item: panreType: 판례집
eventNo: 2009헌바38
eventNm: 게임산업 진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제2호 등 위헌소원
panreTitle: 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제2호 등 위헌소원

panreInfo: (2010. 2. 25. 2009헌바38)

textOfDecision: 게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것) 제44조 제1항 제2호의 “제32조 제1항 제7호에 해당하는 행위를 한 자” 중에서 ‘게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물의 환전을 업으로 하는 행위를 한 자’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: (1) 청구인은 2008. 7. 18. 광주지방법원에서“2007. 6. 4.경 광주 북구 일곡동○○빌라B동 202호에 컴퓨터 17대와 인터넷 전용선 등을 설치하고‘○○(www.□□.co.kr)’라는 인터넷 사이트를 통해 청구외 차○준만으로부터 500,000원 상당의 한게임 포커 게임머니를 매입한 것을 비롯하여 2007. 6.경부터 2007. 11. 17.경까지 같은게임머니를 매입한 후 약 62,215회에 걸쳐 청구외박○남욱 등에게 5,646,315,000원 상당의 같은 게임머니를 판매하여354,155,000원상당의 수익을 올리는 등 게임머니 환전을 업으로 하였다.”라는 범죄사실로 징역 8월에 집행유예 2년 및 354,155,000원의 추징을 선고받았다(광주지방법원 2008고단977).
(2) 청구인은 위 판결에 대하여 항소하여(광주지방법원 2008노1621) 항소심 소송계속중 제1심 법원이 적용한‘게임산업진흥에 관한 법률’제44조 제1항
제2호 및 제32조 제1항 제7호가 헌법에 위반된다며 위 법원에 위헌법률심판제청을하여 줄 것을 신청하였으나, 위 법원은 2009. 2. 11. 위 신청을 기각하였고(광주지방법원 2008초기1000), 그 결정은 2009. 2. 17. 송달되었다.
이에 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 위 법률조항들이 헌법 제10조,제11조 제1항, 제12조 제1항, 제15조, 제23조 제1항, 제37조 제2항에 위반된다고 주장하면서, 2009. 3. 4. 이 사건 심판청구를 하였다.

abjObt: 청구인은‘게임산업진흥에 관한 법률’(2007. 1. 19.법률 제8247호로 개정된 것)(이하법률명을 명확히 밝혀야 할 필요가 있는 경우를 제외하고는‘개정 게임법’이라고 표시하기로 한다) 제32조 제1항 제7호 및 제44조 제1항 제2호 전부를 심판대상으로 삼고있다. 그런데 개정 게임법 제32조 제1항 제7호는 개정 게임법 제44조 제1항 제2호의구성요건 규정이다. 청구인 역시 개정 게임법 제32조 제1항 제7호가 벌칙조항의 구성요건 규정임을 전제로 이에 대하여 죄형법정주의나 포괄위임입법금지원칙 위반 등을다투고 있다. 그렇다면청구인이 실질적으로 심판대상으로 삼은 것은 개정 게임법 제44조 제1항 제2호 중“개정 게임법 제32조 제1항 제7호”에 관한 부분이라 할 것이다(헌재 2009. 9. 24. 2007헌마949, 공보 156, 1785, 1787 참조).한편, 청구인은 게임머니의 환전업에 종사한 자로서,‘게임머니의 환전 알선업이나 재매입업’은‘게임머니의환전업’과는 그 성격을 달리하므로 이 사건에서는 개정 게임법 제32조 제1항 제7호중“게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물의 환전을 업으로 하는 행위”에 관한 부분만이 문제된다.
따라서 이 사건의 심판대상은‘게임산업진흥에 관한 법률’(2007. 1. 19.법률 제8247호로 개정된 것) 제44조 제1항 제2호의“제32조 제1항 제7호에 해당하는 행위를 한자”중에서‘게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물의 환전을 업으로 하는 행위를 한 자’부분(아래 밑줄 친 부분, 이하‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌여부이다.
이 사건 법률조항은 다음과 같고, 관련조항은 별지의 기재와 같다.

게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것) 제44조(벌칙)①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의벌금에 처한다.
2.제32조 제1항제1호·제4호 또는제7호에 해당하는 행위를 한 자
제32조(불법게임물 등의 유통금지 등)①누구든지 게임물의 유통질서를저해하는다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다.다만, 제4호의 경우‘사행행위 등 규제 및처벌특례법’에 따라 사행행위영업을 하는 자를 제외한다.
7.누구든지 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물(점수, 경품, 게임내에서 사용되는 가상의 화폐로서 대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것을 말한다)을 환전또는 환전 알선하거나 재매입을업으로 하는 행위

relatedProvision: 게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것) 제1조(목적) 이법은 게임산업의 기반을 조성하고 게임물의 이용에 관한 사항을 정하여 게임산업의진흥 및 국민의 건전한 게임문화를 확립함으로써 국민경제의 발전과 국민의 문화적삶의 질 향상에 이바지함을 목적으로 한다.
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1.“게임물”이라 함은 컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치를 말한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것을 제외한다.
가. 사행성게임물
나.관광진흥법 제3조의 규정에 의한 관광사업의 규율대상이 되는 것
다.게임물과 게임물이 아닌 것이 혼재되어 있는 것으로서 문화체육관광부장관이 정하여 고시하는 것
1의2.“사행성게임물”이라 함은 다음 각 목에 해당하는 게임물로서, 그 결과에따라 재산상 이익 또는 손실을 주는 것을 말한다.
가.베팅이나 배당을 내용으로 하는 게임물
나.우연적인 방법으로 결과가 결정되는 게임물
다.한국마사회법에서 규율하는 경마와 이를 모사한 게임물
라.경륜·경정법에서 규율하는 경륜·경정과 이를 모사한 게임물
마.관광진흥법에서 규율하는 카지노와 이를 모사한 게임물
바.그 밖에 대통령령이 정하는 게임물
제44조(벌칙)②제1항의 규정에 해당하는 자가 소유 또는 점유하는 게임물, 그 범죄행위에 의하여 생긴 수익(이하 이 항에서“범죄수익”이라 한다)과 범죄수익에서 유래한 재산은 몰수하고, 이를 몰수할 수 없는 때에는 그 가액을 추징한다.
게임산업진흥에 관한 법률 시행령(2007. 5. 16. 대통령령 제20058호로 개정된 것)제1조의2(사행성게임물)‘게임산업진흥에 관한 법률’(이하“법”이라 한다) 제2조 제1호의2 바목에서“그 밖에 대통령령이 정하는 게임물”이란 다음 각 호의 어느 하나에해당하는 게임물을 말한다.
1.‘사행행위 등 규제 및 처벌 특례법’제2조 제2호에 따른 사행행위영업을 모사한 게임물
2.‘복권 및 복권기금법’제2조 제1호에 따른 복권을 모사한 게임물
3.‘전통소싸움경기에 관한 법률’제2조 제1호에 따른 소싸움을 모사한 게임물
제18조의3(게임머니 등) 법 제32조 제1항 제7호에서“대통령령이 정하는 게임머니및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을말한다.
1.게임물을 이용할 때 베팅 또는 배당의 수단이 되거나 우연적인 방법으로획득된 게임머니
2.제1호에서 정하는 게임머니의 대체 교환 대상이 된 게임머니 또는 게임아이템(게임의 진행을 위하여 게임 내에서 사용되는 도구를 말한다. 이하 같다) 등의 데이터
3.게임제작업자의 컴퓨터프로그램을 복제, 개작, 해킹 등을 하거나 게임물의비정상적인 이용을 통하여 생산·획득한 게임머니 또는 게임아이템 등의데이터
사행행위 등 규제 및 처벌특례법(2006. 3. 24. 법률 제7901호로 개정된 것) 제2조(정의)①이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1.“사행행위”라 함은 다수인으로부터 재물 또는 재산상의 이익(이하“재물등”이라 한다)을 모아 우연적 방법에 의하여 득실을 결정하여 재산상의 이익또는 손실을 주는 행위를 말한다.

caseRelatedOpinion: (1) 직업선택의 자유와 재산권, 행복추구권의 침해 주장
이 사건 법률조항은 게임머니의 거래나 양도 행위를 무조건 처벌함으로써 게임머니의 거래업에 종사할 수 없도록 하고 있는바, 이는 과잉금지의 원칙에 위배하여 국민의 직업결정의 자유와 재산권, 행복추구권을 침해하는 것이다.
(2) 평등권의 침해 주장
이 사건 법률조항은 온라인 보드게임상의 게임머니의 거래 행위만을 처벌함으로써이러한 제한을 받지 아니하는 온라인 역할수행게임이나 기타 보드게임에 비하여 온라인 보드게임을 부당하게 차별하고 있다.
(3) 죄형법정주의 및 포괄위임입법금지원칙의 위배 주장
이 사건 법률조항의 구성요건 규정인 개정 게임법 제32조 제1항 제7호는 게임머니등 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물(이하‘게임 결과물’이라 한다)의 환전업을 금지하면서 그 범죄구성요건의 핵심내용 및 본질적인 부분을 전부 대통령령에 포괄적으로 위임하였으므로, 개정 게임법 제32조 제1항 제7호를 구성요건 규정으로 하는 이 사건 법률조항은 죄형법정주의 및 포괄위임입법금지원칙에 위배된다.
(4) 기타 주장
이 사건 법률조항은 게임머니의 거래를 직접 하는 정범은 처벌하지 아니하고 그 거래를 도와주는 방조범을 처벌하도록 함으로써 형사법의 처벌원리에 어긋나는 구조를취하고 있고, 또한 게임머니의 현금화를 일절 금지함으로써 일시오락의 경우에 처벌하지 않도록 하고 있는 형법의 도박죄와도 형평에 맞지 않는다.
나. 법원의 위헌법률심판 제청신청 기각이유 요지
(1) 과잉금지원칙의 위배 여부
이 사건 법률조항은 불법 환전에 따른 사행심 조장의 가능성을 차단하기 위하여 제정된 점, 이 사건 법률조항은 게임물 관련사업자의 경품제공 제한 규정을 우회하여게임 결과물의 환전 등을 통해 게임 결과물을 금전적 이익과 결부시킬 수 있게 하는것을 방지하는 규정으로 경품제공 제한 규정과 함께 게임물의 사행화를 방지하는 적정한 수단인 점, 이 사건 법률조항은 게임 결과물의 환전과 관련된 영업행위를 처벌할 뿐이고, 일반 개인의 게임 결과물의 교환 등 거래 자체를 일률적으로 금지하고 있지는 아니한 점, 이 사건 법률조항에 의한 재산권 행사의 자유, 직업행사의 자유나 행복추구권의 제한 정도는 그다지 크지 않은 반면, 이 사건 법률조항을 통해 추구하는환전에 따른 사행심 조장 가능성 차단 및 이를 통한 도박중독자 양산 방지라는 입법목적의 달성을 통해서 얻게 되는 공적 이익이 상당히 크므로 법익의 균형을 상실하고있지 아니한 점 등을 종합하면, 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배되지 않는다.
