item: panreType: 판례집
eventNo: 2009헌바197
eventNm: 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제30조 제1항 위헌소원
panreTitle: 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제30조 제1항 위헌소원

panreInfo: (2010. 7. 29. 2009헌바197)

textOfDecision: 구 ‘체육시설의 설치·이용에 관한 법률’(1999. 1. 18. 법률 제5636호로 개정되고, 2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것) 제30조 제3항 중 제1항의 영업양도시 그 양수인이 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 승계하는 부분을 준용하는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: (1) ○○레저산업 주식회사(이하‘○○레저’라 한다)는 원주시 문막읍 궁촌리토지 및 그 주변 일대에○○골프클럽(이후□□골프클럽,○○컨트리클럽 순으로 변경되었다. 이하‘이 사건 골프장’이라 한다)과○○골프클럽을 조성하여 체육시설업을 영위하기로 하고 1990. 2. 7. 강원도지사로부터 그에 대한 사업계획
승인을 받아 공사에 착수하였으나, 자금난으로 공사대금을 지급할 수 없게 되자 공사대금채무에 대한 대물변제로 공사대금채권자들에게 골프회원권을 발행해주었다.
(2) 한편,○○레저의 채권자 겸 근저당권자였던○○파이낸스 주식회사는1998. 9. 1. 이 사건 골프장이 전체적으로 90% 완공된 상태에서 이 사건 골프장 부지 중 99.2%에 대하여 임의경매를 신청하였고, 이후 1999. 8. 2. 최고가매수신고인인 청구인에게 낙찰허가결정이 선고되었다.
(3) 청구인은 낙찰허가결정이 선고된 직후인 1999. 9. 15. 위 임의경매절차와는 별도로○○레저와 사이에 이 사건 골프장에 대한 체육시설의 사업권(인·허가권)을 구‘체육시설의 설치·이용에 관한 법률’(2003. 5. 29.법률 제6907호로 개정되기 전의 것) 제30조 및 같은 법 시행규칙 제32조의 규정에 의하여 양수하기로 하는 계약을 체결하였고, 이에 따라○○레저는 주주총회의 특별결의와 이사회결의를 거쳐 청구인 명의로 사업계획승인 승계절차를 이행하였다. 아울러 청구인은 임의경매에서 제외된 이 사건 골프장의 건물 및 잔여 부지를○○레저로부터 매수하고○○레저 소속 일부 직원에 대한 고용도 승계하였다.
청구인은 2000. 2. 14. 이 사건 골프장 부지에 대한 낙찰대금을 완납하여 그소유권을 취득한 후, 2000. 3. 15. 강원도지사에게 사업계획승인의 승계신고를하였으며, 현재‘○○컨트리클럽’이라는 명칭으로 골프장을 운영하고 있다.
(4) ○○레저가 공사대금채권자에게 대물변제 명목으로 발급한 골프회원권을양도받은 김○순은 청구인을 상대로 서울중앙지방법원 2003가합31010호로 회원권 확인을 구하는 소를 제기하였으나 2004. 12. 21. 원고패소판결을 선고받았다.이에 김○순은 서울고등법원 2005나13273호로 항소하였고, 항소심은○○레저와 청구인 사이에 이 사건 골프장에 관하여 구‘체육시설의 설치·이용에 관한법률’제30조 제3항에 의해 준용되는 제1항의 영업의 양도가 이루어졌으므로청구인은 기존 회원에 대한 권리의무를 승계하였다고 보아 2007. 4. 13. 김○순의 항소를 받아들여 원고승소판결을 선고하였다. 청구인은 이에 불복하여 상고하였으나 2009. 7. 9. 상고기각되었다(대법원 2007다32313).
(5) 청구인은 대법원에 소송계속중 구‘체육시설의 설치·이용에 관한 법률’제30조 제1항에 대하여 위헌심판제청신청을 하였으나(대법원 2007카기121)2009. 7. 9. 각하되고 같은 달 14. 그 결정을 송달받은 후 2009. 8. 12. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: (1) 청구인은 이 사건 헌법소원심판 청구를 통하여, 주위적으로 구‘체육시설의 설치·이용에 관한 법률’(1999. 1. 18.법률 제5636호로 개정되고, 2003. 5.
29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것, 이하‘구 체육시설법’이라 한다) 제30조제1항 중 영업양도에 관한 부분이 위헌이고, 예비적으로 영업양도에 경매를 통해 사업부지를 취득한 경우까지 포함하여 해석하는 한 위헌이라는 결정을 구하고 있다.
그런데 그 중 예비적 청구는 주위적 청구와 동일한 심판대상에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하고 있고 주위적 청구의 양적 일부분에 불과하여 헌법재판상의 예비적 청구라고 볼 수 없으므로 따로 나누어 판단하지 아니한다(헌재 2009. 5. 28. 2006헌바24, 판례집 21-1하, 484, 490; 헌재 2004. 4. 29.2003헌마484, 판례집 16-1, 574, 580 참조).
(2) 청구인은 구 체육시설법 제30조 제1항에 대하여 위헌확인을 구하고 있지만, 이 사건 기록을 살펴보면 청구인은 사업계획승인을 얻었으나 아직 체육시설의 설치공사를 완성하기 전 단계에서의 영업양수인으로서, 구 체육시설법 제30조 제3항에서 같은 조 제1항을 준용함으로써 기존 회원에 대한 권리의무를승계하게 되는 것을 다투고 있으므로, 구 체육시설법 제30조 제1항이 직접 심판의 대상이 될 수는 없다. 따라서, 직권으로 이 사건 심판의 대상을 구 체육시설법 제30조 제3항 중 제1항을 준용하는 부분으로 변경하기로 한다(헌재 2000.8. 31. 98헌바27 등, 판례집 12-2, 190, 195 참조).
또한, 청구인은 구 체육시설법 제30조 제1항 중 영업양도에 관한 부분 전체를 심판대상으로 기재하고 있으나, 당해 사건에 비추어 보면 체육시설업자와회원 간 권리·의무를 제외한 나머지 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무의 승계 부분은 이 사건과 무관하므로, 구 체육시설법 제30조 제1항의영업양도시 그 양수인이 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 승계하는 부분으로 한정함이 상당하다.
결국, 이 사건 심판대상조항은 구 체육시설법 제30조 제3항 중 제1항의 영업양도시 그 양수인이 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 승계하는 부분을준용하는 부분(아래 밑줄 친 부분, 이하‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌여부이고, 이 사건 법률조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(1999. 1. 18. 법률 제5636호로 개정되고, 2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것) 제30조(체육시설업 등의승계)①체육시설업자가 그 영업을 양도하거나 사망한 때또는 법인의 합병이있는 때에는그 양수인·상속인 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 의하여 설립되는 법인은그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무(제19조의 규정에 의하여 회원을 모집한 경우에는 그 체육시설업자와 회원 간에 약
정한 사항을 포함한다)를 승계한다.
③제1항의 규정은 제12조의 규정에 의한 사업계획승인의 승계에 관하여 이를 준용한다.

relatedProvision: 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(1999. 1. 18. 법률 제5636호로 개정되고, 2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. "체육시설"이라 함은 체육활동에 지속적으로 이용되는 시설과 그 부대시설을 말한다.
