item: panreType: 판례집
eventNo: 2009헌바17
eventNm: 형법 제241조  위헌소원
panreTitle: 형법 제241조 위헌소원 등

panreInfo: (2015. 2. 26. 2009헌바17‧205,2010헌바194, 2011헌바4,2012헌바57‧255‧411,2013헌바139‧161‧267‧276‧342‧365,2014헌바53‧464,2011헌가31,2014헌가4(병합))

textOfDecision: 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제241조는 헌법에 위반된다.
eventSummary: 청구인들은 간통 내지 상간하였다는 범죄사실로 기소되어 당해사건 계속 중형법 제241조가 위헌이라며 위헌법률심판제청 신청을 하였으나 그 신청이 기각되자 헌법소원심판을 청구하였다. 2011헌가31 사건의 당해사건 피고인은 간통죄로 기소되어 1심에서 유죄판결을 선고받고 항소하였는데, 의정부지방법원은 형법 제241조가 헌법에 위반된다고 의심할 상당한 이유가 있다는 이유로2011. 8. 26. 직권으로 위헌법률심판을 제청하였다. 또한, 2014헌가4 사건의 제청신청인도 간통죄로 기소되어 1심에서 유죄판결을 선고받고 항소한 뒤 형법제241조 제1항에 대한 위헌법률심판제청 신청을 하였고, 제청법원이 그 제청신청을 받아들여 2014. 3. 13. 위헌법률심판을 제청하였다.

abjObt: 2012헌바255 사건, 2013헌바161 사건의 청구인들 및2014헌가4 사건의 제청법원은 형법 제241조 제1항에 대하여만 헌법소원심판청구 또는 위헌법률심판제청을 하였다. 그러나 형법 제241조 제2항은 간통죄가 친고죄라는 사실 및 배우자가 간통을 종용하거나 유서한 때에는 고소할 수 없다는 규정이므로 형법제241조 제1항과 불가분의 일체를 이루고 있다. 따라서 이 사건 심판대상은 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제241조 전체가 헌법에 위반되는지여부이고, 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.

형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)
제241조(간통)①배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다.
②전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단 배우자가 간통을 종용또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.

caseRelatedOpinion: 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 개인의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해한다. 법정형으로 징역형만 규정하고 있는 것도 책임과 형벌 간 비례원칙에 위배되어 헌법에 위반된다. 또한, 간통죄의 고소는 절차상 이혼을 전제로 하여 간통행위의 처벌이 가정의 파탄을 초래하므로 헌법제36조 제1항에 위배된다. 아울러 친고죄로 규정되어 행위자의 경제적 능력에의한 차별이 발생하고, 정교관계의 묵인 내지 사전 동의를 받은 배우자들은 처벌하지 아니하며, 이혼소송을 제기한 배우자에게 간통고소권을 부여하여 상대방 배우자를 차별하는 등 평등원칙에도 어긋난다.

선량한 성풍속 보호, 혼인 및 부부 사이 성적 성실의무의 보호라는 입법목적의 정당성은 인정된다. 그러나 개인주의적ㆍ성개방적 사고의 확산에 따른 우리 사회의 변화로 국민 일반의 법감정이 변화되고 있는 현실, 성생활은 형벌의대상이 아니라 성도덕에 맡겨 사회 스스로 자율적으로 질서를 잡아야 할 영역이라는 점, 간통죄를 처벌한다고 하여 간통을 억지하는 효과를 기대하기 어려운 점 등에 비추어 수단의 적절성 및 피해의 최소성 원칙에 반한다. 또한, 심판대상조항으로 혼인제도 및 부부간 성적 성실의무 보호라는 공익을 달성하기어렵게 된 반면, 내밀한 성생활의 영역을 처벌하여 국민의 성적 자기결정권과사생활의 비밀과 자유를 지나치게 제한하므로 법익 균형성 원칙에도 반하여헌법에 위반된다.
4. 입법례와 선례
가. 입법례
간통에 대한 세계적인 입법 추세는 형벌을 부과하지 않는 것이다. 덴마크는1930년, 스웨덴은 1937년, 일본은 1947년, 독일은 1969년, 프랑스는 1975년, 스페인은 1978년, 스위스는 1990년, 아르헨티나는 1995년, 오스트리아는 1996년에 간통죄를 폐지하였다.
나. 개정 논의
법무부는 1992. 4. 8. 입법예고한 형법개정법률안에서, 간통죄가 세계적으로폐지추세에 있는 점, 개인의 사생활 영역에 속하는 내밀한 성적 문제에 법이개입함은 부적절하다는 점, 간통죄 고소가 협박이나 위자료를 받기 위한 수단으로 악용되는 경우가 많다는 점, 수사나 재판과정에서 대부분 고소 취소되어국가 형벌로서의 처단기능이 약화되었다는 점, 형벌의 억지효나 재사회화의효과는 거의 없고, 가정이나 여성보호를 위한 실효성도 의문이라는 점 등을 이유로 간통죄를 삭제하였다. 그러나 법무부는 1992. 5. 27. 전문 405조로 구성된형법개정안을 확정하면서 간통죄 폐지가 시기상조라는 의견을 수용하여 간통죄를 존치시키되 법정형을 1년 이하의 징역형으로 낮추고 500만 원 이하의 벌금형을 선택적으로 추가하였다. 하지만 이 개정안도 입법화되지는 못하였다.
다. 선례
헌법재판소는 1990. 9. 10. 89헌마82 결정에서 심판대상조항이 헌법에 위반되지 않는다고 결정하였는데, 반대의견으로 재판관 한병채, 이시윤의 헌법불합치 의견과 재판관 김양균의 위헌의견이 있었고, 1993. 3. 11. 90헌가70 결정에서는 위 89헌마82 결정이 그대로 유지되었다. 그 뒤 2001. 10. 25. 2000헌바60 결정에서는 재판관 권성의 위헌의견이 있었으나, 법정의견은 위 89헌마82결정의 판시를 그대로 유지하면서 간통죄 폐지 여부에 대하여 입법자가 진지하게 접근할 필요가 있다는 점을 지적하였다. 이어 2008. 10. 30. 2007헌가17등결정에서는 재판관 김종대, 이동흡, 목영준, 송두환이 위헌의견, 재판관 김희옥이 헌법불합치의견으로 헌법에 위반된다는 의견이 다수였으나, 위헌정족수 6인에는 이르지 못하였다.
5. 심판대상조항의 위헌 여부

conclusion: 그 이유 구성은 다르지만 재판관 7인이 심판대상조항이 위헌이라는 데 의견을 같이 하였으므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 7.과 같은 재판관 이정미, 재판관 안창호의 반대의견과 8.과 같은 재판관 이진성의 다수의견에 대한 보충의견이 있다.
otherOpinions: 가. 재판관 박한철, 재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 위헌의견
(1)헌법 제10조는 개인의 인격권과 행복추구권을 보장하고 있고, 인격권과행복추구권은 개인의 자기운명결정권을 전제로 한다. 이 자기운명결정권에는성행위 여부 및 그 상대방을 결정할 수 있는 성적 자기결정권이 포함되어 있으므로, 심판대상조항은 개인의 성적 자기결정권을 제한한다. 또한, 심판대상조항은 개인의 성생활이라는 내밀한 사적 생활영역에서의 행위를 제한하므로헌법 제17조가 보장하는 사생활의 비밀과 자유 역시 제한한다.
(2) 입법목적의 정당성
심판대상조항은 선량한 성풍속 및 일부일처제에 기초한 혼인제도를 보호하고 부부간 정조의무를 지키게 하기 위한 것으로 그 입법목적의 정당성은 인정된다.
(3) 수단의 적절성 및 침해최소성
①간통행위에 대한 국민의 인식 변화
우리 사회에서 혼인한 남녀의 정조유지가 전통윤리로 확립되어 있었고, 일부일처제의 유지와 부부간의 정조의무 역시 도덕기준의 하나로 정립되어 왔다. 그러나 최근 전통적인 가족 구조 및 가족 구성원의 역할이나 지위에 대한인식이 변화하고 있고, 급속한 개인주의 및 성개방적 사고가 확산됨에 따라 결혼과 성에 대한 인식도 바뀌어 가고 있다. 성과 사랑은 형벌로 통제할 사항이아닌 개인에게 맡겨야 하는 문제로서 부부간의 정조의무를 위반한 행위가 비도덕적이기는 하나, 법으로 처벌할 사항은 아니라는 것이다. 또한, 오늘날 우리 사회는 가치판단에 있어서 전통적인 성 도덕의 유지 내지 부부간 정조의무보호라는 법익 못지않게 성적 자기결정권을 자유롭게 행사하는 것이 개인의존엄과 행복추구의 측면에서 더한층 중요하게 고려되는 사회로 변해가고 있다는 점도 무시할 수 없다.
이러한 사회 구조의 변화, 결혼과 성에 관한 국민의 의식 변화, 그리고 성적자기결정권을 보다 중요시하는 인식의 확산에 따라, 배우자 있는 사람이 배우자 아닌 사람과 성관계를 하였다고 하여 이를 국가가 형벌로 다스리는 것이적정한지에 대해서는 이제 더 이상 국민의 인식이 일치한다고 보기 어렵게 되었다.
②형사 처벌의 적정성 여부
특정한 행위를 범죄로 규정하여 국가가 형벌권을 행사할 것인지, 아니면 단순히 도덕의 영역에 맡길 것인지 하는 문제는 그 사회의 시대적인 상황ㆍ사회구성원들의 의식 등에 따라 결정될 수밖에 없다. 우리의 생활영역에는 법률이직접 규율할 영역도 있지만 도덕에 맡겨두어야 할 영역도 있다. 도덕적으로 비난받을 만한 행위 모두를 형벌의 대상으로 삼는 것은 사실상 불가능하다.
개인의 성행위와 같은 사생활의 내밀영역에 속하는 부분에 대하여는 그 권리와 자유의 성질상 국가는 최대한 간섭과 규제를 자제하여 개인의 자기결정권에 맡겨야 한다. 국가형벌권의 행사는 중대한 법익에 대한 위험이 명백한 경우에 한하여 최후의 수단으로 필요 최소한의 범위에 그쳐야 한다. 성인이 서로자발적으로 만나 성행위를 하는 것은 개인의 자유 영역에 속하고, 다만 그것이외부에 표출되어 사회의 건전한 성풍속을 해칠 때 비로소 법률의 규제를 필요로 한다. 그런데 성도덕에 맡겨 사회 스스로 질서를 잡아야 할 내밀한 성생활의 영역에 국가가 개입하여 형벌의 대상으로 삼는 것은, 성적 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것이다.
비록 비도덕적인 행위라 할지라도 본질적으로 개인의 사생활에 속하고 사회에 끼치는 해악이 크지 않거나 구체적 법익에 대한 명백한 침해가 없는 경우에는 국가권력이 개입해서는 안 된다는 것이 현대 형법의 추세이다. 이에 따라전세계적으로 간통죄는 폐지되고 있다.
③형벌의 실효성 여부
심판대상조항의 보호법익은 일부일처제에 기초한 혼인제도이다. 그러나 일단 간통행위가 발생한 이후에는 심판대상조항이 혼인생활 유지에 전혀 도움을 주지 못한다. 간통죄는 친고죄이고, 고소권의 행사는 혼인이 해소되거나이혼소송을 제기한 후에라야 가능하므로, 고소권의 발동으로 기존의 가정은파탄을 맞게 된다. 설사 나중에 고소가 취소된다고 하더라도 부부감정이 원상태로 회복되기를 기대하기 어려우므로, 간통죄는 혼인제도 내지 가정질서의 보호에 기여할 수 없다. 더구나 간통죄로 처벌받은 사람이 고소를 한 배우자와 재결합할 가능성은 거의 없으며, 간통에 대한 형사 처벌과정에서 부부갈등이 심화되어 원만한 가정질서를 보호할 수도 없다.
결국, 간통행위를 처벌함으로써 혼인제도를 보호한다는 의미는, 일방 배우자로 하여금, 만일 간통을 하면 형사적으로 처벌된다는 두려움 때문에 간통행위에 이르지 못하게 하여 혼인관계가 유지되게 하는 효과가 있다는 것이다. 그러나 이러한 심리적 사전억제수단에 실효성이 있는지는 의문이다.
간통을 하게 되는 동기는 애정에서 비롯되는 경우와 그렇지 않은 경우가 있을 수 있다. 애정에서 비롯된 경우라면, 부부간에 애정과 신뢰에 기초한 혼인관계는 이미 파괴된 상태이므로 형벌에 대한 두려움을 통하여 파괴된 혼인관계를 유지시킬 필요가 있는지 의문이고, 형벌을 감수하고서라도 간통행위를하는 경우가 대부분일 것이므로 간통행위 억제에 대한 실효성이 인정되기 어렵다. 애정에서 비롯된 경우가 아니더라도, 다양한 형태로 일어나고 있는 성매매 행태 및 이에 대한 인식 수준에서 보듯이 간통행위를 처벌하는 심판대상조항으로 인하여 애정에서 비롯되지 않은 간통을 억지하는 효과를 기대하기도어렵다. 그 동안의 법집행 실태를 실증적으로 분석하여 간통에 대한 형사 처벌이 일반예방적 효과를 거두었음을 보여주는 자료도 존재하지 아니한다.
또한, 간통행위가 처벌되는 비율은 매우 낮아지고 있다. 통계에 따르면 간통죄로 접수되는 사건 및 기소되는 사건의 수가 매년 줄어들고 있어 간통죄로구속 기소되는 경우는 고소 사건의 10%에도 못 미치고, 수사나 재판과정에서고소가 취소되어 공소권 없음 또는 공소기각으로 종결되는 사건이 상당수에이름으로써 형벌로서의 처단기능이 현저히 약화되었다.
간통죄를 폐지할 경우 성도덕이 문란해지거나 간통으로 인한 이혼이 증가할것이라고 우려하는 견해가 있다. 그러나 이미 간통죄를 폐지한 여러 나라에서간통죄의 폐지 이전보다 성도덕이 문란하게 되었다거나 이혼이 증가하였다는통계는 나타나고 있지 않다. 오히려 간통죄 처벌에도 불구하고 성에 대한 인식변화 및 성적 자기결정권을 중시하는 사회적 분위기로 인하여 간통행위에 대한 사회적 비난의 정도는 상당한 수준으로 낮아져 있다. 결국, 간통죄는 행위규제규범으로서의 기능을 잃어가고 있어 형사정책상 일반예방 및 특별예방의효과를 모두 거두기 어렵게 되었다.
한편, 배우자의 간통행위는 재판상 이혼사유가 되고(민법 제840조 제1호),간통행위를 한 사람은 배우자에게 이에 따른 재산상 및 정신적 손해를 배상할의무를 진다(민법 제843조, 제806조). 또한, 법원이 자(子)의 양육에 관한 사항과 자에 대한 면접교섭권의 제한ㆍ배제 등을 결정할 때 부정한 행위를 한 배우자에게 일정한 불이익을 줄 수 있다.
그런데 부부간 정조의무위반행위에 대하여 위와 같은 민사법상 책임 이외에형사적으로 처벌함으로써 부부간 정조의무가 보호될 수 있는지는 의문이다.왜냐하면 이러한 정조의무는 개인과 사회의 자율적인 윤리의식, 그리고 배우자의 애정과 신의에 의하여 준수되어야 하지, 형벌로 그 생성과 유지를 강요해봐야 실효성이 없다.
다만, 과거 우리 사회에서 간통죄의 존재가 여성을 보호하는 역할을 수행하였던 것은 부인할 수 없다. 우리 사회에서 여성은 사회적ㆍ경제적 약자였고 간통행위는 주로 남성에 의하여 이루어졌으므로, 간통죄의 존재가 남성들로 하여금 간통행위에 이르지 않도록 심리적 억제작용을 하였고, 나아가 여성 배우자가 간통고소를 취소하는 조건으로 남성 배우자로부터 위자료나 재산분할을받아내는 경제적 기능을 수행하였다.
그러나 오늘날 우리 사회의 변화는 간통죄의 위와 같은 존재이유를 상당 부분 상실하도록 하였다. 우선 여성의 사회적ㆍ경제적 활동이 활발하여 짐에 따라 여성의 생활능력과 경제적 능력이 향상됨으로써, 여성이 언제나 경제적 약자라는 전제가 적용되지 않게 되었다. 또한, 1990. 1. 13. 민법이 개정됨에 따라,부부가 이혼을 하는 경우 재산분할청구권이 부여되는 한편, 자녀에 대한 친권도 남녀 차별 없이 평등하게 보장되었다. 즉, 민법상 처의 재산분할청구권이인정되고 주부의 가사노동도 재산형성에 대한 기여로 인정되어 이혼 후의 생활토대를 마련할 수 있는 제도가 마련되었고, 부부의 이혼 시 위자료를 통한손해배상청구권이 현실화되었으며, 양육비의 청구 등으로 자녀의 양육이 가능하게 된 것이다.
비록 여성 배우자의 경제적 지위가 아직 남성 배우자에 비하여 열악하다는전제에 서더라도, 간통죄의 존재가 여성 배우자를 반드시 보호한다고 보기도어렵다. 간통죄 고소를 위하여는 이혼이 전제되어야 하므로 경제적 능력 및 생활능력이 없는 여성 배우자는 오히려 고소를 꺼릴 수도 있다. 이와 같이 오늘날 간통죄의 존재가 여성 배우자를 보호하는 기능은 상당 부분 상실되었다고할 것이다.
결국, 오늘날 간통죄는 간통행위자 중 극히 일부만 처벌될 뿐만 아니라 잠재적 범죄자를 양산하여 그들의 기본권을 제한할 뿐, 혼인제도 및 정조의무를 보호하기 위한 실효성은 잃게 되었다. 혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운의지와 애정에 맡겨야지, 형벌을 통하여 타율적으로 강제될 수 없는 것이므로,심판대상조항이 일부일처제의 혼인제도와 가정질서를 보호한다는 목적을 달성하는 데 적절하고 실효성 있는 수단이라고 할 수 없다.
④형벌로 인한 부작용
간통죄가 건전한 혼인제도 및 부부간 정조의무의 보호와는 다른 목적을 위하여 악용되는 사례도 있다. 간통행위자 및 상간자에 대한 고소와 그 취소는간통행위자의 배우자만이 할 수 있고, 간통죄는 친고죄로서 고소취소 여부에따라 검사의 소추 여부 및 법원의 공소기각 여부가 결정되므로, 간통행위자 및상간자의 법적 운명은 간통행위자의 배우자의 손에 전적으로 달려 있다. 이러한 상황은 유책의 정도가 훨씬 큰 배우자의 이혼수단으로 활용되기도 하고, 사회적으로 명망 있는 사람이나 일시적으로 탈선한 가정주부를 협박하여 금품을뜯어내거나, 상간자로부터 재산을 편취하는 수단으로 악용되기도 한다.
