외면함으로써 청구인의 인간다운 생활을 할 권리를 침해하는 것이라고 할 수 없다.

conclusion: 그렇다면 이 사건 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이결정한다. 이 결정에는 아래 5.와 같은 재판관 이동흡, 재판관 박한철의 보충의견과 아래 6.과 같은 재판관 김종대, 재판관 송두환, 재판관 이정미의 반대의견및 아래 7.과 같은 재판관 김종대, 재판관 송두환의 반대의견에 대한 보충의견이 있다.
otherOpinions: 5. 재판관 이동흡, 재판관 박한철의 보충의견
우리는 공직에 대한 국민의 신뢰, 공무원연금의 사회보장적 성격 및 재정상황 등을 고려하여 이 사건 심판대상조항이 청구인의 재산권과 인간다운 생활을 할 권리를 침해하지 않으므로 헌법에 위반되지 않는다는 다수의견과 그 뜻을 같이 하지만, 선진 외국의 입법례에 비추어 볼 때 임용결격공무원의 퇴직연금수급권의 전부를 부정하기보다 일부 감액 지급의 여지를 보장하는 방향으로이 사건 심판대상조항을 개선하는 것이 바람직하다고 생각하므로 이를 지적하여 입법개선을 촉구하고자 다음과 같은 보충의견을 개진한다.
독일의 경우 공무원의 임용이 무효로 되거나 취소가 되어도 최상급 직무관청이나 동 관청이 지정한 기관이 동의하는 경우 지급된 급여나 연금의 전부나 일부의 반환청구가 배제될 수 있다고 규정하여(연방공무원급여법 제12조 제2항,공무원연금법 제52조 제2항) 임용결격공무원의 연금을 일정부분 보장해주고 있고, 미국의 경우에도 비록 임용결격사유가 있더라도 임용권자의 잘못된 임용행위에 의하여 임용되어 개인에게 불필요한 고통을 주는 예외적 상황이 발생한경우그러한임용결격공무원의연금수급권은연방인사관리처(U.S.OfficeofPersonnelManagement)의‘재량권(variation)’에 의하여 보장하는 등 임용결격공무원이라 하더라도 연금의 지급을 전적으로 부정하는 것이 아니라, 정당한사유가 인정되는 경우에는 연금의 전부 또는 일부를 지급받을 수 있는 길을
열어놓고 있는바, 이는 우리에게 시사하는 바가 크다.
따라서 이 사건 심판대상조항과 관련하여 임용결격공무원의 퇴직연금수급권을 전부 부정할 것이 아니라 그 신뢰를 인정할 만한 정당한 사유가 인정되는 경우에는 임용결격공무원의 퇴직연금을 일부 감액하여 지급할 수 있도록입법에 의하여 개선하는 것이 바람직하다.

6. 재판관 김종대, 재판관 송두환, 재판관 이정미의 반대의견
우리는 이 사건 퇴직연금수급권자인 공무원의 개념에서 임용결격자를 일체배제하는 것으로 해석하는 것은 헌법에 위반된다고 보는 바이므로 다음과 같이 의견을 밝힌다.
가. 근로의 기간 동안 재원을 적립하여 은퇴 이후의 생활을 보장하는 퇴직연금의 특성상 퇴직연금수급권은 인간다운 생활을 할 권리의 기초가 되며, 퇴직연금수급권의 취득을 위하여는 장기간의 근로를 요하므로 한 사람의 일생에서퇴직연금수급권을 두 번 이상 취득하는 것은 사실상 불가능하여 연금수급권의상실 또는 취득제한은 다른 재산권으로의 대체 및 회복이 곤란하다는 점을 고려하면 퇴직연금수급권의 제한은 엄격하고 신중하게 하여야 할 것이다.
다수의견은 공무원이 국민전체의 봉사자이며, 그 직무의 공공성에 따라 고도의 윤리·도덕성이 요구되고, 공직에 대한 국민의 신뢰 및 공무원연금제도의 사회보장적 성격 등을 고려하면 공무원 퇴직연금수급권자의 범위에서 임용결격공무원을 배제하는 것이 정당하다고 보았다.
그런데 헌법재판소는 공무원 또는 공무원이었던 자가 재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 퇴직급여를 감액하여 지급하도록 규정한 구 공무원연금법 제64조 제1항 제1호의 위헌 여부에대하여 공무원의 신분이나 직무상 의무와 관련이 없는 범죄의 경우에도 퇴직급여 등을 제한하는 것은 공무원의 재산권을 침해하고 평등원칙에 위반된다는이유로 헌법불합치결정을 선고하였으며(헌재 2007. 3. 29. 2005헌바33), 이에따라 개정된 공무원연금법 제64조 제1항 제1호는 재직 중의 사유이더라도 직무와 관련이 없는 과실로 범죄한 경우 및 소속 상관의 정당한 직무상의 명령에 따르다가 과실로 범죄한 경우는 퇴직급여를 감액하지 못하도록 규정하고있다.
이 사건의 경우, 국가공무원법 제33조에서 정하는 임용결격사유 중 청구인이 해당하는 제3호의 내용을 보면‘금고 이상의 형을 선고받고 그 집행유예 기간이 끝난 날부터 2년이 지나지 아니한 자’이며, 공무원 임용 전에 저지른 범
죄를 이유로 한다. 즉, 청구인과 같이 공무원 임용결격사유에 해당하는 자들은‘공무원 임용 전’에 생긴 사유로 인하여 연금수급권의‘전부’를 박탈당하게 된다. 반면 위 2005헌바33 사건에서 문제되었던 청구인들의 경우는 공무원으로‘재직 중’에 생긴 사유로 인하여 연금수급권의‘일부’만을 감액당하고, 현행 공무원연금법에 의하면 사유에 따라 감액당하지 아니할 수도 있다.
공무원의 임용결격사유를 둔 이유와 공무원으로 재직 중 금고 이상의 형을선고 받은 때에 당연퇴직 및 연금감액을 하도록 한 이유는 모두‘공무원으로서의 품위손상 및 사회적 비난가능성’에 있으며, 공무원 임용전의 사유보다는 공무원 재직 중의 사유가 품위손상 및 사회적 비난가능성의 측면에서 훨씬 무겁다고 할 것이다. 그런데 재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 선고받은 공무원에 대한 연금 감액 조항에 대하여는 헌법재판소가 헌법불합치결정을 선고하였음에도 불구하고 이 사건에서 합헌결정을 선고한다면 이 사건 청구인과 같이공무원 임용 전에 금고 이상의 형을 선고받은 경우가 공무원 재직 중에 금고이상의 형을 선고받은 경우보다 더욱 가혹하게 된다 할 것이다.
나.특히공무원연금법상퇴직연금수급권을취득하기 위해서는 20년 이상재직할 것을 요하는데(제46조 제1항), 임용결격사유가 경미하거나 임용결격해소기간이 얼마 남지 않은 상태에서 국가의 신원조회를 거쳐서 공무원으로 임용되어 20년 이상 성실히 근무했던 자에게 공무원퇴직연금을 지급한다고 하여공무원에 대한 국민의 신뢰에 심각하게 부정적인 영향을 끼친다고 보기는 어렵고, 더 나아가 임용결격공무원에 해당하여 퇴직연금을 지급받지 못한 공무원의 수는 현재 소수에 불과하고, 또한 전산시스템의 발전 등으로 앞으로는 신원조회를 통해 공무원임용결격자가 충분히 걸러질 수 있어 청구인과 같은 임용결격공무원의숫자는매우미미한 수준에 그칠 것으로 예측되는바, 이들에게 퇴직연금을 지급하는 규정을 신설한다 하더라도 공무원연금재정에 커다란위협이 되는 것도 아닌 반면에, 적법하게 임용된 공무원이라 믿고서 성실히 근무하여 왔음에도 불구하고 퇴직연금수급권이 인정되지 아니함으로써 침해되는 개인의 신뢰 이익 등은 더 크다고 할 수 있다.
다.공무원임용행위의특수성도 고려해 보아야 한다. 임용행위는 행정청의단독행위로서 임용대상자의 행위가 개입하지 않는다. 따라서 임용대상자가임용결격자인지여부를 검증하는 것은 국가의 책임이며, 국가는 이를 검증할 수단도 가지고 있다. 즉 임용결격자를 임용한 것에는 이러한 검증 수단을 가지고있음에도 검증을 소홀히 한 국가의 과실이 개입한 것이다.
그런데 임용결격공무원에 대하여 공무원 퇴직연금수급권 자체를 전적으로부정하는 것은 국가의 임용행위를 신뢰하여 재직기간 동안 성실하게 근무한임용결격공무원의 근로의 가치를 완전히 무시한 채 사용자인 국가의 임용 과실 책임을 근로자인 공무원에게만 모두 전가시키는 부당한 결과를 초래하게된다.
그리고 임용당시 임용결격사유를 해소하기 위한 잔여기간이 어느 정도였는지, 임용결격사유에 해당하게 된 범죄행위의 종류와 내용 등을 고려하지 아니하고 모든 임용결격 공무원을 공무원 퇴직연금수급권자의 범위에서 배제하는것도 현저히 불합리하다. 특히 이 사건 청구인의 경우 국가의 교사조기임용시책에 의하여 원래 임용예정일보다 일찍 교사로 임용되는 바람에 임용결격사유해소를 위한 기간이 약 두 달 남짓 남았는데도 임용되었던바, 이는 이 사건 심판대상조항의 불합리성을 단적으로 보여주고 있다.