(2) 평등권의 침해 여부
이 사건 법률조항에 의하여 베팅이나 배당을 수단으로 하는 고스톱, 포커 등의 온라인 보드게임의 게임머니 거래업체가 다른 업체에 비하여 보다 많은 제한을 받게 된다고 하나, 이는 게임물 자체의 사행적 성격에서 비롯되는 것에 불과하고, 이 사건 법률조항은 대상 게임물을 특정하지 아니하고, 게임물의 종류와는 무관하게 게임 결과물의 환전 관련 영업행위만을 처벌하고 있을 뿐인 점 등을 종합하면, 이 사건 법률조항은 평등권을 침해하지 않는다.
(3) 죄형법정주의 및 포괄위임입법금지원칙의 위배 여부
이 사건 법률조항의 구성요건 규정인 개정 게임법 제32조 제1항 제7호는 게임물이사행화되는 것을 막기 위해 사회적인 관심 속에 제정된 조항으로, 급속하게 발전하고있는 정보통신기술에 따라 급변하는 게임산업의 환경을 고려하여 볼 때, 미리 법률로서 처벌대상을 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 존재하고, 그 대상이 되는 게임결과물에 관하여,‘점수, 경품, 게임 내에서 사용되는 가상의 화폐로서 대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것을 말한다’라고 규정하여 대통령령으로 규정될 게임 결과물의 내용 및 범위의 기본사항을 구체적으로 예시하면서 규정하고 있어서, 개정 게임법 제32조 제1항 제7호의 문언 자체에 의하더라도 일반인의입장에서 게임 결과물이 무엇인지 쉽게 이해할 수 있고, 또한 대통령령에 위임될 사항
이 어떠한 것인지도 예측할 수 있는 것으로 판단되며,‘게임산업진흥에 관한법률 시행령’(2007. 5. 16.대통령령 제20058호로 개정된 것) 제18조의3은 법률의 위임규정에따라 게임 결과물과 관련하여 대상이 되는 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터를구체적으로 제시하고 있으므로, 개정 게임법 제32조 제1항 제7호에 해당하는 행위를한 자를 처벌하도록 규정하고 있는 이 사건 법률조항은 형벌법규의 포괄위임입법금지원칙 및 명확성원칙 등 죄형법정주의에 위배되지 않는다.
다. 문화체육관광부장관의 의견요지
(1) 직업선택의 자유와 재산권, 행복추구권의 침해 여부
이 사건 법률조항은 건전한 게임물을 사행행위의 도구 또는 도박의 도구로 만드는환전 업무만을 처벌하고 있는바, 이는 형법 등 법률이 애초부터 허용하지 않고 있는도박의 방조행위를 직업으로 선택하지 못하도록 제한하고 있는 것에 불과하고, 게임머니는 사기·공갈 등의 범죄에서 권리보호의 대상이 될 수는 있으나 헌법상 재산권보장의 객체로 볼 수 없을 뿐만 아니라 청구인이 영업으로 환전하여 준 한게임의 게임머니는 엔에이치엔(NHN)사의 약관에 의하여 거래나 양도가 금지되고 있는 것이므로, 이 사건 법률조항으로 인하여 청구인이나 게임이용자들의 재산권 침해의 문제는발생하지 않으며, 이 사건 법률조항은 게임머니의 환전을 영업으로 하는 행위를 처벌함으로써 건전하게 게임을 즐기는 게임이용자들의 행복추구권을 보장하고 있을 뿐이다.
(2) 평등권 침해 여부
이 사건 법률조항은 대상 게임물을 특정하지 아니하고 게임물의 종류와는 무관하게 게임머니의 환전 업무만을 처벌하고 있을 뿐, 게임물들 사이에 아무런 차별이 없다.
(3) 죄형법정주의 및 포괄위임입법금지원칙 위배 여부
이 사건 법률조항의 구성요건 규정인 개정 게임법 제32조 제1항 제7호의 문언 자체에 의하더라도 일반인의 입장에서 게임 결과물이 무엇인지 쉽게 이해할 수 있고, 또한 대통령령에 위임될 사항이 어떠한 것인지도 예측할 수 있는 것으로 판단되므로,이 사건 법률조항은 죄형법정주의 및 포괄위임입법금지원칙에 위반되지 않는다.
(4) 기타 주장에 대하여
이 사건 법률조항은 게임머니의 환전을 영업으로 하는 행위 그 자체를 독립된 범죄행위로 파악하여 이를 처벌하고 있고, 또한 모든 환전행위를 처벌하
는 것이 아니라 이를 영업으로 하는 행위만을 처벌하도록 하고 있으므로, 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배되지 않는다.

judgement: 가. 제한되는 기본권에 관한 검토
(1) 이 사건 법률조항은 게임 결과물의 환전업을 영위하는 자들을 형사 처벌하도록규정하여(헌재 2009. 6. 25. 2007헌마451, 판례집 21-1하, 872, 886-888 참조, 이하 이사건 법률조항의 해석은 이와 같다) 국민의 직업선택의 자유를 제한하고 있다.
(2) 청구인은, 이 사건 법률조항이 게임 결과물의 환전행위를 영업으로 하는 행위를 처벌하는 것은 게임 결과물의 환전업자가 환전행위를 통하여 얻을 수 있는 재산권을 침해하는 것이라고 주장한다.
살피건대, 헌법조항들에 의하여 보호되는 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적 권리이므로 구체적인 권리가 아닌 단순한 이익이나 재화의 획득에 관한 기회 등은 재산권 보장의 대상이 아니라 할 것인바(헌재 1996. 8. 29. 95헌바36, 판례집 8-2, 90, 103；헌재 1997. 11. 27. 97헌바10, 판례집 9-2, 651, 664 참조), 청구인이 주장하는 게임이용자들과 사이의 게임 결과물의 매수 및 판매 행위, 즉 환전행위를 통하여 얻을 수 있는 재산권의 실체는 결국 게임 결과물의 환전업이라는 직업수행에 따른 단순한 이익이나 재화의 획득에 관한 기회에불과하여 우리 헌법상 재산권 보장의 대상이 아니라 할 것이다.
(3) 청구인은, 이 사건 법률조항이 게임 결과물의 환전업자의 행복추구권을 침해한다고 주장한다.
살피건대, 행복추구권은 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 지니고(헌재 2000. 12. 14. 99헌마112등, 판례집 12-2, 399, 408；헌재 2002. 8. 29. 2000헌가5등, 판례집 14-2, 106, 123 참조), 특히 어떠한 법령이 수범자의 직업의 자유와 행복추구권 양자를 제한하는 외관을 띠는 경우 두 기본권의 경합 문제가 발생하는데, 보호영역으로서‘직업’이 문제되는 경우에 행복추구권과 직업의 자유는 특별관계에 있고,기본권의 내용상 특별성을 갖는 직업의 자유의 침해 여부가 우선하므로 행복추구권관련 위헌 여부의 심사는 불필요한바(헌재 2003. 9. 25. 2002헌마519, 판례집 15-2상,454, 472；헌재 2007. 5. 31. 2007헌바3, 공보 128, 589, 595 참조), 이 사건에 있어서 청구인이 게임 결과물의 환전업을 영위하는 행위가 직업의 자유의 보호영역에 포함된다고
보아 아래에서 그 침해 여부를 판단할 것이므로, 행복추구권의 침해 여부는독자적으로 판단할 필요가 없다.
(4) 청구인은, 이 사건 법률조항은 베팅이나 배당을 수단으로 하는 고스톱, 포커 등온라인 보드게임에서 획득한 게임머니의 거래 행위만을 처벌함으로써 다른 온라인역할수행게임이나 기타 보드게임과 달리 온라인 보드게임만을 부당하게 차별하고 있다고 주장한다.
살피건대, 이러한 결과는 이 사건 법률조항에서 기인한 차별이 아니라 개정 게임법제32조 제1항 제7호의 위임을 받은‘게임산업진흥에 관한 법률 시행령(2007. 5. 16. 대통령령 제20058호로 개정된 것)’제18조의3에 의한 것으로, 청구인의 위 주장은 실질적으로 시행령의 위헌성을 다투고 있는 것에 불과한바, 개정 게임법 제32조 제1항 제7호의 위임에 따라 제정된 대통령령의 해당 규정이 위헌이라 하더라도 그로 인하여정당하고 적법하게 입법권을 위임한 수권법률인 개정 게임법 제32조 제1항 제7호 및이를 구성요건 규정으로 하는 이 사건 법률조항까지 위헌으로 되는 것은 아니라고 할것이므로(헌재 1997. 9. 25. 96헌바18등, 판례집 9-2, 357, 373；헌재 2006. 2. 23. 2004헌바79, 공보 113, 341, 345 참조), 이 사건 법률조항이 청구인의 평등권을 침해하는지여부가 문제될 여지가 없다.
(5) 그렇다면, 이 사건 법률조항은 청구인의 직업선택의 자유만을 제한하고 있다할 것이고, 한편 이 사건 법률조항이 인용하고 있는 구성요건 규정인 개정 게임법 제32조 제1항 제7호가 그 요건사항의 일부를 대통령령에 위임하고 있으므로 죄형법정주의 및 포괄위임입법금지원칙의 위배 여부가 문제된다 할 것이다.
나. 직업선택의 자유의 침해 여부
(1) 게임 결과물의 환전업이 직업인지 여부
헌법 제15조는“모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.”고 규정하고 있다. 여기에서 보장하고 있는‘직업’이란 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적인 소득활동을 의미하며 그러한 내용의 활동인 한 그 종류나 성질을 불문한다(헌재 1993. 5. 13.92헌마80, 판례집 5-1, 365, 374；헌재 2002. 5. 30. 2000헌마81, 판례집 14-1, 528, 541참조).
