item: panreType: 판례집
eventNo: 2010헌바272
eventNm: 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률 제5조 제3항 제5호 위헌소원
panreTitle: 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률 제5조 제3항 제5호 위헌소원

panreInfo: (2011. 10. 25. 2010헌바272)

textOfDecision: ‘국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률’(2008. 3. 28. 법률 제9078호로 개정된 것) 제5조 제3항 제5호는 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: (1) 청구인의 아버지 망 박○용(이하‘망인’이라 한다)은 월남전 참전으로2008. 8. 27. 전상군경 3급의 국가유공자로 등록되었고, 2009. 1. 4. 사망하였다.
(2) 청구인은 2009. 1. 5. 국가보훈처장에 망인을 국립묘지인 국립대전현충원에 안장하여 달라고 신청하였다.
(3) 국가보훈처장은, 망인이‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’위반 및 상습도박으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 그 판결이 확정되었고(대전지방법원 2001. 1. 19. 선고 2000고단4146), 무고ㆍ사기로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 그 판결이 확정된 사실(대전지방법원 2008. 9. 25. 선고 2008고단1174)을 발견하고, 안장대상심의위원회에‘국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률’제5조 제3항 제5호에 따른 국립묘지의 영예성 훼손여부에 대한 심의를 의뢰하였다.
(4) 안장대상심의위원회는 망인이 국립묘지의 영예성을 훼손하는 자에 해당한다고 의결하였고, 국가보훈처장은 2009. 2. 16. 위 심의 결과에 따라 청구인에게 망인의 안장신청을 거부하는 통지(이하‘이 사건 처분’이라 한다)를 하였다.
(5) 이에 청구인은 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고(서울행정법원 2009구합56501), 위 소송계속 중 위 법원에‘국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률’제5조 제3항 제5호에 대한 위헌제청신청(서울행정법원 2009아193)을 하였으나, 2010. 6. 4. 위 취소청구 및 위헌제청신청이 모두 기각되자,2010. 6. 17. 그 기각결정문을 송달받은 후 2010. 7. 5. 이 사건 헌법소원심판을청구하였다.

abjObt: 이 사건 심판의 대상은‘국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률’(2008. 3. 28.
법률 제9078호로 개정된 것) 제5조 제3항 제5호(이하‘이 사건 법률조항’이라한다.)가 헌법에 위반되는지 여부이며, 이 사건 심판대상조항 및 관련조항의내용은 다음과 같다.

국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9078호로 개정된것) 제5조(국립묘지별 안장 대상자)③제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느하나에 해당하는 사람은 국립묘지에 안장될 수 없다.
5. 그 밖에 제10조에 따른 안장대상심의위원회가 국립묘지의 영예성(榮譽性)을 훼손한다고 인정한 사람

relatedProvision: [별지]기재와 같다.

국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9079호로 개정된것) 제1조(목적) 이 법은 국립묘지의 설치와 운영에 관한 사항을 규정함으로써국가나 사회를 위하여 희생ㆍ공헌한 사람이 사망한 후 그를 안장(安葬)하고그 충의(忠義)와 위훈(偉勳)의 정신을 기리며 선양(宣揚)하는 것을 목적으로한다.
제5조(국립묘지별 안장 대상자)①국립묘지에는 다음 각 호의 구분에 따른사람의 유골이나 시신을 안장한다. 다만, 유족이 국립묘지 안장을 원하지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 국립서울현충원 및 국립대전현충원
사. 군인ㆍ군무원 또는 경찰관으로 전투나 공무 수행 중「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」제4조 제1항 제4호, 제6호
또는 제12호에 따른 상이(傷痍)를 입고 전역ㆍ퇴역ㆍ면역 또는퇴직한 사람[「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」제74조에 따라 전상군경(戰傷軍警)또는 공상군경(公傷軍警)으로보아 보상을 받게 되는 사람을 포함한다]으로서 사망한 사람
③제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 국립묘지에 안장될 수 없다.
1.대한민국 국적을 상실한 사람. 다만, 제1항 제1호 나목 및 자목에해당하는 사람은 제외한다.
2. 제1항 제1호 다목의 사람(「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」제4조 제1항 제3호 나목과 같은 항 제5호 나목에 해당하는 사람은 제외한다)으로서 복무 중 전사 또는 순직 외의 사유로 사망한사람
3.「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」제79조 제1항 제1호또는 제3호에 해당하는 사람. 다만, 수형 사실 자체가「민주화운동관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률」제2조 제2호에 해당하는 사람으로서의 공적이 되는 경우에는 국립묘지에 안장할 수 있다.
4. 탄핵이나 징계처분에 따라 파면 또는 해임된 사람
5. (생략)
제10조(안장대상심의위원회의 설치 등)①다음 각 호의 사항을 심의하기위하여 국가보훈처에 안장대상심의위원회(이하“심의위원회”라 한다)를 둔다.
1. 2.(생략)
3. 제5조 제3항 제5호에 따른 국립묘지의 영예성 훼손 여부
4. 내지 6.(생략)
②, ③ (생략)
④심의위원회는 위원장 1명을 포함한 20명 이내의 민ㆍ관 위원으로 구성한다.
⑤심의위원회의 위원장은 국가보훈처 차장이 되고, 위원은 관련 중앙행정기관의 장의 추천을 받은 사람으로 한다.
⑥심의위원회의 구성과 운영에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제11조(안장 신청 등)①제5조부터 제7조까지의 규정에 따른 안장, 합장, 영정ㆍ위패봉안 또는 이장은 유족이나 관계 기관의 장이 국가보훈처장이나 국방부장관에게 신청하여야 한다.
제19조(기념관 등의 설치)①국립묘지에 안장된 사람 등의 충의와 위훈의
정신을 선양하기 위하여 국립묘지에 기념관이나 현충탑 등을 둘 수 있다.
② (생략)
제20조(국립묘지의 존엄 유지)①누구든지 국립묘지 경내(境內)에서는 가무(歌舞)ㆍ유흥(遊興),그 밖에 국립묘지의 존엄을 해칠 우려가 있는 행위를하여서는 아니 된다. 다만, 국립묘지의 경건함을 해치지 아니하는 범위에서 추모(追慕)음악회 등 현충 선양 활동은 할 수 있다.
② (생략)
제22조(관계 기관의 협조)① (생략)
②국가보훈처장은 제5조 제3항 제2호, 제3호 또는 제5호에 따른 국립묘지안장대상자를 심사하거나 국립묘지 영예성 훼손 여부를 조사하기 위하여 관계기관의 장에게 범죄경력자료에 대한 조회요청을 할 수 있다.
국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률 시행령(2008. 10. 20. 대통령령 제21088호로 개정된 것) 제8조(심의위원회의 구성)①심의위원회의 위원은 다음 각 호의 사람을 국가보훈처장이 임명하거나 위촉한다.
1. 법무부장관, 국방부장관, 행정안전부장관, 문화체육관광부장관, 보건복지가족부장관, 국무총리실장 및 국가보훈처장이 소속 고위공무원 중에서 추천ㆍ지명하는 7명
2. 학식과 경험이 풍부한 사람으로서 관계 중앙행정기관의 장이 추천하는 7명
②, ③ (생략)
제9조(심의위원회의 회의 및 간사)①심의위원회의 회의는 위원 8명 이상의 출석으로 개의하고, 출석위원의 3분의 2 이상의 찬성으로 의결한다. 다만,회의에 부치는 안건의 내용이 경미하거나 회의를 소집할 시간적 여유가 없는경우에는 서면으로 의결할 수 있다.
