item: panreType: 판례집
eventNo: 2010헌바187
eventNm: 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제3조 등 위헌소원
panreTitle: 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제3조 등 위헌소원

panreInfo: (2012. 12. 27. 2010헌바187)

textOfDecision: 1. 구 ‘특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법’(1990. 12. 31. 법률 제4295호로 제정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10209호로 개정되기 전의 것) 제3조 중 “특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄인 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 ‘제5조 제1항의 주거침입강간죄를 범한 때’ 및 ‘제6조 제1항의 흉기휴대에 의한 특수강간죄를 범한 때’에는”에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
2. 구 ‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’(2008. 6. 13. 법률 제9112호로 개정되고, 2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 중 제5조 제1항 제3호에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: (1) 청구인은 2003. 8. 29. 대전고등법원에서 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강간)죄로 징역 2년을 선고받고 그 형의 집행 중가석방되어 2004. 11. 24. 가석방기간을 경과하였다.
(2) 그 후 청구인은,‘2005. 9. 21.부터 2008. 12. 9. 사이에 6회에 걸쳐, 심야에주거에 침입하여 자고 있던 피해자 6명(18세에서 21세 사이의 여성)을 협박하거나 흉기인 칼로 위협하여 반항하지 못하게 하여 강간하였다.’는 내용의 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강간, 주거침입강간)의범죄사실로 2009. 9. 24. 대전지방법원에서 징역 7년 및 5년간 위치추적 전자장치 부착명령을 선고받았다(대전지방법원 2009고합117, 2009전고2 판결). 이에검사가 항소하였고 대전고등법원은 2010. 1. 27. 원심판결을 파기하고 청구인
에 대하여 징역 12년 및 10년간 위치추적전자장치부착명령을선고하였다(대전고등법원 2009노387, 2009전노12 판결).
(3)청구인은 대법원에 상고한 후, 청구인에 대한 가중처벌의 근거가 된 구‘특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법’제3조 및 위치추적 전자장치 부착명령의근거가 된 구‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’제9조 제1항, 제5조 제1항 제3호가 각 헌법에 위반된다며 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2010초기195, 2010초기318) 2010. 4. 15. 기각되자, 같은달 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: (1) ‘특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법’(이하‘특강법’이라 한다) 제3조는그 적용범위가 매우 넓어 구체적인 죄명과 유형에 따라 그 위헌심사의 기준이달라질 수 있으므로(헌재 2008. 12. 26. 2007헌가10등, 판례집 20-2하, 523, 528;헌재 2008. 12. 26. 2005헌바16, 판례집 20-2하, 564, 567 등 참조) 이 부분 심판대상을 당해 사건에 적용되는 부분으로 한정한다.
(2)청구인은 구‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’(이하‘전자장치부착법’이라 한다)‘제9조 제1항 및 제5조 제1항 제3호’에 대하여 위헌심판청구를 하였으나, 청구인은‘위치추적 전자장치’(이하‘전자장치’라 한다) 부착명령의 대상을 정한 제5조 제1항 제3호의 위헌성에 관하여는 아무런 주장을 하지 않은 채, 10년 이내의 기간 동안 전자장치의 부착을 명하도록 한 제9조 제1항의 위헌성만을 주장하고 있으므로, 이 사건에서의 심판대상은‘전자장치부착법 제9조 제1항 중 제5조 제1항 제3호에 관한 부분’으로 한정함이 상당하다.
(3)따라서 이 사건 심판의 대상은①구 특강법(1990. 12. 31. 법률 제4295호로 제정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10209호로 개정되기 전의 것) 제3조 중“특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시특정강력범죄인 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률‘제5조 제1항의 주거침입강간죄를 범한 때’(이하‘주거침입강간죄 부분’이라 한다),‘제6조제1항의 흉기휴대에 의한 특수강간죄를 범한 때’(이하‘흉기휴대특수강간죄 부분’이라 하고,‘주거침입강간죄 부분’과‘흉기휴대특수강간죄 부분’을 합하여‘이 사건 누범가중조항’이라 한다)에는”에 관한 부분 및②청구인에 대한 부착명령에 적용된 구 전자장치부착법(2008. 6. 13. 법률 제9112호로 개정되고,2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 중 제5조 제1항
제3호에 관한 부분(이하‘이 사건 전자장치부착조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

구 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(1990. 12. 31. 법률 제4295호로 제정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10209호로 개정되기 전의 것)
제3조(누범의 형) 특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기및 단기의 2배까지 가중한다.
구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(2008. 6. 13.법률 제9112호로 개정되고, 2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정되기 전의 것)
제9조(부착명령의 판결 등)①법원은 부착명령 청구가 이유 있다고 인정하는 때에는 10년의 범위 내에서 부착기간을 정하여 판결로 부착명령을 선고하여야 한다.

relatedProvision: [별지]기재와 같다.

구‘특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법’(2010. 3. 31.법률 제10209호로 개정되기 전의 것)
제2조(적용범위)①이 법에서“특정강력범죄”라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 죄를 말한다.
1.형법 제24장의 살인의 죄 중 제250조(살인·존속살해),제253조(위계등에의한촉탁살인등), 제254조(미수범. 다만, 제251조 및 제252조의 미수범을 제외한다)
2.형법 제31장의 약취와 유인의 죄 중 제287조(미성년자의 약취·유인),제288조(영리등을 위한약취·유인·매매등),제289조(국외이송을 위한약취·유인·매매),제293조(상습범),제294조(미수범. 다만,제291조 및 제292조의 미수범을 제외한다)
3.형법 제32장의 강간과 추행의 죄 중 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나2인이상이합동하여범한제297조(강간),제298조(강제추행),제299조(준강간·준강제추행),제300조(미수범),제305조(미성년자에 대한 간음·추행)의 죄 및 제301조(강간등에 의한 치사상)의 죄
3의2.형법 제32장의 강간과 추행의 죄(제304조의 죄를 제외한다),‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’제5조 내지 제12조의죄 또는‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’제10조의 죄로 2회
이상 실형을 받은 자가 범한 형법 제297조, 제298조, 제299조, 제300조, 제305조 및‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’제10조의 죄
4.형법 제38장의 강도의 죄 중 제333조(강도), 제334조(특수강도),제335조(준강도),제336조(약취강도),제337조(강도상해·치상),제338조(강도살인·치사),제339조(강도강간),제340조(해상강도),제341조(상습범),제342조(미수범. 다만, 제329조 내지 제332조의 미수범을제외한다)
5. ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’제4조(단체등의 구성·활동),‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’제5조의8(단체등의 조직)
②제1항 각 호의 범죄로서 다른 법률에 의하여 가중처벌하는 죄는 특정강력범죄로 본다.
구‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’(1997. 8. 22.법률 제5343호로 개정되고, 2010. 4. 15. 법률 제10258호로 개정되기 전의 것)
제5조(특수강도강간등)①형법 제319조 제1항(주거침입), 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제330조 및 제331조의 미수범에 한한다)의 죄를 범한 자가 동법 제297조(강간) 내지 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
구‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’(2010. 4. 15.법률 제10258호로 개정되기 전의 것)
제6조(특수강간 등)①흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)
제297조(강간) 폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
구‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’(2010. 4.15. 법률 제10257호로 개정되기 전의 것)
제5조(전자장치 부착명령의 청구)①검사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 자에 대하여 전자장치를 부착하도록 하는 명령(이하“부착명령”이라 한다)을 법원에 청구할 수 있다.
3.성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정된 때
제9조(부착명령의 판결 등)①생략
②법원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 판결로 부착명령 청구를 기각하여야 한다.
1.부착명령 청구가 이유 없다고 인정하는 때
2.특정범죄사건에 대하여 무죄(심신상실을 이유로 치료감호가 선고된경우는 제외한다)·면소·공소기각의 판결 또는 결정을 선고하는 때
3. 특정범죄사건에 대하여 벌금형을 선고하는 때
4.특정범죄사건에 대하여 선고유예 또는 집행유예를 선고하는 때(제28조 제1항에 따라 전자장치 부착을 명하는 때를 제외한다)
③부착명령 청구사건의 판결은 특정범죄사건의 판결과 동시에 선고하여야한다.
④부착명령 선고의 판결이유에는 요건으로 되는 사실, 증거의 요지 및 적용법조를 명시하여야 한다.
⑤부착명령의 선고는 특정범죄사건의 양형에 유리하게 참작되어서는 아니된다.
⑥∼⑦생략
제9조의2(준수사항)①법원은 제9조 제1항에 따라 부착명령을 선고하는 경우 다음 각 호의 준수사항 중 하나 이상을 부과할 수 있다.
1. 야간 등 특정 시간대의 외출제한
2. 특정지역·장소에의 출입금지
3. 피해자 등 특정인에의 접근금지
4. 성폭력 치료 프로그램의 이수
5.그 밖에 부착명령을 선고받는 자의 재범방지와 성행교정을 위하여필요한 사항
제17조(부착명령의 가해제 신청 등)①보호관찰소의 장 또는 피부착자 및그 법정대리인은 해당 보호관찰소를 관할하는 심사위원회에 부착명령의 가해제를 신청할 수 있다.
②제1항의 신청은 부착명령의 집행이 개시된 날부터 3개월이 경과한 후에하여야 한다. 신청이 기각된 경우에는 기각된 날부터 3개월이 경과한 후에 다시 신청할 수 있다.
③제2항에 따라 가해제의 신청을 할 때에는 신청서에 가해제의 심사에 참고가 될 자료를 첨부하여 제출하여야 한다.
‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’(2010. 4. 15.
법률 제10257호로 개정된 것)
제5조(전자장치 부착명령의 청구)①검사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 사람에 대하여 전자장치를 부착하도록 하는 명령(이하“부착명령”이라 한다)을 법원에 청구할 수있다.
3.성폭력범죄를 2회 이상 범하여(유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다) 그 습벽이 인정된 때
제9조(부착명령의 판결 등)①법원은 부착명령 청구가 이유 있다고 인정하는 때에는 다음 각 호에 따른 기간의 범위 내에서 부착기간을 정하여 판결로 부착명령을 선고하여야 한다. 다만, 13세 미만의 사람에 대하여 특정범죄를 저지른 경우에는 부착기간 하한을 다음 각 호에 따른 부착기간 하한의 2배로 한다.