이 사건에서 문제되는 게임 결과물의 환전은 게임이용자로부터 게임 결과물을 매수하여 다른 게임이용자에게 이윤을 붙여 되파는 것으로, 이러한 행위를 영업으로 하는 것은 생활의 기본적 수요를 충족시키는 계속적인 소득활동
이 될 수 있다.
따라서 게임 결과물의 환전업은 헌법 제15조가 보장하고 있는 직업에 해당한다고할 것이다.
(2) 직업선택의 자유의 의미 및 그에 대한 제한
헌법 제15조가 규정하는 직업선택의 자유는 자신이 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 좁은 의미의‘직업선택의 자유’와 그가 선택한 직업을 자기가 원하는 방식으로자유롭게 수행할 수 있는‘직업수행의 자유’를 포함하는“직업의 자유”를 뜻한다(헌재1998. 3. 26. 97헌마194, 판례집 10-1, 302, 314 참조). 그 중 직업선택의 자유는 삶의보람이요, 생활의 터전인 직업을 개인의 창의와 자유로운 의사에 따라 선택케 함으로써 자유로운 인격의 발전에 이바지하게 하는 한편 자유주의적 경제·사회질서의 요소가 되는 기본적 인권이라 아니할 수 없다. 따라서 그 제한은 반드시 법률로써 하여야 할 뿐만 아니라 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리 등 정당하고 중요한 공공의 목적을 달성하기 위하여 필요하고 적정한 수단·방법에 의하여서만 가능한 것이다(헌재 1989. 11. 20. 89헌가102, 판례집 1, 329, 336 참조).
살피건대, 이 사건 법률조항은 그 수규자를 모든 국민으로 하여 게임 결과물의 환전업을 영위한 자를 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있으므로, 결국 청구인은 이 사건 법률조항으로 말미암아 게임 결과물의 환전업을 자신의 독립적인 직업으로 선택할 수 없게 되었다고 할 것이다.
그렇다면, 이 사건 법률조항은 좁은 의미의 직업선택의 자유를 제한하고 있으므로,헌법재판소가 이 사건을 심사함에 있어서는 헌법 제37조 제2항이 요구하는 과잉금지의원칙, 즉 엄격한 비례의 원칙이 그 심사척도가 된다 할 것이다.

(가) 이 사건 법률조항의 입법목적
정부는 1998. 4. 규제개혁위원회를 설치하여 국민생활에 불편을 주는 규제를 완화하는 정책을 추진하면서 그 한 분야로 종래 허가를 받아 운영하도록 하였던 유기장업내지 컴퓨터게임장업에 대한 규제를 완화하기로 하였고, 이에 1999. 2. 8. 법률 제5925호로 제정된‘음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률’은 게임제공업에 대하여 등록제로 전환하였으며(제7조 제1항 참조), 2006. 4. 28. 법률 제7941호로 제정된 게임법은게임제공업자 중 정보통신망을 통하여 게임물을 제공하는 자로서 전기통신사업법에따라 허가를 받거나 신고 또
는 등록을 한 경우에는 게임법에 의하여 등록한 것으로 간주하기로 하였다(제26조 제1항 단서 참조).
그런데, 일반 게임장업이 등록제로 전환되어 그에 대한 규제가 완화되자 수많은 게임제공업소가 난립하여 과다한 경품제공을 내걸고 게임이용자들을 유인하여‘스크린경마 사태’, ‘바다이야기 사태’등을 연이어 일으킴으로써 국민의 건전한 근로의욕을저하시키고 일부 게임이용자들로 하여금 경제적 파탄상태에 이르게 하는 등 사회적·경제적 문제를 야기하였다.
이에 정부가 게임물의 사행화를 억제하는 정책을 시행함으로써 일반 게임장업에대한 규제의 강도를 높이자, 일부 인터넷 사용자들이 그 동안 정부의 관리·감독이제대로 이루어지지 않고 있던 온라인 게임물로 눈을 돌려 게임머니나 게임아이템 등게임 결과물을 거래하거나 그 거래를 중개함으로써 정상적인 게임물을 사행기구로변질시키는 현상이 나타났고, 시간이 갈수록 그 정도는 더욱 심해졌다.
그러자 정부는 사행성게임물의 확산과 게임제공업소의 경품용 상품권의 불법환전,게임 결과물의 환전 등에 따른 사행심 조장 등으로 도박중독자가 양산됨에 따라 게임산업 전반에 대한 제도를 재정립할 필요가 있음을 인식하여, 사행성게임물을 정의하고, 게임물 등급분류를 세분화하여 사후관리를 강화하며, 사행성게임물에 해당되는경우 등급분류를 거부할 수 있도록 하여 시장에서 유통되지 않도록 하고, 청소년이용불가 게임물의 경품제공행위와 게임 결과물의 환전업 등을 금지함으로써 사행성게임물을 근절하고 건전한 게임문화를 조성할 목적으로 2007. 1. 19. 법률 제8247호로 게임법을 대폭 개정하는바, 이러한 게임법의 개정취지에 따라 이 사건 법률조항은 게임물 관련사업자만이 아니라 모든 국민을 대상으로 직접적으로든 간접적으로든 게임물을 사행기구로 변질시키는 행위를 방지하기 위하여 게임 결과물의 환전업을 영위한자를 처벌하도록 하였다.
따라서 게임물 운영체계 안에서 제공되는 보상인 게임 결과물이 그 운영체계 밖에서 현금 또는 이와 동등한 가치 있는 재화로 교환됨으로써 게임물이 사실상 사행기구로 변질되는 것을 방지함으로써 건전한 게임문화를 확립하여 국민의 문화적 삶의 질을 향상시키고자 하는 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하다고 할 것이다.
(나) 수단의 적정성 및 침해의 최소성
현대 과학기술의 진보에 발맞추어 게임물의 종류와 기능이 급속하게 발
달·증가함으로 인하여, 종전처럼 게임제공업자만을 규제하는 방법으로는 사행성게임물의 확산에 따른 사행심 조장 등으로 도박중독자가 양산되는 것을 방지하기에 역부족이었고, 이로 인하여 게임물 관련사업자만이 아니라 모든 국민을 대상으로 직접적으로든 간접적으로든 게임물을 사행기구로 변질시키는 행위를 금지할 필요성이 강력하게 요청된다.
이 사건 법률조항은 이러한 요청에 따라 일정한 기준에 해당하는 게임 결과물의 환전업을 영위한 자를 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하였는바, 이러한 규제는 게임물을 사행기구로 변질시키는 행위를 방지하려는 게임법의 입법목적을 달성하기 위한 여러 방법 중 하나로서 적정하고, 또한 이보다 덜 제한적인수단을 마련하는 것이 쉽지 않다고 보이므로 이 사건 법률조항이 최소침해성의 원칙에 반한다고도 할 수 없다.
(다) 법익의 균형성
게임 결과물의 환전업을 무제한으로 허용하게 되면 형법이나 사행행위 관련 법률이 금지하는 도박개장행위나 사행행위를 회피하는 수단으로 이용될 수 있다. 반면 청구인이 게임 결과물의 환전업을 영위할 수 없다고 하여 어떠한 새로운 권리의 침해나적극적인 경제적 손실이 발생하는 것은 아니다.
이렇듯 이 사건 법률조항으로 인해, 청구인이 게임 결과물의 환전업을 제한받게 되는 사익은 게임물을 사행기구로 변질시키는 행위를 방지함으로써 건전한 게임문화를확립하여 국민의 문화적 삶의 질을 향상시키고자 하는 공익에 비해 비교적 가볍다 할것이므로, 이 사건 법률조항은 법익의 균형성원칙에 위배되지 않는다.

이 사건 법률조항은 형벌의 종류 및 범위에 관하여 명확히 규정하고 있으므로 이에대하여는 명확성이 문제될 여지는 없다. 따라서 이 사건에서 문제되는 것은 이 사건법률조항이 인용하고 있는 구성요건 규정인 개정 게임법 제32조 제1항 제7호에 대하여 위임입법의 필요성과 위임범위의 예측가능성이 있는지에 관한 것이다.
(가) 위임입법의 필요성
개정 게임법 제32조 제1항 제7호의 위임입법 규정은 컴퓨터프로그램 등 정보처리기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치(게임물, 개정 게임법 제2조 제1호 본문 참조)의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물 중‘게임 내에서 사용되는 가상의 화폐로서의 기능이 있는 게임머니 및 이와 유사한 것’에 관한 것인데, 현대 과학기술의발달로 게임물의 종류와 기능이 급속하게 발달·증가하고, 이에 발맞추어 게임의 흥미를 유발하기 위하여 게임물 운영체계 안에서 제공되는 화폐로서의 기능을 보유한유·무형의 결과물 또한 빠른 속도로 변모와 증가를 거듭하고 있는 추세를 감안할때, 게임 결과물에 관한 내용은 전문적·기술적 사항으로서 법률에서 직접 모두 규정하기보다는 전체적인 기준 및 개요를 법률에 정한 뒤 구체적이고 세부적인 사항은 변동 상황에 따른 탄력적 혹은 기술적 대응을 위하여 하위법에서 정하게 할 필요성이인정된다고 할 것이다.
(나) 위임범위의 예측가능성
1) 개정 게임법 제32조 제1항 제7호가 규정한 게임 결과물의 환전업의 금지는 국민의 문화적 삶의 질을 높이기 위하여 모든 국민으로 하여금 게임물의 존재 이유에 대한 올바른 인식과 태도를 보유하게 함으로써 게임물을 사행기구로 변질시키는 행위를 방지함을 목적으로 한다. 이러한 게임법의 목적과 게임물의 종류와 기능, 게임 결과물의 종류가 급속히 변모·증가하는 게임산업의 현실을 종합하여 보면, 개정 게임법 제32조 제1항 제7호에 따라 대통령령으로 정하여질 내용은 게임물의 사행성 조장을 억제하기 위하여 환전이 금지되는‘게임머니’및‘게임머니와 유사한 것’에 관한 일반적 기준의 정립이 그 내용이 될 것이라는 점이 충분히 예측될 수 있다.
2) 개정 게임법 제32조 제1항 제7호는 환전업이 금지되는‘게임머니 및 이
와 유사한 것’에 대하여‘게임 내에서 사용되는 가상의 화폐’라는 기준을 제시하고 있으므로,‘게임머니 및 이와 유사한 것’이 되기 위해서는 가상의 화폐로서의 기능을 보유하여야 하고, 따라서 게임이용자 간의 게임물 운영체계 안에서의 교환·거래를 포함한 경제활동이 가능해야 한다.