②, ③ (생략)
국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제79조(이 법 적용 대상으로부터의 배제)①국가보훈처장은 이 법을 적용받거나 적용받을 국가유공자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 이 법의 적용 대상에서 제외하고 이 법 또는 다른 법률에 따라 국가유공자, 그 유족 또는 가족이 받을 수 있는 모든 보상을 하지 아니한다.
1.「국가보안법」을 위반하여 금고 이상의 실형을 선고받고 그 형이확정된 자
2. (생략)
3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄를 범하여 금고 1년 이상의실형을 선고받고 그 형이 확정된 자
가.「형법」제250조부터 제253조까지의 죄 또는 그 미수죄, 제287조부터 제289조까지ㆍ제292조(제287조부터 제289조까지의 규정에 해당하는 경우로 한정한다)ㆍ제293조의 죄 또는 그 미수죄,제297조부터 제301조까지, 제301조의2, 제302조, 제303조와 제305조의 죄, 제333조부터 제336조까지의 죄 또는 그 미수죄, 제337조부터 제339조까지의 죄 또는 제337조 전단ㆍ제338조 전단ㆍ제339조의 미수죄, 제351조(제347조, 제348조의 상습범으로한정한다)의 죄 또는 그 미수죄
나.폭력행위 등 처벌에 관한 법률」제2조 제1항, 제3조 제3항 및제6조(제2조 제1항과 제3조 제3항의 미수범으로 한정한다)의 죄
다.「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」제5조의2, 제5조의4 및 제5조의5의 죄
라.「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」제3조의 죄
마.「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」제3조부터 제9조까지및 제14조(제3조부터 제9조까지의 미수범으로 한정한다)의 죄
4. 상습적으로 대통령령으로 정하는 품위손상행위를 한 자

caseRelatedOpinion: 이 사건 법률조항은 안장대상심의위원회(이하‘심의위원회’라 한다)의 심의기준과‘국립묘지의 영예성’이라는 기준을 구체적으로 규정하지 않아 불명확하므로 입법재량권을 일탈하였고, 국방부장관ㆍ국가보훈처장관 또는 심의위원회에 포괄적으로 위임하고 있어 포괄위임입법금지원칙에 위반된다.
또한, 입법취지가 유사한‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’(이하‘국가유공자예우법’이라 한다) 제79조 제1항이나 형사처벌에 관련된 조항인‘국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률’(이하‘국립묘지법’이라 한다) 제5조 제3항 제3호의 내용에 비추어 국가유공자예우법상 결격사유에 해당하지 않는 국가유공자라면 국립묘지에 안장되어야 함에도, 합리적인 이유 없이 국가유공자에게 전과가 있다는 이유만으로 국립묘지의 영예성을 훼손한 것으로 보아 국립묘지에안장될 수 없게 함으로써 평등권을 침해하고 과잉금지원칙에 위반된다.

judgement: 가. 국립묘지법상 안장신청권의 법적성질
무릇 국가유공자예우법이 정하고 있는 국가유공자 또는 그 유족이나 가족들에게 인정되는 급여에 대한 수급권이 생명 또는 신체의 손상이라는 특별한 희생에 대한 국가보상적 내지 국가보훈적 성격을 띠면서, 장기간에 걸쳐 수급권자의 생활보호를 위하여 주어진다고 하는 특성도 가지고 있으므로 사회보장적성질도 겸하고 있어, 국가유공자예우법상의 보상금수급권도 다른 국가보상적내지 국가보훈적 수급권이나 사회보장수급권과 마찬가지로 구체적인 법률에의하여 구체적으로 형성되는 권리라고 할 것이고, 국가가 국가유공자에게 지
급할 구체적인 보상의 내용 등에 관한 사항은 국가의 재정부담능력과 전체적인 사회보장의 수준, 국가유공자에 대한 평가기준 등에 따라 정하여질 수밖에없으므로, 입법자의 광범위한 입법형성의 자유영역에 속하는 것으로 기본적으로는 국가의 입법정책에 달려 있다고 보는 것이 일관된 판례의 입장이다(헌재2010. 5. 27. 2009헌바49, 판례집 22-1하, 244, 252 등 참조).
또한, 국가보훈적인 예우의 방법과 내용, 범위 등은 입법자가 국가의 경제수준, 재정능력, 전체적인 사회보장의 수준, 국민감정 등을 종합적으로 고려하여구체적으로 결정해야 하는 입법정책의 문제로서 폭넓은 입법재량의 영역에 속한다고 할 것인데(헌재 2006. 6. 29. 2006헌마87, 판례집 18-1하, 510, 524 참조), 국립묘지법 제11조 제1항에서 규정하고 있는 안장신청권 등 수급권도 위에서 본 국가유공자예우법상의 수급권과 마찬가지로 구체적인 법률에 의하여구체적으로 형성되는 권리라고 할 것이고, 국가가 국립묘지에 안장될 국가유공자 등의 범위와 자격을 정함에 있어서도 국립묘지의 수용능력ㆍ국가유공자등에 대한 평가기준 등에 따라 정하여질 수밖에 없으므로 입법자의 광범위한입법형성의 자유영역에 속하는 것으로 기본적으로는 국가의 입법정책에 달려있다고 볼 것이다.
나. 명확성원칙의 위배 여부
(1) 일반론
법치국가원리의 한 표현인 명확성의 원칙은 기본적으로 모든 기본권제한 입법에 대하여 요구된다. 규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고무엇이 허용되는 행위인지를 수범자가 알 수 없다면 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없게 될 것이고, 또한 법집행 당국에 의한 자의적 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다. 그러나 명확성의 원칙은 모든 법률에 있어서 동일한정도로 요구되는 것은 아니고 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라 요구되는 정도에 차이가 있을 수 있으며 각각의 구성요건의 특수성과 그러한 법률이제정되게 된 배경이나 상황에 따라 달라질 수 있다고 할 것이다(헌재 2002. 1.31. 2000헌가8, 판례집 14-1, 1, 8 등 참조).
죄형법정주의가 지배되는 형사 관련 법률에서는 명확성의 정도가 강화되어더 엄격한 기준이 적용되지만, 일반적인 법률에서는 명확성의 정도가 그리 강하게 요구되지 않기 때문에 상대적으로 완화된 기준이 적용된다. 나아가, 일반적이거나 불확정한 개념이 사용된 경우에도 당해 법률의 입법목적과 당해 법률의 다른 규정들을 원용하거나 다른 규정과의 상호관계를 고려하여 합리적인
해석이 가능한지 여부에 따라 명확성 여부가 가려져야 할 것이다(헌재 2001.6. 28. 99헌바34, 판례집 13-1, 1255, 1264-1265).