2. "체육시설업"이라 함은 영리를 목적으로 체육시설을 설치·경영하는 업을 말한다.
3. "체육시설업자"라 함은 제21조 제1항·제2항 또는 제22조의 규정에 의하여 체육시설업을 등록 또는 신고한 자를 말한다.
4. "회원"이라 함은 체육시설업의 시설설치에 투자된 비용을 부담하고 그 시설을 우선적으로 이용하기로 체육시설업자(제12조의 규정에 의한 사업계획승인을 얻은 자를 포함한다)와 약정한 자를 말한다.
제10조(체육시설업의 구분·종류)①체육시설업은 다음과 같이 구분한다.
1. 등록체육시설업 : 골프장업·스키장업·요트장업·조정장업·카누장업·빙상장업·자동차경주장업·승마장업·종합체육시설업
2. 신고체육시설업 : 수영장업·체육도장업·볼링장업·테니스장업·골프연습장업·체력단련장업·에어로빅장업·당구장업·썰매장업
②제1항 각호의 규정에 의한 체육시설업은 그 종류별 범위와 회원모집·시설규모·운영형태 등에 따라 그의 세부종류를 대통령령으로 정할 수 있다.
제12조(사업계획의 승인) 제10조 제1항 제1호의 규정에 의한 등록체육시설업을 하고자 하는 자는 제11조의 규정에 의한 시설을 설치하기 전에 대통령령이 정하는 바에 따라 체육시설업의 종류별로 사업계획서를 작성하여 특별시장·광역시장 또는 도지사(이하 "시·도지사"라 한다)의 승인을 얻어야 한다. 그 사업계획을 변경하고자 하는 경우에도 또한 같다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항에 관한 사업계획의 변경은 그러하지 아니하다.
제19조(회원모집)①체육시설업자 또는 그 사업계획의 승인을 얻은 자는 회원을 모집할 수 있으며, 회원을 모집하고자 할 때에는 회원모집개시일 15일 전까지 시·도지사, 시장·군수 또는 구청장(자치구의 구청장에 한한다. 이하 같다)에게 회원모집계획서를 작성·제출하여야 한다.
②삭제
③제1항의 규정에 의한 회원의 종류·회원수·모집시기·모집방법·모집절차, 회원모집총금액 및 회원모집계획서의 작성·제출 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 시행령 (1999. 3. 31. 대통령령 제16215호로 개정되고 2000. 1. 18. 대통령령 제16701호로 개정되기 전의 것) 제18조(회원모집업종 등)①생략
②법 제19조 제1항의 규정에 의한 회원의 모집시기·모집방법 및 회원모집총금액 등은 다음 각 호와 같다.
1. 회원모집시기
체육시설업의 사업시설 설치공사의 공정이 30퍼센트 이상 진행된 이후부터 회원을 모집할 수 있다.
2. 회원모집방법 및 모집절차
가. 회원은 문화체육부령이 정하는 바에 따라 공개로 모집하여야 하되, 회원탈퇴 등으로 결원된 회원을 보충하는 경우 또는 공개모집 후 정원에 미달된 회원을 재모집하는 경우에는 비공개로 모집할 수 있다.
나. 회원을 신청한 자가 모집하고자 하는 인원을 초과하는 경우에는 공정한 추첨을 통하여 회원을 선정하여야 한다.
다. 회원의 자격을 제한하고자 하는 경우에는 구체적인 자격제한기준을 미리 약관에 명시하여야 한다.
3. 회원모집총금액
가. 매회원모집시 그 회원모집총금액은 제18조의2 제1항의 규정에 의한 회원모집계획서의 제출당시까지 당해 체육시설업의 사업시설 설치에 투자된 비용중 문화체육부령이 정하는 비용의 범위안이어야 한다. 체육시설업의 등록일(조건부등록을 한 경우에는 제21조 제2항의 규정에 의한 변경등록일을 말한다. 이하 이 조에서 같다)이후 문화체육부령이 정하는 범위 안의 비용을 추가로 투자하여 회원을 모집하는 경우에도 또한 같다.
나. 체육시설업의 등록일 전에 당해 체육시설업의 사업시설설치에 투자된 비용에 대한 회원모집이 그 등록일부터 5년 이상이 경과된 날까지 완료되지 아니한 경우에는 회원모집을 할 수 있는 모집총금액에서 이미 회원을 모집한 금액을 제외한 잔여금액에 대하여는 그 등록연도부터 회원을 모집하고자 하는 연도의 전년도까지의 기간 중의 연간소비자물가상승률을 감안하여 이를 조정할 수 있다.
다. 제19조 제2호 및 제2호의2의 규정에 의한 입회금을 반환한 경우에는 그 반환금액의 범위안에서 회원을 재모집할 수 있다.
라. 제19조 제2호의2의 규정에 의하여 약정에 따라 입회금을 반환하지 아니하는 경우에는 회원모집총금액에서 반환하지 아니한 입회금액을 제외하여야 한다.
제18조의2(회원모집계획서의 제출 등)①법 제19조 제1항의 규정에 의하여 체육시설의 회원을 모집하고자 하는 자는 회원모집계획서에 회원모집약관·사업시설설치공정확인서 및 회원모집총금액 산출내역서를 첨부하여 시·도지사에게 제출하여야 하며, 제출된 회원모집계획서 또는 회원모집약관의 내용을 변경하고자 하는 경우에는 그 변경내용을 다시 제출하여야 한다.
②시·도지사는 제1항의 규정에 의하여 제출받은 회원모집계획서 및 그 첨부서류를 검토하여 그 제출받은 날부터 10일 이내에 그 결과를 상대방에게 통보하여야 한다.
③시·도지사는 제2항의 규정에 의한 검토결과 회원모집계획서의 내용이 법 제33조 제3호의 규정에 해당하는 때에는 그 시정을 명하여야 한다.
④제1항의 규정에 의하여 회원모집계획서를 제출한 자는 회원모집이 완료될 때까지 회원모집상황(모집인원 및 모집금액 등을 포함하여야 한다)을 매분기
말일을 기준으로 작성하여 다음 달 10일까지 시·도지사에게 보고하여야 한다.
구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 시행규칙 (1996. 5. 30. 문화체육관광부령 제24호로 개정되고 2000. 3. 28. 문화체육관광부령 제38호로 개정되기 전의 것) 제17조의2(공개모집방법)①영 제18조 제2항 제2호 가목의 규정에 의한 회원의 공개모집은 특별한 사유가 없는 한 서울특별시에서 발행되는 2개 이상의 일간신문(조간·석간 각 1개 이상을 말한다)에 모집공고를 하여야 한다. 이 경우 모집공고를 하기전에 그 내용을 시·도지사에게 제출하여야 하며, 모집공고를 한 후에는 공고일부터 3일 이내에 그 내용이 게재된 신문 각 1부를 시·도지사에게 제출하여야 한다.
②제1항의 규정에 의한 모집공고를 하는 경우에는 공고 후 3일이 경과한 날부터 회원모집신청을 할 수 있도록 하고, 그 회원모집 신청기간은 10일 이상이 되도록 하여야 한다.