3) 개정 게임법 제32조 제1항 제7호는 게임물을 사행기구로 변질시키는 것을 방지하는데 그 목적이 있는데, 개정 게임법은“베팅이나 배당을 내용으로 하는 게임물, 우연적인 방법으로 결과가 결정되는 게임물, 한국마사회법에서 규율하는 경마와 이를모사한 게임물, 경륜·경정법에서 규율하는 경륜·경정과 이를 모사한 게임물, 관광진흥법에서 규율하는 카지노와 이를 모사한 게임물, 그 밖에 대통령령이 정하는 게임물로서 그 결과에 따라 재산상 이익 또는 손실을 주는 것”을 사행성게임물로 정의하고 있고(개정 게임법 제2조 제1호의2 참조),‘사행행위 등 규제 및 처벌특례법’은“사행행위라 함은 다수인으로부터 재물 또는 재산상의 이익을 모아 우연적 방법에 의하여 득실을 결정하여 재산상의 이익 또는 손실을 주는 행위를 말한다.”라고 규정하고있다(‘사행행위 등 규제 및 처벌특례법’제2조 제1항 제1호 참조). 이러한 게임법 및사행행위 관련 법령에 의하면“사행행위”또는“사행성”의 기준이 되는 징표는‘베팅’,‘배당’및‘우연적인 방법’이라 할 것이다.
4) 이러한 점을 종합하면, 일반인들로서는 대통령령에 규정될 내용이‘게임물을 이용할 때 베팅 또는 배당의 수단이 되거나 우연적인 방법으로 획득된 게임머니 및 이와 유사한 것’이라는 점을 충분히 예측할 수 있다고 보인다.
나아가 게임머니의 환전업 금지 규정의 탈법적인 회피를 원천적으로 봉쇄할 필요성 때문에‘게임머니의 대체 교환 대상이 된 게임머니’와‘게임머니의 대체 교환 대상이 된 게임아이템(게임의 진행을 위하여 게임 내에서 사용되는 도구)’도 대통령령에규정될 내용이라는 점 또한 충분히 예측될 수 있다 할 것이다.

conclusion: 따라서 이 사건 법률조항이 일정한 기준에 해당하는 게임 결과물의 환전업을 영위하는 자를 처벌하고 있다고 하여도 이는 기본권제한의 한계 내의 것으로 과잉금지의 원칙에 위배하여 국민의 직업선택의 자유를 침해하는 것이 아니다.
다. 죄형법정주의 및 포괄위임입법금지원칙의 위배 여부
(1) 포괄위임입법금지의 원칙과 죄형법정주의의 명확성원칙
헌법 제75조는“대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”고 규정하여위임입법의 근거를 마련함과 아울러 위임입법의 범위와 한계를 명시하고 있다. 위 헌법규정에서“법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항”이라 함은 법률에이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기
본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에규정될내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다는 것을 의미한다. 위임입법의 위와 같은 구체성 내지 예측가능성의 요구정도는 규제대상의 종류와 성질에 따라 달라질 것인데, 특히 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 처벌법규 등에서는그 위임의 요건과 범위가 보다 엄격하게 제한적으로 규정되어야 할 것이나 그 예측가능성의 유무를 판단함에 있어서는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합판단 하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다(헌재 1998. 2. 27. 97헌마64, 판례집10-1, 187, 194-195 참조).
그리고 헌법 제12조 제1항 제2문과 제13조 제1항 전단에서 도출되는 죄형법정주의는 범죄와 형벌이 법률로 정해져야 함을 의미하며 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며, 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건이 명확할 것을 의미한다(헌재 2000. 6. 29. 98헌가10, 판례집 12-1, 741, 748 참조).
이와 같이 범죄와 형벌에 관한 사항에 대한 위임입법의 한계와 관련된 요구는 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙의 요구와 경합된다고 할 수 있다(헌재 2002. 5.30. 2001헌바5, 판례집 14-1, 478, 487 참조). 따라서 죄형에 관한 법률조항이 그 내용을 해당 시행령에 포괄적으로 위임하고 있는지 여부는 죄형법정주의의 명확성원칙의위배 여부의 문제인 동시에 포괄위임입법금지 원칙의 위배 여부의 문제가 된다(헌재2008. 7. 31. 2005헌마667, 판례집 20-2상, 269, 287 참조).
(2) 처벌법규에 있어서 위임의 한계
법률에 의한 처벌법규의 위임은 죄형법정주의와 적법절차, 기본권보장 우위사상에비추어 바람직하지 못한 일이므로, 그 요건과 범위가 보다 엄격하게 제한적으로 적용되어야 한다. 따라서 처벌법규의 위임은, 첫째 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하고, 둘째 이러한 경우일지라도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상인 행위가 어떠한 것일 거라고 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 셋째 형벌의 종류 및 그 상한과폭을 명백히 규정하여야 한다(헌재 1991. 7. 8. 91헌가4, 판례집 3, 336, 341；헌재2004. 8. 26. 2004헌바14,
판례집 16-2상, 306, 314 참조).

그렇다면, 개정 게임법 제32조 제1항 제7호는 법률에서 구체적으로 범위를 정하여‘게임머니’와‘게임머니와 유사한 것’의 내용을 대통령령에 위임하고 있는 것이므로,결과적으로 개정 게임법 제32조 제1항 제7호에 해당하는 행위를 한 자를 처벌하도록규정하고 있는 이 사건 법률조항은 포괄위임입법금지원칙이나 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
라. 청구인의 기타 주장에 대하여
(1) 형사법상 본범과 공범의 처벌원리를 전도하였다는 주장
청구인은, 이 사건 법률조항은 본범인 게임 결과물을 거래하는 자를 처벌하지 않고게임 결과물의 거래를 방조하거나 도와주는 자만을 처벌하도록 규정하고 있는바, 이는 형사법의 공범제도 및 공범 등의 처벌원리를 전도함으로써 과잉금지의 원칙에 위배된다고 주장한다.
보건대, 청구인의 행위에 적용된 이 사건 법률조항은‘게임 결과물의 환전을 영업으로 하는 행위를 처벌하는 부분’으로, 여기서의 환전은 게임 결과물을 게임물 운영체계 밖에서 현실적인 의미에서 현금화하는 것을 가리킨다.
이 사건 법률조항은 독자적인 범죄구성요건 및 처벌내용을 설정한 것으로, 영업으로써 게임 결과물을 금전으로 거래한 경우에 판매자와 구매자 모두를 처벌하도록 하고 있다.

그렇다면, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 헌재 2010. 2. 25. 2009헌바38
1. 게임 결과물의 환전업이 헌법 제15조가 보장하고 있는 직업에 해당하는지 여부(적극)
2. ‘게임산업진흥에 관한 법률’(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것, 이하 ‘개정 게임법’이라 한다) 제44조 제1항 제2호의 “제32조 제1항 제7호에 해당하는 행위를 한 자” 중에서 ‘게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물의 환전을 업으로 하는 행위를 한 자’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 국민의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극)
3. 이 사건 법률조항이 포괄위임입법금지원칙이나 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
decisionGst: 1. 이 사건에서 문제되는 게임 결과물의 환전은 게임이용자로부터 게임 결과물을 매수하여 다른 게임이용자에게 이윤을 붙여 되파는 것으로, 이러한 행위를 영업으로 하는 것은 생활의 기본적 수요를 충족시키는 계속적인 소득활동이 될 수 있으므로, 게임 결과물의 환전업은 헌법 제15조가 보장하고 있는 직업에 해당한다.
2. 게임물 운영체계 안에서 제공되는 보상인 게임 결과물이 그 운영체계 밖에서 현금 또는 이와 동등한 가치 있는 재화로 교환됨으로써 게임물이 사실상 사행기구로 변질되는 것을 방지함으로써 건전한 게임문화를 확립하여 국민의 문화적 삶의 질을 향상시키고자 하는 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하고, 이 사건 법률조항은 이러한 요청에 따라 일정한 기준에 해당하는 게임 결과물의 환전업을 영위한 자를 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하였는바, 이러한 규제는 게임물을 사행기구로 변질시키는 행위를 
방지하려는 게임법의 입법목적을 달성하기 위한 여러 방법 중 하나로서 적정하며, 또한 이보다 덜 제한적인 수단을 마련하는 것이 쉽지 않다고 보이므로 이 사건 법률조항이 최소침해성의 원칙에 반한다고도 할 수 없고, 이 사건 법률조항으로 인해 청구인이 게임 결과물의 환전업을 제한받게 되는 사익은 게임물을 사행기구로 변질시키는 행위를 방지함으로써 건전한 게임문화를 확립하여 국민의 문화적 삶의 질을 향상시키고자 하는 공익에 비해 비교적 가볍다 할 것이므로, 이 사건 법률조항이 일정한 기준에 해당하는 게임 결과물의 환전업을 영위하는 자를 처벌하고 있다고 하여도 이는 기본권제한의 한계 내의 것으로 과잉금지의 원칙에 위배하여 국민의 직업선택의 자유를 침해하는 것이 아니다.
3. 게임 결과물에 관한 내용은 전문적·기술적 사항으로서 법률에서 직접 모두 규정하기보다는 전체적인 기준 및 개요를 법률에 정한 뒤 구체적이고 세부적인 사항은 변동 상황에 따른 탄력적 혹은 기술적 대응을 위하여 하위법에서 정하게 할 필요성이 인정되고, 일반인들로서는 대통령령에 규정될 내용이 ‘게임물을 이용할 때 베팅 또는 배당의 수단이 되거나 우연적인 방법으로 획득된 게임머니 및 이와 유사한 것’이라는 점을 충분히 예측할 수 있다고 보이며, 나아가 게임머니의 환전업 금지 규정의 탈법적인 회피를 원천적으로 봉쇄할 필요성 때문에 ‘게임머니의 대체 교환 대상이 된 게임머니’와 ‘게임머니의 대체 교환 대상이 된 게임아이템’도 대통령령에 규정될 내용이라는 점 또한 충분히 예측될 수 있다 할 것이다.