이 사건 법률조항은 심의위원회가 국립묘지의 안장대상의 제외자 중 하나로‘영예성을 훼손한 자’로 규정하고 있어, 형사적 처벌내용을 규정하고 있는 것은아니므로 죄형법정주의상의 명확성원칙이 아니라 일반적 명확성원칙이 문제된다. 따라서 국립묘지법의 입법목적과 국립묘지법의 여타 규정과의 연관성을 고려하여 이 사건 법률조항이 일반적 명확성의 원칙에 부합하는지 살펴본다.
(가) 우선 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반 국민이 이 사건 법률조항의 문구만으로 국립묘지의 안장대상자에 제외되는‘영예성을 훼손한 자’의 기준과 범위를 충분히 예측할 수 있는지가 문제된다.
국립묘지법 제1조는 그 목적을“국가나 사회를 위하여 희생ㆍ공헌한 사람이사망한 후 그를 안장하고 그 충의와 위훈의 정신을 기리며 선양하는 것”이라고 하고 있고, 제19조 제1항은“국립묘지에 안장된 사람 등의 충의와 위훈의정신을 선양하기 위하여 국립묘지에 기념관이나 현충탑 등을 둘 수 있다.”고하고 있으며, 제20조 제1항은“누구든지 국립묘지 경내에서는 가무ㆍ유흥, 그밖에 국립묘지의 존엄을 해칠 우려가 있는 행위를 하여서는 아니 된다. 다만,국립묘지의 경건함을 해치지 아니하는 범위에서 추모음악회 등 현충 선양 활동은 할 수 있다.”고 하고 있고, 제22조 제2항은“국가보훈처장은 제5조 제3항제2호, 제3호 또는 제5호에 따른 국립묘지 안장대상자를 심사하거나 국립묘지영예성 훼손 여부를 조사하기 위하여 관계 기관의 장에게 범죄경력자료에 대한 조회요청을 할 수 있다.”고 규정하고 있다.
또한, 국립묘지법 제5조 제3항 제3호는 명시적인 안장대상자의 배제사유로서‘국가유공자예우법 제79조 제1항 제1호 또는 제3호에 해당하는 사람’으로정하고 있고, 그 내용은 별지 관련규정의 기재와 같이, 형법 등이 규정하고 있는 반사회적, 반국가적 죄를 범하여 금고 1년 이상의 실형을 선고받아 그 형이확정된 자이다.
위와 같은 국립묘지법의 목적과 관련규정들을 종합적으로 고려해보면,‘영예성’내지‘영예성의 훼손’자체는 비록 추상적인 개념(내용)이나, 이 사건 법률조항의‘영예성’은 안장대상자가 국가나 사회를 위하여 희생ㆍ공헌한 점뿐만 아니라, 그러한 희생ㆍ공헌의 점들이 그 전후에 행해진 국가나 사회에 대한범죄 또는 비행들로 인하여 훼손되지 아니하여야 한다는 것을 의미한다고 할
것이고, 이는 국립묘지에 안장됨으로써 국립묘지 자체의 존엄을 유지해야 할뿐만 아니라 국민 및 후손들에게도 그 충의와 위훈의 정신을 기리고 선양하는대상이 되어야 한다는 것을 의미한다고 할 것이다.
그와 같은 맥락에서 특별히 국립묘지법 제5조 제3항 제3호에서 정한 일정한반국가적ㆍ반사회적인 범죄들을 특정해서, 그와 같은 범죄를 저질러 금고 1년이상의 형을 선고받아 확정된 경우에는‘영예성을 훼손’한 것으로 간주하고 있다고 할 것이지만, 범죄의 종류와 태양 및 그 범죄가 사회에 미친 영향 등이 다양하므로 비록 국립묘지법 제5조 제3항 제3호의 범주에 포함되지 않는 경우에도 그와 같은 평가를 할 수 있는 경우에는‘영예성을 훼손’한 것으로 볼 수 있을 것이다.
(나) 다음으로 이 사건 법률조항의 해석을 통하여 심의위원회의 자의적인법적용을 배제할 수 있는 객관적인 기준을 얻는 것이 가능한지 여부가 문제된다.
위와 같이 국립묘지법의 목적과 관련규정을 연관하여 고찰할 때,‘영예성을훼손’한 것인지 여부에 있어 심의위원회는 국립묘지법 제5조 제3항 제3호에서정한 경우들을 참조하여 반국가적ㆍ반사회적인 범죄 등의 경우에 해당하여야한다는 기준을 도출해낼 수 있다고 할 것이다.
그런데 심의위원회는 위원장 1명(국가보훈처 차장)을 포함하여 다양한 분야에서 전문적인 지식을 지닌 20명 이내의 위원들로 구성되고, 8명 이상의 출석으로 개의하며, 출석의원 3분의 2 이상 찬성으로 의결토록 되어 있다(국립묘지법 제10조 및 국립묘지법 시행령 제8, 제9조 등 참조).
또한, 국립묘지안장대상심의위원회 운영규정(국가보훈처 훈령 제853호) 제4조 제3항, 제4항은“폭력, 폭행, 상해, 사기, 절도 등 반사회적 범죄와 공ㆍ사문서 위조, 변호사법 위반 등 공공질서를 크게 해치는 범죄로 큰 피해를 발생시킨 경우, 병적말소, 불명예제대, 행방불명 및 전역사유 미확인자 등 병적에 이상이 있는 자, 누범, 상습적 범죄행위자”의 경우에는 특별한 사유가 없는 한 안장대상에서 제외하면서, 영예성 훼손여부는“단순 과실 또는 우발적인 행위 여부, 경미한 피해 또는 생계형 범죄 여부, 피해자와 합의 및 변제 등 적극적인피해구제 노력 여부, 입대 전 또는 기타 안장대상자 자격요건 취득 전 범행 여부”등의 정상 참작 사유를 종합적으로 고려하여 심의ㆍ의결한다고 규정하고있다.
그렇다면 심의위원회가‘영예성의 훼손’을 정함에 있어서 아무런 기준 없이
자의적으로 법적용을 할 수 있을 정도로 이 사건 법률조항이 심의위원회에 광범위한 재량권을 부여하고 있다고 볼 수 없다.
(다) 그러므로, 이 사건 법률조항은‘영예성의 훼손’여부를 판단함에 있어서심의위원회의 자의적인 법적용을 배제할 수 있는 객관적인 기준이 존재한다고할 것이어서, 이 사건 법률조항은 헌법상 명확성의 원칙에 위배되지 아니한다.
다. 포괄위임입법금지원칙의 위배 여부
우선 이 사건 법률조항이 입법위임을 하고 있는 것인지 아니면 단순한 수권조항인지가 문제되므로 이에 대해서 살펴본다.
국립묘지법 제5조는 국립묘지별 안장대상자에 대하여 상당히 구체적인 규정들을 두고 있고, 제1항에 안장대상자 자격요건을 규정하고 있으며, 제3항에서는 제1항에도 불구하고 안장대상자로서 부적격인 경우를 규정하고 있다. 나아가 이 사건 법률조항은 제3항 제1호부터 제4호까지 구체적으로 규정한 안장대상부적격 사유들을 보충하는 조항으로서, 국립묘지의 영예성을 훼손한다고인정한 사람을 심의위원회에서 배제할 수 있는 조항이다.