라. 한편 대법원은 청구인과 같은 임용결격공무원이 제기한 부당이득반환청구소송에서 국가가 근로기준법상의 퇴직금 상당액만큼을 부당이득금으로 반환하도록 판시한 바 있다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다10350 판결). 그런데위 대법원 판결은 청구인과 같은 임용결격자에 대한 임용행위는 당연무효로보고, 공무원신분의 취득도 인정하지 않으면서도‘근로’의 사실은 인정하고, 그근로의 가치는‘임용적격자인 공무원이 같은 업무에 같은 기간 근무할 경우 지급받게 될 근로의 대가 상당액으로서 임용적격자와 같은 수준의 월 급여뿐만아니라 퇴직급여 중 근로에 대한 대가로서 지급되는 부분도 포함된다’고 설시한 후 근로기준법상의 (최소한의) 퇴직금상당액만을 부당이득금으로 인정해주고 있다.
본래 공무원연금법은 공무원의 퇴직 또는 사망과 공무로 인한 부상 등에 대하여 적절한 급여를 지급함으로써, 공무원 및 그 유족의 생활안정과 복리 향상에 이바지함을 목적으로 하는 것이며(제1조), 공무원연금법상의 여러 급여 중퇴직급여(제42조 제1호)는 근로기준법 및 근로자퇴직급여보장법상의 퇴직금에 대응하는 것으로 볼 수 있다. 이와 더불어 앞서 본 바와 같이 연금수급권의후불적 임금으로서의 성격에 비추어 보면 청구인과 같은 임용결격공무원에게인정될 부당이득반환청구권의 범위는 근로기준법상 퇴직금 상당액만이 아니라 공무원연금법상 퇴직연금(일시금) 상당액에 미치고, 그렇다면 이를 일시금으로 뿐만 아니라 연금의 형태로 지급을 청구할 권리도 인정된다고 보아야 할것이다.
공무원연금법상 퇴직연금과 퇴직연금일시금은 수급권자의 요건이 다르지아니하고, 다만 퇴직시 수급권자가 일시금의 형태로 지급받거나 연금개시 연령 이후 사망시까지 연금의 형태로 지급받는 지급형식의 차이만 인정되는 동가치적인 급여이다. 그렇다면 대법원의 이러한 태도는 결국 임용결격 공무원에게 퇴직연금일시금 상당액의 금원을 부당이득금이라는 명목을 내세워 에둘러 지급하도록 하면서, 퇴직연금일시금과 수급요건의 측면에서 아무런 차이가없는 퇴직연금의 형태로 지급하는 것은 허용하지 않는 것이어서 납득하기 어렵다.
마. 또한 위 5. 재판관 이동흡, 재판관 박한철의 보충의견에서 설시한 바와같이 독일과 미국의 경우에도 공무원의 임용이 무효로 되거나 취소되어도 일정한 경우 연금의 전부나 일부를 보장하여 주고 있어, 임용결격공무원이라 하더라도 퇴직연금수급권을 전적으로 배제하고 있지는 않은 것을 보더라도, 공무원 임용행위의 유무효와 퇴직연금수급권의 인정 여부가 논리적으로 반드시직결되는 것은 아님을 알 수 있다.
바. 위와 같은 이유로 임용결격공무원에 대하여 공무원퇴직연금수급권의 취득을 금지하는 것은 청구인의 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다.
그렇다면, 이 사건 심판대상조항 중 퇴직연금수급권자인 공무원의 범위에서임용결격공무원이 포함되지 아니하는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다고봄이 상당하므로, 우리는 다수의견에 반대하여 한정위헌의견을 밝히는 바이다.

7. 재판관 김종대, 재판관 송두환의 반대의견에 대한 보충의견
우리는 이 사건 심판대상조항이 위 6. 반대의견과 같이 청구인의 인간다운생활을 할 권리를 침해한다고 보면서 이에 더하여 청구인의 재산권도 침해하여 헌법에 위반된다고 보는 바이므로 다음과 같이 보충의견을 밝힌다.
가. 이 사건 심판대상조항으로 침해되는 기본권
청구인은 이 사건 심판대상조항이 청구인과 같은 임용결격공무원을 공무원퇴직연금수급권의 주체에서 배제하는 것이 청구인의 재산권을 침해한다고 주장하고 있다. 그런데 이에 대하여 다수의견은 청구인이 공무원 퇴직연금수급권의 법정요건을 충족하지 못하였으므로 이 사건 심판대상조항이 청구인의 재산권을 침해하지 아니한다고 보았다.
즉, 청구인은 자신과 같은 임용결격공무원을 공무원 퇴직연금수급권의 주체에서 배제하는 이 사건 심판대상조항이 과연 정당한 것인지 묻고 있는데 대하여 다수의견은 이 사건 심판대상조항에 의하면 청구인은 퇴직연금수급권의 법
정요건을 충족하지 못하였다고 되풀이하여 말하고 있을 뿐 결국 아무런 판단을 하지 않고 있다.
다수의견과 같이 공무원의 퇴직연금수급권을 재산권으로 보았다면, 퇴직연금수급권의 주체를 제한하고 있는 이 사건 심판대상조항은 당연히 재산권을제한하고 있는 것이므로, 그 재산권의 제한이 침해에 이르렀는지 여부도 당연히 판단하였어야 한다.
나. 공무원 퇴직연금수급권의 성격
헌법재판소는 공무원 퇴직연금수급권의 재원 중 일부는 공무원이 납부한 기여금에 의하여 마련되므로 임금후불적 성격이 강하여 재산권적 보호가 더욱강조되어야 한다고 보면서, 국가 또는 지방자치단체가 부담하는 나머지 부분은 은혜적 급여 또는 사회보장적 급여의 성격이 강하다고 판시한 바 있다(헌재 2005. 10. 27. 2004헌가20, 판례집 17-2, 205, 210 등 참조).
그러나 공무원의 퇴직연금의 재원 중 일정 부분을 국가나 지방자치단체가부담하는 것은 국가에 대하여 장기간 근로를 제공한 공무원에 대한 노후보장이라는 측면에서 단순히 은혜적 급여·사회보장적 급여라고 볼 수 없다. 즉,퇴직연금수급권 전부가 기여금 및 근로 제공이라는 수급권자의 기여를 기초로한 것이라고 보아야 할 것이다. 이는 다른 사기업과 근로자의 관계에서 퇴직금을 후불적 임금으로 보는 것(대법원 1969. 1. 21. 선고 68다2130 판결)과 마찬가지이다. 따라서 퇴직연금수급권은 기여금 부분은 물론 국가가 부담하는 부분까지 포함하여 공무원의 기여로 형성되는 재산권으로 보아야 한다.
다. 재산권의 침해 여부
앞서 반대의견에서 본 바대로 퇴직연금수급권은 근로의 기간 동안 재원을적립하여 은퇴이후의 생활을 보장하고 인간다운 생활을 할 권리의 기초가 되므로 그 제한은 다른 재산권에 비하여 한층 더 엄격하고 신중하게 하여야 할것이다.
위와 같이 공무원 퇴직연금수급권을 헌법에서 보호되는 재산권으로 본다면청구인과 같은 임용결격 공무원을 공무원 퇴직연금수급권자의 범위에서 제외시키는 것이 재산권을 과잉제한하는 것이 아닌지 살펴본다.
(1) 임용결격사유가 있는 자에 대한 임용행위는 당연무효이므로 임용결격자는 공무원신분을 취득할 수 없고, 따라서 공무원연금법상 퇴직연금을 청구할수 없다는 것이 대법원의 입장이다(대법원 1995. 9. 29. 선고 95누7833 판결).우선 우리는 다음과 같은 이유에서 대법원 판결에 동의할 수 없다.
(가) 공무원의 임용 당시 임용결격기간 중 잔여기간 등을 고려하지 않고 모든 임용결격자에 대한 임용행위를 당연무효로 보고 임용되어 공무원으로 근무한 기간 동안의 모든 법률관계의 효력을 소급무효라 하는 것은 문제가 있다할 것이다. 또한 임용행위는 행정청의 단독행위로서 임용대상자의 행위가 개입하지 않는다는 특수성을 가지므로, 임용대상자가 임용부적격자인지 여부를검증하는 것은 행정청의 책임이며, 임용부적격자를 공무원으로 임용한 것은행정청의 과실에 기인한 측면이 크다. 따라서 임용결격자를 공무원으로 임용한 것이 임용대상자의 적극적인 기망에 의한 것이 아닌 이상 이를 철회의 대상으로 보는 것은 별론으로 하고 당연무효로 보아 소급실효시키기는 어렵다할 것이다.
(나) 한편 수익적 행정처분을 철회취소하거나 중지시키는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 철회 등의 사유가 있다고 하더라도 그 철회권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이받는 불이익과 비교ㆍ교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법하다고 할 것인데(대법원 2004. 7. 22. 선고2003두7606 판결 참조), 청구인은 임용당시에는 임용결격자에 해당하였으나이로부터 30년 이상을 공무원으로 평온히 근무하여 정년퇴직까지 한 점, 임용행위라는 일종의 수익적 처분의 존속을 신뢰한 개인적 권익도 보호되어야 하는 점, 임용취소로 인한 공익에 비하여 개인의 신뢰보호, 법적 안정이 더욱 큰점 등에 비추어 청구인에 대한 임용처분의 철회 등은 제한된다고 보아야 한다.
(다) 또 임용결격자에 대한 공무원 임용을 무효사유로 보더라도, 청구인과같이 임용결격사유가 경미하고, 임용결격해소기간이 얼마 남지 않은 상황에서국가의 시책에 의하여 조기 임용되는 등 청구인의 신뢰를 보호해 주어야 할필요성이 더 큰 경우에는 예외적으로 그 하자가 치유된다고 볼 여지도 있다할 것이다.
(2) 대법원 판결과 같이 임용결격자의 임용을 당연무효로 보더라도 그것과임용결격공무원에 대한 퇴직연금수급권의 인정 여부는 달리 보아야 한다.
국가공무원법상 임용결격사유나 당연퇴직사유를 둔 목적은 공무원의 직무수행에 대한 국민의 신뢰 유지, 공무원 직무의 정상적인 운영을 확보하고 공직사회의 질서를 유지하고자 하는 것인데 이것은 이미 퇴직한 임용결격공무원에
게 퇴직연금수급권을 인정할 것인지 여부와는 관련이 없다.