그렇다면, 개정 게임법 제32조 제1항 제7호는 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 ‘게임머니’와 ‘게임머니와 유사한 것’의 내용을 대통령령에 위임하고 있는 것이므로, 결과적으로 개정 게임법 제32조 제1항 제7호에 해당하는 행위를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있는 이 사건 법률조항은 포괄위임입법금지원칙이나 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
adjobtTxt: 게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것) 제32조(불법게임물 등의 유통금지 등) ① 누구든지 게임물의 유통질서를 저해하는 다음 각 호의 행위를 하
여서는 아니 된다. 다만, 제4호의 경우 「사행행위 등 규제 및 처벌특례법」에 따라 사행행위영업을 하는 자를 제외한다.
1.～6. 생략
7. 누구든지 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물(점수, 경품, 게임 내에서 사용되는 가상의 화폐로서 대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것을 말한다)을 환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 하는 행위
② 생략
게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것) 제44조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
1.∼1의2. 생략
2. 제32조 제1항 제1호·제4호 또는 제7호에 해당하는 행위를 한 자
3. 생략
②∼③ 생략
refrnPrvsn: 헌법 제10조, 제11조 제1항, 제12조 제1항, 제15조, 제23조 제1항, 제37조 제2항, 제75조
게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것) 제1조(목적) 이 법은 게임산업의 기반을 조성하고 게임물의 이용에 관한 사항을 정하여 게임산업의 진흥 및 국민의 건전한 게임문화를 확립함으로써 국민경제의 발전과 국민의 문화적 삶의 질 향상에 이바지함을 목적으로 한다.
게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. "게임물"이라 함은 컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치를 말한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것을 제외한다.
가. 사행성게임물
나. 「관광진흥법」 제3조의 규정에 의한 관광사업의 규율대상이 되는 것
다. 게임물과 게임물이 아닌 것이 혼재되어 있는 것으로서 문화관광부장관이 정하여 고시하는 것
1의2. "사행성게임물"이라 함은 다음 각 목에 해당하는 게임물로서, 그 결과에 따라 재산상 이익 또는 손실을 주는 것을 말한다.
가. 베팅이나 배당을 내용으로 하는 게임물
나. 우연적인 방법으로 결과가 결정되는 게임물
다. 「한국마사회법」에서 규율하는 경마와 이를 모사한 게임물
라. 「경륜·경정법」에서 규율하는 경륜·경정과 이를 모사한 게임물
마. 「관광진흥법」에서 규율하는 카지노와 이를 모사한 게임물
바. 그 밖에 대통령령이 정하는 게임물
2.∼10. 생략
게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것) 제44조(벌칙) ① 생략
② 제1항의 규정에 해당하는 자가 소유 또는 점유하는 게임물, 그 범죄행위에 의하여 생긴 수익(이하 이 항에서 "범죄수익"이라 한다)과 범죄수익에서 유래한 재산은 몰수하고, 이를 몰수할 수 없는 때에는 그 가액을 추징한다.
③ 생략
게임산업진흥에 관한 법률 시행령(2007. 5. 16. 대통령령 제20058호로 개정된 것) 제1조의2(사행성게임물)「게임산업진흥에 관한 법률」(이하 "법"이라 한다) 제2조 제1호의2 바목에서 "그 밖에 대통령령이 정하는 게임물"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 게임물을 말한다.
1. 「사행행위 등 규제 및 처벌 특례법」 제2조 제2호에 따른 사행행위영업을 모사한 게임물
2. 「복권 및 복권기금법」 제2조 제1호에 따른 복권을 모사한 게임물
3. 「전통소싸움경기에 관한 법률」 제2조 제1호에 따른 소싸움을 모사한 게임물
게임산업진흥에 관한 법률 시행령(2007. 5. 16. 대통령령 제20058호로 개정된 것) 제18조의3(게임머니 등) 법 제32조 제1항 제7호에서 "대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다.
1. 게임물을 이용할 때 베팅 또는 배당의 수단이 되거나 우연적인 방법으로 획득된 게임머니
2. 제1호에서 정하는 게임머니의 대체 교환 대상이 된 게임머니 또는 게임아이템(게임의 진행을 위하여 게임 내에서 사용되는 도구를 말한다. 이하 같다) 등의 데이터
3. 게임제작업자의 컴퓨터프로그램을 복제, 개작, 해킹 등을 하거나 게임물의 비정상적인 이용을 통하여 생산·획득한 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터
사행행위 등 규제 및 처벌특례법(2006. 3. 24. 법률 제7901호로 개정된 것) 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. "사행행위"라 함은 다수인으로부터 재물 또는 재산상의 이익을 모아 우연적 방법에 의하여 득실을 결정하여 재산상의 이익 또는 손실을 주는 행위를 말한다.
2.∼6. 생략
② 생략
refrnPrcdnt: 1. 헌재 1993. 5. 13. 92헌마80, 판례집 5-1, 365, 374
헌재 2002. 5. 30. 2000헌마81, 판례집 14-1, 528, 541
2. 헌재 1989. 11. 20. 89헌가102, 판례집 1, 329, 336
헌재 1998. 3. 26. 97헌마194, 판례집 10-1, 302, 314
3. 헌재 1991. 7. 8. 91헌가4, 판례집 3, 336, 341
헌재 1998. 2. 27. 97헌마64, 판례집 10-1, 187, 194-195
헌재 2000. 6. 29. 98헌가10, 판례집 12-1, 741, 748
헌재 2002. 5. 30. 2001헌바5, 판례집 14-1, 478, 487
헌재 2004. 8. 26. 2004헌바14, 판례집 16-2상, 306, 314
헌재 2008. 7. 31. 2005헌마667, 판례집 20-2상, 269, 287
event: 청 구 인 박○배
대리인 변호사 정준모
당해사건 광주지방법원 2008노1621 게임산업진흥에관한법률위반
eventCol1: 청구인|박○배
대리인 변호사 정준모
eventCol3: 당해사건|광주지방법원 2008노1621 게임산업진흥에관한법률위반
reason: 1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 2008. 7. 18. 광주지방법원에서 "2007. 6. 4.경 광주 북구 일곡동 ○○빌라 B동 202호에 컴퓨터 17대와 인터넷 전용선 등을 설치하고 ‘○○(www.□□.co.kr)’라는 인터넷 사이트를 통해 청구외 차○준만으로부터 500,000원 상당의 한게임 포커 게임머니를 매입한 것을 비롯하여 2007. 6.경부터 2007. 11. 17.경까지 같은 게임머니를 매입한 후 약 62,215회에 걸쳐 청구외 박○남욱 등에게 5,646,315,000원 상당의 같은 게임머니를 판매하여 354,155,000원 상당의 수익을 올리는 등 게임머니 환전을 업으로 하였다."라는 범죄사실로 징역 8월에 집행유예 2년 및 354,155,000원의 추징을 선고받았다(광주지방법원 2008고단977).
(2) 청구인은 위 판결에 대하여 항소하여(광주지방법원 2008노1621) 항소심 소송 계속중 제1심 법원이 적용한 ‘게임산업진흥에 관한 법률’ 제44조 제1항
제2호 및 제32조 제1항 제7호가 헌법에 위반된다며 위 법원에 위헌법률심판제청을 하여 줄 것을 신청하였으나, 위 법원은 2009. 2. 11. 위 신청을 기각하였고(광주지방법원 2008초기1000), 그 결정은 2009. 2. 17. 송달되었다.
이에 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 위 법률조항들이 헌법 제10조, 제11조 제1항, 제12조 제1항, 제15조, 제23조 제1항, 제37조 제2항에 위반된다고 주장하면서, 2009. 3. 4. 이 사건 심판청구를 하였다.
나. 심판의 대상
청구인은 ‘게임산업진흥에 관한 법률’(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것)(이하 법률명을 명확히 밝혀야 할 필요가 있는 경우를 제외하고는 ‘개정 게임법’이라고 표시하기로 한다) 제32조 제1항 제7호 및 제44조 제1항 제2호 전부를 심판대상으로 삼고 있다. 그런데 개정 게임법 제32조 제1항 제7호는 개정 게임법 제44조 제1항 제2호의 구성요건 규정이다. 청구인 역시 개정 게임법 제32조 제1항 제7호가 벌칙조항의 구성요건 규정임을 전제로 이에 대하여 죄형법정주의나 포괄위임입법금지원칙 위반 등을 다투고 있다. 그렇다면 청구인이 실질적으로 심판대상으로 삼은 것은 개정 게임법 제44조 제1항 제2호 중 "개정 게임법 제32조 제1항 제7호"에 관한 부분이라 할 것이다(헌재 2009. 9. 24. 2007헌마949, 공보 156, 1785, 1787 참조). 한편, 청구인은 게임머니의 환전업에 종사한 자로서, ‘게임머니의 환전 알선업이나 재매입업’은 ‘게임머니의 환전업’과는 그 성격을 달리하므로 이 사건에서는 개정 게임법 제32조 제1항 제7호 중 "게임물의 이용을 통하여 획득한 유&#183;무형의 결과물의 환전을 업으로 하는 행위"에 관한 부분만이 문제된다.
따라서 이 사건의 심판대상은 ‘게임산업진흥에 관한 법률’(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것) 제44조 제1항 제2호의 "제32조 제1항 제7호에 해당하는 행위를 한 자" 중에서 ‘게임물의 이용을 통하여 획득한 유&#183;무형의 결과물의 환전을 업으로 하는 행위를 한 자’ 부분(아래 밑줄 친 부분, 이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이다.
이 사건 법률조항은 다음과 같고, 관련조항은 별지의 기재와 같다.
[심판대상조항]
게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것) 제44조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.
2.제32조 제1항 제1호&#183;제4호 또는 제7호에 해당하는 행위를 한 자
제32조(불법게임물 등의 유통금지 등) ① 누구든지 게임물의 유통질서를 저해하는 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 제4호의 경우 ‘사행행위 등 규제 및 처벌특례법’에 따라 사행행위영업을 하는 자를 제외한다.
7.누구든지 게임물의 이용을 통하여 획득한 유&#183;무형의 결과물(점수, 경품, 게임 내에서 사용되는 가상의 화폐로서 대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것을 말한다)을 환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 하는 행위
2. 청구인의 주장, 법원의 위헌법률심판 제청신청 기각이유 및 관계기관의 의견요지
가. 청구인의 주장요지
(1) 직업선택의 자유와 재산권, 행복추구권의 침해 주장
이 사건 법률조항은 게임머니의 거래나 양도 행위를 무조건 처벌함으로써 게임머니의 거래업에 종사할 수 없도록 하고 있는바, 이는 과잉금지의 원칙에 위배하여 국민의 직업결정의 자유와 재산권, 행복추구권을 침해하는 것이다.