제18조(투자비의 범위)①영 제18조 제2항 제3호 가목에서 "문화체육부령이 정하는 비용"이라 함은 당해 체육시설업의 사업시설 중 별표 4의 시설기준에 의한 필수시설과 다른 법령의 규정에 의하여 반드시 설치하여야 하는 시설의 설치에 투자된 다음 각 호의 비용을 말한다.
1. 설계비(측량비·지질조사비 등 설계와 관련된 부대비용을 포함한다)
2. 토지 및 필수시설이 설치되는 기존 건축물의 가액(사업계획승인연도의 지가공시및토지등의평가에관한법률에 의한 공시지가 또는 실제구입가격에 의한 가액을 말하며, 토지 내 지장물의 철거 또는 이전비용을 포함하되 토지 및 필수시설이 설치되는 기존건축물을 임차한 경우에는 그 임차보증금을 말한다)
3. 건설공사비(일반관리비를 포함한다)
4. 설비 및 장비의 구입·설치비
5. 금융비용
6. 제세공과금(정기적으로 부과·납부하는 제세공과금을 제외한다)
7. 영 제14조의 규정에 의한 대중골프장조성비 예치금액
②체육시설업의 사업시설의 설치에 투자된 비용 중 제1항의 규정에 의한 시설설치에 투자된 비용과 그 외의 시설설치에 투자된 비용 간에 구분이 곤란한 경우에는 각 시설의 부지 또는 건축물 면적의 비율에 의하여 이를 구분할 수 있다.
③영 제18조 제2항 제3호 가목에서 "문화체육부령이 정하는 범위 안의 비용"이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 비용을 말한다.
1. 필수시설의 증설에 투자된 비용
2. 수용능력의 증대 등을 위하여 투자된 비용. 다만, 건축물 등 시설물의 유지·보수비용을 제외한다.
제19조(회원모집계획서) 영 제18조의2 제1항의 규정에 의한 회원모집계획서는 별지 제7호 서식에 의한다.
구 관광진흥법(1999. 1. 21. 법률 제5654호로 전부 개정되고 2002. 1. 26. 법률 제6633호로 개정되기 전의 것) 제8조(관광사업의 양수 등)①관광사업을 양수한 자 또는 관광사업을 경영하는 법인의 합병이 있는 경우 합병 후 존속하거나 설립되는 법인은 그 관광사업의 등록등 또는 신고에 따른 권리·의무(제19조 제1항의 규정에 의하여 분양 또는 회원모집을 한 경우에는 그 관광사업자와 공유자 또는 회원 간에 약정한 사항을 포함한다)를 승계한다.
②민사소송법에 의한 경매, 파산법에 의한 환가나 국세징수법·관세법 또는 지방세법에 의한 압류재산의 매각 기타 이에 준하는 절차에 따라 문화관광부령이 정하는 주요한 관광사업시설의 전부를 인수한 자는 그 관광사업자의 지위를 승계한다.
③제1항 및 제2항의 규정에 의하여 관광사업자의 지위를 승계한 자는 승계한 날로부터 1월 이내에 관할등록기관 등의 장에게 신고하여야 한다.
④제1항 내지 제3항의 규정은 제14조 제1항 및 제2항의 규정에 의한 사업계획의 승인을 얻은 자의 지위승계에 관하여 이를 준용한다.
⑤제7조의 규정은 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 관광사업자의 지위를 승계하는 자에 관하여 이를 준용한다.
⑥생략

caseRelatedOpinion: (1) 권리·의무의 포괄승계가 원칙인 사망이나 합병의 경우와 달리, 영업양도의 경우에는 양도인의 제3자에 대한 권리·의무를 양수인이 당연승계하지 않는것이 일반 법리인데, 골프장 양수인이 회원에 대한 권리·의무를 승계하도록규정한 이 사건 법률조항은 양수인의 재산권을 침해한다. 특히 회원에 대한 채권적 권리는 경매절차에서 공시되지 않는데도 불구하고 양수인이 전혀 알 수없는 채무까지 승계하도록 하는 것은 재산권을 본질적으로 침해하는 것이다.
(2) 관련 법률에서 포괄승계가 인정되지 않는 영업양도의 경우까지 포괄적인채무승계를 강제하는 것은 채권을 물권인 근저당권보다 우선시하는 것이고, 특히 양도인의 근저당권자나, 경매를 통해 골프장 부지를 취득한 경락인을 합리적 이유없이 차별하는 것이므로, 평등의 원칙에 반한다.
나. 법원의 위헌제청신청 각하이유 요지
헌법재판소법 제41조 제1항이 정한 법원의 위헌제청 대상은 오로지 법률조항그 자체의 위헌 여부일 뿐이고 법률조항에 대한 해석의 위헌 여부는 그 대상이될 수 없으므로, 법률조항을“……하는 것으로 해석·적용하는 한 위헌”이라는취지의 위헌제청신청은 그 법률조항에 대한 법원의 해석을 다투는 것에 불과하여 적절하지 않다. 청구인의 주장은 구 체육시설법 제30조 제1항의 영업양수가경매를 통해 사업부지를 취득한 경우도 포함하는 것으로 해석한다면, 재산권의본질적 내용을 침해하고 소급입법에 의해 청구인이 이미 취득한 기득권인 재산권을 사후적으로 박탈하는 결과가 되어 위헌이라는 취지인바, 이는 이 사건 법률조항에 대한 법원의 해석을 다투는 것이어서 부적법하다.
다. 이해관계인 문화체육관광부장관의 의견요지
이 사건 법률조항은 체육시설의 설치·이용을 장려하고 체육시설업을 건전하게 발전시켜 국민 건강증진과 여가선용에 이바지한다는 목적을 달성하기 위하여 회원을 일반 채권자보다 두텁게 보호하는 것이므로 목적의 정당성이 인정되고, 영업양도의 의미를 합리적으로 해석하는 대법원 판례에 비추어 볼 때 방법의 적절성도 인정되며, 영업양수인은 협상과정에서 채무에 관한 실사를 요구하는 등 승계되는 채무의 범위에 대한 예측가능성이 있으므로 피해의 최소성은
물론 법익의 균형성도 충족되어, 재산권 제한에 관한 입법적 한계를 준수하였다. 나아가 이 사건 법률조항으로 인하여 영업양수인의 재산권이 형해화되어 행사할 수 없는 지경에 이른다고 보이지 아니하므로 재산권의 본질적 내용을 침해한다고 볼 수도 없다.

judgement: 가. 상법상 영업양도와 구 체육시설법상 영업양도의 비교
이 사건 법률조항에서의 영업양도는 상법 제41조에서 차용한 용어이지만, 구 체육시설법은 상법상 영업양도에 비하여 다음과 같은 두 가지 특칙을 두고 있다.
(1) 양수인의 책임
상법상의 영업양도는 양도인과 양수인 두 당사자가 체결하는 채권계약으로, 양도당사자간 특약이 없는 한 채무의 승계를 포함하지 않는다. 다만 양수인이 양도인의 상호를 속용하거나, 사실과 달리 채무를 인수하였다는 광고를 할 경우 외관주의 법리에 따라 양도인의 채무에 관해 책임을 지게 할 뿐이다(상법 제42조, 제44조). 그러나 구 체육시설법 제30조 제1항은 체육시설에 관한 영업의 양도가 있을 경우에는 그 체육시설의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무 및 양도인과 그 회원간의 권리·의무를 양수인이 승계한다고 규정하고 있다. 이는 사업의 인허가와 관련하여 형성된 양도인에 대한 공법상의 관리체계를 영업주체의 변동에 불구하고 유지시키려는 취지와 함께, 양도인과 이용관계를 맺은 다수 회원들의 이익을 보호하려는 취지에서 둔 특칙이다.