(가) 청구인은 국가유공자예우법상 결격사유에 해당하지 않는 국가유공자라면 국립묘지에 안장되어야 함에도, 합리적인 이유 없이 국가유공자에게 전과가 있다는 이유만으로 국립묘지의 영예성을 훼손한 것으로 보아 국립묘지에안장될 수 없게 함으로써 평등권을 침해하고 있다고 주장한다.
(나) 국가유공자예우법은 국가를 위하여 희생하거나 공헌한 국가유공자와그 유족에게 합당한 예우를 하고 국가유공자에 준하는 군경 등을 지원함으로써 이들의 생활안정과 복지향상을 도모하고 국민의 애국정신을 기르는 데에이바지함을 목적으로 한다(제1조).
그에 따라 국가유공자예우법은 보훈급여금, 교육지원, 취업지원, 의료지원,대부 및 그 밖의 지원(양로지원, 양육지원 등) 등 금전적ㆍ비금전적 지원을 하고 있다.
반면에 국립묘지법은 국립묘지의 설치와 운영에 관한 사항을 규정함으로써국가나 사회를 위하여 희생ㆍ공헌한 사람이 사망한 후 그를 안장하고 그 충의와 위훈의 정신을 기리며 선양하는 것을 목적으로 한다(제1조).
그에 따라, 국립묘지법은“국립묘지에 안장된 사람 등의 충의와 위훈의 정신을 선양하기 위하여 국립묘지에 기념관이나 현충탑 등을 둘 수 있다.”(제19조 제1항),“누구든지 국립묘지 경내에서는 가무ㆍ유흥, 그 밖에 국립묘지의존엄을 해칠 우려가 있는 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 국립묘지의 경건함을 해치지 아니하는 범위에서 추모음악회 등 현충 선양 활동은 할 수 있다.”(제20조 제1항),“국가보훈처장은 제5조 제3항 제2호, 제3호 또는 제5호에따른 국립묘지 안장대상자를 심사하거나 국립묘지 영예성 훼손 여부를 조사하기 위하여 관계 기관의 장에게 범죄경력자료에 대한 조회요청을 할 수 있다.”(제22조 제2항)는 규정 등을 두고 있다.
(다) 위와 같이 국가유공자예우법과 국립묘지법의 입법목적이 다르고, 국가유공자예우법은 국가유공자의 생활의 유지ㆍ보장을 위한 예우의 측면이 강함에 반하여, 국립묘지법은 국가유공자 등의 충의와 위훈의 정신을 기리는 것뿐만 아니라 국립묘지 자체의 존엄ㆍ경건함ㆍ영예성 등도 역시 강조되고 있어,
위 각 법률의 국가유공자에 대한 예우의 방법과 내용상에는 큰 차이가 있다고할 것이다.
즉 국가유공자예우법은 국가유공자에 대한 예우만이 오로지 문제되는데 반하여, 국립묘지법은 국가유공자 등에 대한 예우뿐만 아니라 국립묘지 자체의경건함ㆍ엄숙함ㆍ영예성을 보호하여야 하고, 그러한 국립묘지 자체의 영예성의 유지를 통하여 국립묘지에 안장된 국가유공자 등에 대한 일반 국민의 추모등의 이익도 있다고 할 것이다.
(라) 따라서 국가유공자예우법의 국가유공자에 대한 대우와 국립묘지법상의국가유공자에 대한 대우는 그 입법목적 등에 따른 차이가 있다고 할 것이어서,양 법에서 다르게 대우하고 있다고 하여 차별이 존재한다고 보기 어려워, 헌법상 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다.

conclusion: 그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 1. 안장대상심의위원회가 국립묘지의 영예성을 훼손한다고 인정한 사람은 안장대상자에서 제외토록 한 ‘국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률’(2008. 3. 28. 법률 제9078호로 개정된 것, 이하 ‘국립묘지법’이라 한다) 제5조 제3항 제5호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 헌법상 명확성의 원칙에 위배되는지 여부(소극)
2. 이 사건 법률조항이 헌법상 포괄위임입법금지원칙에 위배되는지 여부(소극) 
3. 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)
decisionGst: 1. 국립묘지법 제1조의 입법목적과 제5조 제3항 제3호, 제19조 제1항, 제20조 제1항, 제22조 제2항 등을 함께 고려하면, 이 사건 법률조항의 ‘영예성’은 국가나 사회를 위하여 희생ㆍ공헌한 점뿐만 아니라, 그러한 희생ㆍ공헌의 점들이 그 전후에 이루어진 국가나 사회에 대한 범죄 또는 비행들로 인하여 훼손되지 아니하여야 한다는 것을 의미한다고 할 것인바, 그렇다면 ‘영예성의 훼손’은 국립묘지의 존엄 및 경건함을 해할 우려가 있는 반국가적ㆍ반사회적인 범죄 등을 저지른 경우에 해당하여야 한다고 충분히 예측할 수 있고, 그 심의를 담당하는 안장대상심의위원회는 다양한 분야에서 전문적인 지식을 가진 20명 이내의 위원들의 3분의 2 이상 찬성으로 의결하고 있어, 아무런 기준 없이 자의적으로 법적용을 할 수 있을 정도로 안장대상심의위원회에 지나치게 광범위한 재량권을 부여하고 있다고 볼 수 없으므로, 이 사건 법률조항들은 헌법상 명확성의 원칙에 위배되지 아니한다.
2. 이 사건 법률조항은 안장대상자의 부적격 사유인 ‘영예성 훼손’
여부를 심의위원회에서 인정할 수 있는 권한을 법률로써 직접 부여하고 있고, 안장대상자 부적격 여부에 대한 보다 구체적인 내용을 대통령령 등으로 정하도록 입법위임하고 있다고는 볼 수 없어, 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 아니한다. 
3. 국가유공자에 대한 생활의 유지ㆍ보장을 위한 예우의 측면이 강한 ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’상의 국가유공자에 대한 대우와 국립묘지 자체의 경건함ㆍ엄숙함ㆍ영예성 역시 강조되고 있는 국립묘지법상의 국가유공자에 대한 대우는 그 입법목적 등에 따른 차이가 있다고 할 것이어서, 양 법에서 국가유공자를 다르게 대우하고 있다고 하여 차별이 존재한다고 보기 어려워, 헌법상 평등원칙에 위배되지 아니한다.
adjobtTxt: 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9078호로 개정된 것) 제5조(국립묘지별 안장 대상자) ①～② 생략
③ 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 국립묘지에 안장될 수 없다.
1.～4. 생략
5. 그 밖에 제10조에 따른 안장대상심의위원회가 국립묘지의 영예성(榮譽性)을 훼손한다고 인정한 사람
④ 생략
refrnPrvsn: 헌법 제11조 제1항
국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9078호로 개정된 것) 제1조(목적) 이 법은 국립묘지의 설치와 운영에 관한 사항을 규정함으로써 국가나 사회를 위하여 희생·공헌한 사람이 사망한 후 그를 안장(安葬)하고 그 충의(忠義)와 위훈(偉勳)의 정신을 기리며 선양(宣揚)하는 것을 목적으로 한다.