⑤결론
이와 같은 사정을 종합해 보면, 선량한 성풍속 및 일부일처제에 기초한 혼인제도를 보호하고 부부간 정조의무를 지키게 하고자 간통행위를 처벌하는 심판대상조항은 그 수단의 적절성과 침해최소성을 갖추지 못하였다고 할 것이다.
(4) 법익의 균형성
앞서 본 것처럼 심판대상조항으로 달성하려는 일부일처제에 기초한 혼인제도 및 부부간 정조의무 보호라는 공익이 더 이상 심판대상조항을 통하여 달성될 것으로 보기 어려운 반면, 심판대상조항은 개인의 내밀한 성생활의 영역을형벌의 대상으로 삼음으로써 국민의 성적 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유라는 기본권을 지나치게 제한하는 것이므로, 결국 심판대상조항은 법익의 균형성도 상실하였다.
(5) 결론
결국, 심판대상조항은 수단의 적절성 및 침해최소성을 갖추지 못하였고 법익의 균형성도 상실하였으므로, 과잉금지원칙을 위반하여 국민의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것으로 헌법에 위반된다.

나. 재판관 김이수의 위헌의견
나는 심판대상조항이 헌법에 위반된다는 다수의견의 결론에는 찬성하나 결론에 이르게 된 이유의 구성을 달리 하므로 아래와 같이 의견을 밝힌다.
(1) 간통행위자의 경우
(가) 혼인으로 맺어진 부부는 정신적ㆍ육체적ㆍ경제적으로 결합된 공동체를이루어 그 안에서 서로 배려하고 협조하면서 공동의 삶의 목적과 가치를 실현하기 위해 노력한다. 혼인은 부부공동체의 성립ㆍ유지ㆍ발전을 위한 법제도요, 사회제도이다.
우리나라는 일부일처제의 혼인제도를 채택하고 있다. 일부일처제 하에서의혼인은 성적(性的)공동생활을 배타적으로 그리고 지속적으로 유지하려는 부부의 의지를 본질적인 요소로 한다. 부부는 자유롭고 진지한 의사에 따라 혼인을 선택한 이후에는 상대방을 위한 성적 성실의무를 부담하면서 자기실현의일환으로 성 공동체적 자유를 누리게 된다.
간통죄의 본질은 무엇보다 자신의 자유로운 의사에 기하여 혼인이라는 사회제도를 선택한 자가 의도적으로 배우자에 대한 성적 성실의무를 위배하는 성적 배임행위를 저지른 것에 있다고 할 것이다. 배우자 있는 자의 간통은 성적공동생활의 배타성과 지속성에 반하여 이루어지는 행위로서 혼인의 해체를 초래하거나 초래할 위험이 있다.
심판대상조항은 부부 간의 성적 성실의무를 지키게 하기 위한 것이고 나아가 일부일처제의 혼인제도를 보호하기 위한 것이다.
(나)심판대상조항으로 인하여 제한되는 기본권은 개인의 성적자기결정권이다.
그런데 심판대상조항으로 제한되는 배우자 있는 자의 성적 자기결정의 자유는 혼인을 선택한 자기결단에 따라 형성한 성적 공동체의 배타성과 지속성의유지라는 내재적 한계 내에서 이를 행사하여야 한다는 본질적 제한을 받는다.이와 같은 본질적 제한을 벗어나 이루어지는 비윤리적인 행위인 간통은 간통행위자의 성적 자기결정권의 행사라는 명분으로 쉽게 정당화될 수 없음은 분명하다.
법은 사회질서를 유지하는 데 필요한 최소한도의 도덕을 실효성 있게 만들기 위한 것이다. 부도덕한 성적 일탈행위에는 간통뿐만 아니라 수간, 혼음, 근친상간 등 다양한 형태가 존재함에도 불구하고 형법은 그 중 간통만을 처벌하고 있다. 이는 간통을 일부일처의 혼인 제도를 무너뜨리고 나아가 법공동체의평화로운 공존질서를 해할 우려가 있는 비윤리적인 일탈행동으로 보고 최소한도의 도덕을 지키도록 하기 위하여 그 행위의 금지를 법률로써 강제하고자 하는 것이다.
(다) 형법이 보호하는 법익은 인간실존의 가장 근본적인 가치임과 동시에인간의 구체적이고 현실적인 사회생활에 필요한 가치이다. 따라서 인간의 어떤 행위를 법익침해행위라고 보아 국가가 형벌권을 행사하여 이를 규제할 것인지, 아니면 단순히 도덕률에 맡겨 도덕적 비난, 질책, 분노와 도덕적 회오(悔悟)의 대상으로 삼을 것인지의 여부는 전체 법질서의 흐름과 사회구성원들의경험적 인식의 변화에 따라 달라질 수 있는 것이다.
간통죄의 범죄화에 관해서는 형법 제정 당시부터 많은 찬반 논의가 있었다.그 이후 현재까지 이를 폐지 내지 개정하자는 논의가 계속 되어 왔다. 헌법재판소에서도 그동안 간통죄에 대하여 네 번의 합헌결정을 하여 왔지만 그때마다 위헌이라는 견해가 있었고 특히 네 번째 결정에서는 헌법불합치의견을 포함하여 5인 재판관의 위헌의견이 있었다. 형법학자들은 대부분 간통죄 폐지의견을 표명하고 있다.
간통의 유형을 크게 세 가지로 나누어 보면, 배우자가 있음에도 단순한 성적쾌락을 위해 혼외성관계를 맺는 유책배우자(제1유형), 현재의 배우자보다 매력적인 상대를 만나 기존 혼인관계에 대해 회의를 느끼고 그와 사랑에 빠진경우(제2유형), 기존의 혼인이 해소되거나 이혼소송이 제기되지 않았지만 장기간 별거 등 혼인이 사실상 파탄에 이른 상태에서 새로운 사랑의 상대를 만나 성적 결합으로 나아간 경우(제3유형)가 있다.
제1, 2유형의 간통행위의 경우에는 제3유형과는 달리 비난가능성이 크고, 기존의 혼인관계를 보호할 필요성도 크므로 이에 대한 형벌적 규제가 아직도 필요하다는 것이 상당수 일반 국민들의 법의식으로 보인다.
또한, 제1, 2유형에서는 오랜 기간 간통죄 처벌규정의 존재로 인한 학습효과,특히 단일 법정형인 징역형 부과에 따른 수사ㆍ재판 등 형사절차상의 부담, 직업 상실 등의 우려 등에 기초한 형벌의 위하력을 통해 간통행위를 억지하는 일반예방적 효과가 여전히 존재한다.
나아가 간통죄는 간통행위 후 간통행위자의 진지한 후회ㆍ반성을 끌어내는유효한 수단이 되고, 후회ㆍ반성이 있을 때 고소를 하지 않거나 고소 후 이를취소함으로써 균열이 간 혼인관계를 다시 회복시킬 수도 있다.
배우자의 간통행위가 혼인의 해소로 귀결된다고 하더라도 간통죄는 피해자인 경제적 약자의 보호에 유용한 수단이 된다. 배우자의 간통행위가 있는 경우경제적 약자의 지위에 있는 여성이나 남성이 재판상 이혼청구와 함께 민법상재산분할청구나 위자료청구를 하여 혼인이 해소된 이후의 살아갈 방도를 마련할 수 있다. 그러나 현행 민법상의 제도나 재판실무만으로는 이들의 보호에 미흡하다. 경제적 약자의 보호에 아직도 간통죄의 존재 의의는 있다고 보인다.
반면, 제3유형의 간통행위는 비난가능성이나 반사회성이 없거나 지극히 미약하다. 이 경우 간통죄의 처벌로 인해 혼인제도의 회복이나 유지가 이루어질여지가 없다. 형사 처벌의 적정성과 실효성이 없는데도 사실상 파탄상태인 부부에게까지 이미 형해화된 성적 성실의무를 형벌의 위하력으로 강제하는 것은성적 자기결정권의 지나친 제한이 된다.
또한, 이제는 이러한 제3유형의 간통행위에 대하여는 허울뿐인 법률혼이 있다는 이유만으로 다른 유형과 동일하게 형사 처벌하는 것은 적정하지 않다는관념이 우리 사회구성원들의 보편적인 법의식으로 보인다.
이와 관련해 최근 대법원은 비록 부부가 아직 이혼하지 아니하였지만 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활이 유지되고 있다고 볼 수 없으므로, 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 이를 두고 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하는 행위라고 할 수 없고 또한 그로 인하여 배우자의부부공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없다는 이유로 불법행위의 성립을 부정하였다(대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결). 이는 우리 사회구성원들의 보편적 법의식을 반영한 것으로서,혼인의 본질인 부부의 공동생활이 유지되지 아니하여 배우자에 대한 성적 성실의무를 인정하기 어려운 제3유형의 경우는 비난가능성이 없거나 반사회성이 없어 국가가 이에 개입해서는 아니 됨을 보여준다.
(라) 그러므로 제1, 2유형의 간통행위에 대한 형사처벌은, 그 처벌의 적정성과 실효성이 인정되고 부부 간의 성적 성실의무에 기초한 혼인제도에 내포되어있는 사회윤리적 기본질서를 최소한도로 보호하려는 정당한 목적 하에 이루어지는 것으로서, 개인의 성적자기결정권에 대한 과도한 제한이라고 하기 어렵다.
그러나 제3유형과 같이 이미 사실상 파탄상태에 있는 부부의 경우에는 혼외성관계로 인하여 상대방 배우자에 대한 성적 성실의무를 위배하거나 혼인제도를 저해할 우려가 전혀 없다 할 것이므로, 이와 같이 비난가능성 내지 반사회성이 없는 경우까지 처벌하는 것은 국가형벌권의 과잉행사로서 허용되지 아니한다.
(2) 상간자의 경우
간통죄는 반드시 배우자 있는 자와 상대방인 상간자 2인의 공동행위를 필요로 하는 필요적 공범 중 대향범에 속하는 범죄이다. 대향범의 처벌에 관하여우리 형법은 대향자 쌍방을 동일한 형으로 처벌하는 경우(간통죄), 대향자 사이의 법정형이 다른 경우(수뢰죄 및 증뢰죄 등) 및 대향자의 일방만을 처벌하는 경우(음화등 반포ㆍ판매ㆍ임대죄 등)로 그 처벌유형을 달리하고 있다. 한편, 외국의 입법례를 보더라도, 비록 사문화되다시피 하였으나 여전히 간통죄처벌규정이 남아있는 미국의 여러 주들 가운데 간통행위의 쌍방 당사자 중 배우자 있는 자만을 처벌하는 규정이 있는 주들도 일부 존재한다. 위와 같은 우리 형법의 태도 및 외국의 입법례에 비추어 보면, 간통행위자를 처벌한다 하여대향범인 상간자도 반드시 함께, 동일한 법정형으로 처벌하는 것이 논리필연적인 것은 아니라 할 것이다.
그런데 배우자 있는 상간자는 범죄의 소추조건인 고소의 유무에 따라 간통행위자와 법적 지위가 달라지는 것에 불과할 뿐, 그 행위의 본질은 자신의 배우자에 대한 성적 성실의무 위반이라는 점에서 간통과 전혀 다를 바 없다 할것이므로 심판대상조항이 배우자 있는 상간자 중 이미 사실상 파탄상태에 있는 상간자의 상간행위까지 처벌하는 것은 국가형벌권의 과잉행사로서 허용되지 아니함은 앞서 본 간통행위자의 경우와 같다.
한편, 우리 형사법의 전체 체계를 살펴보면 국가가 일정 연령 이상의 미혼남녀 사이의 하자 없는 자유로운 의사에 기한 성행위에는 개입하지 않는 반면간통행위는 이를 범죄로 규정하여 처벌하고 있다. 또한, 형법은 간통죄를 사회적 법익인‘성풍속에 관한 죄’의 장에 규정하면서도 이를 친고죄로 정하고 있고 나아가 간통의 종용ㆍ유서를 통한 실질적인 법익의 처분을 허용하고 있다.
간통죄의 본질은 앞에서 본 바와 같이 자신의 자유로운 의사에 기하여 혼인이라는 사회제도를 선택한 자가 의도적으로 배우자에 대한 성적 성실의무를위배하는 성적 배임행위를 저지른 것에 있다고 할 것이다.
이러한 간통죄의 본질을 감안할 때, 미혼인 상간자(미혼자 및 이혼 또는 사별한 자를 포함한다)의 경우 애당초 그와 같은 배우자에 대한 성적 성실의무의 존재 및 그 위배라는 개념을 상정할 여지가 없을 뿐만 아니라, 상대방 간통행위자및 그 배우자에 대한 관계에서도 그는 제3자로서 이들에 대하여 성적 성실의무를 부담하지 아니한다. 따라서 누구와 어떤 종류의 성행위와 사랑을 할 것인지에 관한 미혼인 상간자의 성적 자기결정권의 행사에 대하여는 그 권리와 자유의 성질상 국가의 간섭과 규제가 최대한 자제되어야 마땅하고 그의 성적 자기결정권은 간통행위자에 비하여 보다 폭넓게 인정된다고 봄이 상당하다.
그렇다면 미혼인 상간자의 상간행위에 대하여는 국가형벌권의 행사가 자제되어야 하고, 윤리적ㆍ도덕적 비난, 민사상 불법행위책임의 추궁 등을 통하여그 행위에 상응하는 적절한 책임을 묻는 것이 충분히 효과적이고 또한 바람직하다. 그럼에도 불구하고 이를 범죄로 규정하여 형사 처벌하는 것은 국가가 간통행위 배우자의 복수감정을 대신 해소해 주는 것 외에는 별다른 의미를 갖지못하고, 따라서 이는 미혼인 상간자의 성적 자기결정권을 지나치게 제한하는국가형벌권의 과잉행사로서 허용되지 아니한다.
다만, 미혼인 상간자가 단순히 간통행위자의 간통을 인식하면서 상간하는정도를 넘어 적극적 도발 내지 유혹을 함으로써 간통에 이르게 한 경우의 상간행위는 타인의 혼인관계에 악의적ㆍ의도적으로 위해를 가하여 혼인제도를위태롭게 하는 것으로서 반사회적이고 비난가능성이 현저히 큰 행위이므로 이에 대한 형사처벌로 인해 그의 성적 자기결정권이 침해된다고 보는 것은 타당하지 않다. 이러한 경우에는 예외적으로 미혼인 상간자의 성적 자기결정권 제한으로 인한 불이익보다 그의 상간행위를 형사 처벌함으로써 달성하고자 하는공적 이익이 보다 더 중요하다고 할 것이므로, 이에 대한 국가의 형벌권 행사가 헌법상 정당화된다 할 것이다.
(3) 결론
이상에서 본 바와 같이 사실상 혼인관계의 회복이 불가능한 파탄상태로 인해 배우자에 대한 성적 성실의무를 더 이상 부담하지 아니하는 간통행위자와배우자있는 상간자의 간통 및 상간행위, 그리고 적극적 도발이나 유혹을 한 상간자를 제외한 미혼인 상간자의 상간 행위는 비난가능성 내지 반사회성이 없거나 단순히 윤리적ㆍ도덕적 비난에 그쳐야 할 유형의 행위에 불과하다.
그럼에도 불구하고 심판대상조항이 행위자의 유형 및 구체적 행위태양 등에따른 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 아예 배제한 채 일률적으로모든 간통행위자 및 상간자를 형사처벌하도록 규정한 것은 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈한 국가형벌권의 과잉행사로서헌법에 위반된다.

다. 재판관 강일원의 위헌의견
심판대상조항이 위헌이라는 다수의견 및 재판관 김이수의 의견과 결론은 같지만, 다음과 같이 그 이유를 달리 한다.
(1) 간통행위의 금지 및 형벌 부과의 위헌 여부
배우자 있는 사람의 간통은 혼인제도의 근간을 이루는 일부일처주의에 대한중대한 위협이고, 배우자와 가족구성원의 유기 등 심각한 사회문제를 야기한다. 그러므로 간통 및 상간행위가 개인의 성적 자기결정에 따른 것으로 내밀한사생활의 영역에 속하는 것이라 하더라도, 그러한 행위가 혼인관계에 파괴적영향을 미치게 된 때에는 단순히 윤리와 도덕적 차원의 문제라고 볼 수 없고법적 규제의 필요성이 인정된다.
심판대상조항이 입법된 후 60여 년이 지났고 그 동안 급격한 사회의 변화와함께 일반적인 성적 도덕관념도 크게 변화하였으며, 이에 따라 혼인제도의 사회적 의미도 바뀌었다. 또한, 간통죄의 처벌이 단순히 금전적 이익을 얻기 위한 수단으로 악용되는 사례가 적지 않고, 간통죄가 친고죄로서 혼인의 해소를전제로 하기 때문에 가정을 보호한다는 입법목적은 살리지 못하고 있으며, 상당수 간통사건이 수사나 재판과정에서 고소 취소 등으로 종결되어 형벌로서의처단기능이나 억지 효과가 크게 감소하고 있는 것도 사실이다. 세계적으로 간통죄가 폐지되는 추세에 있는 것도 이러한 현실을 반영한 것이다.
그러나 간통행위를 처벌하는 심판대상조항이 사회일반의 법의식과 현저하게 괴리되었다고 단정할 수는 없다. 또 간통죄의 현실적 악용 사례는 심판대상조항이 징역형만을 선택형으로 규정함에 따른 결과적인 부작용이고, 가정 보호라는 입법목적을 충분히 살리지 못하고 간통 억지 효과도 감소하고 있는 등심판대상조항이 안고 있는 문제는 입법의 개선을 통해 해결할 수 있다. 물론이러한 문제점을 해소하기 위해서 외국의 입법례와 같이 아예 간통죄를 폐지하는 것도 하나의 방법이지만, 어떤 방법으로 문제를 해결할 것인지는 입법정책적으로 입법자가 결정할 사항이다.