1.법정형의 상한이 사형 또는 무기징역인 특정범죄: 10년 이상 30년이하
2.법정형 중 징역형의 하한이 3년 이상의 유기징역인 특정범죄(제1호에 해당하는 특정범죄는 제외한다): 3년 이상 20년 이하
3.법정형 중 징역형의 하한이 3년 미만의 유기징역인 특정범죄(제1호또는 제2호에 해당하는 특정범죄는 제외한다): 1년 이상 10년 이하

caseRelatedOpinion: (1) 이 사건 누범가중조항
형벌의 목적은 응보뿐만 아니라 개선 교화와 재범 방지라는 예방적 측면도있으므로 형벌을 부과함에 있어서는 범행 경위, 심신장애, 치료의 필요성, 피해자와 합의, 개전의 정, 피고인의 가족들이 피고인의 개선 교화를 위해 노력하였는지 등 제반 사정을 종합적으로 검토하여 형량이 결정되어야 하는바, 이사건 누범가중조항은 기계적, 일률적으로 형을 2배 가중하도록 규정함으로써과잉처벌금지, 평등원칙, 비례원칙 등에 위배하여 헌법에 위반된다.
(2) 이 사건 전자장치부착조항
장기간의 수형 생활을 통한 반성과 개선, 교화의 노력으로 갱생의 길을 가고자 하는 수형자에게 다시 10년이라는 장기간의 전자발찌부착이 집행될 경우그 수형자에게 적지 않은 좌절을 안겨줘 오히려 갱생의 길을 가지 못하게 되는 결과를 초래할 우려가 있다. 소년범에 대하여 장기형과 단기형을 두어 개선, 교화 여부에 따라 탄력적으로 집행되도록 하는 것과 마찬가지로 이 사건전자장치부착조항에도 장·단기 규정을 두어 개선, 교화 여부에 따라 탄력적으로 집행할 수 있도록 할 필요가 있음에도 이 사건 전자장치부착조항이 10년이라는 장기간 동안 확정적으로 전자발찌를 부착하도록 한 것은 평등원칙, 비
례원칙, 과잉금지원칙 등에 위배하여 헌법에 위반된다.

judgement: (가) 우리 재판소는, 형법에 의한 것이든, 특별법에 의한 것이든 누범의 가중처벌 자체는 헌법에 위반되지는 않는다고 보았으며(헌재 2011. 5. 26. 2009헌바63등, 판례집 23-1하, 160 등), 특히 특강법 제3조에 의한 누범의 가중처벌 역시 그 정당성을 인정하고 있다(헌재 2008. 12. 26. 2005헌바16, 판례집 20-2하,564, 577 등 참조).
(나) 어떠한 범죄로든 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를받은 후 3년 내에 다시 범죄를 행하기만 하면 가중처벌하는 형법상의 누범가중과는 달리,‘주거침입강간죄 부분’은 특강법 제2조가 규정한 특정강력범죄로형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄인 주거침입강간죄를 범한 경우에만 가중처벌함으로써 전판결의 경고기능을실질화한 것으로 볼 수 있으며, 특강법은 기본적 윤리와 사회질서를 침해하는특정강력범죄로부터 국민의 생명과 신체의 안전을 보장하고 사회를 지킬 목적으로 제정된 것인 점(제1조), 특강법이 적용되는 특정강력범죄는 살인, 약취ㆍ유인, 강간, 강도, 단체범죄 등과 같이 죄질이 극히 불량하고 비난가능성이 크며 그 피해가 중한 반인륜적이고 반사회적인 범죄들로 제한되어 있는 점(제2조), 이 사건 누범가중조항에 의해 가중처벌되는 주거침입강간죄는 국민의 생명ㆍ신체 등 법익을 심각하게 침해할 가능성이 높고 사회질서에 대한 혼란을야기할 수 있는 점 등을 고려할 때, 특강법에서 정한 특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 비교적 짧은 기간이라 할 수 있는 3년이내에 다시 특정강력범죄인 주거침입강간죄를 범한 경우에 그 죄에 정한 형의 장기와 단기의 2배까지 가중하여 처벌하도록 한 것은, 책임에 비해 지나치게 가혹한 형벌을 규정하여 책임과 형벌 간의 비례성을 갖추지 못하였다거나형벌체계상 정당성과 균형성을 상실하였다고 볼 수 없다. 따라서‘주거침입강간죄 부분’은 책임원칙이나 평등원칙 또는 과잉금지원칙 등에 위배되지 아니한다.

헌법재판소는 2010. 2. 25. 선고한 2008헌가20 결정에서‘흉기휴대특수강간죄 부분’에 대하여, 위 (1)의 (나)항 기재와 같은 취지로 합헌이라고 판단한 바
있다(판례집 22-1상, 11, 29-33). 헌법재판소의 위와 같은 견해는 그대로 타당하고, 그와 달리 판단해야 할 아무런 사정변경이 없으므로 이 사건에서도 위견해를 그대로 유지하기로 한다.
(3) 소결
이 사건 누범가중조항은 헌법에 위반되지 아니한다.

(1) 전자장치 부착명령 제도 개관
(가) 입법배경 및 입법연혁
1) 입법배경
최근 몇 년 간 성폭력범죄, 특히 아동을 상대로 한 성폭력범죄가 잇따라 발생하고 충격적인 범행 내용과 피해 상황이 전해지면서 성폭력범죄에 강력하게대처할 필요가 있다는 여론이 높아지자, 국회는 관련 법률 제·개정을 통해 성폭력범죄에 대한 대책을 마련하였다. 그 대책의 주요 내용은 형법을 개정하여유기징역형의 상한을 높이는 등 법정형을 상향 조정하고(유기징역형의 상한은30년, 가중할 경우 50년), 기존에 실시해 오던 신상공개제도를 확대하는 한편,이른바“전자발찌”로 불리는‘위치추적 전자장치’(이하‘전자장치’라 한다)를통한 전자감시제도를 도입하는 것이었다.
2) 입법연혁
전자감시제도는 2007. 4. 27. 법률 제8394호로 제정된‘특정 성폭력범죄자에대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률’을 통해 도입되었는데, 주요 내용은일정한 요건에 해당하는 재범의 위험성이 있는 성폭력범죄자에 대해 검사의청구와 법원의 판결에 따라 5년 이내의 기간 동안 전자장치를 부착하게 할 수있도록 하는 것이었다. 위 법률은 공포 후 1년 6개월이 경과한 2008. 10. 28.부터 시행될 예정이었으나, 아동을 상대로 한 성폭력범죄가 연이어 발생하면서그 대책이 시급하다는 여론이 비등하자, 국회는 2008. 6. 13. 법률 제9112호로법률을 개정하여 그 시행 시기를 2008. 9. 1.로 앞당겼다. 또 전자장치 부착기간의 상한을 5년에서 10년으로 연장하고, 법원이 전자장치의 부착명령과 함께야간외출제한·특정장소에의 출입금지·성폭력 치료프로그램 이수 등의 준수사항을 부가할 수 있는 제도를 도입하였다(제9조 제1항, 제9조의2, 제39조).
위 법률은 2009. 5. 8. 법률 제9654호로 다시 개정되었는데, 성폭력범죄 이외에 미성년자 대상 유괴범죄를 규율 대상에 추가하고 법률의 명칭도‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’로 변경하여 2009. 8. 9.부
터 시행하였다(부칙 제1조). 이어 2010. 4. 15. 법률 제10257호로 다시 개정된전자장치부착법은 전자장치 부착명령 대상범죄에 살인범죄를 추가하고, 전자장치의 부착기간을 법정형에 따라“10년 이상 30년 이하”, “3년 이상 20년 이하”, “1년 이상 10년 이하”등으로 세분하여 하한을 1년으로, 상한을 최장 30년으로 하였다(제9조 제1항). 또 부착명령의 청구기한을 항소심 변론종결 시까지로 연장하고(제5조 제4항), 부착명령에 법원이 부가할 수 있는 준수사항에‘주거지역의 제한’을 추가하였으며(제9조의2 제2호의2), 피부착자의 주거이전 및7일 이상의 국내여행 또는 출국 시에 허가를 받도록 하였다(제14조 제3항).
한편 2010. 4. 15. 전자장치부착법 개정 시 2008. 6. 13. 법률 제9112호 부칙제2조를 신설하여 2008. 9. 1. 이전에 1심판결이 선고됨으로써 부착명령의 대상이 아니었던 성폭력범죄자 중 형 집행 중이거나 집행종료·가종료·가출소·가석방·면제된 후 3년이 경과하지 않은 사람들에 대해 주거지 또는 현재지를 관할하는 지방법원에 부착명령을 청구할 수 있도록 하였다.
최근 2012. 12. 18. 법률 제11558호로 개정된 법률은 특정 범죄자에 대한 형종료 후 보호관찰제도를 신설하여 법률의 명칭을‘특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착에 관한 법률’로 변경하는 한편, 위치추적 전자장치 부착대상 특정범죄에 강도범죄를 추가하고, 미성년자 및 장애인에 대한 성범죄의경우 전자장치 부착명령의 청구요건을 완화하는 등의 내용을 보완하였다.
(나) 위치추적 전자감시제도의 내용
1) 전자장치부착법의 개요
전자장치부착법에 의한 전자감시제도는“특정범죄”(이 사건에서 문제되는구 전자장치부착법에서는‘성폭력범죄’, ‘미성년자 대상 유괴범죄’를 말하며2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정되면서‘살인범죄’가 추가되었다)를 저지른 사람을 대상으로(제2조), 재범 방지와 성행(性行)교정을 통한 재사회화를위해 그의 행적을 추적하여 위치를 확인할 수 있는 전자장치를 신체에 부착하게 하는 조치다(제1조 참조). 전자장치부착법에 따른 전자장치의 부착은①징역형 종료 이후의 전자장치 부착(제2장),②가석방 및 가종료 등과 전자장치 부착(제3장),③형의 집행유예와 부착명령(제4장) 등으로 나누어진다.‘징역형 종료 이후의 전자장치 부착’은, 특정범죄를 범한 사람 중 재범의위험성이 인정되는 경우 검사의 청구에 의해(제5조) 법원이 판결을 통해 일정 기간 전자장치 부착을 명하는 제도이다(제9조).
부착명령 판결을 선고받지 아니한 특정범죄자로서 형의 집행 중 가석방되어
보호관찰을 받게 되는 자와 치료감호 집행 중 가종료 또는 치료위탁되는 피치료감호자나 보호감호의 집행 중 가출소되는 피보호감호자, 형의 집행유예 시보호관찰명령을 받은 자에 대하여 각 준수사항의 이행 여부 확인 등을 위하여전자장치를 부착하게 하는 것이‘가석방 및 가종료 시의 전자장치 부착’(제22조, 제23조)과‘형의 집행유예 시의 전자장치 부착’(제28조)이다.