(2) 영업양도의 범위
상법상의 영업양도는 완성된 영업조직을 갖추고 수익을 창출하고 있는 상태의 영업을 이전하는 것을 의미한다. 그러나 구 체육시설법 제30조 제3항은“제1항의 규정은 제12조의 규정에 의한 사업계획승인의 승계에 관하여 이를 준용한다.”고 규정하고 있고, 대법원 판례는 위에서 제30조 제3항에 의해 제1항이 준용되는 경우란 완성 전의 체육시설에 관한 영업의 양도(상속·합병 포함)에 수반하여 사업계획승인을 승계한 때를 가리킨다고 해석하고 있다.
따라서 체육시설업에 관한 사업계획승인을 얻었으나 아직 체육시설의 설치공사를 완성하기 전의 단계에서의 영업의 이전도 그 동일성을 유지하면서 일체로
서 이전하였다고 인정되면 영업양도에 해당한다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다10213 판결).
체육시설의 일부를 경매를 통하여 취득한 경우에도 이 사건 법률조항을 적용할 것인가에 관하여, 법원은“체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 것을 목적으로 하여 행하여지고 있는 영업을 종전 영업자로부터 승계받아 계속하려는 단일한 의도 아래, 영업용 자산의 일부는 임의경매절차에서 낙찰받는 방법으로 취득하는 한편, 나머지 영업용 자산, 영업권 등은 종전 영업자와 사이의 별도의 양도·양수계약에 의하여 잇달아 취득함으로써, 사회통념상 전체적으로 보아 종전의 영업이 그 동일성을 유지한 채 일체로서 이전한 것과 마찬가지로 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되는 경우에는, 앞서 본‘영업양도’에 해당되는 것으로 보아야 할 것이다.”라고 판시한 바 있다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2005다5379 판결).
한편, 체육시설법이 2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되어, 민사집행법에 의한 경매 등의 절차에 따라 문화관광부령이 정하는 체육시설업의 시설기준에 의한 필수시설을 인수한 자에 대하여도 제1항의 규정을 준용하도록 하는 제30조 제2항이 신설되었다.

(1) 재산권 침해 여부
위에서 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 체육시설업의 양수인에게 회원과의 관계를 승계하도록 규정하고 있는바, 그 결과 경락인을 포함한 양수인이 기존 회원들에 대한 입회금반환채무를 부담하게 되고 체육시설의 실질적 담보가치가 하락하여 양수인과 근저당권자의 재산권이 제한된다고 볼 수 있다.
(가) 목적의 정당성 및 방법의 적절성
골프장업, 스키장업 등과 같이 막대한 자금의 투자를 필요로 하는 등록 체육시설업의 경우 시설설치공사 공정이 30% 이상 진행되면 회원모집이 가능하도록 되어 있어, 완성 전 체육시설의 경우 체육시설업의 시설설치에 필요한 초기 자금의 상당 부분을 회원모집을 통하여 조달하게 된다. 이 사건 법률조항은 이러한 체육시설업 회원의 특수한 지위를 고려하여, 입회금반환채무를 면탈하고자 하는 체육시설업자의 악의적인 영업양도로부터 회원을 보호하고, 투자비용을 부담하고 체육시설업자와 약정을 체결한 회원을 일반 채권자보다 제도적으로 더 두텁게 보호함으로써 초기 사업비용 부담이 큰 체육시설업을 활성화하여 궁극적으로는 국민의 건강 증진과 여가 선용에 이바지하려는 데에 그목적이 있으며, 이러한 목적은 헌법상 정당성을 가진다.
나아가 전체적 사실관계를 고려하여 볼 때 영업양도라고 인정되는 경우 체육
시설업의 양수인이 회원관계를 당연 승계하도록 특별히 규정함으로써 체육시설업자의 변경과 무관하게 계속 안정적으로 체육시설을 이용할 수 있도록 회원들의 권리를 보호하는 것은 이러한 입법목적의 달성을 위한 적절한 방안으로 볼 수 있다.
(나) 피해의 최소성 및 법익의 균형성
구 체육시설법 제19조와 같은 법 시행령 제18조, 제18조의2 및 같은 법 시행규칙 제17조의2, 제19조는 회원모집의 시기, 방법, 절차 및 모집총금액, 회원모집계획서의 제출 등에 관하여 정하고 있다.
회원모집은 사업시설 설치공사의 공정이 30% 이상 진행된 이후 가능하다. 모집방법은 원칙적으로 일간신문에 모집공고를 하여야 하고, 회원모집총금액에 관하여는 투자비에 따른 일정한 제한이 마련되어 있다. 사업계획승인신청서, 등록신청서, 신고서에도 회원모집계획 총인원 수를 기재하도록 되어 있다.
체육시설업을 하고자 하는 자는 회원모집 15일 전까지 시·도지사, 시장·군수 또는 구청장에게 회원모집계획서를 작성·제출하되, 회원모집약관, 사업시설설치공정확인서, 회원모집총금액 산출내역서를 첨부하여야 하고, 시·도지사, 시장·군수 또는 구청장은 제출받은 회원모집계획서 및 그 첨부서류를 검토하여 10일 이내에 그 결과를 상대방에게 통보하여야 한다. 회원모집계획서를 제출한 자는 통보받은 회원모집계획에 따라 회원을 모집할 수 있고, 회원모집이 끝나면 회원모집상황을 시·도지사나 시장·군수 또는 구청장에게 보고하여야 한다.
양도인과의 채권계약에 의해 체육시설업을 양수하고자 하는 자는 양도인에 대한 실사 등을 통하여 체육시설업의 양수도에 있어 가장 기본적인 확인사항이라고 할 수 있는 회원모집상황 및 입회금반환채무를 미리 파악할 수 있고, 공공기관의 정보공개에 관한 법률에 의하여 양수대상인 체육시설업의 회원모집을 관할하는 시·도지사나 시장·군수 또는 구청장을 상대로 기존 회원의 규모, 투자 총금액 및 추가 회원권 발행 가능 규모 등에 관한 정보를 요구하여 필요한 내용을 확인할 수 있으며, 경매절차에서 체육시설의 일부를 취득하는 경락인의 경우도 마찬가지로 정보공개의 법리에 의해 회원규모 등 필요한 정보를 확인한 뒤에 경락에 따른 손익을 미리 계산하여 경락가격을 정할 수 있다.
또한 구 체육시설법 제30조 제3항, 제1항에 의하여 보호받는 회원은 구 체육시설법 제19조 등 관련 법령이 정한 소정의 절차에 따라 유효하게 회원의 자격을 취득한 자로 제한되어 있다는 점까지 감안하면(대법원 2004다10213 판결), 양수인이나 경락인은 자신이 승계받을 회원규모 등을 충분히 예측할 수 있다고 보인다.