국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9078호로 개정된 것) 제5조(국립묘지별 안장 대상자) ① 국립묘지에는 다음 각 호의 구분에 따른 사람의 유골이나 시신을 안장한다. 다만, 유족이 국립묘지 안장을 원하지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 국립서울현충원 및 국립대전현충원
가.～바. 생략
사. 군인·군무원 또는 경찰관으로 전투나 공무 수행 중 「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」 제4조 제1항 제4호, 제6호 또는 제12호에 따른 상이(傷痍)를 입고 전역·퇴역·면역 또는 퇴직한 사람[「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」 제74조에 따라 전상군경(戰傷軍警) 또는 공상군경(公傷軍警)으로 보아 보상을 받게 되는 사람을 포함한다]으로서 사망한 사람
아.～파. 생략
2.～4. 
② 생략
③ 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 국립묘지에 안장될 수 없다.
1. 대한민국 국적을 상실한 사람. 다만, 제1항 제1호 나목 및 자목에 해당하는 사람은 제외한다.
2. 제1항 제1호 다목의 사람(「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」제4조 제1항 제3호 나목과 같은 항 제5호 나목에 해당하는 사람은 제외한다)으로서 복무 중 전사 또는 순직 외의 사유로 사망한 사람
3. 「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」 제79조 제1항 제1호 또는 제3호에 해당하는 사람. 다만, 수형 사실 자체가 「민주화운동관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률」 제2조 제2호에 해당하는 사람으로서의 공적(功績)이 되는 경우에는 국립묘지에 안장할 수 있다.
4. 탄핵이나 징계처분에 따라 파면 또는 해임된 사람
5. 그 밖에 제10조에 따른 안장대상심의위원회가 국립묘지의 영예성(榮譽性)을 훼손한다고 인정한 사람
④ 생략
국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9078호로 개정된 것) 제10조(안장대상심의위원회의 설치 등) ① 다음 각 호의 사항을 심의하기 위하여 국가보훈처에 안장대상심의위원회(이하 “심의위원회”라 한다)를 둔다.
1. 제5조 제1항 제1호 차목, 타목 및 파목에 해당하는 사람의 안장 대상 해당 여부
2. 제5조 제2항 제2호에 따른 사실혼 관계에 있던 사람의 안장 대상 해당 여부
3. 제5조 제3항 제5호에 따른 국립묘지의 영예성 훼손 여부
4. 제12조 제2항에 따른 묘의 면적 결정사항
5. 제15조에 따른 60년이 지난 후의 영구안장 또는 위패봉안 여부
6. 그 밖에 안장 대상의 선정과 관련된 사항
② 안장 대상자의 선정에 관한 심의위원회의 심의는 접수 후 30일 이내에 끝내야 한다.
③ 심의위원회는 심의에 필요한 때에는 관계인을 출석시키거나 조사할 수 있으며, 국가·지방자치단체, 그 밖의 공공기관에 관계 사항의 보고나 자료 제출을 요구할 수 있다.
④ 심의위원회는 위원장 1명을 포함한 20명 이내의 민·관 위원으로 구성한다.
⑤ 심의위원회의 위원장은 국가보훈처 차장이 되고, 위원은 관련 중앙행정기관의 장의 추
천을 받은 사람으로 한다.
⑥ 심의위원회의 구성과 운영에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9078호로 개정된 것) 제11조(안장 신청 등) ① 제5조부터 제7조까지의 규정에 따른 안장, 합장, 영정·위패봉안 또는 이장은 유족이나 관계 기관의 장이 국가보훈처장이나 국방부장관에게 신청하여야 한다.
② 제1항에 따른 신청 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9078호로 개정된 것) 제19조(기념관 등의 설치) ① 국립묘지에 안장된 사람 등의 충의와 위훈의 정신을 선양하기 위하여 국립묘지에 기념관이나 현충탑 등을 둘 수 있다.
② 국립묘지의 현충탑 참배 또는 안장식 등을 수행할 때에는 필요한 의전의식을 갖추어야 한다.
③ 국립묘지에서 행해지는 의식의 종류 및 수행절차 등 국립묘지 경내의 각종 의전의 관리·운영 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9078호로 개정된 것) 제20조(국립묘지의 존엄 유지) ① 누구든지 국립묘지 경내(境內)에서는 가무(歌舞)·유흥(遊興), 그 밖에 국립묘지의 존엄을 해칠 우려가 있는 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 국립묘지의 경건함을 해치지 아니하는 범위에서 추모(追慕)음악회 등 현충 선양 활동은 할 수 있다.
② 국립묘지관리소의 장은 제1항을 위반한 행위를 하는 사람이 있을 때에는 이를 제지하거나 경외(境外)로 퇴거시킬 수 있다.
국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9078호로 개정된 것) 제22조(관계 기관의 협조) ① 국가보훈처장은 국립묘지의 관리·운영을 위하여 필요하다고 인정하면 관계 기관의 장에게 필요한 조치를 요청할 수 있다.
② 국가보훈처장은 제5조 제3항 제2호, 제3호 또는 제5호에 따른 국립묘지 안장대상자를 심사하거나 국립묘지 영예성 훼손 여부를 조사하기 위하여 관계 기관의 장에게 범죄경력자료에 대한 조회요청을 할 수 있다.
③ 제1항과 제2항의 요청을 받은 관계 기관의 장은 정당한 사유 없이 이를 거부하여서는 아니 된다.
국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률 시행령(2008. 10. 20. 대통령령 제21088호로 개정된 것) 제8조(심의위원회의 구성) ① 심의위원회의 위원은 다음 각 호의 사람을 국가보훈처장이 임명하거나 위촉한다.
1. 법무부장관, 국방부장관, 행정안전부장관, 문화체육관광부장관, 보건복지가족부장관, 국무총리실장 및 국가보훈처장이 소속 고위공무원 중에서 추천·지명하는 7명
2. 학식과 경험이 풍부한 사람으로서 관계 중앙행정기관의 장이 추천하는 7명
② 심의위원회의 위원장은 심의위원회를 대표하고, 심의위원회를 소집한다. 다만, 심의위원회의 위원장이 부득이한 사유로 그 직무를 수행할 수 없을 때에는 국가보훈처장이 지정하는 심의위원회의 위원이 그 직무를 대행한다.
③ 제1항 제2호의 심의위원회 위원의 임기는 2년으로 한다.
국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 개정된 것) 제79조(이 법 적용 대상으로부터의 배제) ① 국가보훈처장은 이 법을 적용받거나 적용받을 국가유공자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 이 법의 적용 대상에서 제외하고 이 법 또는 다른 법률에 따라 국가유공자, 그 유족 또는 가족이 받을 수 있는 모든 보상을 하지 아니한다.