‘징역형 종료 이후의 전자장치 부착’과‘형의 집행유예에 따른 전자장치 부착’은 법원의 판결에 의하여, 특정범죄자의 가석방 시의 전자장치 부착은 법률의 규정에 따라 의무적으로, 가종료자 등에 대한 전자장치 부착은 치료감호심의위원회의 결정에 의하여 각 이루어진다.
2) ‘징역형 종료 이후의 전자장치 부착’의 절차와 내용
구 전자장치부착법(2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정되기 전의 것)에 의하면, 검사는 일정한 요건에 해당하는 성폭력범죄자 중 성폭력범죄를 다시 범할위험성이 있다고 인정되는 사람에 대하여 공소가 제기된 특정범죄사건의 1심판결 선고 전까지 전자장치를 부착하는 명령을 청구할 수 있다(제5조 제1항,제3항).
부착명령 청구사건의 관할은 부착명령 청구사건과 동시에 심리하는 특정범죄사건의 관할에 따르며(제7조 제1항), 부착명령 청구사건의 판결은 특정범죄사건의 판결과 동시에 선고하여야 하는데(제9조 제3항), 법원은 부착명령 청구가 이유 있다고 인정하는 때에는 부착기간을 정하여 판결로 부착명령을 선고한다(제9조 제1항). 부착기간은 법원이 정하는데, 앞에서 본 것처럼 처음 법률이 제정될 당시에는 5년의 범위 안에서 정하도록 규정하였으나, 그 법률이 시행되기도 전에 법률을 개정하여 10년의 범위 안에서 정하도록 하였다가 이후다시 법률을 개정하여 최단 1년, 최장 30년의 범위 안에서 법정형에 비례하는부착기간의 범위를 규정하고 있다. 법원은 부착명령 청구가 이유 없는 경우 또는 특정범죄사건에 대하여 무죄(심신상실을 이유로 치료감호가 선고된 경우제외)·면소·공소기각, 벌금형, 선고유예 또는 집행유예의 판결 또는 결정을선고하는 때(집행유예에 따른 전자장치 부착을 명하는 때를 제외)에는 판결로부착명령의 청구를 기각한다(제9조 제2항).
부착명령은 검사의 지휘를 받아 보호관찰관이 집행하는데(제12조 제1항),특정범죄사건에 대한 형의 집행이 종료되는 날 석방 직전에 피부착명령자의신체에 전자장치를 부착함으로써 집행한다(제13조 제1항). 피부착자는 전자장치의 부착기간 중 전자장치를 신체에서 임의로 분리·손상, 전파 방해 또는 수
신자료의 변조, 그 밖의 방법으로 그 효용을 해하여서는 안 되며(제14조 제1항), 그 위반 시 7년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고있다(제38조). 보호관찰소의 장 또는 피부착자 및 그 법정대리인은 해당 보호관찰소를 관할하는 보호관찰심사위원회에 부착명령의 가해제를 신청할 수 있는데, 그 신청은 부착명령의 집행이 개시된 날부터 3개월이 경과한 뒤에 하여야 하며 신청이 기각된 경우에는 기각된 날부터 3개월이 경과한 뒤에 다시 신청할 수 있다(제17조). 보호관찰심사위원회가 가해제를 심사할 때에는 피부착자의 인격, 생활태도, 부착명령 이행상황 및 재범의 위험성에 대한 전문가의의견을 고려하여야 한다(제18조 제1항). 부착명령은“부착명령기간이 경과한때”, “부착명령과 함께 선고한 형이 사면되어 그 선고의 효력을 상실하게 된때”또는“부착명령이 가해제된 자가 그 가해제가 취소됨이 없이 잔여 부착명령기간을 경과한 때”에는 그 집행이 종료된다(제20조).
3) 전자장치 부착에 의한 전자감시의 운영
전자장치는 부착장치와 휴대용 추적장치 및 재택 감독장치로 이루어진다(법시행령 제2조). 법무부장관은 보호관찰소의 장 및 보호관찰관이 피부착자의위치를 확인하고 이동경로를 탐지하며, 전자장치로부터 발신되는 전자파를 수신한 자료를 보존·사용·폐기하는 업무를 지원하기 위하여 위치추적 중앙관제센터를 설치하여 운영할 수 있다(법 시행령 제3조). 위치추적 중앙관제센터는 피부착자의 전자장치로부터 위치정보를 이동통신망을 통해 수신하여 성폭력범죄자의 이동경로를 24시간 추적한다.
(2) 이 사건 전자장치부착조항의 과잉금지원칙 위배 여부
(가) 제한되는 기본권
이 사건 전자장치부착조항은 전자장치가 부착된 자(이하‘피부착자’라 한다)의 위치와 이동경로를 실시간으로 파악하여 피부착자를 24시간 감시할 수 있도록 하고 있으므로 피부착자의 사생활의 비밀과 자유를 제한하며, 피부착자의 위치와 이동경로 등‘위치 정보’를 수집, 보관, 이용한다는 측면에서 개인정보자기결정권도 제한한다.
한편 전자장치를 강제로 착용하게 함으로써 피부착자는 옷차림이나 신체활동의 자유가 제한되고, 24시간 전자장치 부착에 의한 위치 감시 그 자체로 모욕감과 수치심을 느낄 수 있으므로 헌법 제10조로부터 유래하는 인격권을 제한한다.
(나) 입법목적의 정당성
우리나라의성폭력범죄는계속해서증가하고있고 성폭력범죄의재범도늘어나는추세에있다.그런데 성폭력범죄는 행위자의 습벽에 의한 경우가많아 처벌을 강화하는 것만으로는 범죄 억제의 효과가 크지 않고, 교육을 통한교정 프로그램도 재범 방지의 효과적인 수단이 되지 못하고 있는 실정이다. 특히 죄질이 흉포하고 피해의 정도가 심각한 성폭력범죄들이 증가하고 있어 성폭력범죄로부터 국민을 보호할 필요성은 갈수록 커지고 있다. 이 사건 전자장치부착조항은 과거 성폭력범죄를 저지른 자 중 재범의 위험성이 있는 자의 위치를 실시간으로 추적, 감시하여 성폭력범죄의 재범을 방지하고 성폭력범죄로부터 국민을 보호하려는 것으로 그 입법목적은 정당하다.
(다) 수단의 적절성
전자장치에 의한 위치추적은 피부착자의 위치만을 파악하여 추적하는 것이고 피부착자의 행위 내용을 파악하거나 그 행위를 제한할 수는 없으므로 전자장치를 부착하고도 성폭력범죄를 범하는 경우 그 범죄 자체를 막을 수는 없다.그러나 국가가 자신의 위치를 실시간으로 추적하여 감시하고 있음을 알면서도범죄로 나아가기란 쉽지 않으며, 위치 추적으로 인해 도주 또한 사실상 불가능할 것이므로 전자장치에 의한 위치추적은 범죄 예방에 큰 효과가 있을 것임은분명하다. 법무부가 제출한 자료에 의하면, 2005년부터 5년간 일반 성폭력범죄자의 동종 범죄 재범률은 15.1%에 달하는 반면 전자장치를 통한 위치추적에의한 감시제도를 도입한 이후 2012. 2. 29.까지 피부착자의 동종 범죄 재범률은1.97%에 불과함을 알 수 있는바, 전자장치를 통한 위치추적이 재범 방지에 매우 효과적이라는 것이 실증적으로 확인되고 있다.
청구인은 장기간 형벌을 받아 반성과 개선, 교화의 노력을 한 수형자에게다시 전자장치를 부착하도록 하는 것은 오히려 개선과 교화에 적절하지 않다는 취지로 주장하나, 이 사건 전자장치부착조항에 의한 전자장치의 부착은재범의 위험성이 있는 경우에만 적용되고, 반성과 개선 및 교화의 노력을 통해 재범의 위험성이 없어진 자는 가해제 심사를 통해 전자장치 부착의무를면제받을 수 있으므로 전자장치 부착이 피부착자의 개선과 교화에 도움이 되지 않는다고 할 수 없다.
따라서 이 사건 전자장치부착조항이 규정한, 전자장치 부착을 통한 위치추적은 성폭력범죄의 재범을 방지하고 성폭력범죄로부터 국민을 보호한다는 입법목적의 달성을 위한 적절한 수단이라 할 것이다.
(라) 피해의 최소성
성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착은 이미 저지른 범죄에 대한처벌이 아니라 장래 발생할지도 모를 재범을 방지하려는 수단이므로, 형사처벌을 받은 자에게 추가로 일정 기간 전자장치 부착을 명한다고 하더라도 그것이 성폭력범죄자에 대하여 지나치게 무거운 제재를 가하는 것이라고는 볼 수없으며, 현재로서는 범죄예방 효과의 측면에서 전자장치 부착을 통한 위치추적에 상응하면서도 보다 덜 기본권 제한적인 수단을 발견하기도 어렵다.
이 사건 전자장치부착조항이 규정한‘10년’이라는 부착기간에 관해 살펴보면,‘10년’이라는 기간은 부착기간의 상한을 의미하는 것으로, 구체적인 사건에서 재범의 위험성에 대한 개별적 판단에 따라 그에 상응한 적정한 부착기간을 선고하기 위해서는 그 상한은 비교적 높게 설정할 필요가 있고, 재범의위험성 정도에 따라서는 10년보다 훨씬 짧은 부착기간도 얼마든지 선고될 수있을 뿐 아니라, 전자장치 부착 후에는 매 3개월마다 보호관찰소장, 피부착자및 그 법정대리인의 신청에 의한 심사를 통해 전자장치 부착을 가해제할 수있는 제도를 두어(법 제17조, 제18조) 선고된 부착기간이 경과하기 전이라도재범의 위험성이 없어진 경우에는 얼마든지 전자장치 부착으로부터 벗어날수 있으므로 이 사건 전자장치부착조항이 규정한‘10년’이라는 부착기간의상한이 지나치게 길다고 보기는 어렵다.
한편 전자장치부착법은, 부착명령을 청구하기 위해 필요하다고 인정하는 경우에는 관할 보호관찰소의 장을 통해 범죄의 동기, 피해자와의 관계, 심리상태,재범의 위험성 등의 조사를 할 수 있고, 필요한 경우 피의자에 대한 정신감정이나 전문가의 진단 결과를 참고하도록 하고 있으며(제6조 제1항, 제4항), 피부착자의 전자장치로부터 수신한 자료의 보존과 폐기, 열람·조회·공개의 제한 등에 관하여 규정하여(제16조), 부당한 전자장치 부착이나 위치정보의 남용으로 인한 인권 침해를 방지할 수단을 마련하고 있다.