즉 임용결격공무원에게 퇴직연금수급권을 인정할 것인지 여부는‘공무원 및그 유족의 생활안정과 복리 향상에 이바지’하고자 하는 공무원연금법의 목적(제1조)만을 바탕으로 판단하여야 할 것이다.
임용결격자에 대한 공무원 임용이 무효가 된다 하더라도, 임용결격공무원이퇴직시까지 실제로 제공한 공무제공까지 모두 없었던 것이 되는 것은 아니다.
즉, 임용결격공무원 역시 결격사유가 없는 다른 공무원과 동일하게 공무를수행하고, 보수를 지급받고, 퇴직연금수급을 위하여 기여금을 납부하여 왔다.
따라서 청구인과 같은 임용결격공무원도 20년 이상 기여금을 납부하고 국가에 대하여 공무를 수행하였다는 점에 있어서는 다른 공무원과 마찬가지로 퇴직연금수급권 취득을 위한 동가치적인 기여를 하였으므로 퇴직연금수급권을인정함이 상당하다.
(3) 그러므로 임용결격공무원을 퇴직연금수급권자에서 배제하는 이 사건 심판대상조항은 청구인의 주요한 재산권인 퇴직연금수급권을 과잉제한하여 헌법에 위반된다.
재판관  이강국(재판장) 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환박한철 이정미
[별지]관련조항
교육공무원법(2008. 3. 14. 법률 제8889호로 개정되고, 2011. 9. 30. 법률 제11066호로 개정되기 전의 것)
제1조(목적) 이 법은 교육을 통하여 국민 전체에 봉사하는 교육공무원의 직무와 책임의 특수성에 비추어 그 자격ㆍ임용ㆍ보수ㆍ연수 및 신분보장 등에관하여 교육공무원에적용할「국가공무원법」및「지방공무원법」에 대한특례를 규정함을 목적으로 한다.
제2조(정의)①이 법에서“교육공무원”이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 자를 말한다.
1. 교육기관에 근무하는 교원 및 조교
2. 교육행정기관에 근무하는 장학관·장학사
3.교육기관·교육행정기관 또는 교육연구기관에 근무하는 교육연구
관·교육연구사
국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정되고, 2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정되기 전의 것)
제33조(결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 공무원으로 임용될 수 없다.
1.∼3. (생략)
4.금고 이상의 형을 선고받고 그 집행유예 기간이 끝난 날부터 2년이지나지 아니한 자
5.∼8. (생략)
제69조(당연 퇴직) 공무원이 제33조 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 당연히 퇴직한다. 다만, 같은 조 제5호는「형법」제129조부터 제132조까지 및직무와 관련하여「형법」제355조 및 제356조에 규정된 죄를 범한 자로서 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우만 해당한다.
임용결격공무원 등에 대한 퇴직보상금지급 등에 관한 특례법(2008. 6. 5. 법률 제9091호로 개정된 것)
제1조(목적) 이 법은 국가공무원법·지방공무원법 기타 공무원 인사관계법령의 공무원임용결격사유에 해당되어 임용무효 또는 당연 퇴직된 임용결격공무원과 당연퇴직공무원에 대한 퇴직보상금의 지급 등에 관한 사항을 규정함을목적으로 한다.
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1.“공무원”이란 국가공무원법 및 지방공무원법에 의한 공무원과 대통령령이 정하는 국가 또는 지방자치단체의 기타의 직원을 말한다. 다만, 선거에 의하여 취임하는 공무원은 이를 제외한다.
2. “임용결격공무원”이란 공무원으로 임용당시 결격사유에 해당되어 당해임용이 무효(임용결격사유에 해당된 사실로 인하여 임용이 소급하여 취소된 경우를 포함한다)이나 사실상 공무원으로 계속하여 근무한 사람으로서 이 법 시행전까지 사실상 근무기간이 종료되고 2008년 9월 30일까지 퇴직보상금 지급을 신청한 사람을 말한다.
3. “당연퇴직공무원”이란 공무원으로 재직 중 임용결격사유로 인한 당연퇴직사유가 발생한 이후에도 사실상 공무원으로 계속하여 근무한사람으로서 이 법 시행 전까지 사실상 근무기간이 종료되고 2008년9월 30일까지 퇴직보상금 지급을 신청한 사람을 말한다.
4. 생략
제3조(적용범위) 이 법은 임용결격공무원 또는 당연퇴직공무원으로서 1999년 12월 1일 이후부터 이 법 시행 전까지 사실상 근무기간이 종료되고, 사실상근무기간의 종료당시 해당 임용결격사유 또는 당연퇴직사유가 해소되거나, 임용결격사유 또는 당연퇴직사유인 형의 집행종료·면제일 또는 징계에 의한 면직처분일부터 5년이 경과한 사람에 대하여 적용한다.
제4조(퇴직보상금의 지급)①국가 및 지방자치단체는 임용결격공무원 또는당연퇴직공무원의 사실상 근무기간에 대하여 사실상 근무기간이 종료한 당시공무원연금법 또는 군인연금법에 따라 일시금으로 계산한 퇴직급여와 퇴직수당 또는 퇴직급여가산금을 합산한 금액에서 사실상 근무기간 중 납부한 기여금의 원리금반환액을 공제한 액수에 해당하는 금액을 퇴직보상금으로 임용결격공무원 또는 당연퇴직공무원에게 지급하여야 한다.
②∼⑤생략
pansiMatt: 1. ‘국가공무원법 제33조 소정의 임용결격사유가 존재함에도 불구하고 공무원으로 임용되어 근무하거나 하였던 자’(이하 ‘임용결격공무원’이라 한다)를 공무원 퇴직연금수급권자에 포함시키지 않는 공무원연금법(2009. 12. 31. 법률 제9905호로 개정된 것) 제46조 제1항 중 제3조 제1항 제1호 가목 본문의 ‘공무원’ 부분(이하 ‘이 사건 심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 재산권을 침해하는지 여부(소극)
2. 이 사건 심판대상조항이 청구인의 인간다운 생활을 할 권리를 침해하는지 여부(소극)
decisionGst: 1. 공무원 퇴직연금수급권은 국가의 재정상황, 국민 전체의 소득 및 생활수준 기타 여러 가지 사회·경제적인 여건 등을 종합하여 합리적인 수준에서 결정할 수 있는 광범위한 입법형성의 재량이 인정되기 때문에 법정요건을 갖춘 후 발생하는 공무원 퇴직연금수급권만이 경제적·재산적 가치가 있는 공법상의 권리로서 헌법 제23조 제1항이 보장하고 있는 재산권에 포함되는 것이다. 그런데 청구인과 같은 임용결격공무원의 경우 공무원 퇴직연금수급권의 법정요건의 하나인 적법한 공무원이라 할 수 없으므로 이 사건 심판대상조항에 의하여 청구인의 재산권이 침해될 여지는 없다고 할 것이다. 
2. 공직에 대한 국민의 신뢰, 공무원연금제도의 인사행정적 기능 및 공직사회의 질서 유지, 그리고 공무원연금제도의 사회보장적 성격 등을 고려하면 이 사건 심판대상조항이 임용결격공무원을 배제하고 적법하게 임용된 공무원만을 한정하여 공무원 퇴직연금수급권을 부여하는 것은 그 목적이 정당하고, 이미 납부한 기여금은 임용결격
공무원에게 퇴직 시 반환이 되고 임용결격공무원인 청구인이 근로기준법에 따른 퇴직금 상당의 금액을 반환 받을 수 있는 법적 구제가능성이 열려 있으며, 임용결격사유가 있음에도 불구하고 공무원으로 임용된 청구인의 신뢰를 보호할 필요성은 크지 않은 반면에 공무원의 고도의 윤리성·도덕성 및 공직사회에 대한 국민의 신뢰, 공무원연금재정문제 등의 공익은 상당히 중요하므로 이 사건 심판대상조항은 청구인의 인간다운 생활을 할 권리를 침해하지 않는다.
재판관 이동흡, 재판관 박한철의 보충의견
외국의 입법례를 살펴보면, 독일의 경우 공무원의 임용이 무효로 되거나 취소가 되어도 최상급 직무관청이나 동 관청이 지정한 기관이 동의하는 경우 지급된 급여나 연금의 전부나 일부의 반환청구가 배제되고, 미국의 경우에도 임용결격공무원의 연금수급권은 정당한 사유가 인정되는 경우에는 연금의 전부 또는 일부를 지급받을 수 있는 길을 열어놓고 있는바, 임용결격공무원의 퇴직연금수급권을 전부 부정할 것이 아니라 그 신뢰를 인정할 만한 정당한 사유가 인정되는 경우에는 일부 감액 지급의 여지를 보장하는 방향으로 입법에 의하여 개선하는 것이 바람직하다. 
재판관 김종대, 재판관 송두환, 재판관 이정미의 반대의견
임용결격공무원에게 공무원퇴직연금을 지급한다고 하여 공무원에 대한 국민의 신뢰를 침해하거나 공무원연금재정에 심각한 위협이 된다고 볼 수는 없고, 국가의 임용 과실 책임을 임용결격공무원에게만 모두 전가시키는 것은 부당한 결과를 초래하는 점 등을 고려하면 임용결격공무원에 대하여 공무원 퇴직연금수급권의 취득을 금지하는 것은 청구인의 인간다운 생활을 할 권리를 침해하므로 이 사건 심판대상조항 중 퇴직연금수급권자인 공무원의 범위에서 임용결격공무원이 포함되지 아니하는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다.
재판관 김종대, 재판관 송두환의 반대의견에 대한 보충의견
퇴직연금수급권은 기여금 부분은 물론 국가가 부담하는 부분까지 포함하여 공무원의 기여로 형성되는 재산권으로 보아야 한다.