어떠한 형태의 간통 및 상간행위든 혼인과 가족생활의 해체를 초래하거나초래할 위험성이 높다는 점은 부인할 수 없다. 그렇기 때문에 간통행위를 사전에 예방하기 위한 법률적 수단이 필요하다는 점에 대해서는 이견이 있을 수없다. 입법자가 이러한 수단으로 간통 및 상간행위에 대하여 비형벌적 제재나민사법에 따른 규율 이외에 형벌이라는 제재수단을 도입한 것이 그 자체로 헌법에 위반된다고 볼 수는 없다.
(2) 명확성원칙 위반
범죄의 구성요건은 형식적 의미의 법률로 명확하게 규정되어야 하며, 범죄의 구성요건에 관한 규정이 지나치게 추상적이거나 모호하여 그 내용과 적용범위가 지나치게 넓거나 불명확한 경우에는 국가형벌권의 자의적 행사가 가능하여 개인의 자유와 권리를 보장할 수 없으므로 죄형법정주의에 위배된다(헌재 2004. 2. 26. 2001헌바75 참조). 범죄의 구성요건뿐만 아니라 위법성 조각사유나 소추조건 등도 죄형법정주의의 원칙에 따라 그 의미와 요건을 분명하게규정하여 수범자인 국민이 국가 공권력 행사의 범위와 한계를 확실하게 예측할 수 있도록 하여야 한다.
형법 제241조 제2항은 간통죄를 친고죄로 규정하면서, 그 단서에서“배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다”고 규정하고 있다.‘종용’은 달래어 권함 또는 꾀어서 하게 함이라는 뜻이므로, 간통에 대한 사전 동의를 의미한다. 또‘유서’는 너그럽게 용서함이라는 뜻이므로, 간통에 대한 사후동의라 할 수 있다. 배우자의 종용이나 유서가 있는 경우 간통죄로 처벌할 수없는데, 어떤 경우에 간통을 종용 또는 유서한 것으로 볼 것인지가 분명하지않다. 배우자를 간통죄로 고소한 사람이 간통행위가 있기 전에 종용하였거나간통행위가 있은 뒤 유서하였는지 여부는 고소를 제기한 상태와 배치되는 고소인의 내심의 의사이므로 이를 증명하거나 인정하는 것이 쉽지 않은 것이다.
대법원은 재판상이혼이나 협의이혼 절차에서 부부 사이에 이혼 의사의 합치가 분명히 드러난 경우에는 혼인관계를 지속할 의사가 없고 간통을 종용한 경우에 해당한다고 보고 있다(대법원 1991. 3. 22. 선고 90도1188 판결; 대법원2008. 7. 10. 선고 2008도3599 판결 등). 반면 배우자 일방이나 쌍방이 이혼소송을 제기하였더라도 혼인관계 파탄의 책임이 상대방에게 있음을 조건으로 이혼의 의사를 표명한 경우와 같이 임시적ㆍ잠정적으로 이혼의 의사가 나타난 때에는 간통을 종용한 것이 아니라고 한다(대법원 1989. 9. 12. 선고 89도501 판결; 대법원 2009. 7. 9. 선고 2008도984 판결 등). 그런데 배우자와 상간한 사람을 상대로 민사상 손해배상을 청구한 사안에서는, 실질적으로 부부 공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면 제3자가 부부 일방과성적인 행위를 하더라도 불법행위가 성립하지 않고, 이러한 법률관계는 재판상 이혼이 청구되지 않은 상태라고 하여 달리 볼 수 없다고 하고 있다(대법원2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결).
이러한 판례를 종합하면, 이혼의 명백한 의사 합치가 있을 때는 간통을 종용한 것이고 잠정적이거나 조건부로 이혼의 의사가 표출된 경우는 간통을 종용한 것이 아니게 된다. 그런데 어떤 경우에 이혼의 명백한 의사 합치가 있는 것인지 또 어느 경우가 잠정적이거나 조건부로 이혼 의사가 표출된 것인지 여부는 여전히 불분명하다. 또 부부 공동생활이 회복할 수 없는 정도의 상태에 이르렀다면 그 일방 배우자와 상간한 행위가 불법행위가 아니라고 하는데, 그렇다면 이 경우 불법행위는 성립하지 않지만 간통죄는 성립하는 것인지 의문이다. 만약 간통죄가 성립하지 않는다면 이혼의 명백한 의사 합치가 있는 때에만간통의 종용에 해당한다는 판례와 어떻게 조화롭게 해석할 수 있을지 알 수없다. 만약 부부 공동생활이 회복할 수 없을 정도의 상태인 경우 간통죄가 성립하지 않는다고 한다면, 어느 수준에 이르러야 부부 공동생활이 회복할 수 없는 정도인지는 법률 전문가가 아닌 일반 국민으로서는 알기 어렵다.
한편, 대법원은 단순한 외면적 용서의 표현이나 용서를 하겠다는 약속만으로는 간통을 유서하였다고 인정할 수 없다고 하면서 그 이유를 다음과 같이설명한다. 간통의 유서는 민법 제841조에 규정된 사후용서와 같은 것으로 상대방의 간통사실을 알면서도 혼인관계를 지속시킬 의사로 악감정을 포기하고책임을 묻지 않겠다는 뜻을 표시하는 일방행위이다. 유서는 묵시적으로도 할수 있고 그 방식에 제한이 없지만, 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고 또 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 한다(대법원1991. 11. 26. 선고 91도2049 판결; 대법원 2008. 11. 27. 선고 2007도4977 판결등 참조).
그런데 상대방의 간통사실을 확실하게 안다는 것이 어느 정도 알아야 한다는 것인지 분명하지 않다. 또 혼인관계를 지속시키려는 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현된다는 것이 어떤 방식으로 어떻게 표현되어야 한다는 것인지도 알기 어렵다. 결국, 개별 사안마다 판례에 따라 확인되기 전에는 간통의 유서가 있었는지 여부를 일반인으로서는 정확하게 알 수 없다.
간통죄의 구성요건 자체는 명확하지만 소극적 소추조건이라 할 수 있는 종용이나 유서의 개념이 위에서 본 것처럼 명확하지 않아 수범자인 국민이 국가공권력 행사의 범위와 한계를 확실하게 예측할 수 없다. 따라서 심판대상조항은 명확성원칙에 위배된다.
(3) 책임과 형벌 간 비례원칙 위반
법정형의 종류와 범위의 선택 문제는 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 입법형성의 자유가 인정된다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24). 하지만 법정형을 정할 때 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례관계가 지켜져야 한다는 것은 법치주의의 원리상 당연한 이치이므로, 입법형성의 자유에도 일정한 한계가 따른다. 법률로 법정형을 정할 때에도 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 함은물론, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화의 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 유지하여야 한다(헌재 2003. 11. 27.2002헌바24).
심판대상조항은 간통행위에 대하여 자유형인 징역형만 선택할 수 있도록 규정하고 있다. 어떤 범죄행위에 대하여 자유형만 부과하도록 하는 것이 정당화되려면, 그 범죄행위의 죄질과 불법성이 매우 무거워 징역형보다 가벼운 재산형 등 다른 형벌을 부과하는 것이 적절하지 않고, 자유형만 부과하더라도 구체적인 사례에서 행위자가 책임을 초과하는 형벌을 선고받지 않으리라는 점이합리적으로 예측될 수 있어야 한다. 형법상 성풍속에 관한 죄 중 오직 간통죄만 다른 선택형 없이 징역형만 법정형으로 규정되어 있다. 성풍속에 관한 죄중 가장 무거운 징역형을 부과할 수 있는 음행매개죄도 벌금형을 선택할 수있도록 되어 있는 점에 비추어 보면, 입법자는 간통행위를 징역형보다 가벼운선택형을 부과하여서는 안 될 정도로 위법성이 크고 범죄유형의 폭도 다양하지 않은 범죄행위라고 판단한 것으로 보인다.
그러나 간통 및 상간행위에는 행위의 태양에 따라 죄질이 현저하게 다른 수많은 경우가 존재한다. 배우자에 대한 정조의무를 저버린 의도적 범행이 있을수 있는 반면, 혼인관계가 사실상 해소된 상태에서 새로운 가정을 이룬 것이범행에 이르는 결과가 되는 경우도 있을 수 있다. 의도적이고 반복적인 범행이있는 반면, 우발적이고 일회적인 일탈도 흔히 있다. 특히 간통을 저지른 사람과 그 배우자의 혼인관계가 사실상 파탄에 이른 것으로 믿고 상간한 미혼인행위자의 경우는 그 법적 책임성이 일반적 간통의 경우와 질적으로 다르다고평가하여야 한다. 이렇듯 구체적 사례에 따라 책임의 편차가 매우 넓을 것이라는 것은 일반적으로 충분히 예측 가능하다.
그럼에도 불구하고 심판대상조항이 간통 및 상간행위에 대하여 선택의 여지없이 반드시 징역형으로만 응징하도록 규정하고 있는 것은, 형벌의 본질상 인정되는 응보적 성격을 감안하더라도 행위자의 책임과 이에 따르는 형벌 사이에 균형을 잃은 것이다. 이로 인하여 실무상 수사 및 재판의 과정에서 구체적사례에 따른 적절한 법운용이 어렵고, 법관의 양형재량권도 크게 제한된다. 현실적으로도 건전한 성도덕이나 가정을 지키기 위한 것이 아니라 처벌에 대한공포감을 이용하여 금품을 받아 내거나 과도한 위자료를 지급받는 수단으로간통 고소가 악용되는 사례가 적지 않게 나타나고 있다. 이와 같이 제도의 본뜻에 어긋난 남용 사례가 발생하는 것도 법정형을 오로지 징역형만으로 한정하고 있는 것에서 기인하는 바 크다.
범죄에 따라서는 행위 유형에 관계없이 징역형만으로 무겁게 처벌하여야 할필요성이 있을 수 있다. 그러나 다양한 유형의 간통행위에 대하여 일률적으로징역형만 부과하도록 하는 것은 범죄와 이에 따른 형벌 사이에 균형을 잃은것이다. 간통행위는 재판상 이혼사유가 될 뿐만 아니라 민사상 불법행위로서손해배상 책임을 면할 수 없는데, 이러한 민사상의 제재수단 이외에 반드시 징역형으로만 응징하여야 한다는 것은 현재의 법감정에 맞지 않는다. 간통죄의존폐문제를 둘러싼 형사정책적ㆍ입법적 논쟁이 계속되고 있고 이미 여러 나라에서 간통죄를 폐지한 것은 간통죄에 대한 법감정이 입법 당시와는 질적으로바뀌었음을 증명하고 있다.
또한, 심판대상조항은 법정형의 상한을 징역 2년으로 규정하고 있다. 따라서간통죄로 유죄가 인정되면 집행유예나 선고유예를 선고받지 않는 한 대부분단기자유형을 선고받게 된다. 그런데 단기자유형은 낙인 효과와 집행 과정에서의 악성 감염 등 많은 문제점을 않고 있는 반면 교정효과는 기대하기 어려워 이를 폐지하거나 개선하여야 한다는 지적이 끊이지 않고 있다. 이에 따라오스트리아에서는 단기자유형 대신 일수벌금제를 선택하도록 하고 있고, 영국에서도 사회봉사나 보호관찰제도 등을 단기자유형에 대한 대체수단으로 도입하였다. 우리 재판실무에서도 단기자유형의 폐해를 피하기 위해 간통죄의 경우 실형이 선고되는 경우는 적고 집행유예의 선고 비율이 높아 형벌의 실효성이 약화되고 있다.
결국, 다양한 유형으로 각각의 죄질이 서로 다른 간통행위에 대하여 일률적으로 단기의 징역형만 부과하도록 규정하고 있는 심판대상조항은 범죄와 형벌사이의 균형을 잃어 실질적인 법치국가의 원리에 어긋나며, 우리 국민의 법감정은 물론 국제적인 입법 추세에도 맞지 않는다. 따라서 심판대상조항은 모든간통 및 상간행위에 대하여 2년 이하의 징역에 처하도록 규정하여 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 배제 또는 제한하고 있으므로, 책임과 형벌 사이의 비례원칙에도 위배된다.

7. 재판관 이정미, 재판관 안창호의 반대의견
우리는 다수의견과 달리 심판대상조항이 헌법에 위배되지 않는다고 생각하므로 다음과 같이 의견을 밝힌다.
가. 간통의 헌법상 보호되는 성적자기결정권 포함 여부
(1) 헌법 제10조는“모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.”라고 규정하여 개인의 인격권과 행복추구권을보장하고 있다. 개인의 인격권ㆍ행복추구권에는 개인의 자기운명결정권이 전제되는 것이고, 자기운명결정권에는 성행위의 여부 및 그 상대방을 선택할 수있는 성적자기결정권이 포함됨은 분명하다.
헌법상 기본권으로 보장되는 자기운명결정권은 인격의 주체가 자기의 인격을 형성하고 발현하기 위하여 자기 자신에 관한 사항을 자율적으로 결정할수 있는 인격적 자율권을 말하는 것이고, 이는 이성적이고 책임감 있는 사람을 전제로 하는 것이다. 두 개인이 스스로의 자유로운 의사에 따라 형성하여공동으로 영위하는 가족생활에 있어서 부부는 혼인에 따르는 의무와 책임을부담하여야 한다. 혼인을 기초로 성립된 가족관계는 부부간의 성에 대한 성실의무와 신뢰를 전제로 상대방을 포함한 가족 구성원의 기본적 생활의 유지ㆍ보호, 새로운 가족 구성원의 생산과 양육 등을 함께 부담하는 공동체를 이루게 되고, 가족공동체는 본인뿐만 아니라 배우자와 가족에게 있어서도 인격권ㆍ행복추구권을 실현하기 위한 기본적 토대가 되기 때문이다.
그런데 배우자 있는 자의 간통은 혼인이라는 사회적 제도를 선택하는 자기결단을 한 자가 혼인에서 비롯된 성에 대한 성실의무를 위배하는 행위라는 점에서, 그리고 그러한 점을 알면서 상간하는 것은 사회적ㆍ법적 제도로서의 혼인을 보호하는 공동체를 부정하는 것이라는 점에서, 이러한 행위까지 성적자기결정권의 보호영역으로 포섭하는 다수의견에는 선뜻 동의하기 어렵다. 이성이 서로 사랑하고 정교관계를 맺는 것은 자기결정권의 보호영역이라고 할 수있지만, 간통 및 상간 행위는 자신만의 영역을 벗어나 다른 인격체나 공동체의법익을 침해하는 행위이기 때문에 성적자기결정권의 내재적 한계를 벗어나는것이 아닌가 하는 의문이 든다.
(2) 인간이 살아가는 가장 근본적인 공동체의 틀은 가정이다. 따라서 국가와사회의 기초를 이루기 위해서는 무엇보다 먼저 그 근간인 가정이 바로 정립되고 유지되어야 한다. 혼인을 통한 부부관계가 가족공동체의 기본적 요소임을감안한다면 국가와 사회의 건전한 존립과 유지를 위해 혼인을 통한 부부관계는 법적으로 보호받고 유지되어야 함이 마땅하다.
우리 헌법 제36조 제1항은“혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.”고 규정하여 인간의 존엄과 양성의 평등이 가족생활에 있어서도 보장되어야 함을 규정함과동시에 혼인과 가족생활에 관한 제도적 보장 역시 규정한다(헌재 2002. 3. 28.2000헌바53 참조). 따라서 혼인과 가족생활에 관한 입법에 있어 개인의 존엄과양성의 평등은 그 헌법적 지침이 된다 할 것이다. 개인의 존엄성에 기초한 혼인제도는 중혼을 금지하고 일부일처제를 요청한다. 그런데 간통 및 상간행위는 혼인제도의 근간을 이루는 일부일처제에 대한 중대한 위협이 되며, 배우자와 가족 구성원에 대한 유기 등 사회문제를 야기한다.
따라서 심판대상조항은 일부일처제에 기초한 혼인제도 및 가족생활을 보장하고 부부간 성에 대한 성실의무를 지키게 하기 위한 것으로 헌법 제36조 제1항의 규정에 의하여 국가에 부과된, 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 한혼인과 가족생활의 유지ㆍ보호의무의 이행을 위한 것이다. 이러한 점에서 볼때, 일부일처제에 기초한 혼인이라는 사회적 제도를 훼손하고‘본인ㆍ배우자및 가족의 인격권ㆍ행복추구권’의 실현을 위한 기본적 토대가 되는 가족공동체의 유지ㆍ보호에 파괴적인 영향을 미치는 행위를 인격권ㆍ행복추구권에서연유하는 개인의 성적자기결정권이라는 범주아래 용인하는 것이 과연 타당한가에 대해서는 강한 의문을 표하지 않을 수 없다.
나. 간통에 대한 형사처벌 유무 및 그 정도의 입법재량 여부
간통(및 상간)행위에 대해 비형벌적 제재나 가족법적 규율이 아닌 형벌의제재를 규정한 것이 지나친 것은 아닌지에 대한 문제는 제기될 수 있다. 어떠한 행위를 불법이며 범죄라 하여 국가가 형벌권을 행사하여 이를 규제할 것인지 아니면 단순한 도덕률에 맡길 것인지의 문제는 인간과 인간, 인간과 사회와의 상호관계를 함수로 하여 시간과 공간에 따라 그 결과를 달리할 수밖에 없는 것이고, 결국은 그 사회의 시대적인 상황이나 사회구성원들의 의식 등에 의하여 결정될 수밖에 없다. 따라서 간통행위에 대하여 민사상의 책임 외에 형사적 제재도 가할 것인지 여부는 기본적으로 입법정책의 문제로서 입법권자의입법형성의 자유에 속한다(헌재 2001. 10. 25. 2000헌바60 참조).
심판대상조항에 대하여 개인의 윤리나 도덕의 문제에 법이 직접 개입하여강제한다는 비판이 있으나, 배우자 있는 자의 간통 및 그에 동조한 상간자의행위는 사회적 윤리의 상당성을 일탈한 것을 넘어 혼인과 가족생활의 해체를초래하거나 초래할 위험성이 높다는 점에서 이를 단순히 윤리와 도덕적 차원의 문제라고만은 볼 수 없다.