비교법적으로 보더라도 성범죄자에 대해 형벌을 집행한 후 다시 위치추적을통한 전자감시를 실시하는 전자감시제도는 세계적인 입법 추세인바, 2006. 12.기준으로, 형기의 집행 종료 후 평생 전자장치 부착을 가능하게 하는 법률이미국의 7개 주(플로리다주, 미주리주, 오하이오주, 오클라호마주, 콜로라도주,위스콘신주, 조지아주)에서 시행 중이고, 독일은 일정한 요건에 해당하는 성폭력범죄자의 경우 무기한 자유제한적 보안처분이 가능하도록 하였으며, 역시형기의 집행 종료 후 일정 기간 동안 전자장치의 부착을 통한 전자감시를 허용하는 법제가 미국의 워싱턴주(최장법정형 내), 영국(8년), 프랑스(6년), 호주
빅토리아주(15년), 뉴질랜드(10년) 등에서 시행되고 있다.
그러므로 이 사건 전자장치부착조항에 의한 전자감시제도가 침해의 최소성원칙에 반한다고 할 수는 없다.
(마) 법익의 균형성
1) 피부착자는 자신의 위치가 24시간 국가에 노출된 채 생활하여야 하므로사생활의 비밀과 자유, 개인정보자기결정권, 인격권에 제한을 받게 되는 것은물론이다. 그러나 피부착자가 입게 되는 불이익은‘위치’의 노출일 뿐 피부착자의 행위 자체에는 아무런 제한이 없다. 피부착자는 어디에나 머물 수 있고어느 곳이나 갈 수 있으며 어떠한 행동에도 제한을 받지 않는다. 전자장치부착법 제9조의2가 피부착자의 준수사항들을 규정하고 있고 그 내용들 중에는‘특정 시간대의 외출제한’이나‘특정지역·장소에의 출입금지’, ‘특정인에의 접근금지’등과 같이 피부착자의 행위를 직접 제한하는 것들이 있으나, 그러한 제한은 위 법률조항에 의한 준수사항의 부과에 따른 것일 뿐, 이 사건 전자장치부착조항 자체에 의한 제한이 아님은 명백하다.
2) 또한 피부착자는 전자파를 송신하는 전자장치를 24시간 착용한 채 생활하여야 하므로 그에 따른 생활상의 제약을 받게 된다. 전자장치를 부착한 신체부위의 움직임이 불편하거나 이물감을 느낄 수 있고 전자장치가 노출될 수 있는 복장이나 신체활동이 사실상 곤란할 수 있다. 그러나 이러한 생활상의 제약이나 불편함은 부착장치의 모양이나 크기, 무게, 부착 위치 등과 관련된 것들로서 전자장치를 통한 위치추적 제도 자체의 문제라고 보기는 어렵다. 한편 현재 사용되고 있는 부착장치의 제원을 살펴보더라도, 부착장치는 사각의 시계모양으로 길이 68mm,너비 60mm,두께 25mm,무게 150그램 정도이고 발목에 부착하도록 되어 있어, 부착장치의 부착 그 자체로 인해 피부착자가 겪게될 움직임의 불편이나 이물감은 그다지 크지 않을 것으로 보인다. 다만 부착장치를 발목에 착용하므로 피부착자가 짧은 바지를 입고 외출하거나 목욕탕, 수영장과 같은 장소에 출입하는 것은 사실상 어렵겠지만, 그러한 정도의 생활상의 제약이 재범의 위험성이 있는 성폭력범죄자의 수인 한도를 넘는 지나친 제약이라고 보기는 어렵다.
또한 국가가 자신의 위치를 추적한다는 사실로부터 오는 자존감이나 명예감의 실추, 심리적 위축감 역시 전자장치의 부착이 직접적 목적으로 하는 불이익이 아니고 성폭력범죄의 재범 방지를 위한 조치에 따라 불가피하게 발생하는사실상의 부수적 결과일 뿐이다.
3) 반면 성폭력범죄는‘인격 살인’으로 부를 만큼 구체적인 사정에 따라서는피해자에게 회복할 수 없는 육체적, 정신적 상처를 남길 수 있고, 특히 피해 연령에 따라서는 심리적인 상처와 후유증으로 인해 평생 동안 정상적인 생활을하지 못하는 불행한 경우도 있다. 또한 성폭력범죄로 인한 피해는 그 피해자개인에게 그치지 않고 함께 생활하는 가족 구성원이나 밀접한 관계를 가지고있는 다른 사람들에게까지 커다란 정신적인 고통과 상처를 줄 수 있다. 나아가성폭력범죄가 빈발하면 여성의 사회 활동이 위축될 수 있고, 자녀의 안전한 보육과 통학에 필요한 사회적 비용이 증가하게 되는 등 성폭력범죄로 인한 피해는 피해자 개인의 문제로 국한되지 않고 사회 전체의 피해로 확대된다. 따라서성폭력범죄로부터 국민을 보호하여야 할 필요성은 매우 크다고 할 것이다.
4) 성폭력범죄자가 장래에 또 다시 성폭력범죄를 저지를 위험성이 있다고인정되는 경우, 그가 과거에 이미 저지른 성폭력범죄에 대해 형벌로 처벌하는것과는 별도로, 장래 그가 저지를 수 있는 성폭력범죄로부터 국민을 보호하기위해 국가는 필요한 조치를 취하여야만 한다. 그러한 조치들의 하나로 재범의위험성이 있는 성폭력범죄자에 대하여 일반적인 행동의 자유를 보장하면서 단지 그 위치를 파악함으로써 성폭력범죄자가 입게 되는 불이익은 성폭력범죄의피해로부터 국민을 보호하여야 할 이익에 비해 결코 크다고 할 수는 없을 것이다.
5) 그러므로 이 사건 전자장치부착조항에 의한 전자감시제도가 법익의 균형성원칙에 반한다고 할 수 없다.
(바) 소결
이 사건 전자장치부착조항은 과잉금지원칙에 위배되지 않는다.
(3) 평등원칙 위배 여부
청구인은, 소년범의 경우에는 개선 및 교화 여부에 따라 탄력적으로 형을집행할 수 있도록 소년법이 부정기형을 규정하고 있음에 반해, 이 사건 전자장치부착조항은 전자장치 부착을 부정기로 규정하지 않아 전자장치 부착 대상자와 소년범을 차별취급하여 평등원칙에 위배된다고 주장하나, 이는 결국이 사건 전자장치부착조항이 정하고 있는 부착기간의 문제점을 지적하는 것으로 이에 대한 판단은 위에서 본 과잉금지원칙 위배 여부의 판단에 포함되며, 이 사건 전자장치부착조항이 특별히 소년범과 전자장치 부착 대상자를 차별하고 있지 않음은 명백하므로 이 사건 전자장치부착조항은 평등원칙에 위배되지 아니한다.
(4) 소결
이 사건 전자장치부착조항은 헌법에 위반되지 아니한다.

conclusion: 그렇다면 이 사건 누범가중조항 및 이 사건 전자장치부착조항은 헌법에위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 1. 특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄(주거침입강간죄, 흉기휴대강간죄)를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중하도록 한 구 ‘특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법’(1990. 12. 31. 법률 제4295호로 제정되고 2010. 3. 31. 법률 제10209호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘특강법’이라 한다) 제3조 중 ‘흉기휴대특수강간죄 부분’ 및 ‘주거침입강간죄 부분’이 책임원칙에 반하는 가혹한 형벌이어서 헌법에 위반되는지 여부(소극)
2. 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 습벽이 인정되고 재범의 위험성이 있는 자에게 검사의 청구에 따라 법원이 10년의 범위 내에서 위치추적 전자장치를 부착할 수 있도록 한 구 ‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’(2008. 6. 13. 법률 제9112호로 개정되고, 2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 중 제5조 제1항 제3호에 관한 부분(이하 ‘이 사건 전자장치부착조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부(소극)
decisionGst: 1. 특강법은 기본적 윤리와 사회질서를 침해하는 특정강력범죄로부터 국민의 생명과 신체의 안전을 보장하고 사회를 지킬 목적으로 제정된 것인 점, 특강법이 적용되는 특정강력범죄는 살인, 약취ㆍ유인, 강간, 강도, 단체범죄 등과 같이 죄질이 극히 불량하고 비난가능성이 크며 그 피해가 중한 반인륜적이고 반사회적인 범죄들로 제한되어 있는 점, 주거침입강간죄와 흉기휴대강간죄는 국민의 생명ㆍ신체 등 법익을 심각하게 침해할 가능성이 높고 사회질서에 대한 혼란
을 야기할 수 있는 점 등을 고려할 때, 특강법에서 정한 특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 비교적 짧은 기간이라 할 수 있는 3년 이내에 다시 특정강력범죄인 주거침입강간죄나 흉기휴대강간죄를 범한 경우에 그 죄에 정한 형의 장기와 단기의 2배까지 가중하여 처벌하도록 한 것은, 책임에 비해 지나치게 가혹한 형벌을 규정하여 책임과 형벌 간의 비례성을 갖추지 못하였다거나 형벌체계상 정당성과 균형성을 상실하였다고 볼 수 없다. 
2. 이 사건 전자장치부착조항은 성폭력범죄의 재범을 방지하고 성폭력범죄로부터 국민을 보호하려는 것으로 그 입법목적이 정당하고, 위치추적에 의한 감시제도가 재범 방지에 매우 효과적임이 실증적으로 확인되고 있어 수단의 적절성도 인정된다. 현재 범죄예방 효과의 측면에서 전자장치 부착을 통한 위치추적에 상응하면서 덜 기본권 제한적인 수단을 발견하기 어렵고, 부당한 전자장치 부착이나 위치정보 남용으로 인한 인권침해 방지 수단이 마련되어 있으며, 비교법적으로도 위치추적을 통한 전자감시제도가 세계적인 입법 추세인 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 전자장치부착조항은 피해의 최소성에 위반되지 않을 뿐 아니라, 구체적 사건에서 재범의 위험성에 상응한 적정한 부착기간을 선고하기 위해서는 그 상한을 비교적 높게 설정할 필요가 있고, 전자장치 부착 후 매 3개월마다 재범의 위험성을 심사하여 가해제를 통해 전자장치 부착으로부터 벗어날 수 있으므로 “10년”이라는 부착기간의 상한 역시 지나치게 길다고 보기 어렵다. 또한 피부착자는 그 ‘위치’가 노출될 뿐 행위 자체에는 아무런 제한이 없으며, 옷차림이나 출입장소 등에 대한 제약은 수인 한도를 넘는 정도라고 보기 어려운 반면, 성폭력범죄가 피해자와 그 주변 사람들 및 사회 전체에 미치는 피해의 심각성에 비추어 보면, 재범의 위험성 있는 성폭력범죄자가 이 사건 전자장치부착조항으로 인해 입게 되는 불이익이 성폭력범죄의 피해로부터 국민을 보호하여야 할 이익에 비해 결코 크다고 할 수 없다.
adjobtTxt: 구 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(1990. 12. 31. 법률 제4295호로 제정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10209호로 개정되기 전의 것) 제3조(누범의 형) 특정강력범죄로 형을 받아 
그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년이내에 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다.