공익에 비해 청구인의 신뢰를 보호해 주어야 할 필요성이 더 큰 경우에는 예외적으로 임용행위의 하자가 치유될 수도 있다는 점 등에서 모든 임용결격공무원에 대하여 퇴직연금수급권을 부정하는 것은 부당하며, 특히 청구인처럼 다른 공무원과 마찬가지로 퇴직연금수급권 취득을 위한 동가치적인 기여를 한 경우에는 퇴직연금수급권을 인정하는 것이 타당하다. 따라서 이 사건 심판대상조항은 청구인의 재산권인 퇴직연금수급권을 과잉제한하였다는 점에서도 헌법에 위반된다.
adjobtTxt: 공무원연금법(2009. 12. 31. 법률 제9905호로 개정된 것) 제3조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “공무원”이란 상시 공무에 종사하는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다.
가. 「국가공무원법」, 「지방공무원법」, 그 밖의 법률에 따른 공무원. 다만, 군인과 선거에 의하여 취임하는 공무원은 제외한다.
나. 생략
2. 생략
②∼③ 생략
공무원연금법(2009. 12. 31. 법률 제9905호로 개정된 것) 제46조(퇴직연금 또는 퇴직연금일시금) ① 공무원이 20년 이상 재직하고 퇴직한 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때부터 사망할 때까지 퇴직연금을 지급한다.
1. 65세가 되었을 때
2. 법률 또는 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 및 대통령령(이하 “공무원임용관계법령등”이라 한다)에서 정년 또는 근무상한연령(공무원임용관계법령등에서 근무상한연령을 정하지 아니한 공무원의 근무상한연령은 공무원임용관계법령등에서 정한 그 공무원과 유사한 직위의 공무원의 근무상한연령 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 연령을 말한다)을 60세 미만으로 정한 경우에는 그 정년 또는 근무상한 연령이 되었을 때부터 5년이 경과한 때
3. 공무원임용관계법령등에서 정한 계급정년이 되어 퇴직한 때부터 5년이 경과한 때
4. 직제와 정원의 개정과 폐지 또는 예산의 감소 등으로 인하여 직위가 없어지거나 정원을 초과하는 인원이 생겨 퇴직한 때부터 5년이 경과한 때
5. 대통령령으로 정하는 장애 상태가 된 때
②～⑦ 생략
refrnPrvsn: 헌법 제23조 제1항 및 제34조 제1항 
교육공무원법(2008. 3. 14. 법률 제8889호로 개정되고, 2011. 9. 30. 법률 제11066호로 개정되기 전의 것) 제1조(목적) 이 법은 교육을 통하여 국민전체에 봉사하는 교육공무원의 직무와 책임의 특수성에 비추어 그 자격ㆍ임용ㆍ보수ㆍ연수 및 신분보장 등에 관하여 교육공무원에 적용할 「국가공무원법」 및 「지방공무원법」에 대한 특례를 규정함을 목적으로 한다. 
교육공무원법(2008. 3. 14. 법률 제8889호로 개정되고, 2011. 9. 30. 법률 제11066호로 개정되기 전의 것) 제2조(정의) ① 이 법에서 “교육공무원”이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 자를 말한다.
1. 교육기관에 근무하는 교원 및 조교
2. 교육행정기관에 근무하는 장학관ㆍ장학사
3. 교육기관ㆍ교육행정기관 또는 교육연구기관에 근무하는 교육연구관ㆍ교육연구사
② 이 법에서 “교육기관”이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 국립 또는 공립의 학교 또는 기관을 말한다.
1. 「유아교육법」 제2조제2호의 규정에 의한 유치원, 「초ㆍ중등교육법」 제2조 및 「고등교육법」 제2조의 규정에 의한 각급학교
2. 제39조제1항의 규정에 의한 연수기관
3. 교육관계의 법령 또는 조례에 의하여 설치된 학생수련기관등 교육연수기관
③ 이 법에서 “교육행정기관”이라 함은 교육과학기술부 및 그 소속기관과 서울특별시ㆍ광역시ㆍ도(이하 “시ㆍ도”라 한다)의 교육관서를 말한다.
④ 이 법에서 “교육연구기관”이라 함은 교육에 관하여 전문적으로 조사ㆍ연구를 하기 위하여 설립된 국립 또는 공립의 기관을 말한다.
⑤ 이 법에서 “임용”이라 함은 신규채용ㆍ승진ㆍ승급ㆍ전직ㆍ전보ㆍ겸임ㆍ파견ㆍ강임ㆍ휴직ㆍ직위해제ㆍ정직ㆍ복직ㆍ면직ㆍ해임 및 파면을 말한다.
⑥ 이 법에서 “직위”라 함은 1인의 교육공무원에게 부여할 수 있는 직무와 책임을 말한다.
⑦ 이 법에서 “전직”이라 함은 교육공무원의 종별과 자격을 달리하는 임용을 말한다.
⑧ 이 법에서 “전보”라 함은 교육공무원의 동일직위 및 자격내에서의 근무기관이나 부서를 달리하는 임용을 말한다.
⑨ 이 법에서 “복직”이라 함은 휴직ㆍ직위해제 또는 정직중에 있는 교육공무원을 직위에 복귀시키는 것을 말한다.
⑩ 이 법에서 “강임”이라 함은 동종의 직무내에서 하위의 직위에 임명하는 것을 말한다.
국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정되고, 2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개
정되기 전의 것) 제33조(결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 공무원으로 임용될 수 없다.
1. 금치산자 또는 한정치산자
2. 파산선고를 받고 복권되지 아니한 자
3. 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년이 지나지 아니한 자
4. 금고 이상의 형을 선고받고 그 집행유예 기간이 끝난 날부터 2년이 지나지 아니한 자
5. 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 그 선고유예 기간 중에 있는 자
6. 법원의 판결 또는 다른 법률에 따라 자격이 상실되거나 정지된 자
7. 징계로 파면처분을 받은 때부터 5년이 지나지 아니한 자
8. 징계로 해임처분을 받은 때부터 3년이 지나지 아니한 자
국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정되고, 2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정되기 전의 것) 제69조(당연 퇴직) 공무원이 제33조 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 당연히 퇴직한다. 다만, 같은 조 제5호에 해당할 때에는 그러하지 아니하다.
임용결격공무원 등에 대한 퇴직보상금지급 등에 관한 특례법(2008. 6. 5. 법률 제9091호로 개정된 것) 제1조(목적) 이 법은 국가공무원법ㆍ지방공무원법 기타 공무원 인사관계법령의 공무원임용결격사유에 해당되어 임용무효 또는 당연퇴직된 임용결격공무원과 당연퇴직공무원에 대한 퇴직보상금의 지급 등에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다.
임용결격공무원 등에 대한 퇴직보상금지급 등에 관한 특례법(2008. 6. 5. 법률 제9091호로 개정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. “공무원”이란 국가공무원법 및 지방공무원법에 의한 공무원과 대통령령이 정하는 국가 또는 지방자치단체의 기타의 직원을 말한다. 다만, 선거에 의하여 취임하는 공무원은 이를 제외한다.
2. “임용결격공무원”이란 공무원으로 임용당시 결격사유에 해당되어 당해임용이 무효(임용결격사유에 해당된 사실로 인하여 임용이 소급하여 취소된 경우를 포함한다)이나 사실상 공무원으로 계속하여 근무한 사람으로서 이 법 시행 전까지 사실상 근무기간이 종료되고 2008년 9월 30일까지 퇴직보상금 지급을 신청한 사람을 말한다.
3. “당연퇴직공무원”이란 공무원으로 재직 중 임용결격사유로 인한 당연퇴직사유가 발생한 이후에도 사실상 공무원으로 계속하여 근무한 사람으로서 이 법 시행 전까지 사실상 근무기간이 종료되고 2008년 9월 30일까지 퇴직보상금 지급을 신청한 사람을 말한다.
4. “사실상 근무기간”이란 임용결격공무원이 임용무효 이후 계속하여 일정기간 사실상 근무한 기간 또는 당연퇴직공무원이 당연퇴직사유 발생일 이후 계속하여 일정기간 사실상 근무한 기간을 말하며, 공무원연금법 또는 군인연금법에 의한 재직기간으로 합산ㆍ통산 및 산입된 기간을 포함한다. 다만, 공무원연금법 또는 군인연금법에 의하여 적법하게 급여를 지급하였거나, 지급할 수 있는 기간은 사실상 근무기간에서 이를 제외한다.
임용결격공무원 등에 대한 퇴직보상금지급 등에 관한 특례법(2008. 6. 5. 법률 제9091호로 개정된 것) 제3조(적용범위) 이 법은 임용결격공무원 또는 당연퇴직공무원으로서 1999년 12월 1일 이후부터 이 법 시행 전까지 사실상 근무기간이 종료되고, 사실상 근무기간의 종료당시 해당 임용결격사유 또는 당연퇴직사유가 해소되거나, 임용결격사유 또는 당연퇴직사유인 형의 집행종료ㆍ면제일 또는 징계에 의한 면직처분일부터 5년이 경과한 사람에 대하여 적용한다. 
임용결격공무원 등에 대한 퇴직보상금지급 등에 관한 특례법(2008. 6. 5. 법률 제9091호로 개정된 것) 제4조(퇴직보상금의 지급) ① 국가 및 지방자치단체는 임용결격공무원 또는 당연퇴직공무원의 사실상 근무기간에 대하여 사실상 근무기간이 종료한 당시 공무원연금법 또는 군인연금법에 따라 일시금으로 계산한 퇴직급여와 퇴직수당 또는 퇴직급여가산금을 합산한 금액에서 사실상 근무기간중 납부한 기여금의 원리금반환액을 공제한 액수에 해당하는 금액을 퇴직보상금으로 임용결격공무원 또는 당연퇴직공무원에게 지급하여야 한다.
② 임용결격공무원 및 당연퇴직공무원은 2008년 9월 30일까지 대통령령이 정하는 바에 따라 퇴직보상금지급을 신청하여야 한다. 다만, 임용결격공무원 또는 당연퇴직공무원이 사망한 경우에는 민법에 의한 상속인이 퇴직보상금지급을 신청할 수 있다.