그리고 회원들의 입회금이 체육시설의 설치자금으로 사용되어 체육시설 부지
의 가치를 증가시켰다고 볼 수 있으므로, 체육시설 설치공사가 진행중인 체육시설업을 양수하는 경우에는 체육시설의 부지와 함께 설치중인 체육시설도 함께 양수하면서 그러한 체육시설의 설치비용을 조달한 회원입회금채무까지 인수하게 하는 것이 합리적이라고 할 것이고 양수인에게 부당한 부담을 지우는 것이라고 말하기 어렵다.
체육시설이 설치되기 전에 체육시설 부지에 근저당권이 설정된 경우에는 회원입회금으로 체육시설 부지의 가치가 증가되면서 입회금반환채무를 부담하는 것이므로 근저당권의 가치를 저하시킨다고 보기 어렵다. 체육시설이 설치되는 도중에 근저당권이 설정된 경우에도 회원입회금의 규모와 그로 인하여 증가된 가치를 파악한 뒤 근저당권을 설정할 수 있다. 그리고 경락인이 기존 회원에 대한 의무를 승계한다고 해서 근저당권의 본질인 우선변제적 효력이 제한되는 것도 아니다. 따라서 이 사건 법률조항으로 인하여 근저당권의 담보가치가 감소된다거나 근저당권자가 불측의 손해를 보게 된다고 단정하기 어렵다.
만약 이 사건 법률조항이 없다면 상법상 영업양도의 일반원칙으로 되돌아가서 체육시설업의 양도인과 양수인이 특별히 정하지 않는 한 기존 회원들의 권리·의무는 양수인에게 승계되지 아니하므로, 양수인은 기존 회원들을 마음대로 축출하고 고가로 신규회원을 모집할 수 있게 되는데, 이러한 결과는 다수 회원들의 피해로 귀착되고 궁극적으로는 체육시설의 원활한 이용 보장, 국민의 건강 증진과 여가 선용이라는 공익에 반하게 된다. 이러한 점을 종합하여 보면 이 사건 법률조항에 의해 보호하고자 하는 공익은 양수인의 침해되는 이익보다 훨씬 더 크다고 하지 않을 수 없어, 법익의 균형성도 갖추었다.
따라서 이 사건 법률조항은 체육시설업 양수인이나 경락인, 양도인의 근저당권자의 재산권을 침해하지 아니한다.
(2) 평등권 침해 여부
청구인은 일반 영업양도와 달리 유독 체육시설업의 영업양도에만 회원을 승계하도록 하는 이 사건 법률조항은 합리적 이유 없이 체육시설업의 근저당권자나 양수인, 경락인을 일반 영업양수인 등에 비하여 차별한다고 주장한다.
그러나 이 사건 법률조항은 회원들의 입회금이 체육시설의 설치자금으로 사용된 점을 고려하여 회원들의 기여도와 법적 지위를 보장함으로써 체육시설의 설치ㆍ이용을 장려하려는 것이고, 앞서 본 바와 같이 근저당권자나 양수인, 경락인에게 부당한 피해를 입히는 것도 아니므로 일반적인 영업양도와 달리 취급하더라도 불합리하거나 자의적이라고 보기 어렵다.
따라서 이 사건 법률조항은 체육시설업의 근저당권자나 양수인, 경락인의 평등권을 침해하지 않는다.

청구인은 경매로 체육시설을 취득한 경우도 영업양도로 인정하면, 이는 헌법 제13조 제2항에서 금지하는 소급입법에 의해 이미 취득한 기득권인 재산권을 사후적으로 박탈하는 결과가 된다는 취지의 주장을 하고 있다.

conclusion: 이상과 같은 이유로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 1. 체육시설업에 관한 사업계획승인을 얻었으나 아직 체육시설의 설치공사를 완성하기 전 단계인 영업양도에도 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 양수인이 승계하도록 한 구 체육시설법(1999. 1. 18. 법률 제5636호로 개정되고, 2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것) 제30조 제3항 중 제1항의 영업양도시 그 양수인이 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 승계하는 부분을 준용하는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 체육시설업의 양수인, 경락인, 근저당권자의 재산권을 침해하는지 여부(소극)
2. 이 사건 법률조항이 체육시설업의 양수인, 경락인, 근저당권자의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
decisionGst: 1. 이 사건 법률조항은 입회금반환채무를 면탈하고자 하는 체육시설업자의 악의적인 영업양도로부터 회원을 보호하고 체육시설업자와 약정을 체결한 회원을 일반 채권자보다 제도적으로 더 두텁게 보호함으로써 국민의 건강증진과 여가선용에 이바지하려는 것으로 그 목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정되고, 체육시설업의 양수인이나 경락인, 근저당권자는 실사나 정보공개의 법리에 의하여 회원모집상황, 입회금반환채무의 규모 등 필요한 정보를 확인할 수 있어 피해의 최소성도 인정되며 법익의 균형성도 갖추었다고 인정되므로, 위 법률조항은 과잉금지원칙에 반하여 양수인 등의 재산권을 침해하지 아니한다. 
2. 이 사건 법률조항은 일반적 영업양도와 비교하여 볼 때 체육시설업자의 양수인 등에 대한 보호가 다소 약화되는 측면이 있더라도 이러한 취급에는 합리성이 인정되므로 자의적 차별이라고 볼 수 없
어 평등권을 침해하지 아니한다.
adjobtTxt: 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(1999. 1. 18. 법률 제5636호로 개정되고, 2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것) 제30조(체육시설업등의 승계) ①～② 생략
③ 제1항의 규정은 제12조의 규정에 의한 사업계획승인의 승계에 관하여 이를 준용한다. 
④ 생략
refrnPrvsn: 헌법 제23조, 제11조
refrnPrcdnt: 1. 대법원 2006. 11. 23. 선고 2005다5379 판결
event: 청 구 인 ○○개발 주식회사
대표이사 한○우
대리인 법무법인 케이씨엘
담당변호사 유지담 외 2인
당해사건대법원 2007다32313 회원권확인 등
eventCol1: 청구인|○○개발 주식회사
대표이사 한○우
대리인 법무법인 케이씨엘
담당변호사 유지담 외 2인
eventCol3: 당해사건|대법원 2007다32313 회원권확인 등
reason: 1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) ○○레저산업 주식회사(이하 ‘○○레저’라 한다)는 원주시 문막읍 궁촌리 토지 및 그 주변 일대에 ○○골프클럽(이후 □□골프클럽, ○○컨트리클럽 순으로 변경되었다. 이하 ‘이 사건 골프장’이라 한다)과 ○○골프클럽을 조성하여 체육시설업을 영위하기로 하고 1990. 2. 7. 강원도지사로부터 그에 대한 사업계획
승인을 받아 공사에 착수하였으나, 자금난으로 공사대금을 지급할 수 없게 되자 공사대금채무에 대한 대물변제로 공사대금채권자들에게 골프회원권을 발행해주었다.
(2) 한편, ○○레저의 채권자 겸 근저당권자였던 ○○파이낸스 주식회사는 1998. 9. 1. 이 사건 골프장이 전체적으로 90% 완공된 상태에서 이 사건 골프장 부지 중 99.2%에 대하여 임의경매를 신청하였고, 이후 1999. 8. 2. 최고가 매수신고인인 청구인에게 낙찰허가결정이 선고되었다.