(2) 평등권의 침해 주장
이 사건 법률조항은 온라인 보드게임상의 게임머니의 거래 행위만을 처벌함으로써 이러한 제한을 받지 아니하는 온라인 역할수행게임이나 기타 보드게임에 비하여 온라인 보드게임을 부당하게 차별하고 있다.
(3) 죄형법정주의 및 포괄위임입법금지원칙의 위배 주장
이 사건 법률조항의 구성요건 규정인 개정 게임법 제32조 제1항 제7호는 게임머니 등 게임물의 이용을 통하여 획득한 유&#183;무형의 결과물(이하 ‘게임 결과물’이라 한다)의 환전업을 금지하면서 그 범죄구성요건의 핵심내용 및 본질적인 부분을 전부 대통령령에 포괄적으로 위임하였으므로, 개정 게임법 제32조 제1항 제7호를 구성요건 규정으로 하는 이 사건 법률조항은 죄형법정주의 및 포괄위임입법금지원칙에 위배된다.
(4) 기타 주장
이 사건 법률조항은 게임머니의 거래를 직접 하는 정범은 처벌하지 아니하고 그 거래를 도와주는 방조범을 처벌하도록 함으로써 형사법의 처벌원리에 어긋나는 구조를 취하고 있고, 또한 게임머니의 현금화를 일절 금지함으로써 일시오락의 경우에 처벌하지 않도록 하고 있는 형법의 도박죄와도 형평에 맞지 않는다.
나. 법원의 위헌법률심판 제청신청 기각이유 요지
(1) 과잉금지원칙의 위배 여부
이 사건 법률조항은 불법 환전에 따른 사행심 조장의 가능성을 차단하기 위하여 제정된 점, 이 사건 법률조항은 게임물 관련사업자의 경품제공 제한 규정을 우회하여 게임 결과물의 환전 등을 통해 게임 결과물을 금전적 이익과 결부시킬 수 있게 하는 것을 방지하는 규정으로 경품제공 제한 규정과 함께 게임물의 사행화를 방지하는 적정한 수단인 점, 이 사건 법률조항은 게임 결과물의 환전과 관련된 영업행위를 처벌할 뿐이고, 일반 개인의 게임 결과물의 교환 등 거래 자체를 일률적으로 금지하고 있지는 아니한 점, 이 사건 법률조항에 의한 재산권 행사의 자유, 직업행사의 자유나 행복추구권의 제한 정도는 그다지 크지 않은 반면, 이 사건 법률조항을 통해 추구하는 환전에 따른 사행심 조장 가능성 차단 및 이를 통한 도박중독자 양산 방지라는 입법목적의 달성을 통해서 얻게 되는 공적 이익이 상당히 크므로 법익의 균형을 상실하고 있지 아니한 점 등을 종합하면, 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배되지 않는다.
(2) 평등권의 침해 여부
이 사건 법률조항에 의하여 베팅이나 배당을 수단으로 하는 고스톱, 포커 등의 온라인 보드게임의 게임머니 거래업체가 다른 업체에 비하여 보다 많은 제한을 받게 된다고 하나, 이는 게임물 자체의 사행적 성격에서 비롯되는 것에 불과하고, 이 사건 법률조항은 대상 게임물을 특정하지 아니하고, 게임물의 종류와는 무관하게 게임 결과물의 환전 관련 영업행위만을 처벌하고 있을 뿐인 점 등을 종합하면, 이 사건 법률조항은 평등권을 침해하지 않는다.
(3) 죄형법정주의 및 포괄위임입법금지원칙의 위배 여부
이 사건 법률조항의 구성요건 규정인 개정 게임법 제32조 제1항 제7호는 게임물이 사행화되는 것을 막기 위해 사회적인 관심 속에 제정된 조항으로, 급속하게 발전하고 있는 정보통신기술에 따라 급변하는 게임산업의 환경을 고려하여 볼 때, 미리 법률로서 처벌대상을 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 존재하고, 그 대상이 되는 게임 결과물에 관하여, ‘점수, 경품, 게임 내에서 사용되는 가상의 화폐로서 대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것을 말한다’라고 규정하여 대통령령으로 규정될 게임 결과물의 내용 및 범위의 기본사항을 구체적으로 예시하면서 규정하고 있어서, 개정 게임법 제32조 제1항 제7호의 문언 자체에 의하더라도 일반인의 입장에서 게임 결과물이 무엇인지 쉽게 이해할 수 있고, 또한 대통령령에 위임될 사항
이 어떠한 것인지도 예측할 수 있는 것으로 판단되며, ‘게임산업진흥에 관한 법률 시행령’(2007. 5. 16. 대통령령 제20058호로 개정된 것) 제18조의3은 법률의 위임규정에 따라 게임 결과물과 관련하여 대상이 되는 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터를 구체적으로 제시하고 있으므로, 개정 게임법 제32조 제1항 제7호에 해당하는 행위를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있는 이 사건 법률조항은 형벌법규의 포괄위임입법금지원칙 및 명확성원칙 등 죄형법정주의에 위배되지 않는다.
다. 문화체육관광부장관의 의견요지
(1) 직업선택의 자유와 재산권, 행복추구권의 침해 여부
이 사건 법률조항은 건전한 게임물을 사행행위의 도구 또는 도박의 도구로 만드는 환전 업무만을 처벌하고 있는바, 이는 형법 등 법률이 애초부터 허용하지 않고 있는 도박의 방조행위를 직업으로 선택하지 못하도록 제한하고 있는 것에 불과하고, 게임머니는 사기&#183;공갈 등의 범죄에서 권리보호의 대상이 될 수는 있으나 헌법상 재산권 보장의 객체로 볼 수 없을 뿐만 아니라 청구인이 영업으로 환전하여 준 한게임의 게임머니는 엔에이치엔(NHN)사의 약관에 의하여 거래나 양도가 금지되고 있는 것이므로, 이 사건 법률조항으로 인하여 청구인이나 게임이용자들의 재산권 침해의 문제는 발생하지 않으며, 이 사건 법률조항은 게임머니의 환전을 영업으로 하는 행위를 처벌함으로써 건전하게 게임을 즐기는 게임이용자들의 행복추구권을 보장하고 있을 뿐이다.
(2) 평등권 침해 여부
이 사건 법률조항은 대상 게임물을 특정하지 아니하고 게임물의 종류와는 무관하게 게임머니의 환전 업무만을 처벌하고 있을 뿐, 게임물들 사이에 아무런 차별이 없다.
(3) 죄형법정주의 및 포괄위임입법금지원칙 위배 여부
이 사건 법률조항의 구성요건 규정인 개정 게임법 제32조 제1항 제7호의 문언 자체에 의하더라도 일반인의 입장에서 게임 결과물이 무엇인지 쉽게 이해할 수 있고, 또한 대통령령에 위임될 사항이 어떠한 것인지도 예측할 수 있는 것으로 판단되므로, 이 사건 법률조항은 죄형법정주의 및 포괄위임입법금지원칙에 위반되지 않는다.
(4) 기타 주장에 대하여
이 사건 법률조항은 게임머니의 환전을 영업으로 하는 행위 그 자체를 독립된 범죄행위로 파악하여 이를 처벌하고 있고, 또한 모든 환전행위를 처벌하
는 것이 아니라 이를 영업으로 하는 행위만을 처벌하도록 하고 있으므로, 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배되지 않는다.
3. 판  단
가. 제한되는 기본권에 관한 검토
(1) 이 사건 법률조항은 게임 결과물의 환전업을 영위하는 자들을 형사 처벌하도록 규정하여(헌재 2009. 6. 25. 2007헌마451, 판례집 21-1하, 872, 886-888 참조, 이하 이 사건 법률조항의 해석은 이와 같다) 국민의 직업선택의 자유를 제한하고 있다.
(2) 청구인은, 이 사건 법률조항이 게임 결과물의 환전행위를 영업으로 하는 행위를 처벌하는 것은 게임 결과물의 환전업자가 환전행위를 통하여 얻을 수 있는 재산권을 침해하는 것이라고 주장한다.
살피건대, 헌법조항들에 의하여 보호되는 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적 권리이므로 구체적인 권리가 아닌 단순한 이익이나 재화의 획득에 관한 기회 등은 재산권 보장의 대상이 아니라 할 것인바(헌재 1996. 8. 29. 95헌바36, 판례집 8-2, 90, 103；헌재 1997. 11. 27. 97헌바10, 판례집 9-2, 651, 664 참조), 청구인이 주장하는 게임이용자들과 사이의 게임 결과물의 매수 및 판매 행위, 즉 환전행위를 통하여 얻을 수 있는 재산권의 실체는 결국 게임 결과물의 환전업이라는 직업수행에 따른 단순한 이익이나 재화의 획득에 관한 기회에 불과하여 우리 헌법상 재산권 보장의 대상이 아니라 할 것이다.
(3) 청구인은, 이 사건 법률조항이 게임 결과물의 환전업자의 행복추구권을 침해한다고 주장한다.
살피건대, 행복추구권은 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 지니고(헌재 2000. 12. 14. 99헌마112등, 판례집 12-2, 399, 408；헌재 2002. 8. 29. 2000헌가5등, 판례집 14-2, 106, 123 참조), 특히 어떠한 법령이 수범자의 직업의 자유와 행복추구권 양자를 제한하는 외관을 띠는 경우 두 기본권의 경합 문제가 발생하는데, 보호영역으로서 ‘직업’이 문제되는 경우에 행복추구권과 직업의 자유는 특별관계에 있고, 기본권의 내용상 특별성을 갖는 직업의 자유의 침해 여부가 우선하므로 행복추구권 관련 위헌 여부의 심사는 불필요한바(헌재 2003. 9. 25. 2002헌마519, 판례집 15-2상, 454, 472；헌재 2007. 5. 31. 2007헌바3, 공보 128, 589, 595 참조), 이 사건에 있어서 청구인이 게임 결과물의 환전업을 영위하는 행위가 직업의 자유의 보호영역에 포함된다고
보아 아래에서 그 침해 여부를 판단할 것이므로, 행복추구권의 침해 여부는 독자적으로 판단할 필요가 없다.
(4) 청구인은, 이 사건 법률조항은 베팅이나 배당을 수단으로 하는 고스톱, 포커 등 온라인 보드게임에서 획득한 게임머니의 거래 행위만을 처벌함으로써 다른 온라인 역할수행게임이나 기타 보드게임과 달리 온라인 보드게임만을 부당하게 차별하고 있다고 주장한다.