③ 제2항 단서의 규정에 의한 퇴직보상금의 신청 및 지급순위에 관하여는 민법에 의한 상속의 순위에 의한다.
④ 국가공무원으로 사실상 근무를 종료한 임용결격공무원 및 당연퇴직공무원에 대한 퇴직보상금은 국가가, 지방공무원으로 사실상 근무를 종료한 임용결격공무원 및 당연퇴직공무원에 대한 퇴직보상금은 당해지방자치단체가 이를 지급하되, 임용결격공무원 또는 당연퇴직공무원의 사실상 근무기간 종료당시 임용권자(임용에 임용제청권자의 제청을 필요로 하지 아니하는 임용권자를 말한다. 이하 같다) 또는 임용제청권자(임용권자 또는 임용제청권자가 분명하지 아니한 경우에는 중앙인사관장기관의 장을 말한다. 이하 같다)별로 지급한다.
⑤ 퇴직보상금을 지급함에 있어서는 사실상 근무기간이 종료한 날부터 퇴직보상금을 지급하는 날까지 연 5퍼센트의 이자를 가산하여 지급한다.
refrnPrcdnt: 1. 헌재 2003. 9. 25. 2001헌마93, 판례집 15-2상, 319, 363
헌재 2008. 2. 28. 2005헌마872, 판례집 20-1상, 279, 296
2. 헌재 1999. 4. 29. 97헌마333, 판례집 11-1, 503, 512-514
event: 청 구 인 정○윤
대리인 법무법인 세양
담당변호사 김광훈 외 1인
당해사건 서울행정법원 2010구합22559 퇴직연금지급거부처분취소
eventCol1: 청구인|정○윤
대리인 법무법인 세양		담당변호사 김광훈 외 1인
eventCol3: 당해사건|서울행정법원 2010구합22559 퇴직연금지급거부처분취소
reason: 1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 1975. 7. 22. 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 1975. 7. 29. 형이 확정되었고, 1979. 6. 1. 초등학교 정교사로 임용되어 근무하다가 2010. 2. 28. 정년퇴직한 후 퇴직연금지급을 청구하였다. 그러나 공무원연금공단은 2010. 3. 9. 청구인에 대하여 임용 당시 공무원임용결격자에 해당한다는 이유로 퇴직연금의 지급을 거부하는 처분을 하면서, ‘공무원임용결격자 및 당연퇴직자의 기여금반환에 관한 지침’에 따라 청구인이 1979. 6.부터 2010. 2.까지 기납부한 기여금 및 공단의 기금운용수익률을 가산한 금액(이하 ‘기여금’이라 한다)만을 지급하였다.
(2)청구인은 서울행정법원에 퇴직연금지급거부처분취소를 구하는 소를 제기하면서(2010구합22559) 위 소송 계속 중에 공무원연금법 제3조 제1항 제1호 및 제46조제1항에대하여위헌법률심판제청신청(2010아2431)을 하였으나 2010. 10. 1. 위 신청이 기각되자 2010. 11. 9. 이 사건 헌법소원 심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인은 공무원연금법 제3조 제1항 제1호 및 제46조 제1항 전부에 대하여 심판청구를 하였으나, 청구인이 다투는 것은 ‘국가공무원법 제33조 소정의 임용결격사유가 존재함에도 불구하고 공무원으로 임용되어 근무하거나 하였던 자’를 공무원 퇴직연금수급권자에 포함시키지 않는 것의 위헌여부이므로 이 사건 심판대상을 공무원연금법 제46조 제1항 중 제3조 제1항 제1호 가목 본문의 ‘공무원 부분’으로 한정함이 상당하다.
따라서 이 사건 심판대상은 공무원연금법(2009. 12. 31. 법률 제9905호로 개
정된 것) 제46조 제1항 중 제3조 제1항 제1호 가목 본문의 ‘공무원’ 부분(이하 ‘이 사건 심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 이 사건 심판대상조항과 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
공무원연금법(2009. 12. 31. 법률 제9905호로 개정된 것)
제46조(퇴직연금 또는 퇴직연금일시금) ① 공무원이 20년 이상 재직하고 퇴직한 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때부터 사망할 때까지 퇴직연금을 지급한다.
1. 65세가 되었을 때
2.법률 또는 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 및 대통령령(이하 "공무원임용관계법령등"이라한다)에서정년 또는근무상한연령(공무원임용관계법령등에서 근무상한연령을 정하지 아니한 공무원의 근무상한연령은 공무원임용관계법령등에서 정한 그 공무원과 유사한 직위의 공무원의 근무상한연령 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 연령을 말한다)을 60세 미만으로 정한 경우에는 그 정년 또는 근무상한 연령이 되었을 때부터 5년이 경과한 때
3. 공무원임용관계법령등에서 정한 계급정년이 되어 퇴직한 때부터 5년이 경과한 때
4.직제와 정원의 개정과 폐지 또는 예산의 감소 등으로 인하여 직위가 없어지거나 정원을 초과하는 인원이 생겨 퇴직한 때부터 5년이 경과한 때
5. 대통령령으로 정하는 장애 상태가 된 때
제3조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1."공무원"이란 상시 공무에 종사하는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다.
가."국가공무원법","지방공무원법",그 밖의 법률에 따른 공무원. 다만, 군인과 선거에 의하여 취임하는 공무원은 제외한다.
[관련조항]
별지 기재와 같다.
2. 청구인의 주장요지
청구인은 원래 1979. 9. 1. 교사로 임용될 예정이어서 국가공무원법 소정의 공무원임용결격사유에 해당하지 않을 수도 있었는데 국가의 교사조기임용시
책에 따라 부득이하게 임용이 앞당겨져서 임용결격사유에 해당하는 1979. 6. 1. 교사로 임용된 것이다. 그런데 이 사건 심판대상조항의 ‘공무원’의 개념을 임용당시 국가공무원법 제33조 소정의 결격사유가 없는 공무원으로 한정하면서, 청구인처럼 임용 당시 임용 결격 사유가 존재함에도 불구하고 공무원으로 임용되어 근무하거나 근무하였던 자 및 적법하게 임용된 후 공무원으로 재직 중 국가공무원법 제69조 소정의 당연퇴직 사유가 발생하였음에도 불구하고 퇴직하지 아니하고 사실상 계속 근무하는 자 또는 근무하였던 자를 공무원연금수급권자에서 배제하는 것으로 해석하여 청구인의 공무원 퇴직연금수급권을 부정한다면, 이는 이 사건 심판대상조항의 불완전성&#183;불충분성에서 비롯된 것으로서 청구인의 행복추구권, 재산권, 인간다운 생활을 할 권리 및 평등권 등을 침해하고, 신뢰보호원칙에도 위배된다.
3. 본안에 관한 판단
가. 공무원 퇴직연금수급권의 법적 성격
공무원연금제도는 공무원을 대상으로 퇴직 또는 사망과 공무로 인한 부상&#183;질병&#183;폐질에 대하여 적절한 급여를 실시함으로써, 공무원 및 그 유족의 생활안정과 복리향상에 기여하는 데에 그 목적이 있는 것으로서(공무원연금법 제1조), 연금제도 본래의 기능인 퇴직연금 외에도 기업의 퇴직금에 해당하는 일시금 및 퇴직수당, 민간의 산재보험에 해당하는 공무상 재해보상급여 기타 일반재해에 대한 각종 부조급여를 실시하는 등의 폭넓은 보장기능이 있으며, 아울러 전&#183;현직 공무원을 위한 다양한 후생복지프로그램도 마련하고 있다. 즉, 공무원연금제도는 공무원이라는 특수직역을 대상으로 한 노후소득보장, 근로보상, 재해보상, 부조 및 후생복지 등을 포괄적으로 실시하는 종합적인 사회보장제도이다.
따라서 공무원연금법상의 퇴직연금수급권은 기본적으로 사회보장적 급여로서의 성격을 가짐과 동시에 공로보상 내지 후불임금으로서의 성격도 함께 가진다고 할 것이고, 이러한 퇴직연금수급권은 경제적 가치 있는 권리로서 헌법 제23조에 의하여 보장되는 재산권으로서의 성격을 가진다고 할 수 있는데 다만, 그 구체적인 급여의 내용, 기여금의 액수 등을 형성하는 데에 있어서는 직업공무원제도나 사회보험원리에 입각한 사회보장적 급여로서의 성격으로 인하여 일반적인 재산권에 비하여 입법자에게 상대적으로 보다 폭넓은 재량이 헌법상 허용된다고 볼 수 있다(헌재 2005. 6. 30. 2004헌바42, 판례집 17-1, 973, 981).
나.임용결격공무원의 공무원 퇴직연금수급권 인정 여부
공무원연금법에 의한 퇴직연금 등은 적법한 공무원으로서의 신분을 취득하여 근무하다가 퇴직하는 경우에 지급되는 것이고, 당연무효인 임용결격자에 대한 임용행위에 의하여서는 공무원의 신분을 취득할 수 없는 것이므로, 임용결격자가 공무원으로 임용되어 사실상 근무하여 왔고 또 공무원연금제도가 공무원 재직 중의 성실한 복무에 대한 공로 보상적 성격과 사회보장적 기능을 가지고 있다고 하더라도, 적법한 공무원으로서의 신분을 취득하지 못한 자로서는 공무원연금법 소정의 퇴직연금을 청구할 수 없다(대법원 1995. 9. 29. 선고 95누7833판결 등 참조).
다만, 공무원임용행위가 국가공무원법에 위배되어 당연무효임에도 계속 근무해 온 경우, 임용 시부터 퇴직 시까지의 근로는 법률상 원인 없이 제공된 부당이득이므로 임금을 목적으로 계속하여 근로를 제공하여 온 퇴직자는 퇴직급여 중 적어도 근로기준법에 따른 퇴직금에 상당하는 금액은 그가 재직기간 중 제공한 근로에 대한 대가로서 청구할 수 있다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다10350 판결 참조).