물론 간통죄에 대한 오늘날 세계 각국의 입법례는 이를 폐지해 가는 것이그 추세이고, 우리 사회 역시 급속한 개인주의적ㆍ성개방적 사고방식에 따라성에 관한 국민의 법의식에도 많은 변화가 있었으며, 심판대상조항의 규범력도 어느 정도 약화되었음은 부인할 수 없다. 그러나 우리 사회의 구조와 국민의식의 커다란 변화에도 불구하고 우리 사회에서 고유의 정절 관념 특히 혼인한 남녀의 정절 관념은 전래적 전통윤리로서 여전히 뿌리 깊게 자리 잡고있으며, 일부일처제의 유지와 부부간의 성에 대한 성실의무는 우리 사회의도덕기준으로 정립되어 있어, 간통은 사회의 질서를 해치고 타인의 권리를침해하는 경우에 해당한다고 보는 우리의 법의식은 여전히 유효하다(헌재2008. 10. 30. 2007헌가17등 참조). 우리 재판소는 창설 이래 2008년에 이르기까지 선례들을 통해서 수차례 이 점을 확인하고 간통죄가 헌법에 위반되지아니한다고 판시하여 왔는바, 이렇게 거듭 확인된 선례를 변경하여야 할 사정변경의 유무를 판단함에 있어서는 신중을 기하여야 할 것이다.
다수의견은 간통에 대한 우리 사회 대다수의 법의식이 변화하였다고 하나현재 국민 법의식에 대한 실태조사결과 등 이를 입증할 어떠한 증좌도 없다.오히려 2005년 한국가정법률상담소가 실시한 간통죄 존폐 설문조사 결과에서는 응답자 1만 2,516명 중 60%에 달하는 7,621명이 존치의견이었고, 2009년 여론조사기관이 전국 19세 이상 성인 1,000명을 대상으로 실시한 간통죄 형사처벌 찬반여부 설문조사에서는 응답자의 64.1%가 찬성 입장이었으며, 2014년 한국여성정책연구원이 전국 19세 이상 남녀 2,000명을 대상으로 실시한 간통죄존폐 설문조사 결과에서도 응답자의 60.4%가 존치의견을 나타냈다. 이렇듯 가정 내 경제적ㆍ사회적 약자의 입장에 있는 여성들을 비롯한 일반 국민들 중에서는 간통을 형법으로 규제함으로써 국가가 가정을 보호해 주어야 한다는 의견이 존재하는 것은 명백한 사실이다. 이는 대다수 외국과는 달리 우리 형법에서 존속에 대한 상해나 살인죄를 가중처벌하는 것을 효(孝)의 강요 내지 법에의한 도덕의 강제로 보지 않고 우리 사회에서 지켜야 할 최소한의 윤리도덕을유지하기 위한 것으로서 그 정당성이 인정되고 있는 것과 마찬가지이다.
또한, 사회의 건전한 성도덕을 유지하는 데 있어서 형법의 역할을 전적으로부정할 수는 없다. 우리나라는 고조선의 8조법금에서부터 지금까지 일관되게간통을 금지하고 간통행위를 한 자를 형사처벌하여 왔고 그로 인해 우리 사회에서 간통은 법으로 금지된 행위이고 간통행위를 할 경우에는 형사처벌을 받게 된다는 인식이 오랫동안 뿌리 깊게 이어져 왔다. 즉 간통죄의 존재 자체만으로도 일반인들로 하여금 간통행위에 나아가지 않게 하는 일반예방적 효과가있었고, 그로 인하여 사회의 건전한 성도덕이 유지되고 혼인관계와 소중한 가정이 보호되어 온 측면을 무시할 수 없다. 특히 간통죄의 폐지는‘성도덕의 최소한’의 한 축을 허물어뜨림으로써 우리 사회 전반에서 성도덕 의식의 하향화를 가져오고, 간통에 대한 범죄의식을 없앰으로써 우리 사회에서 성도덕의 문란을 초래할 수 있으며, 그 결과 혼인과 가족 공동체의 해체를 촉진시킬 수 있다. 이는 독일 철학자 헤겔이 말하는‘가정·사회·국가’라는 인간이 살아가는근본적인 공동체의 틀을 훼손할 수 있다는 의미이다. 이러한 점을 고려할 때간통행위에 대해 개인과 사회의 자율적 윤리의식의 제고를 촉구하는 데 그치지 아니하고 형벌의 제재를 동원한 행위금지를 선택한 입법자의 판단이 자의적인 것이라고 보기 어렵다.
다만, 법적으로 혼인이 해소되지 않았으나 장기간 별거 등 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복될 수 없을 정도의 상태에 이르러 더 이상 배우자에대한 성적 성실의무를 부담한다고 볼 수 없는 경우까지도 형사처벌의 대상으로 삼는 것은 입법목적 달성을 위한 필요한 범위를 넘어서는 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있다. 그러나 사회적으로 비난가능성이 없는 간통행위는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로 볼 여지가 있고, 나아가 간통의 종용 또는유서의 개념을 적절히 보완함으로써 간통죄의 성립을 부정할 수도 있다. 이와관련하여 대법원은 비록 부부가 아직 이혼하지 아니하였지만 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면, 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 이를 두고 부부공동생활을 침해하거나유지를 방해하는 행위라고 할 수 없고, 또한 그로 인하여 배우자의 부부공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없으므로 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다고 하였다(대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결). 이는 민사적인 불법행위책임에 관한 판결이기는 하나, 부부공동생활의 실체가 더 이상 존재하지 아니한다고 볼 정도에 이른 경우 간통행위는사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인되는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각될 여지가 있음을 보여준다.
한편, 어떠한 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다.
심판대상조항은 징역형만을 규정하고 있으나 2년 이하의 징역에 처하도록하여 법정형의 상한 자체가 높지 않을 뿐만 아니라 비교적 죄질이 가벼운 간통행위에 대하여는 선고유예까지 선고할 수 있으므로 행위의 개별성에 맞추어책임에 알맞은 형벌을 선고할 수 없도록 하는 지나치게 과중한 형벌을 규정하고 있다고 볼 수 없다. 또한, 간통 및 상간행위는 일단 소추가 된 때에는 행위태양에 관계없이 필연적으로 가족의 해체로 인한 사회적 문제를 야기한다는점에서 다른 성풍속에 관한 죄와는 다른 법익침해가 문제되고, 경미한 벌금형은 기존의 혼인관계의 해소에 따른 부양이나 손해배상의 책임을 피하고자 하는 간통행위자에 대하여는 위하력을 가지기 어렵다는 점 등을 고려할 때 입법자가 심판대상조항에 대하여 형법상 다른 성풍속에 관한 죄와 달리 벌금형을규정하지 아니한 것이 형벌체계상의 균형에 반하는 것이라 할 수도 없다(헌재2008. 10. 30. 2007헌가17등 참조).
다. 간통죄의 존속의 의의
우리나라의 이혼율은 1980년대 들어와 급격히 증가하기 시작하여 2000년대이후로는 혼인 대비 이혼율이 40%에 이르게 되었고 현재 우리나라는 아시아에서 이혼율이 가장 높은 국가가 되었다. 특히 2000년에서 2006년까지 재판상이혼의 원인 중에서 배우자의 부정행위는 47.1%로 가장 많은 비중을 차지하고있다. 다수의견은 이혼을 하게 되더라도 재산상 및 정신적 손해배상 등을 통해서 부정한 행위를 한 배우자의 상대방을 보호할 수 있다고 하지만, 특히 사회활동의 경험이 없고 가정 내 경제적ㆍ사회적 약자의 처지에 놓여 있는 전업주부 여성의 경우 상대방의 재산 은닉 등으로 인하여 재산분할제도가 실효성이없는 경우가 많고, 위자료로 받을 수 있는 액수도 미미한 수준이다. 아직까지우리 사회에서 혼인중의 재산분할 인정, 주거용 건물 등에 대한 부부 일방의임의 처분 제한, 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소권, 이혼에 따른 상속분 보장 등 가정 내 경제적ㆍ사회적 약자를 보호하기 위한 다양한 제도가마련되어있지 아니하여 현행 민법상의 제도나 재판실무만으로는 이들의 보호에 미흡할 수밖에 없다.
최근 우리 사회에서 심각한 사회문제로 대두되고 있는 청소년 비행에 있어서도 마찬가지이다. 가정은 자녀의 출산과 양육, 사회화, 사회통제 등을 담당하는 사회적 기관으로서 자녀에게 사회적으로 안정적인 삶의 자원 및 기회를제공할 뿐만 아니라 사회적으로 승인된 사회규범을 내면화시키고 일탈을 억제함으로써 자녀가 사회의 구성원으로 성장하는 데 있어서 중요한 역할을 담당하고 있다. 따라서 간통으로 인한 가족공동체의 파괴가 자녀에게 심각한 악영향을 미칠 수 있다는 점은 쉽게 짐작할 수 있다. 실제로 청소년 비행의 원인에대한 수많은 연구결과가 부모의 이혼이나 별거 등으로 인한 결손가정의 경우청소년 자녀의 비행의 정도가 양친가정에 비해 월등히 높게 나타나고 있음을보여주고 있다.
그런데 이와 같이 부부가 이혼할 경우 가정 내 경제적ㆍ사회적 약자에 대한보호장치가 제대로 마련되어 있지 않고, 부모의 이혼으로 인한 자녀양육에 대한 책임과 파괴된 가정에 대한 사회적 안전망이 구축되지 않은 상태에서 간통죄를 폐지할 경우에는 혼인관계에서 오는 책임과 가정의 소중함은 뒤로 한 채오로지 자신의 성적자기결정권과 사생활의 자유만을 앞세워 수많은 가족공동체가 파괴되고 가정 내 약자와 어린 자녀들의 인권과 복리가 침해되는 사태가발생하게 될 것을 우려하지 않을 수 없다.
이렇듯 간통죄는 아직까지 우리 사회에서 그 존재의의를 찾을 수 있고, 그로인해 보호되는 공익은 선량한 성도덕의 수호, 나아가 혼인과 가족제도의 보장이라는 헌법적 가치이다. 그에 반해 심판대상조항으로 인한 행위규제는 법률혼 관계가 유지되고 있는 동안 간통할 수 없고, 법률상 배우자 있는 자라는 사실을 알면서 상간할 수 없다는 특정한 관계에서의 성행위 제한이다. 이는 간통행위자에 대하여는 스스로의 자유로운 의사에 따라 형성한 혼인관계에 따르는당연한 의무이자 책임의 내용일 뿐이며, 미혼인 상간자에 대하여도 타인의 법적ㆍ도덕적 의무위반을 알면서 적극적으로 동참하여서는 아니 된다는 것일 따름이다. 따라서 심판대상조항으로 인해 얻는 공익적 성과와 그로부터 초래되는 부정적 효과는 합리적인 비례관계를 일탈하였다고 할 수 없다.
라. 소결
결국, 심판대상조항은 성적자기결정권을 제한한다고 보기 어려울 뿐 아니라, 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 기본권을 침해한다고 할 수도 없으므로 헌법에 위배되지 않는다.

8. 재판관 이진성의 다수의견에 대한 보충의견
나는 다수의견에 더해서 심판대상조항이 간통행위에 대하여 징역형만 규정한 것이 책임과 형벌의 비례원칙에 위배되는 까닭에 법정형의 종류를 다양하게 규정한다면 위헌 선언을 피할 수 있는지 등에 관하여 보충의견을 밝힌다.
범죄행위를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 형량을 어떻게 정할 것인가는 기본적으로 범죄의 죄질과 보호법익과 형벌의 성격에 대한 고려를 하여야 하고, 나아가 역사와 문화, 시대적 상황과 국민의 가치관 내지 법감정 및 범죄예방을 위한 형사정책 등을 종합적으로 판단하여야 하는 문제이다.
앞에서 본 것과 같이 간통행위는 행위 유형이 워낙 다양하므로 단일 법정형인 징역형만 규정한 것이 책임과 형벌 사이에 균형을 잃을 가능성은 충분히있지만, 징역형보다 가벼운 벌금형은 원래 개인적 배상제도의 성질을 가진 배상금 또는 속죄금으로 인정되어 오던 것인바, 연혁적으로 이익취득 범죄에 대한 적절한 형벌의 기능을 담당하였고 현실적으로도 범죄인이 범죄로 취득한재산상의 이익을 환수한다는 의미가 강한 형벌이다. 간통죄는 배우자에 대한정조의무를 저버리고 혼인제도의 문란을 가져오는 비윤리적 범죄이지 이익취득 범죄가 아니므로 이를 처벌한다고 해도 그 성질상 벌금형으로 처벌하는 것이 적절한 수단이라고 할 수 없다.
간통죄를 처벌하여도 간통을 억지하는 실질적이고도 근본적인 일반예방 및특별예방의 효과를 기대할 수 없는 것은 부부 사이의 정조의무가 형벌로 강제된다고 해서 달성될 수 있는 성질의 것이 아니기 때문이지, 벌금형이 법정형으로 규정되어 있지 않기 때문인 것은 아니다. 만약 경미한 벌금형을 부과한다면기존의 혼인관계 해소에 따른 부양이나 손해배상의 책임을 피하고자 하는 간통행위자에 대하여 위하력을 가지기 어려우며(헌재 2008. 10. 30. 2007헌가17등 참조), 경제적 여유가 있는 사람에게는 벌금형이 오히려 면죄부를 발급해주는 결과를 가져올 수 있다. 간통행위자에게 과중한 벌금형을 부과한다 하더라도 부부 일방의 특유재산이 아닌 한 부부의 재산은 공유로 추정되는 현행제도 아래에서는 배우자 일방에게 부과되는 재산형은 다른 배우자에게도 사실상 재산 손실을 함께 초래하므로, 벌금형의 효과 중 재산의 감소 효과가 부부쌍방에게 모두 발생하는, 의도하지 않은 결과가 발생할 수 있다.
명예형 중 우리 형법이 채용하고 있는 자격형은 공법관계의 각종 자격이나공무원의 선거권, 피선거권, 법인의 임원 등이 되는 자격을 상실 또는 제한하는 것으로 선거법이나 공무원의 직무상 범죄 등에 가능한 형벌인데, 최근 이러
한 자격형을 주형의 일종으로 앞으로도 유지할 것인지에 관하여 논란까지있는 형벌이다. 따라서 자격형의 성질상 부부 사이의 정조의무를 위반한 간통죄에 대한 형벌로 적합한 수단이 아닌 것은 벌금형과 다르지 아니하다.
이처럼 간통죄에 대한 형벌로 벌금형이나 명예형이 유효하고 적절한 수단이되지 못하는 이상, 선량한 배우자와 자녀를 보호하기 위하여는 굳이 간통죄를존치시키면서 벌금형이나 명예형을 추가로 규정하는 방법으로 책임과 형벌 사이의 비례원칙을 추구할 것이 아니다.
간통은 일단 소추가 되면 고소가 취소되지 않는 한 행위 유형에 관계없이필연적으로 가족의 해체로 인한 사회적 문제를 야기한다. 소수의견은 간통행위로 인한 가족의 해체라는 상황에서 경제적 약자인 여성과 자녀들에 대한 보호장치가 제대로 마련되어 있지 않다는 이유로도 간통죄의 존치를 주장하지만, 부부 일방의 부정행위로 인하여 비롯되는 민사, 가사 문제들의 해결 수단을 간통죄를 유지시켜 형사사건에서 찾을 것도 아니다.
결국, 실질적 위하력을 발휘하지 못하고 있는 간통죄를 폐지하는 한편, 간통행위로 인한 가족의 해체라는 사태를 맞아 기존의 민법상 불법행위에 기한 손해배상청구 내지 재산분할청구, 자녀의 양육, 면접, 교섭에 관한 재판실무관행을 개선하고, 이에 더해 배우자와 자녀의 복리를 위하여 필요한 제도를 새로강구하는 것이 바른 길이다.
재판관  박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호강일원 서기석 조용호
[별지]당해사건 목록
1. 헌법소원심판 사건
순번사   건청구인당 해 사 건심판청구일12009헌바17박○순,권○영서울중앙지방법원2007고단7366 간통 등2009. 2. 3.22009헌바205주○호수원지방법원2009노33 간통2009. 8.26.32010헌바194김○복,장○숙대법원2009도14965 간통2010. 4.30.
42011헌바4최○기,주○결대전지방법원 서산지원2010고단706 간통2011. 1. 5.52012헌바57박○령고등군사법원2011노205 군무이탈, 간통2012. 2. 14.62012헌바255김○석,김○영서울북부지방법원2012고단75 간통2012. 7. 6.72012헌바411홍○경수원지방법원 성남지원2012고단1298 간통2012. 11. 22.82013헌바139김□영수원지방법원2012고단5617 간통2013. 5. 16.92013헌바161김○현수원지방법원2012고단5617 간통2013. 5. 23.102013헌바267이○등서울중앙지방법원2013고단290 간통2013. 8. 9.112013헌바276김△영서울중앙지방법원2013고단290 간통2013. 8. 23.122013헌바342박○구의정부지방법원 고양지원2011고단1576 간통2013. 10. 2.132013헌바365이○조대구지방법원2013고단3695 간통2013. 10. 16.142014헌바53이○영대법원2013도6007 간통2014. 1. 13.152014헌바464구○숙청주지방법원2014고단628 간통2014. 12. 3.
2. 위헌법률심판 사건
순번사건제청신청인당해사건심판 제청일12011헌가31(직권)의정부지방법원2011노1013 간통2011. 8. 26.22014헌가4박○미수원지방법원2013노3859 간통2014. 3. 13.
pansiMatt: 배우자 있는 자의 간통행위 및 그와의 상간행위를 2년 이하의 징역에 처하도록 규정한 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제241조(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하여 헌법에 위반되는지 여부(적극)
decisionGst: 재판관 박한철, 재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 위헌의견
사회 구조 및 결혼과 성에 관한 국민의 의식이 변화되고, 성적 자기결정권을 보다 중요시하는 인식이 확산됨에 따라 간통행위를 국가가 형벌로 다스리는 것이 적정한지에 대해서는 이제 더 이상 국민의 인식이 일치한다고 보기 어렵고, 비록 비도덕적인 행위라 할지라도 본질적으로 개인의 사생활에 속하고 사회에 끼치는 해악이 그다지 크지 않거나 구체적 법익에 대한 명백한 침해가 없는 경우에는 국가권력이 개입해서는 안 된다는 것이 현대 형법의 추세여서 전세계적으로 간통죄는 폐지되고 있다. 또한 간통죄의 보호법익인 혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의지와 애정에 맡겨야지, 형벌을 통하여 타율적으로 강제될 수 없는 것이며, 현재 간통으로 처벌되는 비율이 매우 낮고, 간통행위에 대한 사회적 비난 역시 상당한 수준으로 낮아져 간통죄는 행위규제규범으로서 기능을 잃어가고, 형사정책상 일반예방 및 특별예방의 효과를 거두기도 어렵게 되었다. 부부 간 정조의무 및 여성 배우자의 보호는 간통한 배우자를 상대로 한 재판상 이혼 청구, 손해배상청구 등 민사상의 제도에 의해 보다 효과적으로 달성될 수 있고, 오히려 간통죄가 유책의 정도가 훨씬 큰 배우자의 이혼수단으로 이용되거나 일시 탈선한 가정주부 등을 공갈하는 수단으로 악용되고 있기도 하다. 