구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9112호로 개정되고, 2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정되기 전의 것) 제9조(부착명령의 판결 등) ① 법원은 부착명령 청구가 이유 있다고 인정하는 때에는 10년의 범위 내에서 부착기간을 정하여 판결로 부착명령을 선고하여야 한다.
②～⑦ 생략
refrnPrvsn: 헌법 제10조, 제11조 제1항, 제37조 제2항
구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정되고, 2010. 4. 15. 법률 제10258호로 개정되기 전의 것) 제5조(특수강도강간등) ① 형법 제319조제1항(주거침입), 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제330조 및 제331조의 미수범에 한한다)의 죄를 범한 자가 동법 제297조(강간) 내지 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다. 
② 생략
구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정되고, 2010. 4. 15. 법률 제10258호로 개정되기 전의 것) 제6조(특수강간등) ① 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
②～④ 생략
구 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(2010. 3. 31. 법률 제10209호로 개정되기 전의 것) 제2조(적용 범위) ① 이 법에서 “특정강력범죄”라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 죄를 말한다.
1. 형법 제24장의 살인의 죄 중 제250조(殺人·尊屬殺害), 제253조(위계등에 의한 촉탁살인등), 제254조(미수범. 다만, 제251조 및 제252조의 미수범을 제외한다)
2. 형법 제31장의 약취와 유인의 죄 중 제287조(미성년자의 약취·유인), 제288조(영리등을 위한 약취·유인·매매등), 제289조(국외이송을 위한 약취·유인·매매), 제293조(常習犯), 제294조(미수범. 다만, 제291조 및 제292조의 미수범을 제외한다)
3. 「형법」 제32장의 강간과 추행의 죄 중 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인이상이 합동하여 범한 제297조(强姦), 제298조(强制醜行), 제299조(準强姦·準强制醜行), 제300조(未遂犯), 제305조(미성년자에 대한 간음·추행)의 죄 및 제301조(강간등에 의한 치사상)의 죄
3의2. 「형법」 제32장의 강간과 추행의 죄(제304조의 죄를 제외한다), 「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」 제5조 내지 제12조의 죄 또는 「아동·청
소년의 성보호에 관한 법률」 제10조의 죄로 2회 이상 실형을 받은 자가 범한 「형법」 제297조, 제298조, 제299조, 제300조, 제305조 및 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」 제10조의 죄
4. 형법 제38장의 강도의 죄중 제333조(强盜), 제334조(特殊强盜), 제335조(準强盜), 제336조(略取强盜), 제337조(强盜傷害·致傷), 제338조(强盜殺人·致死), 제339조(强盜强姦), 제340조(海上强盜), 제341조(常習犯), 제342조(미수범. 다만, 제329조 내지 제332조의 미수범을 제외한다)
5. 폭력행위등처벌에관한법률 제4조(단체등의 구성·활동), 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의8(단체등의 조직)
② 제1항 각 호의 범죄로서 다른 법률에 의하여 가중처벌하는 죄는 특정강력범죄로 본다.
구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정되기 전의 것) 제5조(전자장치 부착명령의 청구) ① 검사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 자에 대하여 전자장치를 부착하도록 하는 명령(이하 “부착명령”이라 한다)을 법원에 청구할 수 있다. 
1. 성폭력범죄로 2회 이상 징역형의 실형을 선고받아 그 형기의 합계가 3년 이상인 자가 그 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후 5년 이내에 성폭력범죄를 저지른 때
2. 이 법에 따른 전자장치를 부착받은 전력이 있는 자가 다시 성폭력범죄를 저지른 때
3. 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정된 때
4. 13세 미만의 자에 대하여 성폭력범죄를 저지른 때
② 검사는 미성년자 대상 유괴범죄를 저지른 사람으로서 미성년자 대상 유괴범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 사람에 대하여 부착명령을 법원에 청구할 수 있다. 다만, 유괴범죄로 징역형의 실형을 선고받아 그 집행이 종료 또는 면제된 후 다시 유괴범죄를 저지른 경우에는 부착명령을 청구하여야 한다.
③ 제1항과 제2항의 청구는 공소가 제기된 특정범죄사건의 제1심 판결 선고 전까지 하여야 한다.
④ 법원은 공소가 제기된 특정범죄사건을 심리한 결과 부착명령을 선고할 필요가 있다고 인정하는 때에는 검사에게 부착명령의 청구를 요구할 수 있다. 
⑤ 제1항과 제2항의 특정범죄사건에 대하여 판결의 확정 없이 공소가 제기된 때부터 15년이 경과한 경우에는 부착명령을 청구할 수 없다.
구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정되기 전의 것) 제9조(부착명령의 판결 등) ① 법원은 부착명령 청구가 이유 있다고 인정하는 때에는 10년의 범위 내에서 부착기간을 정하여 판결로 부착명령을 선고하여야 한다.
② 법원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 판결로 부착명령 청구를 기각하여야 한다. 
1. 부착명령 청구가 이유 없다고 인정하는 때
2. 특정범죄사건에 대하여 무죄(심신상실을 이유로 치료감호가 선고된 경우는 제외한다)·면소·공소기각의 판결 또는 결정을 선고하는 때
3. 특정범죄사건에 대하여 벌금형을 선고하는 때
4. 특정범죄사건에 대하여 선고유예 또는 집행유예를 선고하는 때(제28조제1항에 따라 전자장치 부착을 명하는 때를 제외한다)
③ 부착명령 청구사건의 판결은 특정범죄사건의 판결과 동시에 선고하여야 한다. 
④ 부착명령 선고의 판결이유에는 요건으로 되는 사실, 증거의 요지 및 적용 법조를 명시하여야 한다.
⑤ 부착명령의 선고는 특정범죄사건의 양형에 유리하게 참작되어서는 아니 된다. 
⑥ 특정범죄사건의 판결에 대하여 상소 및 상소의 포기·취하가 있는 때에는 부착명령 청구사건의 판결에 대하여도 상소 및 상소의 포기·취하가 있는 것으로 본다. 상소권회복 또는 재심의 청구나 비상상고가 있는 때에도 또한 같다. 
⑦ 제6항에도 불구하고 검사 또는 피부착명령청구자 및 「형사소송법」 제340조·제341조에 규정된 자는 부착명령에 대하여 독립하여 상소 및 상소의 포기·취하를 할 수 있다. 상소권회복 또는 재심의 청구나 비상상고의 경우에도 또한 같다.
구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정되기 전의 것) 제9조의2(준수사항) ① 법원은 제9조제1항에 따라 부착명령을 선고하는 경우 다음 각 호의 준수사항 중 하나 이상을 부과할 수 있다.
1. 야간 등 특정 시간대의 외출제한
2. 특정지역·장소에의 출입금지
3. 피해자 등 특정인에의 접근금지
4. 성폭력 치료 프로그램의 이수
5. 그 밖에 부착명령을 선고받는 자의 재범방지와 성행교정을 위하여 필요한 사항
② 제1항제1호부터 제3호까지 및 제5호의 준수기간은 제9조제1항에 따른 부착기간으로 하고, 제1항제4호는 500시간의 범위 내에서 그 기간을 정하여야 한다. 다만, 법원은 부착기간의 범위 내에서 제1항제1호부터 제3호까지 및 제5호의 준수기간을 정할 수 있다.
구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정되기 전의 것) 제17조(부착명령의 가해제 신청 등) ① 보호관찰소의 장 또는 피부착자 및 그 법정대리인은 해당 보호관찰소를 관할하는 심사위원회에 부착명령의 가해제를 신청할 수 있다.
② 제1항의 신청은 부착명령의 집행이 개시된 날부터 3개월이 경과한 후에 하여야 한다. 신청이 기각된 경우에는 기각된 날부터 3개월이 경과한 후에 다시 신청할 수 있다.
③ 제2항에 따라 가해제의 신청을 할 때에는 신청서에 가해제의 심사에 참고가 될 자료를 첨부하여 제출하여야 한다.
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제297조(강간) 폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
event: 청 구 인 국○호
대리인 변호사 황성필
당해사건 대법원 2010도2286, 2010전도6 성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률 위반(특수강간) 등 및 부착명령
eventCol1: 청구인|국○호대리인 변호사 황성필
eventCol3: 당해사건|대법원 2010도2286, 2010전도6 성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률 위반(특수강간) 등 및 부착명령
reason: 1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 2003. 8. 29. 대전고등법원에서 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강간)죄로 징역 2년을 선고받고 그 형의 집행 중 가석방되어 2004. 11. 24. 가석방기간을 경과하였다.
(2) 그 후 청구인은, ‘2005. 9. 21.부터 2008. 12. 9. 사이에 6회에 걸쳐, 심야에 주거에 침입하여 자고 있던 피해자 6명(18세에서 21세 사이의 여성)을 협박하거나 흉기인 칼로 위협하여 반항하지 못하게 하여 강간하였다.’는 내용의 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강간, 주거침입강간)의 범죄사실로 2009. 9. 24. 대전지방법원에서 징역 7년 및 5년간 위치추적 전자장치 부착명령을 선고받았다(대전지방법원 2009고합117, 2009전고2 판결). 이에 검사가 항소하였고 대전고등법원은 2010. 1. 27. 원심판결을 파기하고 청구인
에 대하여 징역 12년 및 10년간 위치추적전자장치부착명령을선고하였다(대전고등법원 2009노387, 2009전노12 판결).