다. 이 사건 심판대상조항의 위헌 여부에 관한 판단
(1) 심판범위의 한정
청구인은 이 사건 심판대상조항에서 (i) 임용 당시 임용결격 사유가 존재함에도 불구하고 공무원으로 임용되어 근무하거나 근무하였던 자(이하 ‘임용결격공무원’이라 한다) 및 (ii) 적법하게 임용된 후 공무원으로 재직 중 국가공무원법 소정의 당연 퇴직 사유가 발생하였음에도 불구하고 퇴직하지 아니하고 사실상 계속 근무하는 자 또는 근무하였던 자를 공무원 퇴직연금수급권자에서 배제하는 것은 헌법에 위반된다고 주장한다.
그러나 청구인은 원래 임용결격 사유가 있었음에도 불구하고 교육공무원인 초등학교 교사로 임용되어 30여년을 근무하다가 정년퇴직을 할 당시에 공무원퇴직연금지급이 거부되었고 이와 관련한 위헌성을 다투고 있으므로, 이 사건에서는 임용결격공무원을 이 사건 심판대상조항에 따른 공무원 퇴직연금수급권자로부터 배제하는 것에 한정하여 그 위헌 여부를 살펴보기로 한다.
(2) 제한되는 기본권
청구인은 이 사건 심판대상조항으로 인하여 청구인의 재산권, 평등권, 인간다운 생활을 할 권리, 행복추구권 및 신뢰보호의 원칙을 침해받고 있다고 주장한다.
그런데 행복추구권은 국민이 행복을 추구하기 위하여 필요한 급부를 국가
에게 적극적으로 요구할 수 있는 것을 내용으로 하는 것이 아니라, 국민이 행복을 추구하기 위한 활동을 국가권력의 간섭 없이 자유롭게 할 수 있다는 포괄적 의미의 자유권으로서의 성격을 가지는데(헌재 2002. 12. 18. 2001헌마546, 판례집 14-2, 890, 902), 이 사건 심판대상조항은 임용결격공무원을 공무원 퇴직연금수급권에서 배제하는 것으로서 자유권을 제한하는 것이 아니므로 이 사건 심판대상조항에 의해 행복추구권이 제한될 여지는 없다.
신뢰보호의 원칙은 법치국가의 원칙상 법률이 개정되는 경우에는 구법질서에 대하여 가지고 있던 당사자의 신뢰는 보호되어야 함을 의미하는바(헌재 1997. 11. 27. 97헌바10, 판례집 9-2, 651, 668 참조), 이 사건에서는 이 사건 심판대상조항의 개정으로 인한 청구인의 신뢰보호는 특별히 문제되지 아니한다.
또한 청구인은 ‘임용결격공무원 등에 대한 퇴직보상금지급 등에 관한 특례법’(이하 ‘임용결격공무원 특례법’이라 한다)의 적용을 받아 구제된 일부 임용결격공무원들과의 차별을 주장하나, 이 사건 심판대상조항이 청구인을 차별하기 위한 목적으로 규정된 것이 아님은 명백하고, 설령 임용결격공무원 특례법에 따라 일부 임용결격공무원들이 구제를 받았다 하더라도 그것은 임용결격공무원 특례법을 한시법으로 제정한 결과에 따라 발생하게 된 사실적 결과이지 이 사건 심판대상조항으로 인하여 발생하게 된 차별이라 할 수 없으므로 이와 관련한 평등권 침해 여부는 문제될 것이 없다
그렇다면 이 사건 심판대상조항에서 임용결격공무원을 공무원 퇴직연금수급권자에서 배제한 것과 관련하여서는 청구인의 재산권 및 인간다운 생활을 할 권리가 침해되는지 여부가 문제되므로 아래에서는 이에 대하여 살펴보기로 한다.
(3) 이 사건 심판대상조항이 청구인의 재산권을 침해하는지 여부
공무원 퇴직연금수급권이 비록 재산권으로 인정된다 하여도 입법자는 국가의 재정상황, 국민 전체의 소득 및 생활수준 기타 여러 가지 사회&#183;경제적인 여건 등을 종합하여 합리적인 수준에서 결정할 수 있는 광범위한 입법형성의 재량이 인정되기 때문에 법률에 의하여 비로소 인정되는 권리라고 할 수 있고(헌재 2003. 9. 25. 2001헌마93, 판례집 15-2상, 319, 363; 헌재 2008. 2. 28. 2005헌마872, 판례집 20-1상, 279, 296 등 참조), 법정요건을 갖춘 후 발생하는 공무원 퇴직연금수급권만이 경제적&#183;재산적 가치가 있는 공법상의 권리로서 헌법 제23조 제1항이 보장하고 있는 재산권에 포함되는 것이다.
그런데 청구인과 같은 임용결격공무원의 경우 그 임용행위가당연무효이므
로공무원 퇴직연금수급권의법정요건의하나인 적법한 공무원이라 할 수 없다. 따라서 적법한 공무원으로서의 신분을 취득하지 못한 청구인은 공무원퇴직연금수급권을 취득할 수 없으므로, 이 사건 심판대상조항에 의하여 청구인의 재산권이 침해될 여지는 없다고 할 것이다.
(4) 이 사건 심판대상조항이 청구인의 인간다운 생활을 할 권리를 침해하는지 여부
(가) 공무원연금법상의 연금수급권과 같은 사회보장수급권은 헌법 제34조의 규정으로부터 도출되는 사회적 기본권의 하나이며, 따라서 국가에 대하여 적극적으로 급부를 요구하는 것이므로 헌법규정만으로는 이를 실현할 수 없고, 법률에 의한 형성을 필요로 한다. 연금수급권과 같은 사회적 기본권을 법률로 형성함에 있어 입법자는 광범위한 입법형성의 자유를 누린다. 국가의 재정능력, 국민 전체의 소득 및 생활수준, 기타 여러 가지의 사회적&#183;경제적 여건 등을 종합하여 합리적인 수준에서 결정할 수 있고, 그 결정이 현저히 자의적이거나, 사회적 기본권의 최소한도의 내용마저 보장하지 않는 경우에 한하여 헌법에 위반된다고 할 것이다(헌재 1999. 4. 29. 97헌마333, 판례집 11-1, 503, 512-514).
(나)공무원은 국민전체의 봉사자라는 특수한 지위에 있는 자로서 일반 근로자와는 다르고, 그 직무의 공공성에 따른 고도의 윤리성&#183;도덕성을 요구하며, 공직에 대한 국민의 신뢰가 무엇보다도 중요하다고 할 것이다. 나아가 공무원의 사기진작과 근무의욕의 고취라는 공무원연금제도의 인사행정적 기능 및 공직사회질서의 유지 그리고 공무원연금제도의 사회보장적 성격 등을 고려하면, 임용결격공무원을 배제하고 적법하게 임용된 공무원만을 한정하여 공무원 퇴직연금수급권을 부여하는 것은 그 목적이 정당하다.
임용결격공무원의 퇴직연금수급권을 부정한다 하더라도 이미 납부한 기여금은 퇴직 시 반환되는 것이고, 앞서 본 바와 같이 청구인이 사용자인 관할 지방자치단체를 상대로 민법상의 부당이득반환청구를 하게 되면 근로기준법에 따른 퇴직금에 상당하는 금액을 반환받을 수 있는 법적 구제가능성이 별도로 열려 있다.
청구인은 비록 공무원이라 믿고서 장기간 근무하였지만 임용 당시에 이미 임용결격사유가 존재하여 적법하게 공무원으로 임용될 수 없음에도 불구하고 공무원으로 임용된 것이므로, 국가의 임용행위가 적법한 것임을 전제로 성립하는 퇴직연금수급권 취득에 대한 청구인의 신뢰는 보호의 필요성이 크지 않은 반면에, 공무원의 고도의 윤리성&#183;도덕성 및 공직사회의 기강확립, 공직에
대한 국민의 신뢰 제고, 해마다 악화되는 공무원연금의 재정문제 등 이 사건 심판대상조항을 통해 이루고자 하는 공익은 상당히 중요하다.
(다) 위와 같은 내용을 종합하여 볼 때, 이 사건 심판대상조항이 공직에 대한 국민의 신뢰, 공무원연금제도의 기능과 사회보장적 성격, 별도의 법적 구제수단의 존재, 공무원연금의 재정상황 등을 고려하여 임용결격공무원의 퇴직연금수급권을 부정하는 것은 나름 그 합리성이 인정되며, 그 입법형성의 한계를 일탈하여 최소한의 보장마저 외면함으로써 청구인의 인간다운 생활을 할 권리를 침해하는 것이라고 할 수 없다.
4. 결  론
그렇다면 이 사건 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 5.와 같은 재판관 이동흡, 재판관 박한철의 보충의견과 아래 6.과 같은 재판관 김종대, 재판관 송두환, 재판관 이정미의 반대의견 및 아래 7.과 같은 재판관 김종대, 재판관 송두환의 반대의견에 대한 보충의견이 있다.
5. 재판관 이동흡, 재판관 박한철의 보충의견
우리는 공직에 대한 국민의 신뢰, 공무원연금의 사회보장적 성격 및 재정상황 등을 고려하여 이 사건 심판대상조항이 청구인의 재산권과 인간다운 생활을 할 권리를 침해하지 않으므로 헌법에 위반되지 않는다는 다수의견과 그 뜻을 같이 하지만, 선진 외국의 입법례에 비추어 볼 때 임용결격공무원의 퇴직연금수급권의 전부를 부정하기보다 일부 감액 지급의 여지를 보장하는 방향으로 이 사건 심판대상조항을 개선하는 것이 바람직하다고 생각하므로 이를 지적하여 입법개선을 촉구하고자 다음과 같은 보충의견을 개진한다.