(3) 청구인은 낙찰허가결정이 선고된 직후인 1999. 9. 15. 위 임의경매절차와는 별도로 ○○레저와 사이에 이 사건 골프장에 대한 체육시설의 사업권(인&#183;허가권)을 구 ‘체육시설의 설치&#183;이용에 관한 법률’(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것) 제30조 및 같은 법 시행규칙 제32조의 규정에 의하여 양수하기로 하는 계약을 체결하였고, 이에 따라 ○○레저는 주주총회의 특별결의와 이사회결의를 거쳐 청구인 명의로 사업계획승인 승계절차를 이행하였다. 아울러 청구인은 임의경매에서 제외된 이 사건 골프장의 건물 및 잔여 부지를 ○○레저로부터 매수하고 ○○레저 소속 일부 직원에 대한 고용도 승계하였다.
청구인은 2000. 2. 14. 이 사건 골프장 부지에 대한 낙찰대금을 완납하여 그 소유권을 취득한 후, 2000. 3. 15. 강원도지사에게 사업계획승인의 승계신고를 하였으며, 현재 ‘○○컨트리클럽’이라는 명칭으로 골프장을 운영하고 있다.
(4) ○○레저가 공사대금채권자에게 대물변제 명목으로 발급한 골프회원권을 양도받은 김○순은 청구인을 상대로 서울중앙지방법원 2003가합31010호로 회원권 확인을 구하는 소를 제기하였으나 2004. 12. 21. 원고패소판결을 선고받았다. 이에 김○순은 서울고등법원 2005나13273호로 항소하였고, 항소심은 ○○레저와 청구인 사이에 이 사건 골프장에 관하여 구 ‘체육시설의 설치&#183;이용에 관한 법률’ 제30조 제3항에 의해 준용되는 제1항의 영업의 양도가 이루어졌으므로 청구인은 기존 회원에 대한 권리의무를 승계하였다고 보아 2007. 4. 13. 김○순의 항소를 받아들여 원고승소판결을 선고하였다. 청구인은 이에 불복하여 상고하였으나 2009. 7. 9. 상고기각되었다(대법원 2007다32313).
(5) 청구인은 대법원에 소송계속중 구 ‘체육시설의 설치&#183;이용에 관한 법률’ 제30조 제1항에 대하여 위헌심판제청신청을 하였으나(대법원 2007카기121) 2009. 7. 9. 각하되고 같은 달 14. 그 결정을 송달받은 후 2009. 8. 12. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
(1) 청구인은 이 사건 헌법소원심판 청구를 통하여, 주위적으로 구 ‘체육시설의 설치&#183;이용에 관한 법률’(1999. 1. 18. 법률 제5636호로 개정되고, 2003. 5.
29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 체육시설법’이라 한다) 제30조 제1항 중 영업양도에 관한 부분이 위헌이고, 예비적으로 영업양도에 경매를 통해 사업부지를 취득한 경우까지 포함하여 해석하는 한 위헌이라는 결정을 구하고 있다.
그런데 그 중 예비적 청구는 주위적 청구와 동일한 심판대상에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하고 있고 주위적 청구의 양적 일부분에 불과하여 헌법재판상의 예비적 청구라고 볼 수 없으므로 따로 나누어 판단하지 아니한다(헌재 2009. 5. 28. 2006헌바24, 판례집 21-1하, 484, 490; 헌재 2004. 4. 29. 2003헌마484, 판례집 16-1, 574, 580 참조).
(2) 청구인은 구 체육시설법 제30조 제1항에 대하여 위헌확인을 구하고 있지만, 이 사건 기록을 살펴보면 청구인은 사업계획승인을 얻었으나 아직 체육시설의 설치공사를 완성하기 전 단계에서의 영업양수인으로서, 구 체육시설법 제30조 제3항에서 같은 조 제1항을 준용함으로써 기존 회원에 대한 권리의무를 승계하게 되는 것을 다투고 있으므로, 구 체육시설법 제30조 제1항이 직접 심판의 대상이 될 수는 없다. 따라서, 직권으로 이 사건 심판의 대상을 구 체육시설법 제30조 제3항 중 제1항을 준용하는 부분으로 변경하기로 한다(헌재 2000. 8. 31. 98헌바27 등, 판례집 12-2, 190, 195 참조).
또한, 청구인은 구 체육시설법 제30조 제1항 중 영업양도에 관한 부분 전체를 심판대상으로 기재하고 있으나, 당해 사건에 비추어 보면 체육시설업자와 회원 간 권리·의무를 제외한 나머지 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무의 승계 부분은 이 사건과 무관하므로, 구 체육시설법 제30조 제1항의 영업양도시 그 양수인이 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 승계하는 부분으로 한정함이 상당하다.
결국, 이 사건 심판대상조항은 구 체육시설법 제30조 제3항 중 제1항의 영업양도시 그 양수인이 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 승계하는 부분을 준용하는 부분(아래 밑줄 친 부분, 이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이고, 이 사건 법률조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 체육시설의 설치&#183;이용에 관한 법률(1999. 1. 18. 법률 제5636호로 개정되고, 2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것) 제30조(체육시설업 등의 승계) ① 체육시설업자가 그 영업을 양도하거나 사망한 때 또는 법인의 합병이 있는 때에는 그 양수인&#183;상속인 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 의하여 설립되는 법인은 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리&#183;의무(제19조의 규정에 의하여 회원을 모집한 경우에는 그 체육시설업자와 회원 간에 약
정한 사항을 포함한다)를 승계한다.
③ 제1항의 규정은 제12조의 규정에 의한 사업계획승인의 승계에 관하여 이를 준용한다.
[관련조항]
별지 기재와 같다.
2. 청구인의 주장, 법원의 위헌제청신청 각하이유, 이해관계인의 의견요지
가. 청구인의 주장요지
(1) 권리&#183;의무의 포괄승계가 원칙인 사망이나 합병의 경우와 달리, 영업양도의 경우에는 양도인의 제3자에 대한 권리&#183;의무를 양수인이 당연승계하지 않는 것이 일반 법리인데, 골프장 양수인이 회원에 대한 권리&#183;의무를 승계하도록 규정한 이 사건 법률조항은 양수인의 재산권을 침해한다. 특히 회원에 대한 채권적 권리는 경매절차에서 공시되지 않는데도 불구하고 양수인이 전혀 알 수 없는 채무까지 승계하도록 하는 것은 재산권을 본질적으로 침해하는 것이다.
(2) 관련 법률에서 포괄승계가 인정되지 않는 영업양도의 경우까지 포괄적인 채무승계를 강제하는 것은 채권을 물권인 근저당권보다 우선시하는 것이고, 특히 양도인의 근저당권자나, 경매를 통해 골프장 부지를 취득한 경락인을 합리적 이유없이 차별하는 것이므로, 평등의 원칙에 반한다.