결국 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배하여 국민의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다.
재판관 김이수의 위헌의견
간통죄의 본질은 자유로운 의사에 기하여 혼인이라는 사회제도를 선택한 자가 의도적으로 배우자에 대한 성적 성실의무를 위배하는 성적 배임행위를 저지른 데 있다.
혼인생활을 영위하고 있는 간통행위자 및 배우자 있는 상간자에 대한 형사처벌은 부부 간의 성적 성실의무에 기초한 혼인제도에 내포되어 있는 사회윤리적 기본질서를 최소한도로 보호하려는 정당한 목적 하에 이루어지는 것으로서 개인의 성적 자기결정권에 대한 과도한 제한이라고 하기 어렵다. 그러나 사실상 혼인관계의 회복이 불가능한 파탄상태로 인해 배우자에 대한 성적 성실의무를 더 이상 부담하지 아니하는 간통행위자나 미혼인 상간자의 상간행위 같이 비난가능성 내지 반사회성이 없는 경우도 있다.
그럼에도 불구하고, 심판대상조항이 일률적으로 모든 간통행위자 및 상간자를 형사처벌하도록 규정한 것은 개인의 성적 자기결정권을 과도하게 제한하는 국가형벌권의 과잉행사로서 헌법에 위반된다.
재판관 강일원의 위헌의견
간통 및 상간행위가 내밀한 사생활의 영역에 속하는 것이라고 해도 이에 대한 법적 규제를 할 필요성은 인정되고, 그에 대한 규제의 정도는 원칙적으로 입법자가 결정할 사항이므로, 입법자가 간통행위를 예방하기 위하여 형벌이라는 제재수단을 도입한 것이 그 자체로 헌법에 위반된다고 볼 수는 없다.
그러나 형법은 간통죄를 친고죄로 규정하면서, 배우자의 종용이나 유서가 있는 경우 간통죄로 고소할 수 없도록 규정하고 있는데, 소극적 소추조건인 종용이나 유서의 개념이 명확하지 않아 수범자인 국민이 국가 공권력 행사의 범위와 한계를 확실하게 예측할 수 없으므로 심판대상조항은 명확성원칙에 위배되며, 간통 및 상간행위에는 행위의 태양에 따라 죄질이 현저하게 다른 수많은 경우가 존재함에도 반드시 징역형으로만 응징하도록 한 것은 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 배제 또는 제한하여 책임과 형벌간 비례의 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다.
재판관 이정미, 재판관 안창호의 반대의견
간통은 일부일처제에 기초한 혼인이라는 사회적 제도를 훼손하고 가족공동체의 유지·보호에 파괴적인 영향을 미치는 행위라는 점에서 개인의 성적 자기결정권의 보호영역에 포함되어 있다고 보기 어렵다.
배우자 있는 자의 간통 및 그에 동조한 상간자의 행위는 단순한 윤리적ㆍ도덕적 차원의 문제를 넘어서 사회질서를 해치고 타인의 권리를 침해하는 것이라고 보는 우리 사회의 법의식은 여전히 유효하다. 특히 간통죄의 폐지는 우리 사회 전반에서 성도덕 의식의 하향화를 가져오고 성도덕의 문란을 초래할 수 있으며, 그 결과 혼인과 가족 공동체의 해체를 촉진시킬 수 있다는 점에서, 간통죄를 형사처벌하도록 한 입법자의 판단이 자의적인 것이라고 보기는 어렵다. 부부공동생활이 파탄되어 회복될 수 없을 정도의 상태에 이르러 더 이상 배우자에 대한 성적 성실의무를 부담한다고 볼 수 없는 경우에는 간통행위가 사회윤리 내지 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각될 여지가 있으므로 과잉처벌의 문제는 발생하지 않을 수 있다. 
심판대상조항은 징역형만을 규정하고 있으나 법정형의 상한 자체가 높지 않아 지나치게 과중한 형벌을 규정하고 있다고 볼 수 없고, 벌금형에 의할 경우 간통행위자에 대하여 위하력을 가지기 어려우므로 형벌체계상 균형에 반하는 것이라고 할 수도 없다.
또한 현행 민법상의 제도나 재판실무에 비추어보면, 간통죄를 폐지할 경우 수많은 가족공동체가 파괴되고 가정 내 약자와 어린 자녀들의 인권과 복리가 침해되는 사태가 발생하게 될 것을 우려하지 않을 수 없다.
따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반된다고 할 수도 없다.
재판관 이진성의 다수의견에 대한 보충의견
간통행위는 행위 유형이 다양하여 법정형으로 징역형만 규정한 것이 책임과 형벌 사이에 균형을 잃을 가능성은 있지만, 재산형인 벌금형이나 명예형인 자격형이 배우자에 대한 정조의무를 저버리고 혼인제도의 문란을 가져오는 비윤리적 범죄인 간통죄에 유효하고 적절한 수단이라고 보기 어렵다. 부부 일방의 부정행위로 인한 민사, 가사 문제들의 해결수단을 간통죄를 유지시켜 형사사건에서 찾을 것도 아니다. 간통행위로 인한 가족의 해체 사태에서 손해배상, 재산분할청구, 자녀양육 등에 관한 재판실무관행을 개선하고 배우자와 자녀를 위해 필요한 제도를 새로 강구해야 한다.
adjobtTxt: 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제241조 (간통) ① 배우자있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다.
② 전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.
refrnPrvsn: 헌법 제10조, 제17조, 제36조 제1항
민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제806조 (약혼해제와 손해배상청구권) ① 약혼을 해제한 때에는 당사자일방은 과실 있는 상대방에 대하여 이로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있다.
② 전항의 경우에는 재산상 손해 외에 정신상 고통에 대하여도 손해배상의 책임이 있다.
③ 정신상 고통에 대한 배상청구권은 양도 또는 승계하지 못한다. 그러나 당사자 간에 이미 그 배상에 관한 계약이 성립되거나 소를 제기한 후에는 그러하지 아니하다.
민법(2002. 1. 14. 법률 제6591호로 개정된 것) 제840조 (재판상 이혼원인) 부부의 일방은 다음 각호의 사유가 있는 경우에는 가정법원에 이혼을 청구할 수 있다. 
1. 배우자에 부정한 행위가 있었을 때
2.∼6. 생략
민법(2012. 2. 10. 법률 제11300호로 개정된 것) 제843조 (준용규정) 재판상 이혼에 따른 손해배상책임에 관하여는 제806조를 준용하고, 재판상 이혼에 따른 자녀의 양육책임 등에 관하여는 제837조를 준용하며, 재판상 이혼에 따른 면접교섭권에 관하여는 제837조의2를 준용하고, 재판상 이혼에 따른 재산분할청구권에 관하여는 제839조의2를 준용하며, 재판상 이혼에 따른 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소권에 관하여는 제839조의3을 준용한다.
refrnPrcdnt: 헌재 1992. 4. 28. 90헌바24, 판례집 4, 225, 229
헌재 2001. 10. 25. 2000헌바60, 판례집 13-2, 480, 486
헌재 2002. 3. 28. 2000헌바53, 판례집 14-1, 159, 165
헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24, 판례집 15-2하, 242, 252
헌재 2004. 2. 26. 2001헌바75, 판례집 16-1, 184, 194
헌재 2008. 10. 30. 2007헌가17등, 판례집 20-2상, 696, 708
event: 청 구 인 박○순 외 18인
제청법원 의정부지방법원(2011헌가31), 수원지방법원(2014헌가4)
제청신청인 박○미(2014헌가4)
당해사건 [별지] 목록과 같음
eventCol1: 청구인|박○순 외 18인
eventCol2: 제청신청인|박○미(2014헌가4)
eventCol3: 당해사건|[별지] 목록과 같음
reason: 1. 사건개요
청구인들은 간통 내지 상간하였다는 범죄사실로 기소되어 당해사건 계속 중 형법 제241조가 위헌이라며 위헌법률심판제청 신청을 하였으나 그 신청이 기각되자 헌법소원심판을 청구하였다. 2011헌가31 사건의 당해사건 피고인은 간통죄로 기소되어 1심에서 유죄판결을 선고받고 항소하였는데, 의정부지방법원은 형법 제241조가 헌법에 위반된다고 의심할 상당한 이유가 있다는 이유로 2011. 8. 26. 직권으로 위헌법률심판을 제청하였다. 또한, 2014헌가4 사건의 제청신청인도 간통죄로 기소되어 1심에서 유죄판결을 선고받고 항소한 뒤 형법 제241조 제1항에 대한 위헌법률심판제청 신청을 하였고, 제청법원이 그 제청신청을 받아들여 2014. 3. 13. 위헌법률심판을 제청하였다.
2. 심판대상
2012헌바255 사건, 2013헌바161 사건의 청구인들 및 2014헌가4 사건의 제청법원은 형법 제241조 제1항에 대하여만 헌법소원심판청구 또는 위헌법률심판제청을 하였다. 그러나 형법 제241조 제2항은 간통죄가 친고죄라는 사실 및 배우자가 간통을 종용하거나 유서한 때에는 고소할 수 없다는 규정이므로 형법 제241조 제1항과 불가분의 일체를 이루고 있다. 따라서 이 사건 심판대상은 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제241조 전체가 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)
제241조(간통) ① 배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다.
② 전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.
3. 청구인들의 주장 및 제청법원의 위헌제청이유
가. 청구인들의 주장
심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 개인의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해한다. 법정형으로 징역형만 규정하고 있는 것도 책임과 형벌 간 비례원칙에 위배되어 헌법에 위반된다. 또한, 간통죄의 고소는 절차상 이혼을 전제로 하여 간통행위의 처벌이 가정의 파탄을 초래하므로 헌법 제36조 제1항에 위배된다. 아울러 친고죄로 규정되어 행위자의 경제적 능력에 의한 차별이 발생하고, 정교관계의 묵인 내지 사전 동의를 받은 배우자들은 처벌하지 아니하며, 이혼소송을 제기한 배우자에게 간통고소권을 부여하여 상대방 배우자를 차별하는 등 평등원칙에도 어긋난다.
나. 제청법원의 위헌제청이유
선량한 성풍속 보호, 혼인 및 부부 사이 성적 성실의무의 보호라는 입법목적의 정당성은 인정된다. 그러나 개인주의적ㆍ성개방적 사고의 확산에 따른 우리 사회의 변화로 국민 일반의 법감정이 변화되고 있는 현실, 성생활은 형벌의 대상이 아니라 성도덕에 맡겨 사회 스스로 자율적으로 질서를 잡아야 할 영역이라는 점, 간통죄를 처벌한다고 하여 간통을 억지하는 효과를 기대하기 어려운 점 등에 비추어 수단의 적절성 및 피해의 최소성 원칙에 반한다. 또한, 심판대상조항으로 혼인제도 및 부부간 성적 성실의무 보호라는 공익을 달성하기 어렵게 된 반면, 내밀한 성생활의 영역을 처벌하여 국민의 성적 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유를 지나치게 제한하므로 법익 균형성 원칙에도 반하여 헌법에 위반된다.
4. 입법례와 선례
가. 입법례
간통에 대한 세계적인 입법 추세는 형벌을 부과하지 않는 것이다. 덴마크는 1930년, 스웨덴은 1937년, 일본은 1947년, 독일은 1969년, 프랑스는 1975년, 스페인은 1978년, 스위스는 1990년, 아르헨티나는 1995년, 오스트리아는 1996년에 간통죄를 폐지하였다.
나. 개정 논의
법무부는 1992. 4. 8. 입법예고한 형법개정법률안에서, 간통죄가 세계적으로 폐지추세에 있는 점, 개인의 사생활 영역에 속하는 내밀한 성적 문제에 법이 개입함은 부적절하다는 점, 간통죄 고소가 협박이나 위자료를 받기 위한 수단으로 악용되는 경우가 많다는 점, 수사나 재판과정에서 대부분 고소 취소되어 국가 형벌로서의 처단기능이 약화되었다는 점, 형벌의 억지효나 재사회화의 효과는 거의 없고, 가정이나 여성보호를 위한 실효성도 의문이라는 점 등을 이유로 간통죄를 삭제하였다. 그러나 법무부는 1992. 5. 27. 전문 405조로 구성된 형법개정안을 확정하면서 간통죄 폐지가 시기상조라는 의견을 수용하여 간통죄를 존치시키되 법정형을 1년 이하의 징역형으로 낮추고 500만 원 이하의 벌금형을 선택적으로 추가하였다. 하지만 이 개정안도 입법화되지는 못하였다.
다. 선례
헌법재판소는 1990. 9. 10. 89헌마82 결정에서 심판대상조항이 헌법에 위반되지 않는다고 결정하였는데, 반대의견으로 재판관 한병채, 이시윤의 헌법불합치 의견과 재판관 김양균의 위헌의견이 있었고, 1993. 3. 11. 90헌가70 결정에서는 위 89헌마82 결정이 그대로 유지되었다. 그 뒤 2001. 10. 25. 2000헌바60 결정에서는 재판관 권성의 위헌의견이 있었으나, 법정의견은 위 89헌마82 결정의 판시를 그대로 유지하면서 간통죄 폐지 여부에 대하여 입법자가 진지하게 접근할 필요가 있다는 점을 지적하였다. 이어 2008. 10. 30. 2007헌가17등 결정에서는 재판관 김종대, 이동흡, 목영준, 송두환이 위헌의견, 재판관 김희옥이 헌법불합치의견으로 헌법에 위반된다는 의견이 다수였으나, 위헌정족수 6인에는 이르지 못하였다.
5. 심판대상조항의 위헌 여부
가. 재판관 박한철, 재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 위헌의견
(1)헌법 제10조는 개인의 인격권과 행복추구권을 보장하고 있고, 인격권과 행복추구권은 개인의 자기운명결정권을 전제로 한다. 이 자기운명결정권에는 성행위 여부 및 그 상대방을 결정할 수 있는 성적 자기결정권이 포함되어 있으므로, 심판대상조항은 개인의 성적 자기결정권을 제한한다. 또한, 심판대상조항은 개인의 성생활이라는 내밀한 사적 생활영역에서의 행위를 제한하므로 헌법 제17조가 보장하는 사생활의 비밀과 자유 역시 제한한다.
(2) 입법목적의 정당성
심판대상조항은 선량한 성풍속 및 일부일처제에 기초한 혼인제도를 보호하고 부부간 정조의무를 지키게 하기 위한 것으로 그 입법목적의 정당성은 인정된다.
(3) 수단의 적절성 및 침해최소성
① 간통행위에 대한 국민의 인식 변화
우리 사회에서 혼인한 남녀의 정조유지가 전통윤리로 확립되어 있었고, 일부일처제의 유지와 부부간의 정조의무 역시 도덕기준의 하나로 정립되어 왔다. 그러나 최근 전통적인 가족 구조 및 가족 구성원의 역할이나 지위에 대한 인식이 변화하고 있고, 급속한 개인주의 및 성개방적 사고가 확산됨에 따라 결혼과 성에 대한 인식도 바뀌어 가고 있다. 성과 사랑은 형벌로 통제할 사항이 아닌 개인에게 맡겨야 하는 문제로서 부부간의 정조의무를 위반한 행위가 비도덕적이기는 하나, 법으로 처벌할 사항은 아니라는 것이다. 또한, 오늘날 우리 사회는 가치판단에 있어서 전통적인 성 도덕의 유지 내지 부부간 정조의무 보호라는 법익 못지않게 성적 자기결정권을 자유롭게 행사하는 것이 개인의 존엄과 행복추구의 측면에서 더한층 중요하게 고려되는 사회로 변해가고 있다는 점도 무시할 수 없다.
이러한 사회 구조의 변화, 결혼과 성에 관한 국민의 의식 변화, 그리고 성적 자기결정권을 보다 중요시하는 인식의 확산에 따라, 배우자 있는 사람이 배우자 아닌 사람과 성관계를 하였다고 하여 이를 국가가 형벌로 다스리는 것이 적정한지에 대해서는 이제 더 이상 국민의 인식이 일치한다고 보기 어렵게 되었다.
② 형사 처벌의 적정성 여부
특정한 행위를 범죄로 규정하여 국가가 형벌권을 행사할 것인지, 아니면 단순히 도덕의 영역에 맡길 것인지 하는 문제는 그 사회의 시대적인 상황ㆍ사회구성원들의 의식 등에 따라 결정될 수밖에 없다. 우리의 생활영역에는 법률이 직접 규율할 영역도 있지만 도덕에 맡겨두어야 할 영역도 있다. 도덕적으로 비난받을 만한 행위 모두를 형벌의 대상으로 삼는 것은 사실상 불가능하다.
개인의 성행위와 같은 사생활의 내밀영역에 속하는 부분에 대하여는 그 권리와 자유의 성질상 국가는 최대한 간섭과 규제를 자제하여 개인의 자기결정권에 맡겨야 한다. 국가형벌권의 행사는 중대한 법익에 대한 위험이 명백한 경우에 한하여 최후의 수단으로 필요 최소한의 범위에 그쳐야 한다. 성인이 서로 자발적으로 만나 성행위를 하는 것은 개인의 자유 영역에 속하고, 다만 그것이 외부에 표출되어 사회의 건전한 성풍속을 해칠 때 비로소 법률의 규제를 필요로 한다. 그런데 성도덕에 맡겨 사회 스스로 질서를 잡아야 할 내밀한 성생활의 영역에 국가가 개입하여 형벌의 대상으로 삼는 것은, 성적 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것이다.
비록 비도덕적인 행위라 할지라도 본질적으로 개인의 사생활에 속하고 사회에 끼치는 해악이 크지 않거나 구체적 법익에 대한 명백한 침해가 없는 경우에는 국가권력이 개입해서는 안 된다는 것이 현대 형법의 추세이다. 이에 따라 전세계적으로 간통죄는 폐지되고 있다.