독일의 경우 공무원의 임용이 무효로 되거나 취소가 되어도 최상급 직무관청이나 동 관청이 지정한 기관이 동의하는 경우 지급된 급여나 연금의 전부나 일부의 반환청구가 배제될 수 있다고 규정하여(연방공무원급여법 제12조 제2항, 공무원연금법 제52조 제2항) 임용결격공무원의 연금을 일정부분 보장해주고 있고, 미국의 경우에도 비록 임용결격사유가 있더라도 임용권자의 잘못된 임용행위에 의하여 임용되어 개인에게 불필요한 고통을 주는 예외적 상황이 발생한 경우그러한임용결격공무원의연금수급권은연방인사관리처(U.S.Officeof Personnel Management)의 ‘재량권(variation)’에 의하여 보장하는 등 임용결격공무원이라 하더라도 연금의 지급을 전적으로 부정하는 것이 아니라, 정당한 사유가 인정되는 경우에는 연금의 전부 또는 일부를 지급받을 수 있는 길을
열어놓고 있는바, 이는 우리에게 시사하는 바가 크다.
따라서 이 사건 심판대상조항과 관련하여 임용결격공무원의 퇴직연금수급권을 전부 부정할 것이 아니라 그 신뢰를 인정할 만한 정당한 사유가 인정되는 경우에는 임용결격공무원의 퇴직연금을 일부 감액하여 지급할 수 있도록 입법에 의하여 개선하는 것이 바람직하다.
6. 재판관 김종대, 재판관 송두환, 재판관 이정미의 반대의견
우리는 이 사건 퇴직연금수급권자인 공무원의 개념에서 임용결격자를 일체 배제하는 것으로 해석하는 것은 헌법에 위반된다고 보는 바이므로 다음과 같이 의견을 밝힌다.
가. 근로의 기간 동안 재원을 적립하여 은퇴 이후의 생활을 보장하는 퇴직연금의 특성상 퇴직연금수급권은 인간다운 생활을 할 권리의 기초가 되며, 퇴직연금수급권의 취득을 위하여는 장기간의 근로를 요하므로 한 사람의 일생에서 퇴직연금수급권을 두 번 이상 취득하는 것은 사실상 불가능하여 연금수급권의 상실 또는 취득제한은 다른 재산권으로의 대체 및 회복이 곤란하다는 점을 고려하면 퇴직연금수급권의 제한은 엄격하고 신중하게 하여야 할 것이다.
다수의견은 공무원이 국민전체의 봉사자이며, 그 직무의 공공성에 따라 고도의 윤리&#183;도덕성이 요구되고, 공직에 대한 국민의 신뢰 및 공무원연금제도의 사회보장적 성격 등을 고려하면 공무원 퇴직연금수급권자의 범위에서 임용결격공무원을 배제하는 것이 정당하다고 보았다.
그런데 헌법재판소는 공무원 또는 공무원이었던 자가 재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 퇴직급여를 감액하여 지급하도록 규정한 구 공무원연금법 제64조 제1항 제1호의 위헌 여부에 대하여 공무원의 신분이나 직무상 의무와 관련이 없는 범죄의 경우에도 퇴직급여 등을 제한하는 것은 공무원의 재산권을 침해하고 평등원칙에 위반된다는 이유로 헌법불합치결정을 선고하였으며(헌재 2007. 3. 29. 2005헌바33), 이에 따라 개정된 공무원연금법 제64조 제1항 제1호는 재직 중의 사유이더라도 직무와 관련이 없는 과실로 범죄한 경우 및 소속 상관의 정당한 직무상의 명령에 따르다가 과실로 범죄한 경우는 퇴직급여를 감액하지 못하도록 규정하고 있다.
이 사건의 경우, 국가공무원법 제33조에서 정하는 임용결격사유 중 청구인이 해당하는 제3호의 내용을 보면 ‘금고 이상의 형을 선고받고 그 집행유예 기간이 끝난 날부터 2년이 지나지 아니한 자’이며, 공무원 임용 전에 저지른 범
죄를 이유로 한다. 즉, 청구인과 같이 공무원 임용결격사유에 해당하는 자들은 ‘공무원 임용 전’에 생긴 사유로 인하여 연금수급권의 ‘전부’를 박탈당하게 된다. 반면 위 2005헌바33 사건에서 문제되었던 청구인들의 경우는 공무원으로 ‘재직 중’에 생긴 사유로 인하여 연금수급권의 ‘일부’만을 감액당하고, 현행 공무원연금법에 의하면 사유에 따라 감액당하지 아니할 수도 있다.
공무원의 임용결격사유를 둔 이유와 공무원으로 재직 중 금고 이상의 형을 선고 받은 때에 당연퇴직 및 연금감액을 하도록 한 이유는 모두 ‘공무원으로서의 품위손상 및 사회적 비난가능성’에 있으며, 공무원 임용전의 사유보다는 공무원 재직 중의 사유가 품위손상 및 사회적 비난가능성의 측면에서 훨씬 무겁다고 할 것이다. 그런데 재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 선고받은 공무원에 대한 연금 감액 조항에 대하여는 헌법재판소가 헌법불합치결정을 선고하였음에도 불구하고 이 사건에서 합헌결정을 선고한다면 이 사건 청구인과 같이 공무원 임용 전에 금고 이상의 형을 선고받은 경우가 공무원 재직 중에 금고 이상의 형을 선고받은 경우보다 더욱 가혹하게 된다 할 것이다.
나.특히공무원연금법상퇴직연금수급권을취득하기 위해서는 20년 이상 재직할 것을 요하는데(제46조 제1항), 임용결격사유가 경미하거나 임용결격해소기간이 얼마 남지 않은 상태에서 국가의 신원조회를 거쳐서 공무원으로 임용되어 20년 이상 성실히 근무했던 자에게 공무원퇴직연금을 지급한다고 하여 공무원에 대한 국민의 신뢰에 심각하게 부정적인 영향을 끼친다고 보기는 어렵고, 더 나아가 임용결격공무원에 해당하여 퇴직연금을 지급받지 못한 공무원의 수는 현재 소수에 불과하고, 또한 전산시스템의 발전 등으로 앞으로는 신원조회를 통해 공무원임용결격자가 충분히 걸러질 수 있어 청구인과 같은 임용결격공무원의숫자는매우미미한 수준에 그칠 것으로 예측되는바, 이들에게 퇴직연금을 지급하는 규정을 신설한다 하더라도 공무원연금재정에 커다란 위협이 되는 것도 아닌 반면에, 적법하게 임용된 공무원이라 믿고서 성실히 근무하여 왔음에도 불구하고 퇴직연금수급권이 인정되지 아니함으로써 침해되는 개인의 신뢰 이익 등은 더 크다고 할 수 있다.
다.공무원임용행위의특수성도 고려해 보아야 한다. 임용행위는 행정청의 단독행위로서 임용대상자의 행위가 개입하지 않는다. 따라서 임용대상자가임용결격자인지여부를 검증하는 것은 국가의 책임이며, 국가는 이를 검증할 수단도 가지고 있다. 즉 임용결격자를 임용한 것에는 이러한 검증 수단을 가지고 있음에도 검증을 소홀히 한 국가의 과실이 개입한 것이다.
그런데 임용결격공무원에 대하여 공무원 퇴직연금수급권 자체를 전적으로 부정하는 것은 국가의 임용행위를 신뢰하여 재직기간 동안 성실하게 근무한 임용결격공무원의 근로의 가치를 완전히 무시한 채 사용자인 국가의 임용 과실 책임을 근로자인 공무원에게만 모두 전가시키는 부당한 결과를 초래하게 된다.
그리고 임용당시 임용결격사유를 해소하기 위한 잔여기간이 어느 정도였는지, 임용결격사유에 해당하게 된 범죄행위의 종류와 내용 등을 고려하지 아니하고 모든 임용결격 공무원을 공무원 퇴직연금수급권자의 범위에서 배제하는 것도 현저히 불합리하다. 특히 이 사건 청구인의 경우 국가의 교사조기임용시책에 의하여 원래 임용예정일보다 일찍 교사로 임용되는 바람에 임용결격사유 해소를 위한 기간이 약 두 달 남짓 남았는데도 임용되었던바, 이는 이 사건 심판대상조항의 불합리성을 단적으로 보여주고 있다.
라. 한편 대법원은 청구인과 같은 임용결격공무원이 제기한 부당이득반환청구소송에서 국가가 근로기준법상의 퇴직금 상당액만큼을 부당이득금으로 반환하도록 판시한 바 있다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다10350 판결). 그런데 위 대법원 판결은 청구인과 같은 임용결격자에 대한 임용행위는 당연무효로 보고, 공무원신분의 취득도 인정하지 않으면서도 ‘근로’의 사실은 인정하고, 그 근로의 가치는 ‘임용적격자인 공무원이 같은 업무에 같은 기간 근무할 경우 지급받게 될 근로의 대가 상당액으로서 임용적격자와 같은 수준의 월 급여뿐만 아니라 퇴직급여 중 근로에 대한 대가로서 지급되는 부분도 포함된다’고 설시한 후 근로기준법상의 (최소한의) 퇴직금상당액만을 부당이득금으로 인정해주고 있다.
본래 공무원연금법은 공무원의 퇴직 또는 사망과 공무로 인한 부상 등에 대하여 적절한 급여를 지급함으로써, 공무원 및 그 유족의 생활안정과 복리 향상에 이바지함을 목적으로 하는 것이며(제1조), 공무원연금법상의 여러 급여 중 퇴직급여(제42조 제1호)는 근로기준법 및 근로자퇴직급여보장법상의 퇴직금에 대응하는 것으로 볼 수 있다. 이와 더불어 앞서 본 바와 같이 연금수급권의 후불적 임금으로서의 성격에 비추어 보면 청구인과 같은 임용결격공무원에게 인정될 부당이득반환청구권의 범위는 근로기준법상 퇴직금 상당액만이 아니라 공무원연금법상 퇴직연금(일시금) 상당액에 미치고, 그렇다면 이를 일시금으로 뿐만 아니라 연금의 형태로 지급을 청구할 권리도 인정된다고 보아야 할 것이다.