나. 법원의 위헌제청신청 각하이유 요지
헌법재판소법 제41조 제1항이 정한 법원의 위헌제청 대상은 오로지 법률조항 그 자체의 위헌 여부일 뿐이고 법률조항에 대한 해석의 위헌 여부는 그 대상이 될 수 없으므로, 법률조항을 "……하는 것으로 해석&#183;적용하는 한 위헌"이라는 취지의 위헌제청신청은 그 법률조항에 대한 법원의 해석을 다투는 것에 불과하여 적절하지 않다. 청구인의 주장은 구 체육시설법 제30조 제1항의 영업양수가 경매를 통해 사업부지를 취득한 경우도 포함하는 것으로 해석한다면, 재산권의 본질적 내용을 침해하고 소급입법에 의해 청구인이 이미 취득한 기득권인 재산권을 사후적으로 박탈하는 결과가 되어 위헌이라는 취지인바, 이는 이 사건 법률조항에 대한 법원의 해석을 다투는 것이어서 부적법하다.
다. 이해관계인 문화체육관광부장관의 의견요지
이 사건 법률조항은 체육시설의 설치&#183;이용을 장려하고 체육시설업을 건전하게 발전시켜 국민 건강증진과 여가선용에 이바지한다는 목적을 달성하기 위하여 회원을 일반 채권자보다 두텁게 보호하는 것이므로 목적의 정당성이 인정되고, 영업양도의 의미를 합리적으로 해석하는 대법원 판례에 비추어 볼 때 방법의 적절성도 인정되며, 영업양수인은 협상과정에서 채무에 관한 실사를 요구하는 등 승계되는 채무의 범위에 대한 예측가능성이 있으므로 피해의 최소성은
물론 법익의 균형성도 충족되어, 재산권 제한에 관한 입법적 한계를 준수하였다. 나아가 이 사건 법률조항으로 인하여 영업양수인의 재산권이 형해화되어 행사할 수 없는 지경에 이른다고 보이지 아니하므로 재산권의 본질적 내용을 침해한다고 볼 수도 없다.
근저당권자는 영업양수인과 동일시할 수 없다는 점에서 청구인은 비교대상을 잘못 선정하였고, 골프장회원은 회원계약을 해지하고 경매절차에 일반채권자로 참여할 수 있는데 이 경우 근저당권자보다 후순위임은 명백하므로, 근저당권자나 경락인이 차별받는다는 평등권 침해 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
3. 판  단
가. 상법상 영업양도와 구 체육시설법상 영업양도의 비교
이 사건 법률조항에서의 영업양도는 상법 제41조에서 차용한 용어이지만, 구 체육시설법은 상법상 영업양도에 비하여 다음과 같은 두 가지 특칙을 두고 있다.
(1) 양수인의 책임
상법상의 영업양도는 양도인과 양수인 두 당사자가 체결하는 채권계약으로, 양도당사자간 특약이 없는 한 채무의 승계를 포함하지 않는다. 다만 양수인이 양도인의 상호를 속용하거나, 사실과 달리 채무를 인수하였다는 광고를 할 경우 외관주의 법리에 따라 양도인의 채무에 관해 책임을 지게 할 뿐이다(상법 제42조, 제44조). 그러나 구 체육시설법 제30조 제1항은 체육시설에 관한 영업의 양도가 있을 경우에는 그 체육시설의 등록 또는 신고에 따른 권리&#183;의무 및 양도인과 그 회원간의 권리&#183;의무를 양수인이 승계한다고 규정하고 있다. 이는 사업의 인허가와 관련하여 형성된 양도인에 대한 공법상의 관리체계를 영업주체의 변동에 불구하고 유지시키려는 취지와 함께, 양도인과 이용관계를 맺은 다수 회원들의 이익을 보호하려는 취지에서 둔 특칙이다.
(2) 영업양도의 범위
상법상의 영업양도는 완성된 영업조직을 갖추고 수익을 창출하고 있는 상태의 영업을 이전하는 것을 의미한다. 그러나 구 체육시설법 제30조 제3항은 "제1항의 규정은 제12조의 규정에 의한 사업계획승인의 승계에 관하여 이를 준용한다."고 규정하고 있고, 대법원 판례는 위에서 제30조 제3항에 의해 제1항이 준용되는 경우란 완성 전의 체육시설에 관한 영업의 양도(상속&#183;합병 포함)에 수반하여 사업계획승인을 승계한 때를 가리킨다고 해석하고 있다.
따라서 체육시설업에 관한 사업계획승인을 얻었으나 아직 체육시설의 설치공사를 완성하기 전의 단계에서의 영업의 이전도 그 동일성을 유지하면서 일체로
서 이전하였다고 인정되면 영업양도에 해당한다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다10213 판결).
체육시설의 일부를 경매를 통하여 취득한 경우에도 이 사건 법률조항을 적용할 것인가에 관하여, 법원은 "체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 것을 목적으로 하여 행하여지고 있는 영업을 종전 영업자로부터 승계받아 계속하려는 단일한 의도 아래, 영업용 자산의 일부는 임의경매절차에서 낙찰받는 방법으로 취득하는 한편, 나머지 영업용 자산, 영업권 등은 종전 영업자와 사이의 별도의 양도&#183;양수계약에 의하여 잇달아 취득함으로써, 사회통념상 전체적으로 보아 종전의 영업이 그 동일성을 유지한 채 일체로서 이전한 것과 마찬가지로 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되는 경우에는, 앞서 본 ‘영업양도’에 해당되는 것으로 보아야 할 것이다."라고 판시한 바 있다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2005다5379 판결).
한편, 체육시설법이 2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되어, 민사집행법에 의한 경매 등의 절차에 따라 문화관광부령이 정하는 체육시설업의 시설기준에 의한 필수시설을 인수한 자에 대하여도 제1항의 규정을 준용하도록 하는 제30조 제2항이 신설되었다.
나. 이 사건 법률조항에 대한 판단
(1) 재산권 침해 여부
위에서 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 체육시설업의 양수인에게 회원과의 관계를 승계하도록 규정하고 있는바, 그 결과 경락인을 포함한 양수인이 기존 회원들에 대한 입회금반환채무를 부담하게 되고 체육시설의 실질적 담보가치가 하락하여 양수인과 근저당권자의 재산권이 제한된다고 볼 수 있다.
(가) 목적의 정당성 및 방법의 적절성
골프장업, 스키장업 등과 같이 막대한 자금의 투자를 필요로 하는 등록 체육시설업의 경우 시설설치공사 공정이 30% 이상 진행되면 회원모집이 가능하도록 되어 있어, 완성 전 체육시설의 경우 체육시설업의 시설설치에 필요한 초기 자금의 상당 부분을 회원모집을 통하여 조달하게 된다. 이 사건 법률조항은 이러한 체육시설업 회원의 특수한 지위를 고려하여, 입회금반환채무를 면탈하고자 하는 체육시설업자의 악의적인 영업양도로부터 회원을 보호하고, 투자비용을 부담하고 체육시설업자와 약정을 체결한 회원을 일반 채권자보다 제도적으로 더 두텁게 보호함으로써 초기 사업비용 부담이 큰 체육시설업을 활성화하여 궁극적으로는 국민의 건강 증진과 여가 선용에 이바지하려는 데에 그 목적이 있으며, 이러한 목적은 헌법상 정당성을 가진다.
나아가 전체적 사실관계를 고려하여 볼 때 영업양도라고 인정되는 경우 체육
시설업의 양수인이 회원관계를 당연 승계하도록 특별히 규정함으로써 체육시설업자의 변경과 무관하게 계속 안정적으로 체육시설을 이용할 수 있도록 회원들의 권리를 보호하는 것은 이러한 입법목적의 달성을 위한 적절한 방안으로 볼 수 있다.