(3)청구인은 대법원에 상고한 후, 청구인에 대한 가중처벌의 근거가 된 구 ‘특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법’ 제3조 및 위치추적 전자장치 부착명령의 근거가 된 구 ‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’ 제9조 제1항, 제5조 제1항 제3호가 각 헌법에 위반된다며 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2010초기195, 2010초기318) 2010. 4. 15. 기각되자, 같은 달 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
(1) ‘특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법’(이하 ‘특강법’이라 한다) 제3조는 그 적용범위가 매우 넓어 구체적인 죄명과 유형에 따라 그 위헌심사의 기준이 달라질 수 있으므로(헌재 2008. 12. 26. 2007헌가10등, 판례집 20-2하, 523, 528; 헌재 2008. 12. 26. 2005헌바16, 판례집 20-2하, 564, 567 등 참조) 이 부분 심판대상을 당해 사건에 적용되는 부분으로 한정한다.
(2)청구인은 구 ‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’(이하 ‘전자장치부착법’이라 한다) ‘제9조 제1항 및 제5조 제1항 제3호’에 대하여 위헌심판청구를 하였으나, 청구인은 ‘위치추적 전자장치’(이하 ‘전자장치’라 한다) 부착명령의 대상을 정한 제5조 제1항 제3호의 위헌성에 관하여는 아무런 주장을 하지 않은 채, 10년 이내의 기간 동안 전자장치의 부착을 명하도록 한 제9조 제1항의 위헌성만을 주장하고 있으므로, 이 사건에서의 심판대상은 ‘전자장치부착법 제9조 제1항 중 제5조 제1항 제3호에 관한 부분’으로 한정함이 상당하다.
(3)따라서 이 사건 심판의 대상은 ① 구 특강법(1990. 12. 31. 법률 제4295호로 제정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10209호로 개정되기 전의 것) 제3조 중 "특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄인 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 ‘제5조 제1항의 주거침입강간죄를 범한 때’(이하 ‘주거침입강간죄 부분’이라 한다), ‘제6조 제1항의 흉기휴대에 의한 특수강간죄를 범한 때’(이하 ‘흉기휴대특수강간죄 부분’이라 하고, ‘주거침입강간죄 부분’과 ‘흉기휴대특수강간죄 부분’을 합하여 ‘이 사건 누범가중조항’이라 한다)에는"에 관한 부분 및 ② 청구인에 대한 부착명령에 적용된 구 전자장치부착법(2008. 6. 13. 법률 제9112호로 개정되고, 2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 중 제5조 제1항
제3호에 관한 부분(이하 ‘이 사건 전자장치부착조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
[심판대상조항]
구 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(1990. 12. 31. 법률 제4295호로 제정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10209호로 개정되기 전의 것)
제3조(누범의 형) 특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다.
구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9112호로 개정되고, 2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정되기 전의 것)
제9조(부착명령의 판결 등) ① 법원은 부착명령 청구가 이유 있다고 인정하는 때에는 10년의 범위 내에서 부착기간을 정하여 판결로 부착명령을 선고하여야 한다.
[관련조항]
[별지] 기재와 같다.
2. 청구인의 주장요지
(1) 이 사건 누범가중조항
형벌의 목적은 응보뿐만 아니라 개선 교화와 재범 방지라는 예방적 측면도 있으므로 형벌을 부과함에 있어서는 범행 경위, 심신장애, 치료의 필요성, 피해자와 합의, 개전의 정, 피고인의 가족들이 피고인의 개선 교화를 위해 노력하였는지 등 제반 사정을 종합적으로 검토하여 형량이 결정되어야 하는바, 이 사건 누범가중조항은 기계적, 일률적으로 형을 2배 가중하도록 규정함으로써 과잉처벌금지, 평등원칙, 비례원칙 등에 위배하여 헌법에 위반된다.
(2) 이 사건 전자장치부착조항
장기간의 수형 생활을 통한 반성과 개선, 교화의 노력으로 갱생의 길을 가고자 하는 수형자에게 다시 10년이라는 장기간의 전자발찌부착이 집행될 경우 그 수형자에게 적지 않은 좌절을 안겨줘 오히려 갱생의 길을 가지 못하게 되는 결과를 초래할 우려가 있다. 소년범에 대하여 장기형과 단기형을 두어 개선, 교화 여부에 따라 탄력적으로 집행되도록 하는 것과 마찬가지로 이 사건 전자장치부착조항에도 장&#183;단기 규정을 두어 개선, 교화 여부에 따라 탄력적으로 집행할 수 있도록 할 필요가 있음에도 이 사건 전자장치부착조항이 10년이라는 장기간 동안 확정적으로 전자발찌를 부착하도록 한 것은 평등원칙, 비
례원칙, 과잉금지원칙 등에 위배하여 헌법에 위반된다.
3. 판  단
가. 이 사건 누범가중조항에 대한 판단
(1) ‘주거침입강간죄 부분’에 대한 판단
(가) 우리 재판소는, 형법에 의한 것이든, 특별법에 의한 것이든 누범의 가중처벌 자체는 헌법에 위반되지는 않는다고 보았으며(헌재 2011. 5. 26. 2009헌바63등, 판례집 23-1하, 160 등), 특히 특강법 제3조에 의한 누범의 가중처벌 역시 그 정당성을 인정하고 있다(헌재 2008. 12. 26. 2005헌바16, 판례집 20-2하, 564, 577 등 참조).
(나) 어떠한 범죄로든 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 다시 범죄를 행하기만 하면 가중처벌하는 형법상의 누범가중과는 달리, ‘주거침입강간죄 부분’은 특강법 제2조가 규정한 특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄인 주거침입강간죄를 범한 경우에만 가중처벌함으로써 전판결의 경고기능을 실질화한 것으로 볼 수 있으며, 특강법은 기본적 윤리와 사회질서를 침해하는 특정강력범죄로부터 국민의 생명과 신체의 안전을 보장하고 사회를 지킬 목적으로 제정된 것인 점(제1조), 특강법이 적용되는 특정강력범죄는 살인, 약취ㆍ유인, 강간, 강도, 단체범죄 등과 같이 죄질이 극히 불량하고 비난가능성이 크며 그 피해가 중한 반인륜적이고 반사회적인 범죄들로 제한되어 있는 점(제2조), 이 사건 누범가중조항에 의해 가중처벌되는 주거침입강간죄는 국민의 생명ㆍ신체 등 법익을 심각하게 침해할 가능성이 높고 사회질서에 대한 혼란을 야기할 수 있는 점 등을 고려할 때, 특강법에서 정한 특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 비교적 짧은 기간이라 할 수 있는 3년 이내에 다시 특정강력범죄인 주거침입강간죄를 범한 경우에 그 죄에 정한 형의 장기와 단기의 2배까지 가중하여 처벌하도록 한 것은, 책임에 비해 지나치게 가혹한 형벌을 규정하여 책임과 형벌 간의 비례성을 갖추지 못하였다거나 형벌체계상 정당성과 균형성을 상실하였다고 볼 수 없다. 따라서 ‘주거침입강간죄 부분’은 책임원칙이나 평등원칙 또는 과잉금지원칙 등에 위배되지 아니한다.
(2) ‘흉기휴대특수강간죄 부분’에 대한 판단
헌법재판소는 2010. 2. 25. 선고한 2008헌가20 결정에서 ‘흉기휴대특수강간죄 부분’에 대하여, 위 (1)의 (나)항 기재와 같은 취지로 합헌이라고 판단한 바
있다(판례집 22-1상, 11, 29-33). 헌법재판소의 위와 같은 견해는 그대로 타당하고, 그와 달리 판단해야 할 아무런 사정변경이 없으므로 이 사건에서도 위 견해를 그대로 유지하기로 한다.
(3) 소결
이 사건 누범가중조항은 헌법에 위반되지 아니한다.
나. 이 사건 전자장치부착조항에 대한 판단
(1) 전자장치 부착명령 제도 개관
(가) 입법배경 및 입법연혁
1) 입법배경
최근 몇 년 간 성폭력범죄, 특히 아동을 상대로 한 성폭력범죄가 잇따라 발생하고 충격적인 범행 내용과 피해 상황이 전해지면서 성폭력범죄에 강력하게 대처할 필요가 있다는 여론이 높아지자, 국회는 관련 법률 제&#183;개정을 통해 성폭력범죄에 대한 대책을 마련하였다. 그 대책의 주요 내용은 형법을 개정하여 유기징역형의 상한을 높이는 등 법정형을 상향 조정하고(유기징역형의 상한은 30년, 가중할 경우 50년), 기존에 실시해 오던 신상공개제도를 확대하는 한편, 이른바 "전자발찌"로 불리는 ‘위치추적 전자장치’(이하 ‘전자장치’라 한다)를 통한 전자감시제도를 도입하는 것이었다.
2) 입법연혁
전자감시제도는 2007. 4. 27. 법률 제8394호로 제정된 ‘특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률’을 통해 도입되었는데, 주요 내용은 일정한 요건에 해당하는 재범의 위험성이 있는 성폭력범죄자에 대해 검사의 청구와 법원의 판결에 따라 5년 이내의 기간 동안 전자장치를 부착하게 할 수 있도록 하는 것이었다. 위 법률은 공포 후 1년 6개월이 경과한 2008. 10. 28.부터 시행될 예정이었으나, 아동을 상대로 한 성폭력범죄가 연이어 발생하면서 그 대책이 시급하다는 여론이 비등하자, 국회는 2008. 6. 13. 법률 제9112호로 법률을 개정하여 그 시행 시기를 2008. 9. 1.로 앞당겼다. 또 전자장치 부착기간의 상한을 5년에서 10년으로 연장하고, 법원이 전자장치의 부착명령과 함께 야간외출제한&#183;특정장소에의 출입금지&#183;성폭력 치료프로그램 이수 등의 준수사항을 부가할 수 있는 제도를 도입하였다(제9조 제1항, 제9조의2, 제39조).
위 법률은 2009. 5. 8. 법률 제9654호로 다시 개정되었는데, 성폭력범죄 이외에 미성년자 대상 유괴범죄를 규율 대상에 추가하고 법률의 명칭도 ‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’로 변경하여 2009. 8. 9.부
터 시행하였다(부칙 제1조). 이어 2010. 4. 15. 법률 제10257호로 다시 개정된 전자장치부착법은 전자장치 부착명령 대상범죄에 살인범죄를 추가하고, 전자장치의 부착기간을 법정형에 따라 "10년 이상 30년 이하", "3년 이상 20년 이하", "1년 이상 10년 이하" 등으로 세분하여 하한을 1년으로, 상한을 최장 30년으로 하였다(제9조 제1항). 또 부착명령의 청구기한을 항소심 변론종결 시까지로 연장하고(제5조 제4항), 부착명령에 법원이 부가할 수 있는 준수사항에 ‘주거지역의 제한’을 추가하였으며(제9조의2 제2호의2), 피부착자의 주거이전 및 7일 이상의 국내여행 또는 출국 시에 허가를 받도록 하였다(제14조 제3항).