공무원연금법상 퇴직연금과 퇴직연금일시금은 수급권자의 요건이 다르지 아니하고, 다만 퇴직시 수급권자가 일시금의 형태로 지급받거나 연금개시 연령 이후 사망시까지 연금의 형태로 지급받는 지급형식의 차이만 인정되는 동가치적인 급여이다. 그렇다면 대법원의 이러한 태도는 결국 임용결격 공무원에게 퇴직연금일시금 상당액의 금원을 부당이득금이라는 명목을 내세워 에둘러 지급하도록 하면서, 퇴직연금일시금과 수급요건의 측면에서 아무런 차이가 없는 퇴직연금의 형태로 지급하는 것은 허용하지 않는 것이어서 납득하기 어렵다.
마. 또한 위 5. 재판관 이동흡, 재판관 박한철의 보충의견에서 설시한 바와 같이 독일과 미국의 경우에도 공무원의 임용이 무효로 되거나 취소되어도 일정한 경우 연금의 전부나 일부를 보장하여 주고 있어, 임용결격공무원이라 하더라도 퇴직연금수급권을 전적으로 배제하고 있지는 않은 것을 보더라도, 공무원 임용행위의 유무효와 퇴직연금수급권의 인정 여부가 논리적으로 반드시 직결되는 것은 아님을 알 수 있다.
바. 위와 같은 이유로 임용결격공무원에 대하여 공무원퇴직연금수급권의 취득을 금지하는 것은 청구인의 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다.
그렇다면, 이 사건 심판대상조항 중 퇴직연금수급권자인 공무원의 범위에서 임용결격공무원이 포함되지 아니하는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다고 봄이 상당하므로, 우리는 다수의견에 반대하여 한정위헌의견을 밝히는 바이다.
7. 재판관 김종대, 재판관 송두환의 반대의견에 대한 보충의견
우리는 이 사건 심판대상조항이 위 6. 반대의견과 같이 청구인의 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다고 보면서 이에 더하여 청구인의 재산권도 침해하여 헌법에 위반된다고 보는 바이므로 다음과 같이 보충의견을 밝힌다.
가. 이 사건 심판대상조항으로 침해되는 기본권
청구인은 이 사건 심판대상조항이 청구인과 같은 임용결격공무원을 공무원 퇴직연금수급권의 주체에서 배제하는 것이 청구인의 재산권을 침해한다고 주장하고 있다. 그런데 이에 대하여 다수의견은 청구인이 공무원 퇴직연금수급권의 법정요건을 충족하지 못하였으므로 이 사건 심판대상조항이 청구인의 재산권을 침해하지 아니한다고 보았다.
즉, 청구인은 자신과 같은 임용결격공무원을 공무원 퇴직연금수급권의 주체에서 배제하는 이 사건 심판대상조항이 과연 정당한 것인지 묻고 있는데 대하여 다수의견은 이 사건 심판대상조항에 의하면 청구인은 퇴직연금수급권의 법
정요건을 충족하지 못하였다고 되풀이하여 말하고 있을 뿐 결국 아무런 판단을 하지 않고 있다.
다수의견과 같이 공무원의 퇴직연금수급권을 재산권으로 보았다면, 퇴직연금수급권의 주체를 제한하고 있는 이 사건 심판대상조항은 당연히 재산권을 제한하고 있는 것이므로, 그 재산권의 제한이 침해에 이르렀는지 여부도 당연히 판단하였어야 한다.
나. 공무원 퇴직연금수급권의 성격
헌법재판소는 공무원 퇴직연금수급권의 재원 중 일부는 공무원이 납부한 기여금에 의하여 마련되므로 임금후불적 성격이 강하여 재산권적 보호가 더욱 강조되어야 한다고 보면서, 국가 또는 지방자치단체가 부담하는 나머지 부분은 은혜적 급여 또는 사회보장적 급여의 성격이 강하다고 판시한 바 있다(헌재 2005. 10. 27. 2004헌가20, 판례집 17-2, 205, 210 등 참조).
그러나 공무원의 퇴직연금의 재원 중 일정 부분을 국가나 지방자치단체가 부담하는 것은 국가에 대하여 장기간 근로를 제공한 공무원에 대한 노후보장이라는 측면에서 단순히 은혜적 급여&#183;사회보장적 급여라고 볼 수 없다. 즉, 퇴직연금수급권 전부가 기여금 및 근로 제공이라는 수급권자의 기여를 기초로 한 것이라고 보아야 할 것이다. 이는 다른 사기업과 근로자의 관계에서 퇴직금을 후불적 임금으로 보는 것(대법원 1969. 1. 21. 선고 68다2130 판결)과 마찬가지이다. 따라서 퇴직연금수급권은 기여금 부분은 물론 국가가 부담하는 부분까지 포함하여 공무원의 기여로 형성되는 재산권으로 보아야 한다.
다. 재산권의 침해 여부
앞서 반대의견에서 본 바대로 퇴직연금수급권은 근로의 기간 동안 재원을 적립하여 은퇴이후의 생활을 보장하고 인간다운 생활을 할 권리의 기초가 되므로 그 제한은 다른 재산권에 비하여 한층 더 엄격하고 신중하게 하여야 할 것이다.
위와 같이 공무원 퇴직연금수급권을 헌법에서 보호되는 재산권으로 본다면 청구인과 같은 임용결격 공무원을 공무원 퇴직연금수급권자의 범위에서 제외시키는 것이 재산권을 과잉제한하는 것이 아닌지 살펴본다.
(1) 임용결격사유가 있는 자에 대한 임용행위는 당연무효이므로 임용결격자는 공무원신분을 취득할 수 없고, 따라서 공무원연금법상 퇴직연금을 청구할 수 없다는 것이 대법원의 입장이다(대법원 1995. 9. 29. 선고 95누7833 판결). 우선 우리는 다음과 같은 이유에서 대법원 판결에 동의할 수 없다.
(가) 공무원의 임용 당시 임용결격기간 중 잔여기간 등을 고려하지 않고 모든 임용결격자에 대한 임용행위를 당연무효로 보고 임용되어 공무원으로 근무한 기간 동안의 모든 법률관계의 효력을 소급무효라 하는 것은 문제가 있다 할 것이다. 또한 임용행위는 행정청의 단독행위로서 임용대상자의 행위가 개입하지 않는다는 특수성을 가지므로, 임용대상자가 임용부적격자인지 여부를 검증하는 것은 행정청의 책임이며, 임용부적격자를 공무원으로 임용한 것은 행정청의 과실에 기인한 측면이 크다. 따라서 임용결격자를 공무원으로 임용한 것이 임용대상자의 적극적인 기망에 의한 것이 아닌 이상 이를 철회의 대상으로 보는 것은 별론으로 하고 당연무효로 보아 소급실효시키기는 어렵다 할 것이다.
(나) 한편 수익적 행정처분을 철회취소하거나 중지시키는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 철회 등의 사유가 있다고 하더라도 그 철회권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교ㆍ교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법하다고 할 것인데(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 참조), 청구인은 임용당시에는 임용결격자에 해당하였으나 이로부터 30년 이상을 공무원으로 평온히 근무하여 정년퇴직까지 한 점, 임용행위라는 일종의 수익적 처분의 존속을 신뢰한 개인적 권익도 보호되어야 하는 점, 임용취소로 인한 공익에 비하여 개인의 신뢰보호, 법적 안정이 더욱 큰 점 등에 비추어 청구인에 대한 임용처분의 철회 등은 제한된다고 보아야 한다.
(다) 또 임용결격자에 대한 공무원 임용을 무효사유로 보더라도, 청구인과 같이 임용결격사유가 경미하고, 임용결격해소기간이 얼마 남지 않은 상황에서 국가의 시책에 의하여 조기 임용되는 등 청구인의 신뢰를 보호해 주어야 할 필요성이 더 큰 경우에는 예외적으로 그 하자가 치유된다고 볼 여지도 있다 할 것이다.
(2) 대법원 판결과 같이 임용결격자의 임용을 당연무효로 보더라도 그것과 임용결격공무원에 대한 퇴직연금수급권의 인정 여부는 달리 보아야 한다.
국가공무원법상 임용결격사유나 당연퇴직사유를 둔 목적은 공무원의 직무수행에 대한 국민의 신뢰 유지, 공무원 직무의 정상적인 운영을 확보하고 공직사회의 질서를 유지하고자 하는 것인데 이것은 이미 퇴직한 임용결격공무원에
게 퇴직연금수급권을 인정할 것인지 여부와는 관련이 없다.
즉 임용결격공무원에게 퇴직연금수급권을 인정할 것인지 여부는 ‘공무원 및 그 유족의 생활안정과 복리 향상에 이바지’하고자 하는 공무원연금법의 목적(제1조)만을 바탕으로 판단하여야 할 것이다.
임용결격자에 대한 공무원 임용이 무효가 된다 하더라도, 임용결격공무원이 퇴직시까지 실제로 제공한 공무제공까지 모두 없었던 것이 되는 것은 아니다.
즉, 임용결격공무원 역시 결격사유가 없는 다른 공무원과 동일하게 공무를 수행하고, 보수를 지급받고, 퇴직연금수급을 위하여 기여금을 납부하여 왔다.
따라서 청구인과 같은 임용결격공무원도 20년 이상 기여금을 납부하고 국가에 대하여 공무를 수행하였다는 점에 있어서는 다른 공무원과 마찬가지로 퇴직연금수급권 취득을 위한 동가치적인 기여를 하였으므로 퇴직연금수급권을 인정함이 상당하다.
(3) 그러므로 임용결격공무원을 퇴직연금수급권자에서 배제하는 이 사건 심판대상조항은 청구인의 주요한 재산권인 퇴직연금수급권을 과잉제한하여 헌법에 위반된다.
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