(나) 피해의 최소성 및 법익의 균형성
구 체육시설법 제19조와 같은 법 시행령 제18조, 제18조의2 및 같은 법 시행규칙 제17조의2, 제19조는 회원모집의 시기, 방법, 절차 및 모집총금액, 회원모집계획서의 제출 등에 관하여 정하고 있다.
회원모집은 사업시설 설치공사의 공정이 30% 이상 진행된 이후 가능하다. 모집방법은 원칙적으로 일간신문에 모집공고를 하여야 하고, 회원모집총금액에 관하여는 투자비에 따른 일정한 제한이 마련되어 있다. 사업계획승인신청서, 등록신청서, 신고서에도 회원모집계획 총인원 수를 기재하도록 되어 있다.
체육시설업을 하고자 하는 자는 회원모집 15일 전까지 시&#183;도지사, 시장&#183;군수 또는 구청장에게 회원모집계획서를 작성&#183;제출하되, 회원모집약관, 사업시설설치공정확인서, 회원모집총금액 산출내역서를 첨부하여야 하고, 시&#183;도지사, 시장&#183;군수 또는 구청장은 제출받은 회원모집계획서 및 그 첨부서류를 검토하여 10일 이내에 그 결과를 상대방에게 통보하여야 한다. 회원모집계획서를 제출한 자는 통보받은 회원모집계획에 따라 회원을 모집할 수 있고, 회원모집이 끝나면 회원모집상황을 시&#183;도지사나 시장&#183;군수 또는 구청장에게 보고하여야 한다.
양도인과의 채권계약에 의해 체육시설업을 양수하고자 하는 자는 양도인에 대한 실사 등을 통하여 체육시설업의 양수도에 있어 가장 기본적인 확인사항이라고 할 수 있는 회원모집상황 및 입회금반환채무를 미리 파악할 수 있고, 공공기관의 정보공개에 관한 법률에 의하여 양수대상인 체육시설업의 회원모집을 관할하는 시&#183;도지사나 시장&#183;군수 또는 구청장을 상대로 기존 회원의 규모, 투자 총금액 및 추가 회원권 발행 가능 규모 등에 관한 정보를 요구하여 필요한 내용을 확인할 수 있으며, 경매절차에서 체육시설의 일부를 취득하는 경락인의 경우도 마찬가지로 정보공개의 법리에 의해 회원규모 등 필요한 정보를 확인한 뒤에 경락에 따른 손익을 미리 계산하여 경락가격을 정할 수 있다.
또한 구 체육시설법 제30조 제3항, 제1항에 의하여 보호받는 회원은 구 체육시설법 제19조 등 관련 법령이 정한 소정의 절차에 따라 유효하게 회원의 자격을 취득한 자로 제한되어 있다는 점까지 감안하면(대법원 2004다10213 판결), 양수인이나 경락인은 자신이 승계받을 회원규모 등을 충분히 예측할 수 있다고 보인다.
그리고 회원들의 입회금이 체육시설의 설치자금으로 사용되어 체육시설 부지
의 가치를 증가시켰다고 볼 수 있으므로, 체육시설 설치공사가 진행중인 체육시설업을 양수하는 경우에는 체육시설의 부지와 함께 설치중인 체육시설도 함께 양수하면서 그러한 체육시설의 설치비용을 조달한 회원입회금채무까지 인수하게 하는 것이 합리적이라고 할 것이고 양수인에게 부당한 부담을 지우는 것이라고 말하기 어렵다.
체육시설이 설치되기 전에 체육시설 부지에 근저당권이 설정된 경우에는 회원입회금으로 체육시설 부지의 가치가 증가되면서 입회금반환채무를 부담하는 것이므로 근저당권의 가치를 저하시킨다고 보기 어렵다. 체육시설이 설치되는 도중에 근저당권이 설정된 경우에도 회원입회금의 규모와 그로 인하여 증가된 가치를 파악한 뒤 근저당권을 설정할 수 있다. 그리고 경락인이 기존 회원에 대한 의무를 승계한다고 해서 근저당권의 본질인 우선변제적 효력이 제한되는 것도 아니다. 따라서 이 사건 법률조항으로 인하여 근저당권의 담보가치가 감소된다거나 근저당권자가 불측의 손해를 보게 된다고 단정하기 어렵다.
만약 이 사건 법률조항이 없다면 상법상 영업양도의 일반원칙으로 되돌아가서 체육시설업의 양도인과 양수인이 특별히 정하지 않는 한 기존 회원들의 권리&#183;의무는 양수인에게 승계되지 아니하므로, 양수인은 기존 회원들을 마음대로 축출하고 고가로 신규회원을 모집할 수 있게 되는데, 이러한 결과는 다수 회원들의 피해로 귀착되고 궁극적으로는 체육시설의 원활한 이용 보장, 국민의 건강 증진과 여가 선용이라는 공익에 반하게 된다. 이러한 점을 종합하여 보면 이 사건 법률조항에 의해 보호하고자 하는 공익은 양수인의 침해되는 이익보다 훨씬 더 크다고 하지 않을 수 없어, 법익의 균형성도 갖추었다.
따라서 이 사건 법률조항은 체육시설업 양수인이나 경락인, 양도인의 근저당권자의 재산권을 침해하지 아니한다.
(2) 평등권 침해 여부
청구인은 일반 영업양도와 달리 유독 체육시설업의 영업양도에만 회원을 승계하도록 하는 이 사건 법률조항은 합리적 이유 없이 체육시설업의 근저당권자나 양수인, 경락인을 일반 영업양수인 등에 비하여 차별한다고 주장한다.
그러나 이 사건 법률조항은 회원들의 입회금이 체육시설의 설치자금으로 사용된 점을 고려하여 회원들의 기여도와 법적 지위를 보장함으로써 체육시설의 설치ㆍ이용을 장려하려는 것이고, 앞서 본 바와 같이 근저당권자나 양수인, 경락인에게 부당한 피해를 입히는 것도 아니므로 일반적인 영업양도와 달리 취급하더라도 불합리하거나 자의적이라고 보기 어렵다.
따라서 이 사건 법률조항은 체육시설업의 근저당권자나 양수인, 경락인의 평등권을 침해하지 않는다.
(3) 기타 주장에 대한 판단
청구인은 경매로 체육시설을 취득한 경우도 영업양도로 인정하면, 이는 헌법 제13조 제2항에서 금지하는 소급입법에 의해 이미 취득한 기득권인 재산권을 사후적으로 박탈하는 결과가 된다는 취지의 주장을 하고 있다.
그러나, 위에서 본 바와 같이 체육시설법 제30조 제2항이 신설되기 전부터 법원은 경매로 취득한 경우라도 그 구체적 사실관계에 따라서 영업양도로 볼 것인지 여부를 개별적으로 판단하여 왔고, 당해 사건에서 개정된 체육시설법 제30조 제2항을 소급적용한 것이 아니므로, 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
4. 결  론
이상과 같은 이유로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
volumeInfo: 22
seriesInfo: 2
pages: 372~385
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 합헌
rstaDate: 20100729
eventType: 헌바