한편 2010. 4. 15. 전자장치부착법 개정 시 2008. 6. 13. 법률 제9112호 부칙 제2조를 신설하여 2008. 9. 1. 이전에 1심판결이 선고됨으로써 부착명령의 대상이 아니었던 성폭력범죄자 중 형 집행 중이거나 집행종료&#183;가종료&#183;가출소&#183;가석방&#183;면제된 후 3년이 경과하지 않은 사람들에 대해 주거지 또는 현재지를 관할하는 지방법원에 부착명령을 청구할 수 있도록 하였다.
최근 2012. 12. 18. 법률 제11558호로 개정된 법률은 특정 범죄자에 대한 형 종료 후 보호관찰제도를 신설하여 법률의 명칭을 ‘특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착에 관한 법률’로 변경하는 한편, 위치추적 전자장치 부착대상 특정범죄에 강도범죄를 추가하고, 미성년자 및 장애인에 대한 성범죄의 경우 전자장치 부착명령의 청구요건을 완화하는 등의 내용을 보완하였다.
(나) 위치추적 전자감시제도의 내용
1) 전자장치부착법의 개요
전자장치부착법에 의한 전자감시제도는 "특정범죄"(이 사건에서 문제되는 구 전자장치부착법에서는 ‘성폭력범죄’, ‘미성년자 대상 유괴범죄’를 말하며 2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정되면서 ‘살인범죄’가 추가되었다)를 저지른 사람을 대상으로(제2조), 재범 방지와 성행(性行)교정을 통한 재사회화를 위해 그의 행적을 추적하여 위치를 확인할 수 있는 전자장치를 신체에 부착하게 하는 조치다(제1조 참조). 전자장치부착법에 따른 전자장치의 부착은 ① 징역형 종료 이후의 전자장치 부착(제2장), ② 가석방 및 가종료 등과 전자장치 부착(제3장), ③ 형의 집행유예와 부착명령(제4장) 등으로 나누어진다. ‘징역형 종료 이후의 전자장치 부착’은, 특정범죄를 범한 사람 중 재범의 위험성이 인정되는 경우 검사의 청구에 의해(제5조) 법원이 판결을 통해 일정 기간 전자장치 부착을 명하는 제도이다(제9조).
부착명령 판결을 선고받지 아니한 특정범죄자로서 형의 집행 중 가석방되어
보호관찰을 받게 되는 자와 치료감호 집행 중 가종료 또는 치료위탁되는 피치료감호자나 보호감호의 집행 중 가출소되는 피보호감호자, 형의 집행유예 시 보호관찰명령을 받은 자에 대하여 각 준수사항의 이행 여부 확인 등을 위하여 전자장치를 부착하게 하는 것이 ‘가석방 및 가종료 시의 전자장치 부착’(제22조, 제23조)과 ‘형의 집행유예 시의 전자장치 부착’(제28조)이다.
‘징역형 종료 이후의 전자장치 부착’과 ‘형의 집행유예에 따른 전자장치 부착’은 법원의 판결에 의하여, 특정범죄자의 가석방 시의 전자장치 부착은 법률의 규정에 따라 의무적으로, 가종료자 등에 대한 전자장치 부착은 치료감호심의위원회의 결정에 의하여 각 이루어진다.
2) ‘징역형 종료 이후의 전자장치 부착’의 절차와 내용
구 전자장치부착법(2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정되기 전의 것)에 의하면, 검사는 일정한 요건에 해당하는 성폭력범죄자 중 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 사람에 대하여 공소가 제기된 특정범죄사건의 1심판결 선고 전까지 전자장치를 부착하는 명령을 청구할 수 있다(제5조 제1항, 제3항).
부착명령 청구사건의 관할은 부착명령 청구사건과 동시에 심리하는 특정범죄사건의 관할에 따르며(제7조 제1항), 부착명령 청구사건의 판결은 특정범죄사건의 판결과 동시에 선고하여야 하는데(제9조 제3항), 법원은 부착명령 청구가 이유 있다고 인정하는 때에는 부착기간을 정하여 판결로 부착명령을 선고한다(제9조 제1항). 부착기간은 법원이 정하는데, 앞에서 본 것처럼 처음 법률이 제정될 당시에는 5년의 범위 안에서 정하도록 규정하였으나, 그 법률이 시행되기도 전에 법률을 개정하여 10년의 범위 안에서 정하도록 하였다가 이후 다시 법률을 개정하여 최단 1년, 최장 30년의 범위 안에서 법정형에 비례하는 부착기간의 범위를 규정하고 있다. 법원은 부착명령 청구가 이유 없는 경우 또는 특정범죄사건에 대하여 무죄(심신상실을 이유로 치료감호가 선고된 경우 제외)&#183;면소&#183;공소기각, 벌금형, 선고유예 또는 집행유예의 판결 또는 결정을 선고하는 때(집행유예에 따른 전자장치 부착을 명하는 때를 제외)에는 판결로 부착명령의 청구를 기각한다(제9조 제2항).
부착명령은 검사의 지휘를 받아 보호관찰관이 집행하는데(제12조 제1항), 특정범죄사건에 대한 형의 집행이 종료되는 날 석방 직전에 피부착명령자의 신체에 전자장치를 부착함으로써 집행한다(제13조 제1항). 피부착자는 전자장치의 부착기간 중 전자장치를 신체에서 임의로 분리&#183;손상, 전파 방해 또는 수
신자료의 변조, 그 밖의 방법으로 그 효용을 해하여서는 안 되며(제14조 제1항), 그 위반 시 7년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다(제38조). 보호관찰소의 장 또는 피부착자 및 그 법정대리인은 해당 보호관찰소를 관할하는 보호관찰심사위원회에 부착명령의 가해제를 신청할 수 있는데, 그 신청은 부착명령의 집행이 개시된 날부터 3개월이 경과한 뒤에 하여야 하며 신청이 기각된 경우에는 기각된 날부터 3개월이 경과한 뒤에 다시 신청할 수 있다(제17조). 보호관찰심사위원회가 가해제를 심사할 때에는 피부착자의 인격, 생활태도, 부착명령 이행상황 및 재범의 위험성에 대한 전문가의 의견을 고려하여야 한다(제18조 제1항). 부착명령은 "부착명령기간이 경과한 때", "부착명령과 함께 선고한 형이 사면되어 그 선고의 효력을 상실하게 된 때" 또는 "부착명령이 가해제된 자가 그 가해제가 취소됨이 없이 잔여 부착명령기간을 경과한 때"에는 그 집행이 종료된다(제20조).
3) 전자장치 부착에 의한 전자감시의 운영
전자장치는 부착장치와 휴대용 추적장치 및 재택 감독장치로 이루어진다(법 시행령 제2조). 법무부장관은 보호관찰소의 장 및 보호관찰관이 피부착자의 위치를 확인하고 이동경로를 탐지하며, 전자장치로부터 발신되는 전자파를 수신한 자료를 보존&#183;사용&#183;폐기하는 업무를 지원하기 위하여 위치추적 중앙관제센터를 설치하여 운영할 수 있다(법 시행령 제3조). 위치추적 중앙관제센터는 피부착자의 전자장치로부터 위치정보를 이동통신망을 통해 수신하여 성폭력범죄자의 이동경로를 24시간 추적한다.
(2) 이 사건 전자장치부착조항의 과잉금지원칙 위배 여부
(가) 제한되는 기본권
이 사건 전자장치부착조항은 전자장치가 부착된 자(이하 ‘피부착자’라 한다)의 위치와 이동경로를 실시간으로 파악하여 피부착자를 24시간 감시할 수 있도록 하고 있으므로 피부착자의 사생활의 비밀과 자유를 제한하며, 피부착자의 위치와 이동경로 등 ‘위치 정보’를 수집, 보관, 이용한다는 측면에서 개인정보자기결정권도 제한한다.
한편 전자장치를 강제로 착용하게 함으로써 피부착자는 옷차림이나 신체활동의 자유가 제한되고, 24시간 전자장치 부착에 의한 위치 감시 그 자체로 모욕감과 수치심을 느낄 수 있으므로 헌법 제10조로부터 유래하는 인격권을 제한한다.
(나) 입법목적의 정당성
우리나라의성폭력범죄는계속해서증가하고있고 성폭력범죄의재범도늘어나는추세에있다.그런데 성폭력범죄는 행위자의 습벽에 의한 경우가 많아 처벌을 강화하는 것만으로는 범죄 억제의 효과가 크지 않고, 교육을 통한 교정 프로그램도 재범 방지의 효과적인 수단이 되지 못하고 있는 실정이다. 특히 죄질이 흉포하고 피해의 정도가 심각한 성폭력범죄들이 증가하고 있어 성폭력범죄로부터 국민을 보호할 필요성은 갈수록 커지고 있다. 이 사건 전자장치부착조항은 과거 성폭력범죄를 저지른 자 중 재범의 위험성이 있는 자의 위치를 실시간으로 추적, 감시하여 성폭력범죄의 재범을 방지하고 성폭력범죄로부터 국민을 보호하려는 것으로 그 입법목적은 정당하다.
(다) 수단의 적절성
전자장치에 의한 위치추적은 피부착자의 위치만을 파악하여 추적하는 것이고 피부착자의 행위 내용을 파악하거나 그 행위를 제한할 수는 없으므로 전자장치를 부착하고도 성폭력범죄를 범하는 경우 그 범죄 자체를 막을 수는 없다. 그러나 국가가 자신의 위치를 실시간으로 추적하여 감시하고 있음을 알면서도 범죄로 나아가기란 쉽지 않으며, 위치 추적으로 인해 도주 또한 사실상 불가능할 것이므로 전자장치에 의한 위치추적은 범죄 예방에 큰 효과가 있을 것임은 분명하다. 법무부가 제출한 자료에 의하면, 2005년부터 5년간 일반 성폭력범죄자의 동종 범죄 재범률은 15.1%에 달하는 반면 전자장치를 통한 위치추적에 의한 감시제도를 도입한 이후 2012. 2. 29.까지 피부착자의 동종 범죄 재범률은 1.97%에 불과함을 알 수 있는바, 전자장치를 통한 위치추적이 재범 방지에 매우 효과적이라는 것이 실증적으로 확인되고 있다.