③ 형벌의 실효성 여부
심판대상조항의 보호법익은 일부일처제에 기초한 혼인제도이다. 그러나 일단 간통행위가 발생한 이후에는 심판대상조항이 혼인생활 유지에 전혀 도움을 주지 못한다. 간통죄는 친고죄이고, 고소권의 행사는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후에라야 가능하므로, 고소권의 발동으로 기존의 가정은 파탄을 맞게 된다. 설사 나중에 고소가 취소된다고 하더라도 부부감정이 원상태로 회복되기를 기대하기 어려우므로, 간통죄는 혼인제도 내지 가정질서의 보호에 기여할 수 없다. 더구나 간통죄로 처벌받은 사람이 고소를 한 배우자와 재결합할 가능성은 거의 없으며, 간통에 대한 형사 처벌과정에서 부부갈등이 심화되어 원만한 가정질서를 보호할 수도 없다.
결국, 간통행위를 처벌함으로써 혼인제도를 보호한다는 의미는, 일방 배우자로 하여금, 만일 간통을 하면 형사적으로 처벌된다는 두려움 때문에 간통행위에 이르지 못하게 하여 혼인관계가 유지되게 하는 효과가 있다는 것이다. 그러나 이러한 심리적 사전억제수단에 실효성이 있는지는 의문이다.
간통을 하게 되는 동기는 애정에서 비롯되는 경우와 그렇지 않은 경우가 있을 수 있다. 애정에서 비롯된 경우라면, 부부간에 애정과 신뢰에 기초한 혼인관계는 이미 파괴된 상태이므로 형벌에 대한 두려움을 통하여 파괴된 혼인관계를 유지시킬 필요가 있는지 의문이고, 형벌을 감수하고서라도 간통행위를 하는 경우가 대부분일 것이므로 간통행위 억제에 대한 실효성이 인정되기 어렵다. 애정에서 비롯된 경우가 아니더라도, 다양한 형태로 일어나고 있는 성매매 행태 및 이에 대한 인식 수준에서 보듯이 간통행위를 처벌하는 심판대상조항으로 인하여 애정에서 비롯되지 않은 간통을 억지하는 효과를 기대하기도 어렵다. 그 동안의 법집행 실태를 실증적으로 분석하여 간통에 대한 형사 처벌이 일반예방적 효과를 거두었음을 보여주는 자료도 존재하지 아니한다.
또한, 간통행위가 처벌되는 비율은 매우 낮아지고 있다. 통계에 따르면 간통죄로 접수되는 사건 및 기소되는 사건의 수가 매년 줄어들고 있어 간통죄로 구속 기소되는 경우는 고소 사건의 10%에도 못 미치고, 수사나 재판과정에서 고소가 취소되어 공소권 없음 또는 공소기각으로 종결되는 사건이 상당수에 이름으로써 형벌로서의 처단기능이 현저히 약화되었다.
간통죄를 폐지할 경우 성도덕이 문란해지거나 간통으로 인한 이혼이 증가할 것이라고 우려하는 견해가 있다. 그러나 이미 간통죄를 폐지한 여러 나라에서 간통죄의 폐지 이전보다 성도덕이 문란하게 되었다거나 이혼이 증가하였다는 통계는 나타나고 있지 않다. 오히려 간통죄 처벌에도 불구하고 성에 대한 인식 변화 및 성적 자기결정권을 중시하는 사회적 분위기로 인하여 간통행위에 대한 사회적 비난의 정도는 상당한 수준으로 낮아져 있다. 결국, 간통죄는 행위규제규범으로서의 기능을 잃어가고 있어 형사정책상 일반예방 및 특별예방의 효과를 모두 거두기 어렵게 되었다.
한편, 배우자의 간통행위는 재판상 이혼사유가 되고(민법 제840조 제1호), 간통행위를 한 사람은 배우자에게 이에 따른 재산상 및 정신적 손해를 배상할 의무를 진다(민법 제843조, 제806조). 또한, 법원이 자(子)의 양육에 관한 사항과 자에 대한 면접교섭권의 제한ㆍ배제 등을 결정할 때 부정한 행위를 한 배우자에게 일정한 불이익을 줄 수 있다.
그런데 부부간 정조의무위반행위에 대하여 위와 같은 민사법상 책임 이외에 형사적으로 처벌함으로써 부부간 정조의무가 보호될 수 있는지는 의문이다. 왜냐하면 이러한 정조의무는 개인과 사회의 자율적인 윤리의식, 그리고 배우자의 애정과 신의에 의하여 준수되어야 하지, 형벌로 그 생성과 유지를 강요해 봐야 실효성이 없다.
다만, 과거 우리 사회에서 간통죄의 존재가 여성을 보호하는 역할을 수행하였던 것은 부인할 수 없다. 우리 사회에서 여성은 사회적ㆍ경제적 약자였고 간통행위는 주로 남성에 의하여 이루어졌으므로, 간통죄의 존재가 남성들로 하여금 간통행위에 이르지 않도록 심리적 억제작용을 하였고, 나아가 여성 배우자가 간통고소를 취소하는 조건으로 남성 배우자로부터 위자료나 재산분할을 받아내는 경제적 기능을 수행하였다.
그러나 오늘날 우리 사회의 변화는 간통죄의 위와 같은 존재이유를 상당 부분 상실하도록 하였다. 우선 여성의 사회적ㆍ경제적 활동이 활발하여 짐에 따라 여성의 생활능력과 경제적 능력이 향상됨으로써, 여성이 언제나 경제적 약자라는 전제가 적용되지 않게 되었다. 또한, 1990. 1. 13. 민법이 개정됨에 따라, 부부가 이혼을 하는 경우 재산분할청구권이 부여되는 한편, 자녀에 대한 친권도 남녀 차별 없이 평등하게 보장되었다. 즉, 민법상 처의 재산분할청구권이 인정되고 주부의 가사노동도 재산형성에 대한 기여로 인정되어 이혼 후의 생활토대를 마련할 수 있는 제도가 마련되었고, 부부의 이혼 시 위자료를 통한 손해배상청구권이 현실화되었으며, 양육비의 청구 등으로 자녀의 양육이 가능하게 된 것이다.
비록 여성 배우자의 경제적 지위가 아직 남성 배우자에 비하여 열악하다는 전제에 서더라도, 간통죄의 존재가 여성 배우자를 반드시 보호한다고 보기도 어렵다. 간통죄 고소를 위하여는 이혼이 전제되어야 하므로 경제적 능력 및 생활능력이 없는 여성 배우자는 오히려 고소를 꺼릴 수도 있다. 이와 같이 오늘날 간통죄의 존재가 여성 배우자를 보호하는 기능은 상당 부분 상실되었다고 할 것이다.
결국, 오늘날 간통죄는 간통행위자 중 극히 일부만 처벌될 뿐만 아니라 잠재적 범죄자를 양산하여 그들의 기본권을 제한할 뿐, 혼인제도 및 정조의무를 보호하기 위한 실효성은 잃게 되었다. 혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의지와 애정에 맡겨야지, 형벌을 통하여 타율적으로 강제될 수 없는 것이므로, 심판대상조항이 일부일처제의 혼인제도와 가정질서를 보호한다는 목적을 달성하는 데 적절하고 실효성 있는 수단이라고 할 수 없다.
④ 형벌로 인한 부작용
간통죄가 건전한 혼인제도 및 부부간 정조의무의 보호와는 다른 목적을 위하여 악용되는 사례도 있다. 간통행위자 및 상간자에 대한 고소와 그 취소는 간통행위자의 배우자만이 할 수 있고, 간통죄는 친고죄로서 고소취소 여부에 따라 검사의 소추 여부 및 법원의 공소기각 여부가 결정되므로, 간통행위자 및 상간자의 법적 운명은 간통행위자의 배우자의 손에 전적으로 달려 있다. 이러한 상황은 유책의 정도가 훨씬 큰 배우자의 이혼수단으로 활용되기도 하고, 사회적으로 명망 있는 사람이나 일시적으로 탈선한 가정주부를 협박하여 금품을 뜯어내거나, 상간자로부터 재산을 편취하는 수단으로 악용되기도 한다.
⑤ 결론
이와 같은 사정을 종합해 보면, 선량한 성풍속 및 일부일처제에 기초한 혼인제도를 보호하고 부부간 정조의무를 지키게 하고자 간통행위를 처벌하는 심판대상조항은 그 수단의 적절성과 침해최소성을 갖추지 못하였다고 할 것이다.
(4) 법익의 균형성
앞서 본 것처럼 심판대상조항으로 달성하려는 일부일처제에 기초한 혼인제도 및 부부간 정조의무 보호라는 공익이 더 이상 심판대상조항을 통하여 달성될 것으로 보기 어려운 반면, 심판대상조항은 개인의 내밀한 성생활의 영역을 형벌의 대상으로 삼음으로써 국민의 성적 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유라는 기본권을 지나치게 제한하는 것이므로, 결국 심판대상조항은 법익의 균형성도 상실하였다.
(5) 결론
결국, 심판대상조항은 수단의 적절성 및 침해최소성을 갖추지 못하였고 법익의 균형성도 상실하였으므로, 과잉금지원칙을 위반하여 국민의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것으로 헌법에 위반된다.
나. 재판관 김이수의 위헌의견
나는 심판대상조항이 헌법에 위반된다는 다수의견의 결론에는 찬성하나 결론에 이르게 된 이유의 구성을 달리 하므로 아래와 같이 의견을 밝힌다.
(1) 간통행위자의 경우
(가) 혼인으로 맺어진 부부는 정신적ㆍ육체적ㆍ경제적으로 결합된 공동체를 이루어 그 안에서 서로 배려하고 협조하면서 공동의 삶의 목적과 가치를 실현하기 위해 노력한다. 혼인은 부부공동체의 성립ㆍ유지ㆍ발전을 위한 법제도요, 사회제도이다.
우리나라는 일부일처제의 혼인제도를 채택하고 있다. 일부일처제 하에서의 혼인은 성적(性的) 공동생활을 배타적으로 그리고 지속적으로 유지하려는 부부의 의지를 본질적인 요소로 한다. 부부는 자유롭고 진지한 의사에 따라 혼인을 선택한 이후에는 상대방을 위한 성적 성실의무를 부담하면서 자기실현의 일환으로 성 공동체적 자유를 누리게 된다.
간통죄의 본질은 무엇보다 자신의 자유로운 의사에 기하여 혼인이라는 사회제도를 선택한 자가 의도적으로 배우자에 대한 성적 성실의무를 위배하는 성적 배임행위를 저지른 것에 있다고 할 것이다. 배우자 있는 자의 간통은 성적 공동생활의 배타성과 지속성에 반하여 이루어지는 행위로서 혼인의 해체를 초래하거나 초래할 위험이 있다.
심판대상조항은 부부 간의 성적 성실의무를 지키게 하기 위한 것이고 나아가 일부일처제의 혼인제도를 보호하기 위한 것이다.
(나)심판대상조항으로 인하여 제한되는 기본권은 개인의 성적자기결정권이다.
그런데 심판대상조항으로 제한되는 배우자 있는 자의 성적 자기결정의 자유는 혼인을 선택한 자기결단에 따라 형성한 성적 공동체의 배타성과 지속성의 유지라는 내재적 한계 내에서 이를 행사하여야 한다는 본질적 제한을 받는다. 이와 같은 본질적 제한을 벗어나 이루어지는 비윤리적인 행위인 간통은 간통행위자의 성적 자기결정권의 행사라는 명분으로 쉽게 정당화될 수 없음은 분명하다.
법은 사회질서를 유지하는 데 필요한 최소한도의 도덕을 실효성 있게 만들기 위한 것이다. 부도덕한 성적 일탈행위에는 간통뿐만 아니라 수간, 혼음, 근친상간 등 다양한 형태가 존재함에도 불구하고 형법은 그 중 간통만을 처벌하고 있다. 이는 간통을 일부일처의 혼인 제도를 무너뜨리고 나아가 법공동체의 평화로운 공존질서를 해할 우려가 있는 비윤리적인 일탈행동으로 보고 최소한도의 도덕을 지키도록 하기 위하여 그 행위의 금지를 법률로써 강제하고자 하는 것이다.
(다) 형법이 보호하는 법익은 인간실존의 가장 근본적인 가치임과 동시에 인간의 구체적이고 현실적인 사회생활에 필요한 가치이다. 따라서 인간의 어떤 행위를 법익침해행위라고 보아 국가가 형벌권을 행사하여 이를 규제할 것인지, 아니면 단순히 도덕률에 맡겨 도덕적 비난, 질책, 분노와 도덕적 회오(悔悟)의 대상으로 삼을 것인지의 여부는 전체 법질서의 흐름과 사회구성원들의 경험적 인식의 변화에 따라 달라질 수 있는 것이다.
간통죄의 범죄화에 관해서는 형법 제정 당시부터 많은 찬반 논의가 있었다. 그 이후 현재까지 이를 폐지 내지 개정하자는 논의가 계속 되어 왔다. 헌법재판소에서도 그동안 간통죄에 대하여 네 번의 합헌결정을 하여 왔지만 그때마다 위헌이라는 견해가 있었고 특히 네 번째 결정에서는 헌법불합치의견을 포함하여 5인 재판관의 위헌의견이 있었다. 형법학자들은 대부분 간통죄 폐지의견을 표명하고 있다.
간통의 유형을 크게 세 가지로 나누어 보면, 배우자가 있음에도 단순한 성적 쾌락을 위해 혼외성관계를 맺는 유책배우자(제1유형), 현재의 배우자보다 매력적인 상대를 만나 기존 혼인관계에 대해 회의를 느끼고 그와 사랑에 빠진 경우(제2유형), 기존의 혼인이 해소되거나 이혼소송이 제기되지 않았지만 장기간 별거 등 혼인이 사실상 파탄에 이른 상태에서 새로운 사랑의 상대를 만나 성적 결합으로 나아간 경우(제3유형)가 있다.
제1, 2유형의 간통행위의 경우에는 제3유형과는 달리 비난가능성이 크고, 기존의 혼인관계를 보호할 필요성도 크므로 이에 대한 형벌적 규제가 아직도 필요하다는 것이 상당수 일반 국민들의 법의식으로 보인다.
또한, 제1, 2유형에서는 오랜 기간 간통죄 처벌규정의 존재로 인한 학습효과, 특히 단일 법정형인 징역형 부과에 따른 수사ㆍ재판 등 형사절차상의 부담, 직업 상실 등의 우려 등에 기초한 형벌의 위하력을 통해 간통행위를 억지하는 일반예방적 효과가 여전히 존재한다.
나아가 간통죄는 간통행위 후 간통행위자의 진지한 후회ㆍ반성을 끌어내는 유효한 수단이 되고, 후회ㆍ반성이 있을 때 고소를 하지 않거나 고소 후 이를 취소함으로써 균열이 간 혼인관계를 다시 회복시킬 수도 있다.
배우자의 간통행위가 혼인의 해소로 귀결된다고 하더라도 간통죄는 피해자인 경제적 약자의 보호에 유용한 수단이 된다. 배우자의 간통행위가 있는 경우 경제적 약자의 지위에 있는 여성이나 남성이 재판상 이혼청구와 함께 민법상 재산분할청구나 위자료청구를 하여 혼인이 해소된 이후의 살아갈 방도를 마련할 수 있다. 그러나 현행 민법상의 제도나 재판실무만으로는 이들의 보호에 미흡하다. 경제적 약자의 보호에 아직도 간통죄의 존재 의의는 있다고 보인다.
반면, 제3유형의 간통행위는 비난가능성이나 반사회성이 없거나 지극히 미약하다. 이 경우 간통죄의 처벌로 인해 혼인제도의 회복이나 유지가 이루어질 여지가 없다. 형사 처벌의 적정성과 실효성이 없는데도 사실상 파탄상태인 부부에게까지 이미 형해화된 성적 성실의무를 형벌의 위하력으로 강제하는 것은 성적 자기결정권의 지나친 제한이 된다.
또한, 이제는 이러한 제3유형의 간통행위에 대하여는 허울뿐인 법률혼이 있다는 이유만으로 다른 유형과 동일하게 형사 처벌하는 것은 적정하지 않다는 관념이 우리 사회구성원들의 보편적인 법의식으로 보인다.
이와 관련해 최근 대법원은 비록 부부가 아직 이혼하지 아니하였지만 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활이 유지되고 있다고 볼 수 없으므로, 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 이를 두고 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하는 행위라고 할 수 없고 또한 그로 인하여 배우자의 부부공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없다는 이유로 불법행위의 성립을 부정하였다(대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결). 이는 우리 사회구성원들의 보편적 법의식을 반영한 것으로서, 혼인의 본질인 부부의 공동생활이 유지되지 아니하여 배우자에 대한 성적 성실의무를 인정하기 어려운 제3유형의 경우는 비난가능성이 없거나 반사회성이 없어 국가가 이에 개입해서는 아니 됨을 보여준다.
(라) 그러므로 제1, 2유형의 간통행위에 대한 형사처벌은, 그 처벌의 적정성과 실효성이 인정되고 부부 간의 성적 성실의무에 기초한 혼인제도에 내포되어있는 사회윤리적 기본질서를 최소한도로 보호하려는 정당한 목적 하에 이루어지는 것으로서, 개인의 성적자기결정권에 대한 과도한 제한이라고 하기 어렵다.
그러나 제3유형과 같이 이미 사실상 파탄상태에 있는 부부의 경우에는 혼외성관계로 인하여 상대방 배우자에 대한 성적 성실의무를 위배하거나 혼인제도를 저해할 우려가 전혀 없다 할 것이므로, 이와 같이 비난가능성 내지 반사회성이 없는 경우까지 처벌하는 것은 국가형벌권의 과잉행사로서 허용되지 아니한다.
(2) 상간자의 경우
간통죄는 반드시 배우자 있는 자와 상대방인 상간자 2인의 공동행위를 필요로 하는 필요적 공범 중 대향범에 속하는 범죄이다. 대향범의 처벌에 관하여 우리 형법은 대향자 쌍방을 동일한 형으로 처벌하는 경우(간통죄), 대향자 사이의 법정형이 다른 경우(수뢰죄 및 증뢰죄 등) 및 대향자의 일방만을 처벌하는 경우(음화등 반포ㆍ판매ㆍ임대죄 등)로 그 처벌유형을 달리하고 있다. 한편, 외국의 입법례를 보더라도, 비록 사문화되다시피 하였으나 여전히 간통죄 처벌규정이 남아있는 미국의 여러 주들 가운데 간통행위의 쌍방 당사자 중 배우자 있는 자만을 처벌하는 규정이 있는 주들도 일부 존재한다. 위와 같은 우리 형법의 태도 및 외국의 입법례에 비추어 보면, 간통행위자를 처벌한다 하여 대향범인 상간자도 반드시 함께, 동일한 법정형으로 처벌하는 것이 논리필연적인 것은 아니라 할 것이다.