1. 「국가보안법」을 위반하여 금고 이상의 실형을 선고받고 그 형이 확정된 자
2. 「형법」제87조부터 제90조까지, 제92조부터 제101조까지 또는 제103조를 위반하여 금고 이상의 실형을 선고받고 그 형이 확정된 자
3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄를 범하여 금고 1년 이상의 실형을 선고받고 그 형이 확정된 자
가.「형법」제250조부터 제253조까지의 죄 또는 그 미수죄, 제287조부터 제289조까지·제292조(제287조부터 제289조까지의 규정에 해당하는 경우로 한정한다)·제293조의 죄 또는 그 미수죄, 제297조부터 제301조까지, 제301조의2, 제302조, 제303조와 제305조의 죄, 제333조부터 제336조까지의 죄 또는 그 미수죄, 제337조부터 제339조까지의 죄 또는 제337조 전단·제338조 전단·제339조의 미수죄, 제351조(제347조, 제348조의 상습범으로 한정한다)의 죄 또는 그 미수죄
나.「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」제2조 제1항, 제3조 제3항 및 제6조(제2조 제1항과 제3조 제3항의 미수범으로 한정한다)의 죄
다.「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」제5조의2, 제5조의4 및 제5조의5의 죄
라.「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제3조의 죄
마.「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」제5조부터 제10조까지 및 제12조(제5조부터 제10조까지의 미수범으로 한정한다)의 죄
4. 상습적으로 대통령령으로 정하는 품위손상행위를 한 자
②～⑤ 생략
refrnPrcdnt: 1. 헌재 2001. 6. 28. 99헌바34, 판례집 13-1, 1255, 1264-1265
헌재 2002. 1. 31. 2000헌가8, 판례집 14-1, 1, 8
3. 헌재 2010. 4. 29. 2009헌바102, 판례집 22-1하, 37, 49-50
event: 청 구 인 박○연
대리인 변호사 김진현
당해사건 서울행정법원 2009구합56501 국립묘지안장거부처분취소
eventCol1: 청구인|박○연대리인 변호사 김진현
eventCol3: 당해사건|서울행정법원 2009구합56501 국립묘지안장거부처분취소
reason: 1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인의 아버지 망 박○용(이하 ‘망인’이라 한다)은 월남전 참전으로 2008. 8. 27. 전상군경 3급의 국가유공자로 등록되었고, 2009. 1. 4. 사망하였다.
(2) 청구인은 2009. 1. 5. 국가보훈처장에 망인을 국립묘지인 국립대전현충원에 안장하여 달라고 신청하였다.
(3) 국가보훈처장은, 망인이 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 위반 및 상습도박으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 그 판결이 확정되었고(대전지방법원 2001. 1. 19. 선고 2000고단4146), 무고ㆍ사기로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 그 판결이 확정된 사실(대전지방법원 2008. 9. 25. 선고 2008고단1174)을 발견하고, 안장대상심의위원회에 ‘국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률’ 제5조 제3항 제5호에 따른 국립묘지의 영예성 훼손여부에 대한 심의를 의뢰하였다.
(4) 안장대상심의위원회는 망인이 국립묘지의 영예성을 훼손하는 자에 해당한다고 의결하였고, 국가보훈처장은 2009. 2. 16. 위 심의 결과에 따라 청구인에게 망인의 안장신청을 거부하는 통지(이하 ‘이 사건 처분’ 이라 한다)를 하였다.
(5) 이에 청구인은 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고(서울행정법원 2009구합56501), 위 소송계속 중 위 법원에 ‘국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률’ 제5조 제3항 제5호에 대한 위헌제청신청(서울행정법원 2009아193)을 하였으나, 2010. 6. 4. 위 취소청구 및 위헌제청신청이 모두 기각되자, 2010. 6. 17. 그 기각결정문을 송달받은 후 2010. 7. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 ‘국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률’(2008. 3. 28.
법률 제9078호로 개정된 것) 제5조 제3항 제5호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다.)가 헌법에 위반되는지 여부이며, 이 사건 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9078호로 개정된 것) 제5조(국립묘지별 안장 대상자) ③ 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 국립묘지에 안장될 수 없다.
5. 그 밖에 제10조에 따른 안장대상심의위원회가 국립묘지의 영예성(榮譽性)을 훼손한다고 인정한 사람
[관련조항]
[별지]  기재와 같다.
2. 청구인의 주장요지
이 사건 법률조항은 안장대상심의위원회(이하 ‘심의위원회’라 한다)의 심의기준과 ‘국립묘지의 영예성’이라는 기준을 구체적으로 규정하지 않아 불명확하므로 입법재량권을 일탈하였고, 국방부장관ㆍ국가보훈처장관 또는 심의위원회에 포괄적으로 위임하고 있어 포괄위임입법금지원칙에 위반된다.
또한, 입법취지가 유사한 ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’(이하 ‘국가유공자예우법’이라 한다) 제79조 제1항이나 형사처벌에 관련된 조항인 ‘국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률’(이하 ‘국립묘지법’이라 한다) 제5조 제3항 제3호의 내용에 비추어 국가유공자예우법상 결격사유에 해당하지 않는 국가유공자라면 국립묘지에 안장되어야 함에도, 합리적인 이유 없이 국가유공자에게 전과가 있다는 이유만으로 국립묘지의 영예성을 훼손한 것으로 보아 국립묘지에 안장될 수 없게 함으로써 평등권을 침해하고 과잉금지원칙에 위반된다.
3. 판  단
가. 국립묘지법상 안장신청권의 법적성질
무릇 국가유공자예우법이 정하고 있는 국가유공자 또는 그 유족이나 가족들에게 인정되는 급여에 대한 수급권이 생명 또는 신체의 손상이라는 특별한 희생에 대한 국가보상적 내지 국가보훈적 성격을 띠면서, 장기간에 걸쳐 수급권자의 생활보호를 위하여 주어진다고 하는 특성도 가지고 있으므로 사회보장적 성질도 겸하고 있어, 국가유공자예우법상의 보상금수급권도 다른 국가보상적 내지 국가보훈적 수급권이나 사회보장수급권과 마찬가지로 구체적인 법률에 의하여 구체적으로 형성되는 권리라고 할 것이고, 국가가 국가유공자에게 지
급할 구체적인 보상의 내용 등에 관한 사항은 국가의 재정부담능력과 전체적인 사회보장의 수준, 국가유공자에 대한 평가기준 등에 따라 정하여질 수밖에 없으므로, 입법자의 광범위한 입법형성의 자유영역에 속하는 것으로 기본적으로는 국가의 입법정책에 달려 있다고 보는 것이 일관된 판례의 입장이다(헌재 2010. 5. 27. 2009헌바49, 판례집 22-1하, 244, 252 등 참조).
또한, 국가보훈적인 예우의 방법과 내용, 범위 등은 입법자가 국가의 경제수준, 재정능력, 전체적인 사회보장의 수준, 국민감정 등을 종합적으로 고려하여 구체적으로 결정해야 하는 입법정책의 문제로서 폭넓은 입법재량의 영역에 속한다고 할 것인데(헌재 2006. 6. 29. 2006헌마87, 판례집 18-1하, 510, 524 참조), 국립묘지법 제11조 제1항에서 규정하고 있는 안장신청권 등 수급권도 위에서 본 국가유공자예우법상의 수급권과 마찬가지로 구체적인 법률에 의하여 구체적으로 형성되는 권리라고 할 것이고, 국가가 국립묘지에 안장될 국가유공자 등의 범위와 자격을 정함에 있어서도 국립묘지의 수용능력ㆍ국가유공자 등에 대한 평가기준 등에 따라 정하여질 수밖에 없으므로 입법자의 광범위한 입법형성의 자유영역에 속하는 것으로 기본적으로는 국가의 입법정책에 달려 있다고 볼 것이다.