청구인은 장기간 형벌을 받아 반성과 개선, 교화의 노력을 한 수형자에게 다시 전자장치를 부착하도록 하는 것은 오히려 개선과 교화에 적절하지 않다는 취지로 주장하나, 이 사건 전자장치부착조항에 의한 전자장치의 부착은 재범의 위험성이 있는 경우에만 적용되고, 반성과 개선 및 교화의 노력을 통해 재범의 위험성이 없어진 자는 가해제 심사를 통해 전자장치 부착의무를 면제받을 수 있으므로 전자장치 부착이 피부착자의 개선과 교화에 도움이 되지 않는다고 할 수 없다.
따라서 이 사건 전자장치부착조항이 규정한, 전자장치 부착을 통한 위치추적은 성폭력범죄의 재범을 방지하고 성폭력범죄로부터 국민을 보호한다는 입법목적의 달성을 위한 적절한 수단이라 할 것이다.
(라) 피해의 최소성
성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착은 이미 저지른 범죄에 대한 처벌이 아니라 장래 발생할지도 모를 재범을 방지하려는 수단이므로, 형사처벌을 받은 자에게 추가로 일정 기간 전자장치 부착을 명한다고 하더라도 그것이 성폭력범죄자에 대하여 지나치게 무거운 제재를 가하는 것이라고는 볼 수 없으며, 현재로서는 범죄예방 효과의 측면에서 전자장치 부착을 통한 위치추적에 상응하면서도 보다 덜 기본권 제한적인 수단을 발견하기도 어렵다.
이 사건 전자장치부착조항이 규정한 ‘10년’이라는 부착기간에 관해 살펴보면, ‘10년’이라는 기간은 부착기간의 상한을 의미하는 것으로, 구체적인 사건에서 재범의 위험성에 대한 개별적 판단에 따라 그에 상응한 적정한 부착기간을 선고하기 위해서는 그 상한은 비교적 높게 설정할 필요가 있고, 재범의 위험성 정도에 따라서는 10년보다 훨씬 짧은 부착기간도 얼마든지 선고될 수 있을 뿐 아니라, 전자장치 부착 후에는 매 3개월마다 보호관찰소장, 피부착자 및 그 법정대리인의 신청에 의한 심사를 통해 전자장치 부착을 가해제할 수 있는 제도를 두어(법 제17조, 제18조) 선고된 부착기간이 경과하기 전이라도 재범의 위험성이 없어진 경우에는 얼마든지 전자장치 부착으로부터 벗어날 수 있으므로 이 사건 전자장치부착조항이 규정한 ‘10년’이라는 부착기간의 상한이 지나치게 길다고 보기는 어렵다.
한편 전자장치부착법은, 부착명령을 청구하기 위해 필요하다고 인정하는 경우에는 관할 보호관찰소의 장을 통해 범죄의 동기, 피해자와의 관계, 심리상태, 재범의 위험성 등의 조사를 할 수 있고, 필요한 경우 피의자에 대한 정신감정이나 전문가의 진단 결과를 참고하도록 하고 있으며(제6조 제1항, 제4항), 피부착자의 전자장치로부터 수신한 자료의 보존과 폐기, 열람&#183;조회&#183;공개의 제한 등에 관하여 규정하여(제16조), 부당한 전자장치 부착이나 위치정보의 남용으로 인한 인권 침해를 방지할 수단을 마련하고 있다.
비교법적으로 보더라도 성범죄자에 대해 형벌을 집행한 후 다시 위치추적을 통한 전자감시를 실시하는 전자감시제도는 세계적인 입법 추세인바, 2006. 12. 기준으로, 형기의 집행 종료 후 평생 전자장치 부착을 가능하게 하는 법률이 미국의 7개 주(플로리다주, 미주리주, 오하이오주, 오클라호마주, 콜로라도주, 위스콘신주, 조지아주)에서 시행 중이고, 독일은 일정한 요건에 해당하는 성폭력범죄자의 경우 무기한 자유제한적 보안처분이 가능하도록 하였으며, 역시 형기의 집행 종료 후 일정 기간 동안 전자장치의 부착을 통한 전자감시를 허용하는 법제가 미국의 워싱턴주(최장법정형 내), 영국(8년), 프랑스(6년), 호주
빅토리아주(15년), 뉴질랜드(10년) 등에서 시행되고 있다.
그러므로 이 사건 전자장치부착조항에 의한 전자감시제도가 침해의 최소성 원칙에 반한다고 할 수는 없다.
(마) 법익의 균형성
1) 피부착자는 자신의 위치가 24시간 국가에 노출된 채 생활하여야 하므로 사생활의 비밀과 자유, 개인정보자기결정권, 인격권에 제한을 받게 되는 것은 물론이다. 그러나 피부착자가 입게 되는 불이익은 ‘위치’의 노출일 뿐 피부착자의 행위 자체에는 아무런 제한이 없다. 피부착자는 어디에나 머물 수 있고 어느 곳이나 갈 수 있으며 어떠한 행동에도 제한을 받지 않는다. 전자장치부착법 제9조의2가 피부착자의 준수사항들을 규정하고 있고 그 내용들 중에는 ‘특정 시간대의 외출제한’이나 ‘특정지역&#183;장소에의 출입금지’, ‘특정인에의 접근금지’ 등과 같이 피부착자의 행위를 직접 제한하는 것들이 있으나, 그러한 제한은 위 법률조항에 의한 준수사항의 부과에 따른 것일 뿐, 이 사건 전자장치부착조항 자체에 의한 제한이 아님은 명백하다.
2) 또한 피부착자는 전자파를 송신하는 전자장치를 24시간 착용한 채 생활하여야 하므로 그에 따른 생활상의 제약을 받게 된다. 전자장치를 부착한 신체 부위의 움직임이 불편하거나 이물감을 느낄 수 있고 전자장치가 노출될 수 있는 복장이나 신체활동이 사실상 곤란할 수 있다. 그러나 이러한 생활상의 제약이나 불편함은 부착장치의 모양이나 크기, 무게, 부착 위치 등과 관련된 것들로서 전자장치를 통한 위치추적 제도 자체의 문제라고 보기는 어렵다. 한편 현재 사용되고 있는 부착장치의 제원을 살펴보더라도, 부착장치는 사각의 시계모양으로 길이 68mm, 너비 60mm, 두께 25mm, 무게 150그램 정도이고 발목에 부착하도록 되어 있어, 부착장치의 부착 그 자체로 인해 피부착자가 겪게 될 움직임의 불편이나 이물감은 그다지 크지 않을 것으로 보인다. 다만 부착장치를 발목에 착용하므로 피부착자가 짧은 바지를 입고 외출하거나 목욕탕, 수영장과 같은 장소에 출입하는 것은 사실상 어렵겠지만, 그러한 정도의 생활상의 제약이 재범의 위험성이 있는 성폭력범죄자의 수인 한도를 넘는 지나친 제약이라고 보기는 어렵다.
또한 국가가 자신의 위치를 추적한다는 사실로부터 오는 자존감이나 명예감의 실추, 심리적 위축감 역시 전자장치의 부착이 직접적 목적으로 하는 불이익이 아니고 성폭력범죄의 재범 방지를 위한 조치에 따라 불가피하게 발생하는 사실상의 부수적 결과일 뿐이다.
3) 반면 성폭력범죄는 ‘인격 살인’으로 부를 만큼 구체적인 사정에 따라서는 피해자에게 회복할 수 없는 육체적, 정신적 상처를 남길 수 있고, 특히 피해 연령에 따라서는 심리적인 상처와 후유증으로 인해 평생 동안 정상적인 생활을 하지 못하는 불행한 경우도 있다. 또한 성폭력범죄로 인한 피해는 그 피해자 개인에게 그치지 않고 함께 생활하는 가족 구성원이나 밀접한 관계를 가지고 있는 다른 사람들에게까지 커다란 정신적인 고통과 상처를 줄 수 있다. 나아가 성폭력범죄가 빈발하면 여성의 사회 활동이 위축될 수 있고, 자녀의 안전한 보육과 통학에 필요한 사회적 비용이 증가하게 되는 등 성폭력범죄로 인한 피해는 피해자 개인의 문제로 국한되지 않고 사회 전체의 피해로 확대된다. 따라서 성폭력범죄로부터 국민을 보호하여야 할 필요성은 매우 크다고 할 것이다.
4) 성폭력범죄자가 장래에 또 다시 성폭력범죄를 저지를 위험성이 있다고 인정되는 경우, 그가 과거에 이미 저지른 성폭력범죄에 대해 형벌로 처벌하는 것과는 별도로, 장래 그가 저지를 수 있는 성폭력범죄로부터 국민을 보호하기 위해 국가는 필요한 조치를 취하여야만 한다. 그러한 조치들의 하나로 재범의 위험성이 있는 성폭력범죄자에 대하여 일반적인 행동의 자유를 보장하면서 단지 그 위치를 파악함으로써 성폭력범죄자가 입게 되는 불이익은 성폭력범죄의 피해로부터 국민을 보호하여야 할 이익에 비해 결코 크다고 할 수는 없을 것이다.
5) 그러므로 이 사건 전자장치부착조항에 의한 전자감시제도가 법익의 균형성원칙에 반한다고 할 수 없다.
(바) 소결
이 사건 전자장치부착조항은 과잉금지원칙에 위배되지 않는다.
(3) 평등원칙 위배 여부
청구인은, 소년범의 경우에는 개선 및 교화 여부에 따라 탄력적으로 형을 집행할 수 있도록 소년법이 부정기형을 규정하고 있음에 반해, 이 사건 전자장치부착조항은 전자장치 부착을 부정기로 규정하지 않아 전자장치 부착 대상자와 소년범을 차별취급하여 평등원칙에 위배된다고 주장하나, 이는 결국 이 사건 전자장치부착조항이 정하고 있는 부착기간의 문제점을 지적하는 것으로 이에 대한 판단은 위에서 본 과잉금지원칙 위배 여부의 판단에 포함되며, 이 사건 전자장치부착조항이 특별히 소년범과 전자장치 부착 대상자를 차별하고 있지 않음은 명백하므로 이 사건 전자장치부착조항은 평등원칙에 위배되지 아니한다.
(4) 소결
이 사건 전자장치부착조항은 헌법에 위반되지 아니한다.
4. 결  론
그렇다면 이 사건 누범가중조항 및 이 사건 전자장치부착조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
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