그런데 배우자 있는 상간자는 범죄의 소추조건인 고소의 유무에 따라 간통행위자와 법적 지위가 달라지는 것에 불과할 뿐, 그 행위의 본질은 자신의 배우자에 대한 성적 성실의무 위반이라는 점에서 간통과 전혀 다를 바 없다 할 것이므로 심판대상조항이 배우자 있는 상간자 중 이미 사실상 파탄상태에 있는 상간자의 상간행위까지 처벌하는 것은 국가형벌권의 과잉행사로서 허용되지 아니함은 앞서 본 간통행위자의 경우와 같다.
한편, 우리 형사법의 전체 체계를 살펴보면 국가가 일정 연령 이상의 미혼 남녀 사이의 하자 없는 자유로운 의사에 기한 성행위에는 개입하지 않는 반면 간통행위는 이를 범죄로 규정하여 처벌하고 있다. 또한, 형법은 간통죄를 사회적 법익인 ‘성풍속에 관한 죄’의 장에 규정하면서도 이를 친고죄로 정하고 있고 나아가 간통의 종용ㆍ유서를 통한 실질적인 법익의 처분을 허용하고 있다.
간통죄의 본질은 앞에서 본 바와 같이 자신의 자유로운 의사에 기하여 혼인이라는 사회제도를 선택한 자가 의도적으로 배우자에 대한 성적 성실의무를 위배하는 성적 배임행위를 저지른 것에 있다고 할 것이다.
이러한 간통죄의 본질을 감안할 때, 미혼인 상간자(미혼자 및 이혼 또는 사별한 자를 포함한다)의 경우 애당초 그와 같은 배우자에 대한 성적 성실의무의 존재 및 그 위배라는 개념을 상정할 여지가 없을 뿐만 아니라, 상대방 간통행위자 및 그 배우자에 대한 관계에서도 그는 제3자로서 이들에 대하여 성적 성실의무를 부담하지 아니한다. 따라서 누구와 어떤 종류의 성행위와 사랑을 할 것인지에 관한 미혼인 상간자의 성적 자기결정권의 행사에 대하여는 그 권리와 자유의 성질상 국가의 간섭과 규제가 최대한 자제되어야 마땅하고 그의 성적 자기결정권은 간통행위자에 비하여 보다 폭넓게 인정된다고 봄이 상당하다.
그렇다면 미혼인 상간자의 상간행위에 대하여는 국가형벌권의 행사가 자제되어야 하고, 윤리적ㆍ도덕적 비난, 민사상 불법행위책임의 추궁 등을 통하여 그 행위에 상응하는 적절한 책임을 묻는 것이 충분히 효과적이고 또한 바람직하다. 그럼에도 불구하고 이를 범죄로 규정하여 형사 처벌하는 것은 국가가 간통행위 배우자의 복수감정을 대신 해소해 주는 것 외에는 별다른 의미를 갖지 못하고, 따라서 이는 미혼인 상간자의 성적 자기결정권을 지나치게 제한하는 국가형벌권의 과잉행사로서 허용되지 아니한다.
다만, 미혼인 상간자가 단순히 간통행위자의 간통을 인식하면서 상간하는 정도를 넘어 적극적 도발 내지 유혹을 함으로써 간통에 이르게 한 경우의 상간행위는 타인의 혼인관계에 악의적ㆍ의도적으로 위해를 가하여 혼인제도를 위태롭게 하는 것으로서 반사회적이고 비난가능성이 현저히 큰 행위이므로 이에 대한 형사처벌로 인해 그의 성적 자기결정권이 침해된다고 보는 것은 타당하지 않다. 이러한 경우에는 예외적으로 미혼인 상간자의 성적 자기결정권 제한으로 인한 불이익보다 그의 상간행위를 형사 처벌함으로써 달성하고자 하는 공적 이익이 보다 더 중요하다고 할 것이므로, 이에 대한 국가의 형벌권 행사가 헌법상 정당화된다 할 것이다.
(3) 결론
이상에서 본 바와 같이 사실상 혼인관계의 회복이 불가능한 파탄상태로 인해 배우자에 대한 성적 성실의무를 더 이상 부담하지 아니하는 간통행위자와 배우자있는 상간자의 간통 및 상간행위, 그리고 적극적 도발이나 유혹을 한 상간자를 제외한 미혼인 상간자의 상간 행위는 비난가능성 내지 반사회성이 없거나 단순히 윤리적ㆍ도덕적 비난에 그쳐야 할 유형의 행위에 불과하다.
그럼에도 불구하고 심판대상조항이 행위자의 유형 및 구체적 행위태양 등에 따른 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 아예 배제한 채 일률적으로 모든 간통행위자 및 상간자를 형사처벌하도록 규정한 것은 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈한 국가형벌권의 과잉행사로서 헌법에 위반된다.
다. 재판관 강일원의 위헌의견
심판대상조항이 위헌이라는 다수의견 및 재판관 김이수의 의견과 결론은 같지만, 다음과 같이 그 이유를 달리 한다.
(1) 간통행위의 금지 및 형벌 부과의 위헌 여부
배우자 있는 사람의 간통은 혼인제도의 근간을 이루는 일부일처주의에 대한 중대한 위협이고, 배우자와 가족구성원의 유기 등 심각한 사회문제를 야기한다. 그러므로 간통 및 상간행위가 개인의 성적 자기결정에 따른 것으로 내밀한 사생활의 영역에 속하는 것이라 하더라도, 그러한 행위가 혼인관계에 파괴적 영향을 미치게 된 때에는 단순히 윤리와 도덕적 차원의 문제라고 볼 수 없고 법적 규제의 필요성이 인정된다.
심판대상조항이 입법된 후 60여 년이 지났고 그 동안 급격한 사회의 변화와 함께 일반적인 성적 도덕관념도 크게 변화하였으며, 이에 따라 혼인제도의 사회적 의미도 바뀌었다. 또한, 간통죄의 처벌이 단순히 금전적 이익을 얻기 위한 수단으로 악용되는 사례가 적지 않고, 간통죄가 친고죄로서 혼인의 해소를 전제로 하기 때문에 가정을 보호한다는 입법목적은 살리지 못하고 있으며, 상당수 간통사건이 수사나 재판과정에서 고소 취소 등으로 종결되어 형벌로서의 처단기능이나 억지 효과가 크게 감소하고 있는 것도 사실이다. 세계적으로 간통죄가 폐지되는 추세에 있는 것도 이러한 현실을 반영한 것이다.
그러나 간통행위를 처벌하는 심판대상조항이 사회일반의 법의식과 현저하게 괴리되었다고 단정할 수는 없다. 또 간통죄의 현실적 악용 사례는 심판대상조항이 징역형만을 선택형으로 규정함에 따른 결과적인 부작용이고, 가정 보호라는 입법목적을 충분히 살리지 못하고 간통 억지 효과도 감소하고 있는 등 심판대상조항이 안고 있는 문제는 입법의 개선을 통해 해결할 수 있다. 물론 이러한 문제점을 해소하기 위해서 외국의 입법례와 같이 아예 간통죄를 폐지하는 것도 하나의 방법이지만, 어떤 방법으로 문제를 해결할 것인지는 입법정책적으로 입법자가 결정할 사항이다.
어떠한 형태의 간통 및 상간행위든 혼인과 가족생활의 해체를 초래하거나 초래할 위험성이 높다는 점은 부인할 수 없다. 그렇기 때문에 간통행위를 사전에 예방하기 위한 법률적 수단이 필요하다는 점에 대해서는 이견이 있을 수 없다. 입법자가 이러한 수단으로 간통 및 상간행위에 대하여 비형벌적 제재나 민사법에 따른 규율 이외에 형벌이라는 제재수단을 도입한 것이 그 자체로 헌법에 위반된다고 볼 수는 없다.
(2) 명확성원칙 위반
범죄의 구성요건은 형식적 의미의 법률로 명확하게 규정되어야 하며, 범죄의 구성요건에 관한 규정이 지나치게 추상적이거나 모호하여 그 내용과 적용범위가 지나치게 넓거나 불명확한 경우에는 국가형벌권의 자의적 행사가 가능하여 개인의 자유와 권리를 보장할 수 없으므로 죄형법정주의에 위배된다(헌재 2004. 2. 26. 2001헌바75 참조). 범죄의 구성요건뿐만 아니라 위법성 조각사유나 소추조건 등도 죄형법정주의의 원칙에 따라 그 의미와 요건을 분명하게 규정하여 수범자인 국민이 국가 공권력 행사의 범위와 한계를 확실하게 예측할 수 있도록 하여야 한다.
형법 제241조 제2항은 간통죄를 친고죄로 규정하면서, 그 단서에서 "배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다"고 규정하고 있다. ‘종용’은 달래어 권함 또는 꾀어서 하게 함이라는 뜻이므로, 간통에 대한 사전 동의를 의미한다. 또 ‘유서’는 너그럽게 용서함이라는 뜻이므로, 간통에 대한 사후 동의라 할 수 있다. 배우자의 종용이나 유서가 있는 경우 간통죄로 처벌할 수 없는데, 어떤 경우에 간통을 종용 또는 유서한 것으로 볼 것인지가 분명하지 않다. 배우자를 간통죄로 고소한 사람이 간통행위가 있기 전에 종용하였거나 간통행위가 있은 뒤 유서하였는지 여부는 고소를 제기한 상태와 배치되는 고소인의 내심의 의사이므로 이를 증명하거나 인정하는 것이 쉽지 않은 것이다.
대법원은 재판상이혼이나 협의이혼 절차에서 부부 사이에 이혼 의사의 합치가 분명히 드러난 경우에는 혼인관계를 지속할 의사가 없고 간통을 종용한 경우에 해당한다고 보고 있다(대법원 1991. 3. 22. 선고 90도1188 판결; 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3599 판결 등). 반면 배우자 일방이나 쌍방이 이혼소송을 제기하였더라도 혼인관계 파탄의 책임이 상대방에게 있음을 조건으로 이혼의 의사를 표명한 경우와 같이 임시적ㆍ잠정적으로 이혼의 의사가 나타난 때에는 간통을 종용한 것이 아니라고 한다(대법원 1989. 9. 12. 선고 89도501 판결; 대법원 2009. 7. 9. 선고 2008도984 판결 등). 그런데 배우자와 상간한 사람을 상대로 민사상 손해배상을 청구한 사안에서는, 실질적으로 부부 공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면 제3자가 부부 일방과 성적인 행위를 하더라도 불법행위가 성립하지 않고, 이러한 법률관계는 재판상 이혼이 청구되지 않은 상태라고 하여 달리 볼 수 없다고 하고 있다(대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결).
이러한 판례를 종합하면, 이혼의 명백한 의사 합치가 있을 때는 간통을 종용한 것이고 잠정적이거나 조건부로 이혼의 의사가 표출된 경우는 간통을 종용한 것이 아니게 된다. 그런데 어떤 경우에 이혼의 명백한 의사 합치가 있는 것인지 또 어느 경우가 잠정적이거나 조건부로 이혼 의사가 표출된 것인지 여부는 여전히 불분명하다. 또 부부 공동생활이 회복할 수 없는 정도의 상태에 이르렀다면 그 일방 배우자와 상간한 행위가 불법행위가 아니라고 하는데, 그렇다면 이 경우 불법행위는 성립하지 않지만 간통죄는 성립하는 것인지 의문이다. 만약 간통죄가 성립하지 않는다면 이혼의 명백한 의사 합치가 있는 때에만 간통의 종용에 해당한다는 판례와 어떻게 조화롭게 해석할 수 있을지 알 수 없다. 만약 부부 공동생활이 회복할 수 없을 정도의 상태인 경우 간통죄가 성립하지 않는다고 한다면, 어느 수준에 이르러야 부부 공동생활이 회복할 수 없는 정도인지는 법률 전문가가 아닌 일반 국민으로서는 알기 어렵다.
한편, 대법원은 단순한 외면적 용서의 표현이나 용서를 하겠다는 약속만으로는 간통을 유서하였다고 인정할 수 없다고 하면서 그 이유를 다음과 같이 설명한다. 간통의 유서는 민법 제841조에 규정된 사후용서와 같은 것으로 상대방의 간통사실을 알면서도 혼인관계를 지속시킬 의사로 악감정을 포기하고 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 표시하는 일방행위이다. 유서는 묵시적으로도 할 수 있고 그 방식에 제한이 없지만, 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고 또 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 한다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91도2049 판결; 대법원 2008. 11. 27. 선고 2007도4977 판결 등 참조).
그런데 상대방의 간통사실을 확실하게 안다는 것이 어느 정도 알아야 한다는 것인지 분명하지 않다. 또 혼인관계를 지속시키려는 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현된다는 것이 어떤 방식으로 어떻게 표현되어야 한다는 것인지도 알기 어렵다. 결국, 개별 사안마다 판례에 따라 확인되기 전에는 간통의 유서가 있었는지 여부를 일반인으로서는 정확하게 알 수 없다.
간통죄의 구성요건 자체는 명확하지만 소극적 소추조건이라 할 수 있는 종용이나 유서의 개념이 위에서 본 것처럼 명확하지 않아 수범자인 국민이 국가 공권력 행사의 범위와 한계를 확실하게 예측할 수 없다. 따라서 심판대상조항은 명확성원칙에 위배된다.
(3) 책임과 형벌 간 비례원칙 위반
법정형의 종류와 범위의 선택 문제는 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 입법형성의 자유가 인정된다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24). 하지만 법정형을 정할 때 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례관계가 지켜져야 한다는 것은 법치주의의 원리상 당연한 이치이므로, 입법형성의 자유에도 일정한 한계가 따른다. 법률로 법정형을 정할 때에도 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 함은 물론, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화의 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 유지하여야 한다(헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24).
심판대상조항은 간통행위에 대하여 자유형인 징역형만 선택할 수 있도록 규정하고 있다. 어떤 범죄행위에 대하여 자유형만 부과하도록 하는 것이 정당화되려면, 그 범죄행위의 죄질과 불법성이 매우 무거워 징역형보다 가벼운 재산형 등 다른 형벌을 부과하는 것이 적절하지 않고, 자유형만 부과하더라도 구체적인 사례에서 행위자가 책임을 초과하는 형벌을 선고받지 않으리라는 점이 합리적으로 예측될 수 있어야 한다. 형법상 성풍속에 관한 죄 중 오직 간통죄만 다른 선택형 없이 징역형만 법정형으로 규정되어 있다. 성풍속에 관한 죄 중 가장 무거운 징역형을 부과할 수 있는 음행매개죄도 벌금형을 선택할 수 있도록 되어 있는 점에 비추어 보면, 입법자는 간통행위를 징역형보다 가벼운 선택형을 부과하여서는 안 될 정도로 위법성이 크고 범죄유형의 폭도 다양하지 않은 범죄행위라고 판단한 것으로 보인다.
그러나 간통 및 상간행위에는 행위의 태양에 따라 죄질이 현저하게 다른 수많은 경우가 존재한다. 배우자에 대한 정조의무를 저버린 의도적 범행이 있을 수 있는 반면, 혼인관계가 사실상 해소된 상태에서 새로운 가정을 이룬 것이 범행에 이르는 결과가 되는 경우도 있을 수 있다. 의도적이고 반복적인 범행이 있는 반면, 우발적이고 일회적인 일탈도 흔히 있다. 특히 간통을 저지른 사람과 그 배우자의 혼인관계가 사실상 파탄에 이른 것으로 믿고 상간한 미혼인 행위자의 경우는 그 법적 책임성이 일반적 간통의 경우와 질적으로 다르다고 평가하여야 한다. 이렇듯 구체적 사례에 따라 책임의 편차가 매우 넓을 것이라는 것은 일반적으로 충분히 예측 가능하다.
그럼에도 불구하고 심판대상조항이 간통 및 상간행위에 대하여 선택의 여지없이 반드시 징역형으로만 응징하도록 규정하고 있는 것은, 형벌의 본질상 인정되는 응보적 성격을 감안하더라도 행위자의 책임과 이에 따르는 형벌 사이에 균형을 잃은 것이다. 이로 인하여 실무상 수사 및 재판의 과정에서 구체적 사례에 따른 적절한 법운용이 어렵고, 법관의 양형재량권도 크게 제한된다. 현실적으로도 건전한 성도덕이나 가정을 지키기 위한 것이 아니라 처벌에 대한 공포감을 이용하여 금품을 받아 내거나 과도한 위자료를 지급받는 수단으로 간통 고소가 악용되는 사례가 적지 않게 나타나고 있다. 이와 같이 제도의 본뜻에 어긋난 남용 사례가 발생하는 것도 법정형을 오로지 징역형만으로 한정하고 있는 것에서 기인하는 바 크다.
범죄에 따라서는 행위 유형에 관계없이 징역형만으로 무겁게 처벌하여야 할 필요성이 있을 수 있다. 그러나 다양한 유형의 간통행위에 대하여 일률적으로 징역형만 부과하도록 하는 것은 범죄와 이에 따른 형벌 사이에 균형을 잃은 것이다. 간통행위는 재판상 이혼사유가 될 뿐만 아니라 민사상 불법행위로서 손해배상 책임을 면할 수 없는데, 이러한 민사상의 제재수단 이외에 반드시 징역형으로만 응징하여야 한다는 것은 현재의 법감정에 맞지 않는다. 간통죄의 존폐문제를 둘러싼 형사정책적ㆍ입법적 논쟁이 계속되고 있고 이미 여러 나라에서 간통죄를 폐지한 것은 간통죄에 대한 법감정이 입법 당시와는 질적으로 바뀌었음을 증명하고 있다.
또한, 심판대상조항은 법정형의 상한을 징역 2년으로 규정하고 있다. 따라서 간통죄로 유죄가 인정되면 집행유예나 선고유예를 선고받지 않는 한 대부분 단기자유형을 선고받게 된다. 그런데 단기자유형은 낙인 효과와 집행 과정에서의 악성 감염 등 많은 문제점을 않고 있는 반면 교정효과는 기대하기 어려워 이를 폐지하거나 개선하여야 한다는 지적이 끊이지 않고 있다. 이에 따라 오스트리아에서는 단기자유형 대신 일수벌금제를 선택하도록 하고 있고, 영국에서도 사회봉사나 보호관찰제도 등을 단기자유형에 대한 대체수단으로 도입하였다. 우리 재판실무에서도 단기자유형의 폐해를 피하기 위해 간통죄의 경우 실형이 선고되는 경우는 적고 집행유예의 선고 비율이 높아 형벌의 실효성이 약화되고 있다.