나. 명확성원칙의 위배 여부
(1) 일반론
법치국가원리의 한 표현인 명확성의 원칙은 기본적으로 모든 기본권제한 입법에 대하여 요구된다. 규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 수범자가 알 수 없다면 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없게 될 것이고, 또한 법집행 당국에 의한 자의적 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다. 그러나 명확성의 원칙은 모든 법률에 있어서 동일한 정도로 요구되는 것은 아니고 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라 요구되는 정도에 차이가 있을 수 있으며 각각의 구성요건의 특수성과 그러한 법률이 제정되게 된 배경이나 상황에 따라 달라질 수 있다고 할 것이다(헌재 2002. 1. 31. 2000헌가8, 판례집 14-1, 1, 8 등 참조).
죄형법정주의가 지배되는 형사 관련 법률에서는 명확성의 정도가 강화되어 더 엄격한 기준이 적용되지만, 일반적인 법률에서는 명확성의 정도가 그리 강하게 요구되지 않기 때문에 상대적으로 완화된 기준이 적용된다. 나아가, 일반적이거나 불확정한 개념이 사용된 경우에도 당해 법률의 입법목적과 당해 법률의 다른 규정들을 원용하거나 다른 규정과의 상호관계를 고려하여 합리적인
해석이 가능한지 여부에 따라 명확성 여부가 가려져야 할 것이다(헌재 2001. 6. 28. 99헌바34, 판례집 13-1, 1255, 1264-1265).
(2) 판단
이 사건 법률조항은 심의위원회가 국립묘지의 안장대상의 제외자 중 하나로 ‘영예성을 훼손한 자’로 규정하고 있어, 형사적 처벌내용을 규정하고 있는 것은 아니므로 죄형법정주의상의 명확성원칙이 아니라 일반적 명확성원칙이 문제된다. 따라서 국립묘지법의 입법목적과 국립묘지법의 여타 규정과의 연관성을 고려하여 이 사건 법률조항이 일반적 명확성의 원칙에 부합하는지 살펴본다.
(가) 우선 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반 국민이 이 사건 법률조항의 문구만으로 국립묘지의 안장대상자에 제외되는 ‘영예성을 훼손한 자’의 기준과 범위를 충분히 예측할 수 있는지가 문제된다.
국립묘지법 제1조는 그 목적을 "국가나 사회를 위하여 희생ㆍ공헌한 사람이 사망한 후 그를 안장하고 그 충의와 위훈의 정신을 기리며 선양하는 것"이라고 하고 있고, 제19조 제1항은 "국립묘지에 안장된 사람 등의 충의와 위훈의 정신을 선양하기 위하여 국립묘지에 기념관이나 현충탑 등을 둘 수 있다."고 하고 있으며, 제20조 제1항은 "누구든지 국립묘지 경내에서는 가무ㆍ유흥, 그 밖에 국립묘지의 존엄을 해칠 우려가 있는 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 국립묘지의 경건함을 해치지 아니하는 범위에서 추모음악회 등 현충 선양 활동은 할 수 있다."고 하고 있고, 제22조 제2항은 "국가보훈처장은 제5조 제3항 제2호, 제3호 또는 제5호에 따른 국립묘지 안장대상자를 심사하거나 국립묘지 영예성 훼손 여부를 조사하기 위하여 관계 기관의 장에게 범죄경력자료에 대한 조회요청을 할 수 있다."고 규정하고 있다.
또한, 국립묘지법 제5조 제3항 제3호는 명시적인 안장대상자의 배제사유로서 ‘국가유공자예우법 제79조 제1항 제1호 또는 제3호에 해당하는 사람’으로 정하고 있고, 그 내용은 별지 관련규정의 기재와 같이, 형법 등이 규정하고 있는 반사회적, 반국가적 죄를 범하여 금고 1년 이상의 실형을 선고받아 그 형이 확정된 자이다.
위와 같은 국립묘지법의 목적과 관련규정들을 종합적으로 고려해보면, ‘영예성’ 내지 ‘영예성의 훼손’ 자체는 비록 추상적인 개념(내용)이나, 이 사건 법률조항의 ‘영예성’은 안장대상자가 국가나 사회를 위하여 희생ㆍ공헌한 점뿐만 아니라, 그러한 희생ㆍ공헌의 점들이 그 전후에 행해진 국가나 사회에 대한 범죄 또는 비행들로 인하여 훼손되지 아니하여야 한다는 것을 의미한다고 할
것이고, 이는 국립묘지에 안장됨으로써 국립묘지 자체의 존엄을 유지해야 할 뿐만 아니라 국민 및 후손들에게도 그 충의와 위훈의 정신을 기리고 선양하는 대상이 되어야 한다는 것을 의미한다고 할 것이다.
그와 같은 맥락에서 특별히 국립묘지법 제5조 제3항 제3호에서 정한 일정한 반국가적ㆍ반사회적인 범죄들을 특정해서, 그와 같은 범죄를 저질러 금고 1년 이상의 형을 선고받아 확정된 경우에는 ‘영예성을 훼손’한 것으로 간주하고 있다고 할 것이지만, 범죄의 종류와 태양 및 그 범죄가 사회에 미친 영향 등이 다양하므로 비록 국립묘지법 제5조 제3항 제3호의 범주에 포함되지 않는 경우에도 그와 같은 평가를 할 수 있는 경우에는 ‘영예성을 훼손’한 것으로 볼 수 있을 것이다.
(나) 다음으로 이 사건 법률조항의 해석을 통하여 심의위원회의 자의적인 법적용을 배제할 수 있는 객관적인 기준을 얻는 것이 가능한지 여부가 문제된다.
위와 같이 국립묘지법의 목적과 관련규정을 연관하여 고찰할 때, ‘영예성을 훼손’한 것인지 여부에 있어 심의위원회는 국립묘지법 제5조 제3항 제3호에서 정한 경우들을 참조하여 반국가적ㆍ반사회적인 범죄 등의 경우에 해당하여야 한다는 기준을 도출해낼 수 있다고 할 것이다.
그런데 심의위원회는 위원장 1명(국가보훈처 차장)을 포함하여 다양한 분야에서 전문적인 지식을 지닌 20명 이내의 위원들로 구성되고, 8명 이상의 출석으로 개의하며, 출석의원 3분의 2 이상 찬성으로 의결토록 되어 있다(국립묘지법 제10조 및 국립묘지법 시행령 제8, 제9조 등 참조).
또한, 국립묘지안장대상심의위원회 운영규정(국가보훈처 훈령 제853호) 제4조 제3항, 제4항은 "폭력, 폭행, 상해, 사기, 절도 등 반사회적 범죄와 공ㆍ사문서 위조, 변호사법 위반 등 공공질서를 크게 해치는 범죄로 큰 피해를 발생시킨 경우, 병적말소, 불명예제대, 행방불명 및 전역사유 미확인자 등 병적에 이상이 있는 자, 누범, 상습적 범죄행위자"의 경우에는 특별한 사유가 없는 한 안장대상에서 제외하면서, 영예성 훼손여부는 "단순 과실 또는 우발적인 행위 여부, 경미한 피해 또는 생계형 범죄 여부, 피해자와 합의 및 변제 등 적극적인 피해구제 노력 여부, 입대 전 또는 기타 안장대상자 자격요건 취득 전 범행 여부" 등의 정상 참작 사유를 종합적으로 고려하여 심의ㆍ의결한다고 규정하고 있다.