살피건대, 이러한 결과는 이 사건 법률조항에서 기인한 차별이 아니라 개정 게임법 제32조 제1항 제7호의 위임을 받은 ‘게임산업진흥에 관한 법률 시행령(2007. 5. 16. 대통령령 제20058호로 개정된 것)’ 제18조의3에 의한 것으로, 청구인의 위 주장은 실질적으로 시행령의 위헌성을 다투고 있는 것에 불과한바, 개정 게임법 제32조 제1항 제7호의 위임에 따라 제정된 대통령령의 해당 규정이 위헌이라 하더라도 그로 인하여 정당하고 적법하게 입법권을 위임한 수권법률인 개정 게임법 제32조 제1항 제7호 및 이를 구성요건 규정으로 하는 이 사건 법률조항까지 위헌으로 되는 것은 아니라고 할 것이므로(헌재 1997. 9. 25. 96헌바18등, 판례집 9-2, 357, 373；헌재 2006. 2. 23. 2004헌바79, 공보 113, 341, 345 참조), 이 사건 법률조항이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부가 문제될 여지가 없다.
(5) 그렇다면, 이 사건 법률조항은 청구인의 직업선택의 자유만을 제한하고 있다 할 것이고, 한편 이 사건 법률조항이 인용하고 있는 구성요건 규정인 개정 게임법 제32조 제1항 제7호가 그 요건사항의 일부를 대통령령에 위임하고 있으므로 죄형법정주의 및 포괄위임입법금지원칙의 위배 여부가 문제된다 할 것이다.
나. 직업선택의 자유의 침해 여부
(1) 게임 결과물의 환전업이 직업인지 여부
헌법 제15조는 "모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다."고 규정하고 있다. 여기에서 보장하고 있는 ‘직업’이란 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적인 소득활동을 의미하며 그러한 내용의 활동인 한 그 종류나 성질을 불문한다(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80, 판례집 5-1, 365, 374；헌재 2002. 5. 30. 2000헌마81, 판례집 14-1, 528, 541 참조).
이 사건에서 문제되는 게임 결과물의 환전은 게임이용자로부터 게임 결과물을 매수하여 다른 게임이용자에게 이윤을 붙여 되파는 것으로, 이러한 행위를 영업으로 하는 것은 생활의 기본적 수요를 충족시키는 계속적인 소득활동
이 될 수 있다.
따라서 게임 결과물의 환전업은 헌법 제15조가 보장하고 있는 직업에 해당한다고 할 것이다.
(2) 직업선택의 자유의 의미 및 그에 대한 제한
헌법 제15조가 규정하는 직업선택의 자유는 자신이 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 좁은 의미의 ‘직업선택의 자유’와 그가 선택한 직업을 자기가 원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 ‘직업수행의 자유’를 포함하는 "직업의 자유"를 뜻한다(헌재 1998. 3. 26. 97헌마194, 판례집 10-1, 302, 314 참조). 그 중 직업선택의 자유는 삶의 보람이요, 생활의 터전인 직업을 개인의 창의와 자유로운 의사에 따라 선택케 함으로써 자유로운 인격의 발전에 이바지하게 하는 한편 자유주의적 경제&#183;사회질서의 요소가 되는 기본적 인권이라 아니할 수 없다. 따라서 그 제한은 반드시 법률로써 하여야 할 뿐만 아니라 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리 등 정당하고 중요한 공공의 목적을 달성하기 위하여 필요하고 적정한 수단&#183;방법에 의하여서만 가능한 것이다(헌재 1989. 11. 20. 89헌가102, 판례집 1, 329, 336 참조).
살피건대, 이 사건 법률조항은 그 수규자를 모든 국민으로 하여 게임 결과물의 환전업을 영위한 자를 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있으므로, 결국 청구인은 이 사건 법률조항으로 말미암아 게임 결과물의 환전업을 자신의 독립적인 직업으로 선택할 수 없게 되었다고 할 것이다.
그렇다면, 이 사건 법률조항은 좁은 의미의 직업선택의 자유를 제한하고 있으므로, 헌법재판소가 이 사건을 심사함에 있어서는 헌법 제37조 제2항이 요구하는 과잉금지의 원칙, 즉 엄격한 비례의 원칙이 그 심사척도가 된다 할 것이다.
(3) 판단
(가) 이 사건 법률조항의 입법목적
정부는 1998. 4. 규제개혁위원회를 설치하여 국민생활에 불편을 주는 규제를 완화하는 정책을 추진하면서 그 한 분야로 종래 허가를 받아 운영하도록 하였던 유기장업 내지 컴퓨터게임장업에 대한 규제를 완화하기로 하였고, 이에 1999. 2. 8. 법률 제5925호로 제정된 ‘음반&#183;비디오물 및 게임물에 관한 법률’은 게임제공업에 대하여 등록제로 전환하였으며(제7조 제1항 참조), 2006. 4. 28. 법률 제7941호로 제정된 게임법은 게임제공업자 중 정보통신망을 통하여 게임물을 제공하는 자로서 전기통신사업법에 따라 허가를 받거나 신고 또
는 등록을 한 경우에는 게임법에 의하여 등록한 것으로 간주하기로 하였다(제26조 제1항 단서 참조).
그런데, 일반 게임장업이 등록제로 전환되어 그에 대한 규제가 완화되자 수많은 게임제공업소가 난립하여 과다한 경품제공을 내걸고 게임이용자들을 유인하여 ‘스크린경마 사태’, ‘바다이야기 사태’ 등을 연이어 일으킴으로써 국민의 건전한 근로의욕을 저하시키고 일부 게임이용자들로 하여금 경제적 파탄상태에 이르게 하는 등 사회적&#183;경제적 문제를 야기하였다.
이에 정부가 게임물의 사행화를 억제하는 정책을 시행함으로써 일반 게임장업에 대한 규제의 강도를 높이자, 일부 인터넷 사용자들이 그 동안 정부의 관리&#183;감독이 제대로 이루어지지 않고 있던 온라인 게임물로 눈을 돌려 게임머니나 게임아이템 등 게임 결과물을 거래하거나 그 거래를 중개함으로써 정상적인 게임물을 사행기구로 변질시키는 현상이 나타났고, 시간이 갈수록 그 정도는 더욱 심해졌다.
그러자 정부는 사행성게임물의 확산과 게임제공업소의 경품용 상품권의 불법환전, 게임 결과물의 환전 등에 따른 사행심 조장 등으로 도박중독자가 양산됨에 따라 게임산업 전반에 대한 제도를 재정립할 필요가 있음을 인식하여, 사행성게임물을 정의하고, 게임물 등급분류를 세분화하여 사후관리를 강화하며, 사행성게임물에 해당되는 경우 등급분류를 거부할 수 있도록 하여 시장에서 유통되지 않도록 하고, 청소년이용불가 게임물의 경품제공행위와 게임 결과물의 환전업 등을 금지함으로써 사행성게임물을 근절하고 건전한 게임문화를 조성할 목적으로 2007. 1. 19. 법률 제8247호로 게임법을 대폭 개정하는바, 이러한 게임법의 개정취지에 따라 이 사건 법률조항은 게임물 관련사업자만이 아니라 모든 국민을 대상으로 직접적으로든 간접적으로든 게임물을 사행기구로 변질시키는 행위를 방지하기 위하여 게임 결과물의 환전업을 영위한 자를 처벌하도록 하였다.
따라서 게임물 운영체계 안에서 제공되는 보상인 게임 결과물이 그 운영체계 밖에서 현금 또는 이와 동등한 가치 있는 재화로 교환됨으로써 게임물이 사실상 사행기구로 변질되는 것을 방지함으로써 건전한 게임문화를 확립하여 국민의 문화적 삶의 질을 향상시키고자 하는 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하다고 할 것이다.
(나) 수단의 적정성 및 침해의 최소성
현대 과학기술의 진보에 발맞추어 게임물의 종류와 기능이 급속하게 발
달&#183;증가함으로 인하여, 종전처럼 게임제공업자만을 규제하는 방법으로는 사행성게임물의 확산에 따른 사행심 조장 등으로 도박중독자가 양산되는 것을 방지하기에 역부족이었고, 이로 인하여 게임물 관련사업자만이 아니라 모든 국민을 대상으로 직접적으로든 간접적으로든 게임물을 사행기구로 변질시키는 행위를 금지할 필요성이 강력하게 요청된다.
이 사건 법률조항은 이러한 요청에 따라 일정한 기준에 해당하는 게임 결과물의 환전업을 영위한 자를 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하였는바, 이러한 규제는 게임물을 사행기구로 변질시키는 행위를 방지하려는 게임법의 입법목적을 달성하기 위한 여러 방법 중 하나로서 적정하고, 또한 이보다 덜 제한적인 수단을 마련하는 것이 쉽지 않다고 보이므로 이 사건 법률조항이 최소침해성의 원칙에 반한다고도 할 수 없다.
(다) 법익의 균형성
게임 결과물의 환전업을 무제한으로 허용하게 되면 형법이나 사행행위 관련 법률이 금지하는 도박개장행위나 사행행위를 회피하는 수단으로 이용될 수 있다. 반면 청구인이 게임 결과물의 환전업을 영위할 수 없다고 하여 어떠한 새로운 권리의 침해나 적극적인 경제적 손실이 발생하는 것은 아니다.
이렇듯 이 사건 법률조항으로 인해, 청구인이 게임 결과물의 환전업을 제한받게 되는 사익은 게임물을 사행기구로 변질시키는 행위를 방지함으로써 건전한 게임문화를 확립하여 국민의 문화적 삶의 질을 향상시키고자 하는 공익에 비해 비교적 가볍다 할 것이므로, 이 사건 법률조항은 법익의 균형성원칙에 위배되지 않는다.
(4) 소결론
따라서 이 사건 법률조항이 일정한 기준에 해당하는 게임 결과물의 환전업을 영위하는 자를 처벌하고 있다고 하여도 이는 기본권제한의 한계 내의 것으로 과잉금지의 원칙에 위배하여 국민의 직업선택의 자유를 침해하는 것이 아니다.
다. 죄형법정주의 및 포괄위임입법금지원칙의 위배 여부
(1) 포괄위임입법금지의 원칙과 죄형법정주의의 명확성원칙
헌법 제75조는 "대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다."고 규정하여 위임입법의 근거를 마련함과 아울러 위임입법의 범위와 한계를 명시하고 있다. 위 헌법규정에서 "법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항"이라 함은 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기
본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다는 것을 의미한다. 위임입법의 위와 같은 구체성 내지 예측가능성의 요구정도는 규제대상의 종류와 성질에 따라 달라질 것인데, 특히 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 처벌법규 등에서는 그 위임의 요건과 범위가 보다 엄격하게 제한적으로 규정되어야 할 것이나 그 예측가능성의 유무를 판단함에 있어서는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고 관련 법조항 전체를 유기적&#183;체계적으로 종합판단 하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적&#183;개별적으로 검토하여야 한다(헌재 1998. 2. 27. 97헌마64, 판례집 10-1, 187, 194-195 참조).
그리고 헌법 제12조 제1항 제2문과 제13조 제1항 전단에서 도출되는 죄형법정주의는 범죄와 형벌이 법률로 정해져야 함을 의미하며 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며, 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건이 명확할 것을 의미한다(헌재 2000. 6. 29. 98헌가10, 판례집 12-1, 741, 748 참조).
이와 같이 범죄와 형벌에 관한 사항에 대한 위임입법의 한계와 관련된 요구는 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙의 요구와 경합된다고 할 수 있다(헌재 2002. 5. 30. 2001헌바5, 판례집 14-1, 478, 487 참조). 따라서 죄형에 관한 법률조항이 그 내용을 해당 시행령에 포괄적으로 위임하고 있는지 여부는 죄형법정주의의 명확성원칙의 위배 여부의 문제인 동시에 포괄위임입법금지 원칙의 위배 여부의 문제가 된다(헌재 2008. 7. 31. 2005헌마667, 판례집 20-2상, 269, 287 참조).
(2) 처벌법규에 있어서 위임의 한계
법률에 의한 처벌법규의 위임은 죄형법정주의와 적법절차, 기본권보장 우위사상에 비추어 바람직하지 못한 일이므로, 그 요건과 범위가 보다 엄격하게 제한적으로 적용되어야 한다. 따라서 처벌법규의 위임은, 첫째 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하고, 둘째 이러한 경우일지라도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상인 행위가 어떠한 것일 거라고 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 셋째 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 한다(헌재 1991. 7. 8. 91헌가4, 판례집 3, 336, 341；헌재 2004. 8. 26. 2004헌바14,
판례집 16-2상, 306, 314 참조).
(3) 판단
이 사건 법률조항은 형벌의 종류 및 범위에 관하여 명확히 규정하고 있으므로 이에 대하여는 명확성이 문제될 여지는 없다. 따라서 이 사건에서 문제되는 것은 이 사건 법률조항이 인용하고 있는 구성요건 규정인 개정 게임법 제32조 제1항 제7호에 대하여 위임입법의 필요성과 위임범위의 예측가능성이 있는지에 관한 것이다.
(가) 위임입법의 필요성
개정 게임법 제32조 제1항 제7호의 위임입법 규정은 컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치(게임물, 개정 게임법 제2조 제1호 본문 참조)의 이용을 통하여 획득한 유&#183;무형의 결과물 중 ‘게임 내에서 사용되는 가상의 화폐로서의 기능이 있는 게임머니 및 이와 유사한 것’에 관한 것인데, 현대 과학기술의 발달로 게임물의 종류와 기능이 급속하게 발달&#183;증가하고, 이에 발맞추어 게임의 흥미를 유발하기 위하여 게임물 운영체계 안에서 제공되는 화폐로서의 기능을 보유한 유&#183;무형의 결과물 또한 빠른 속도로 변모와 증가를 거듭하고 있는 추세를 감안할 때, 게임 결과물에 관한 내용은 전문적&#183;기술적 사항으로서 법률에서 직접 모두 규정하기보다는 전체적인 기준 및 개요를 법률에 정한 뒤 구체적이고 세부적인 사항은 변동 상황에 따른 탄력적 혹은 기술적 대응을 위하여 하위법에서 정하게 할 필요성이 인정된다고 할 것이다.
(나) 위임범위의 예측가능성
1) 개정 게임법 제32조 제1항 제7호가 규정한 게임 결과물의 환전업의 금지는 국민의 문화적 삶의 질을 높이기 위하여 모든 국민으로 하여금 게임물의 존재 이유에 대한 올바른 인식과 태도를 보유하게 함으로써 게임물을 사행기구로 변질시키는 행위를 방지함을 목적으로 한다. 이러한 게임법의 목적과 게임물의 종류와 기능, 게임 결과물의 종류가 급속히 변모&#183;증가하는 게임산업의 현실을 종합하여 보면, 개정 게임법 제32조 제1항 제7호에 따라 대통령령으로 정하여질 내용은 게임물의 사행성 조장을 억제하기 위하여 환전이 금지되는 ‘게임머니’ 및 ‘게임머니와 유사한 것’에 관한 일반적 기준의 정립이 그 내용이 될 것이라는 점이 충분히 예측될 수 있다.
2) 개정 게임법 제32조 제1항 제7호는 환전업이 금지되는 ‘게임머니 및 이
와 유사한 것’에 대하여 ‘게임 내에서 사용되는 가상의 화폐’라는 기준을 제시하고 있으므로, ‘게임머니 및 이와 유사한 것’이 되기 위해서는 가상의 화폐로서의 기능을 보유하여야 하고, 따라서 게임이용자 간의 게임물 운영체계 안에서의 교환&#183;거래를 포함한 경제활동이 가능해야 한다.
3) 개정 게임법 제32조 제1항 제7호는 게임물을 사행기구로 변질시키는 것을 방지하는데 그 목적이 있는데, 개정 게임법은 "베팅이나 배당을 내용으로 하는 게임물, 우연적인 방법으로 결과가 결정되는 게임물, 한국마사회법에서 규율하는 경마와 이를 모사한 게임물, 경륜&#183;경정법에서 규율하는 경륜&#183;경정과 이를 모사한 게임물, 관광진흥법에서 규율하는 카지노와 이를 모사한 게임물, 그 밖에 대통령령이 정하는 게임물로서 그 결과에 따라 재산상 이익 또는 손실을 주는 것"을 사행성게임물로 정의하고 있고(개정 게임법 제2조 제1호의2 참조), ‘사행행위 등 규제 및 처벌특례법’은 "사행행위라 함은 다수인으로부터 재물 또는 재산상의 이익을 모아 우연적 방법에 의하여 득실을 결정하여 재산상의 이익 또는 손실을 주는 행위를 말한다."라고 규정하고 있다(‘사행행위 등 규제 및 처벌특례법’ 제2조 제1항 제1호 참조). 이러한 게임법 및 사행행위 관련 법령에 의하면 "사행행위" 또는 "사행성"의 기준이 되는 징표는 ‘베팅’, ‘배당’ 및 ‘우연적인 방법’이라 할 것이다.
4) 이러한 점을 종합하면, 일반인들로서는 대통령령에 규정될 내용이 ‘게임물을 이용할 때 베팅 또는 배당의 수단이 되거나 우연적인 방법으로 획득된 게임머니 및 이와 유사한 것’이라는 점을 충분히 예측할 수 있다고 보인다.
나아가 게임머니의 환전업 금지 규정의 탈법적인 회피를 원천적으로 봉쇄할 필요성 때문에 ‘게임머니의 대체 교환 대상이 된 게임머니’와 ‘게임머니의 대체 교환 대상이 된 게임아이템(게임의 진행을 위하여 게임 내에서 사용되는 도구)’도 대통령령에 규정될 내용이라는 점 또한 충분히 예측될 수 있다 할 것이다.
(4) 소결론
그렇다면, 개정 게임법 제32조 제1항 제7호는 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 ‘게임머니’와 ‘게임머니와 유사한 것’의 내용을 대통령령에 위임하고 있는 것이므로, 결과적으로 개정 게임법 제32조 제1항 제7호에 해당하는 행위를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있는 이 사건 법률조항은 포괄위임입법금지원칙이나 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
라. 청구인의 기타 주장에 대하여
(1) 형사법상 본범과 공범의 처벌원리를 전도하였다는 주장
청구인은, 이 사건 법률조항은 본범인 게임 결과물을 거래하는 자를 처벌하지 않고 게임 결과물의 거래를 방조하거나 도와주는 자만을 처벌하도록 규정하고 있는바, 이는 형사법의 공범제도 및 공범 등의 처벌원리를 전도함으로써 과잉금지의 원칙에 위배된다고 주장한다.
보건대, 청구인의 행위에 적용된 이 사건 법률조항은 ‘게임 결과물의 환전을 영업으로 하는 행위를 처벌하는 부분’으로, 여기서의 환전은 게임 결과물을 게임물 운영체계 밖에서 현실적인 의미에서 현금화하는 것을 가리킨다.
이 사건 법률조항은 독자적인 범죄구성요건 및 처벌내용을 설정한 것으로, 영업으로써 게임 결과물을 금전으로 거래한 경우에 판매자와 구매자 모두를 처벌하도록 하고 있다.
따라서 이 사건 법률조항이 형사법의 공범제도 및 공범 등의 처벌원리를 전도하고 있지 아니하므로, 청구인의 위 주장은 이유 없다.
(2) 도박죄에 비하여 범죄구성요건이 광범위하다는 주장
청구인은, 형법 제246조는 그 단서에서 현금을 가지고 도박을 한 경우라도 일시오락에 해당하면 도박죄로 처벌하지 않도록 하고 있음에 반하여, 이 사건 법률조항은 게임 결과물을 현금으로 교환하는 행위를 무조건 처벌함으로써 게임이용자가 게임물을 이용한 건전한 여가선용 후에 그 이용과정에서 획득한 게임 결과물조차도 현금으로 환전할 수 없도록 하고 있는바, 이는 도박죄에 비하여 범죄구성요건을 광범위하게 규정함으로써 과잉금지의 원칙에 위배된다고 주장한다.
살피건대, 이 사건 법률조항은 게임 결과물의 환전행위를 영업으로 하는 행위를 처벌하고 있을 뿐이므로, 단순한 1회성 환전행위는 구성요건해당성이 없다.
따라서 이 사건 법률조항이 범죄구성요건을 도박죄에 비하여 광범위하게 규정하고 있지 아니하므로, 청구인의 위 주장도 이유 없다.
4. 결  론
그렇다면, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
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