그렇다면 심의위원회가 ‘영예성의 훼손’을 정함에 있어서 아무런 기준 없이
자의적으로 법적용을 할 수 있을 정도로 이 사건 법률조항이 심의위원회에 광범위한 재량권을 부여하고 있다고 볼 수 없다.
(다) 그러므로, 이 사건 법률조항은 ‘영예성의 훼손’ 여부를 판단함에 있어서 심의위원회의 자의적인 법적용을 배제할 수 있는 객관적인 기준이 존재한다고 할 것이어서, 이 사건 법률조항은 헌법상 명확성의 원칙에 위배되지 아니한다.
다. 포괄위임입법금지원칙의 위배 여부
우선 이 사건 법률조항이 입법위임을 하고 있는 것인지 아니면 단순한 수권조항인지가 문제되므로 이에 대해서 살펴본다.
국립묘지법 제5조는 국립묘지별 안장대상자에 대하여 상당히 구체적인 규정들을 두고 있고, 제1항에 안장대상자 자격요건을 규정하고 있으며, 제3항에서는 제1항에도 불구하고 안장대상자로서 부적격인 경우를 규정하고 있다. 나아가 이 사건 법률조항은 제3항 제1호부터 제4호까지 구체적으로 규정한 안장대상부적격 사유들을 보충하는 조항으로서, 국립묘지의 영예성을 훼손한다고 인정한 사람을 심의위원회에서 배제할 수 있는 조항이다.
그러므로 국립묘지법 자체에서 안장대상자의 자격 여부에 대하여 상당히 구체적인 기준을 정하였고, 이 사건 법률조항은 안장대상자의 부적격 사유인 ‘영예성 훼손’여부를 심의위원회에서 인정할 수 있는 권한을 법률로써 직접 부여하고 있는 것이며, 안장대상자 부적격 여부에 대한 보다 구체적인 내용을 대통령령 등으로 정하도록 입법위임하고 있다고는 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 수권조항이라고 할 것이므로, 입법위임을 하고 있는 것임을 전제로 하여 포괄위임입법금지원칙의 위배된다는 주장은 이유 없다.
라. 평등원칙의 위배 여부
(1) 평등원칙의 의미
헌법 제11조는 "모든 국민은 법 앞에 평등하다."라고 규정하여 평등원칙을 보장하고 있다. 이러한 평등의 원칙은 입법자에게 본질적으로 같은 것을 다르게, 본질적으로 다른 것을 같게 취급하는 것을 금하는 것을 의미하므로, 비교대상이 되는 두 개의 사실관계 사이에 서로 상이한 취급을 정당화할 수 있을 정도의 차이가 없음에도 불구하고 두 사실관계를 서로 다르게 취급한다면, 입법자는 이로써 평등권을 침해하게 된다.
그런데 서로 비교될 수 있는 사실관계가 모든 관점에서 완전히 동일한 것이 아니라 단지 일정 요소에 있어서만 동일한 경우, 비교되는 두 사실관계를 법적으로 동일한 것으로 볼 것인지 아니면 다른 것으로 볼 것인지를 판단하기 위
해서는 어떠한 요소가 결정적인 기준이 되는지가 문제되는데, 이 경우 두 개의 사실관계가 본질적으로 동일한지의 판단은 일반적으로 당해 법률조항의 의미와 목적에 달려 있는 것이다(헌재 2010. 4. 29. 2009헌바102, 판례집 22-1하, 37, 49-50 등 참조).
(2) 판단
(가) 청구인은 국가유공자예우법상 결격사유에 해당하지 않는 국가유공자라면 국립묘지에 안장되어야 함에도, 합리적인 이유 없이 국가유공자에게 전과가 있다는 이유만으로 국립묘지의 영예성을 훼손한 것으로 보아 국립묘지에 안장될 수 없게 함으로써 평등권을 침해하고 있다고 주장한다.
(나) 국가유공자예우법은 국가를 위하여 희생하거나 공헌한 국가유공자와 그 유족에게 합당한 예우를 하고 국가유공자에 준하는 군경 등을 지원함으로써 이들의 생활안정과 복지향상을 도모하고 국민의 애국정신을 기르는 데에 이바지함을 목적으로 한다(제1조).
그에 따라 국가유공자예우법은 보훈급여금, 교육지원, 취업지원, 의료지원, 대부 및 그 밖의 지원(양로지원, 양육지원 등) 등 금전적ㆍ비금전적 지원을 하고 있다.
반면에 국립묘지법은 국립묘지의 설치와 운영에 관한 사항을 규정함으로써 국가나 사회를 위하여 희생ㆍ공헌한 사람이 사망한 후 그를 안장하고 그 충의와 위훈의 정신을 기리며 선양하는 것을 목적으로 한다(제1조).
그에 따라, 국립묘지법은 "국립묘지에 안장된 사람 등의 충의와 위훈의 정신을 선양하기 위하여 국립묘지에 기념관이나 현충탑 등을 둘 수 있다."(제19조 제1항), "누구든지 국립묘지 경내에서는 가무ㆍ유흥, 그 밖에 국립묘지의 존엄을 해칠 우려가 있는 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 국립묘지의 경건함을 해치지 아니하는 범위에서 추모음악회 등 현충 선양 활동은 할 수 있다."(제20조 제1항), "국가보훈처장은 제5조 제3항 제2호, 제3호 또는 제5호에 따른 국립묘지 안장대상자를 심사하거나 국립묘지 영예성 훼손 여부를 조사하기 위하여 관계 기관의 장에게 범죄경력자료에 대한 조회요청을 할 수 있다."(제22조 제2항)는 규정 등을 두고 있다.
(다) 위와 같이 국가유공자예우법과 국립묘지법의 입법목적이 다르고, 국가유공자예우법은 국가유공자의 생활의 유지ㆍ보장을 위한 예우의 측면이 강함에 반하여, 국립묘지법은 국가유공자 등의 충의와 위훈의 정신을 기리는 것뿐만 아니라 국립묘지 자체의 존엄ㆍ경건함ㆍ영예성 등도 역시 강조되고 있어,
위 각 법률의 국가유공자에 대한 예우의 방법과 내용상에는 큰 차이가 있다고 할 것이다.
즉 국가유공자예우법은 국가유공자에 대한 예우만이 오로지 문제되는데 반하여, 국립묘지법은 국가유공자 등에 대한 예우뿐만 아니라 국립묘지 자체의 경건함ㆍ엄숙함ㆍ영예성을 보호하여야 하고, 그러한 국립묘지 자체의 영예성의 유지를 통하여 국립묘지에 안장된 국가유공자 등에 대한 일반 국민의 추모 등의 이익도 있다고 할 것이다.
(라) 따라서 국가유공자예우법의 국가유공자에 대한 대우와 국립묘지법상의 국가유공자에 대한 대우는 그 입법목적 등에 따른 차이가 있다고 할 것이어서, 양 법에서 다르게 대우하고 있다고 하여 차별이 존재한다고 보기 어려워, 헌법상 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다.
4. 결  론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
volumeInfo: 23
seriesInfo: 2
pages: 868~883
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 합헌
rstaDate: 20111025
eventType: 헌바