결국, 다양한 유형으로 각각의 죄질이 서로 다른 간통행위에 대하여 일률적으로 단기의 징역형만 부과하도록 규정하고 있는 심판대상조항은 범죄와 형벌 사이의 균형을 잃어 실질적인 법치국가의 원리에 어긋나며, 우리 국민의 법감정은 물론 국제적인 입법 추세에도 맞지 않는다. 따라서 심판대상조항은 모든 간통 및 상간행위에 대하여 2년 이하의 징역에 처하도록 규정하여 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 배제 또는 제한하고 있으므로, 책임과 형벌 사이의 비례원칙에도 위배된다.
6. 결  론
그 이유 구성은 다르지만 재판관 7인이 심판대상조항이 위헌이라는 데 의견을 같이 하였으므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 7.과 같은 재판관 이정미, 재판관 안창호의 반대의견과 8.과 같은 재판관 이진성의 다수의견에 대한 보충의견이 있다.
7. 재판관 이정미, 재판관 안창호의 반대의견
우리는 다수의견과 달리 심판대상조항이 헌법에 위배되지 않는다고 생각하므로 다음과 같이 의견을 밝힌다.
가. 간통의 헌법상 보호되는 성적자기결정권 포함 여부
(1) 헌법 제10조는 "모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다."라고 규정하여 개인의 인격권과 행복추구권을 보장하고 있다. 개인의 인격권ㆍ행복추구권에는 개인의 자기운명결정권이 전제되는 것이고, 자기운명결정권에는 성행위의 여부 및 그 상대방을 선택할 수 있는 성적자기결정권이 포함됨은 분명하다.
헌법상 기본권으로 보장되는 자기운명결정권은 인격의 주체가 자기의 인격을 형성하고 발현하기 위하여 자기 자신에 관한 사항을 자율적으로 결정할 수 있는 인격적 자율권을 말하는 것이고, 이는 이성적이고 책임감 있는 사람을 전제로 하는 것이다. 두 개인이 스스로의 자유로운 의사에 따라 형성하여 공동으로 영위하는 가족생활에 있어서 부부는 혼인에 따르는 의무와 책임을 부담하여야 한다. 혼인을 기초로 성립된 가족관계는 부부간의 성에 대한 성실의무와 신뢰를 전제로 상대방을 포함한 가족 구성원의 기본적 생활의 유지ㆍ보호, 새로운 가족 구성원의 생산과 양육 등을 함께 부담하는 공동체를 이루게 되고, 가족공동체는 본인뿐만 아니라 배우자와 가족에게 있어서도 인격권ㆍ행복추구권을 실현하기 위한 기본적 토대가 되기 때문이다.
그런데 배우자 있는 자의 간통은 혼인이라는 사회적 제도를 선택하는 자기결단을 한 자가 혼인에서 비롯된 성에 대한 성실의무를 위배하는 행위라는 점에서, 그리고 그러한 점을 알면서 상간하는 것은 사회적ㆍ법적 제도로서의 혼인을 보호하는 공동체를 부정하는 것이라는 점에서, 이러한 행위까지 성적자기결정권의 보호영역으로 포섭하는 다수의견에는 선뜻 동의하기 어렵다. 이성이 서로 사랑하고 정교관계를 맺는 것은 자기결정권의 보호영역이라고 할 수 있지만, 간통 및 상간 행위는 자신만의 영역을 벗어나 다른 인격체나 공동체의 법익을 침해하는 행위이기 때문에 성적자기결정권의 내재적 한계를 벗어나는 것이 아닌가 하는 의문이 든다.
(2) 인간이 살아가는 가장 근본적인 공동체의 틀은 가정이다. 따라서 국가와 사회의 기초를 이루기 위해서는 무엇보다 먼저 그 근간인 가정이 바로 정립되고 유지되어야 한다. 혼인을 통한 부부관계가 가족공동체의 기본적 요소임을 감안한다면 국가와 사회의 건전한 존립과 유지를 위해 혼인을 통한 부부관계는 법적으로 보호받고 유지되어야 함이 마땅하다.
우리 헌법 제36조 제1항은 "혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다."고 규정하여 인간의 존엄과 양성의 평등이 가족생활에 있어서도 보장되어야 함을 규정함과 동시에 혼인과 가족생활에 관한 제도적 보장 역시 규정한다(헌재 2002. 3. 28. 2000헌바53 참조). 따라서 혼인과 가족생활에 관한 입법에 있어 개인의 존엄과 양성의 평등은 그 헌법적 지침이 된다 할 것이다. 개인의 존엄성에 기초한 혼인제도는 중혼을 금지하고 일부일처제를 요청한다. 그런데 간통 및 상간행위는 혼인제도의 근간을 이루는 일부일처제에 대한 중대한 위협이 되며, 배우자와 가족 구성원에 대한 유기 등 사회문제를 야기한다.
따라서 심판대상조항은 일부일처제에 기초한 혼인제도 및 가족생활을 보장하고 부부간 성에 대한 성실의무를 지키게 하기 위한 것으로 헌법 제36조 제1항의 규정에 의하여 국가에 부과된, 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 한 혼인과 가족생활의 유지ㆍ보호의무의 이행을 위한 것이다. 이러한 점에서 볼 때, 일부일처제에 기초한 혼인이라는 사회적 제도를 훼손하고 ‘본인ㆍ배우자 및 가족의 인격권ㆍ행복추구권’의 실현을 위한 기본적 토대가 되는 가족공동체의 유지ㆍ보호에 파괴적인 영향을 미치는 행위를 인격권ㆍ행복추구권에서 연유하는 개인의 성적자기결정권이라는 범주아래 용인하는 것이 과연 타당한가에 대해서는 강한 의문을 표하지 않을 수 없다.
나. 간통에 대한 형사처벌 유무 및 그 정도의 입법재량 여부
간통(및 상간)행위에 대해 비형벌적 제재나 가족법적 규율이 아닌 형벌의 제재를 규정한 것이 지나친 것은 아닌지에 대한 문제는 제기될 수 있다. 어떠한 행위를 불법이며 범죄라 하여 국가가 형벌권을 행사하여 이를 규제할 것인지 아니면 단순한 도덕률에 맡길 것인지의 문제는 인간과 인간, 인간과 사회와의 상호관계를 함수로 하여 시간과 공간에 따라 그 결과를 달리할 수밖에 없는 것이고, 결국은 그 사회의 시대적인 상황이나 사회구성원들의 의식 등에 의하여 결정될 수밖에 없다. 따라서 간통행위에 대하여 민사상의 책임 외에 형사적 제재도 가할 것인지 여부는 기본적으로 입법정책의 문제로서 입법권자의 입법형성의 자유에 속한다(헌재 2001. 10. 25. 2000헌바60 참조).
심판대상조항에 대하여 개인의 윤리나 도덕의 문제에 법이 직접 개입하여 강제한다는 비판이 있으나, 배우자 있는 자의 간통 및 그에 동조한 상간자의 행위는 사회적 윤리의 상당성을 일탈한 것을 넘어 혼인과 가족생활의 해체를 초래하거나 초래할 위험성이 높다는 점에서 이를 단순히 윤리와 도덕적 차원의 문제라고만은 볼 수 없다.
물론 간통죄에 대한 오늘날 세계 각국의 입법례는 이를 폐지해 가는 것이 그 추세이고, 우리 사회 역시 급속한 개인주의적ㆍ성개방적 사고방식에 따라 성에 관한 국민의 법의식에도 많은 변화가 있었으며, 심판대상조항의 규범력도 어느 정도 약화되었음은 부인할 수 없다. 그러나 우리 사회의 구조와 국민의식의 커다란 변화에도 불구하고 우리 사회에서 고유의 정절 관념 특히 혼인한 남녀의 정절 관념은 전래적 전통윤리로서 여전히 뿌리 깊게 자리 잡고 있으며, 일부일처제의 유지와 부부간의 성에 대한 성실의무는 우리 사회의 도덕기준으로 정립되어 있어, 간통은 사회의 질서를 해치고 타인의 권리를 침해하는 경우에 해당한다고 보는 우리의 법의식은 여전히 유효하다(헌재 2008. 10. 30. 2007헌가17등 참조). 우리 재판소는 창설 이래 2008년에 이르기까지 선례들을 통해서 수차례 이 점을 확인하고 간통죄가 헌법에 위반되지 아니한다고 판시하여 왔는바, 이렇게 거듭 확인된 선례를 변경하여야 할 사정변경의 유무를 판단함에 있어서는 신중을 기하여야 할 것이다.
다수의견은 간통에 대한 우리 사회 대다수의 법의식이 변화하였다고 하나 현재 국민 법의식에 대한 실태조사결과 등 이를 입증할 어떠한 증좌도 없다. 오히려 2005년 한국가정법률상담소가 실시한 간통죄 존폐 설문조사 결과에서는 응답자 1만 2,516명 중 60%에 달하는 7,621명이 존치의견이었고, 2009년 여론조사기관이 전국 19세 이상 성인 1,000명을 대상으로 실시한 간통죄 형사처벌 찬반여부 설문조사에서는 응답자의 64.1%가 찬성 입장이었으며, 2014년 한국여성정책연구원이 전국 19세 이상 남녀 2,000명을 대상으로 실시한 간통죄 존폐 설문조사 결과에서도 응답자의 60.4%가 존치의견을 나타냈다. 이렇듯 가정 내 경제적ㆍ사회적 약자의 입장에 있는 여성들을 비롯한 일반 국민들 중에서는 간통을 형법으로 규제함으로써 국가가 가정을 보호해 주어야 한다는 의견이 존재하는 것은 명백한 사실이다. 이는 대다수 외국과는 달리 우리 형법에서 존속에 대한 상해나 살인죄를 가중처벌하는 것을 효(孝)의 강요 내지 법에 의한 도덕의 강제로 보지 않고 우리 사회에서 지켜야 할 최소한의 윤리도덕을 유지하기 위한 것으로서 그 정당성이 인정되고 있는 것과 마찬가지이다.
또한, 사회의 건전한 성도덕을 유지하는 데 있어서 형법의 역할을 전적으로 부정할 수는 없다. 우리나라는 고조선의 8조법금에서부터 지금까지 일관되게 간통을 금지하고 간통행위를 한 자를 형사처벌하여 왔고 그로 인해 우리 사회에서 간통은 법으로 금지된 행위이고 간통행위를 할 경우에는 형사처벌을 받게 된다는 인식이 오랫동안 뿌리 깊게 이어져 왔다. 즉 간통죄의 존재 자체만으로도 일반인들로 하여금 간통행위에 나아가지 않게 하는 일반예방적 효과가 있었고, 그로 인하여 사회의 건전한 성도덕이 유지되고 혼인관계와 소중한 가정이 보호되어 온 측면을 무시할 수 없다. 특히 간통죄의 폐지는 ‘성도덕의 최소한’의 한 축을 허물어뜨림으로써 우리 사회 전반에서 성도덕 의식의 하향화를 가져오고, 간통에 대한 범죄의식을 없앰으로써 우리 사회에서 성도덕의 문란을 초래할 수 있으며, 그 결과 혼인과 가족 공동체의 해체를 촉진시킬 수 있다. 이는 독일 철학자 헤겔이 말하는 ‘가정‑사회‑국가’라는 인간이 살아가는 근본적인 공동체의 틀을 훼손할 수 있다는 의미이다. 이러한 점을 고려할 때 간통행위에 대해 개인과 사회의 자율적 윤리의식의 제고를 촉구하는 데 그치지 아니하고 형벌의 제재를 동원한 행위금지를 선택한 입법자의 판단이 자의적인 것이라고 보기 어렵다.
다만, 법적으로 혼인이 해소되지 않았으나 장기간 별거 등 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복될 수 없을 정도의 상태에 이르러 더 이상 배우자에 대한 성적 성실의무를 부담한다고 볼 수 없는 경우까지도 형사처벌의 대상으로 삼는 것은 입법목적 달성을 위한 필요한 범위를 넘어서는 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있다. 그러나 사회적으로 비난가능성이 없는 간통행위는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로 볼 여지가 있고, 나아가 간통의 종용 또는 유서의 개념을 적절히 보완함으로써 간통죄의 성립을 부정할 수도 있다. 이와 관련하여 대법원은 비록 부부가 아직 이혼하지 아니하였지만 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면, 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 이를 두고 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하는 행위라고 할 수 없고, 또한 그로 인하여 배우자의 부부공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없으므로 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다고 하였다(대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결). 이는 민사적인 불법행위책임에 관한 판결이기는 하나, 부부공동생활의 실체가 더 이상 존재하지 아니한다고 볼 정도에 이른 경우 간통행위는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인되는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각될 여지가 있음을 보여준다.
한편, 어떠한 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다.
심판대상조항은 징역형만을 규정하고 있으나 2년 이하의 징역에 처하도록 하여 법정형의 상한 자체가 높지 않을 뿐만 아니라 비교적 죄질이 가벼운 간통행위에 대하여는 선고유예까지 선고할 수 있으므로 행위의 개별성에 맞추어 책임에 알맞은 형벌을 선고할 수 없도록 하는 지나치게 과중한 형벌을 규정하고 있다고 볼 수 없다. 또한, 간통 및 상간행위는 일단 소추가 된 때에는 행위태양에 관계없이 필연적으로 가족의 해체로 인한 사회적 문제를 야기한다는 점에서 다른 성풍속에 관한 죄와는 다른 법익침해가 문제되고, 경미한 벌금형은 기존의 혼인관계의 해소에 따른 부양이나 손해배상의 책임을 피하고자 하는 간통행위자에 대하여는 위하력을 가지기 어렵다는 점 등을 고려할 때 입법자가 심판대상조항에 대하여 형법상 다른 성풍속에 관한 죄와 달리 벌금형을 규정하지 아니한 것이 형벌체계상의 균형에 반하는 것이라 할 수도 없다(헌재 2008. 10. 30. 2007헌가17등 참조).
다. 간통죄의 존속의 의의
우리나라의 이혼율은 1980년대 들어와 급격히 증가하기 시작하여 2000년대 이후로는 혼인 대비 이혼율이 40%에 이르게 되었고 현재 우리나라는 아시아에서 이혼율이 가장 높은 국가가 되었다. 특히 2000년에서 2006년까지 재판상 이혼의 원인 중에서 배우자의 부정행위는 47.1%로 가장 많은 비중을 차지하고 있다. 다수의견은 이혼을 하게 되더라도 재산상 및 정신적 손해배상 등을 통해서 부정한 행위를 한 배우자의 상대방을 보호할 수 있다고 하지만, 특히 사회활동의 경험이 없고 가정 내 경제적ㆍ사회적 약자의 처지에 놓여 있는 전업주부 여성의 경우 상대방의 재산 은닉 등으로 인하여 재산분할제도가 실효성이 없는 경우가 많고, 위자료로 받을 수 있는 액수도 미미한 수준이다. 아직까지 우리 사회에서 혼인중의 재산분할 인정, 주거용 건물 등에 대한 부부 일방의 임의 처분 제한, 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소권, 이혼에 따른 상속분 보장 등 가정 내 경제적ㆍ사회적 약자를 보호하기 위한 다양한 제도가 마련되어있지 아니하여 현행 민법상의 제도나 재판실무만으로는 이들의 보호에 미흡할 수밖에 없다.
최근 우리 사회에서 심각한 사회문제로 대두되고 있는 청소년 비행에 있어서도 마찬가지이다. 가정은 자녀의 출산과 양육, 사회화, 사회통제 등을 담당하는 사회적 기관으로서 자녀에게 사회적으로 안정적인 삶의 자원 및 기회를 제공할 뿐만 아니라 사회적으로 승인된 사회규범을 내면화시키고 일탈을 억제함으로써 자녀가 사회의 구성원으로 성장하는 데 있어서 중요한 역할을 담당하고 있다. 따라서 간통으로 인한 가족공동체의 파괴가 자녀에게 심각한 악영향을 미칠 수 있다는 점은 쉽게 짐작할 수 있다. 실제로 청소년 비행의 원인에 대한 수많은 연구결과가 부모의 이혼이나 별거 등으로 인한 결손가정의 경우 청소년 자녀의 비행의 정도가 양친가정에 비해 월등히 높게 나타나고 있음을 보여주고 있다.
그런데 이와 같이 부부가 이혼할 경우 가정 내 경제적ㆍ사회적 약자에 대한 보호장치가 제대로 마련되어 있지 않고, 부모의 이혼으로 인한 자녀양육에 대한 책임과 파괴된 가정에 대한 사회적 안전망이 구축되지 않은 상태에서 간통죄를 폐지할 경우에는 혼인관계에서 오는 책임과 가정의 소중함은 뒤로 한 채 오로지 자신의 성적자기결정권과 사생활의 자유만을 앞세워 수많은 가족공동체가 파괴되고 가정 내 약자와 어린 자녀들의 인권과 복리가 침해되는 사태가 발생하게 될 것을 우려하지 않을 수 없다.
이렇듯 간통죄는 아직까지 우리 사회에서 그 존재의의를 찾을 수 있고, 그로 인해 보호되는 공익은 선량한 성도덕의 수호, 나아가 혼인과 가족제도의 보장이라는 헌법적 가치이다. 그에 반해 심판대상조항으로 인한 행위규제는 법률혼 관계가 유지되고 있는 동안 간통할 수 없고, 법률상 배우자 있는 자라는 사실을 알면서 상간할 수 없다는 특정한 관계에서의 성행위 제한이다. 이는 간통행위자에 대하여는 스스로의 자유로운 의사에 따라 형성한 혼인관계에 따르는 당연한 의무이자 책임의 내용일 뿐이며, 미혼인 상간자에 대하여도 타인의 법적ㆍ도덕적 의무위반을 알면서 적극적으로 동참하여서는 아니 된다는 것일 따름이다. 따라서 심판대상조항으로 인해 얻는 공익적 성과와 그로부터 초래되는 부정적 효과는 합리적인 비례관계를 일탈하였다고 할 수 없다.
라. 소결
결국, 심판대상조항은 성적자기결정권을 제한한다고 보기 어려울 뿐 아니라, 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 기본권을 침해한다고 할 수도 없으므로 헌법에 위배되지 않는다.
8. 재판관 이진성의 다수의견에 대한 보충의견
나는 다수의견에 더해서 심판대상조항이 간통행위에 대하여 징역형만 규정한 것이 책임과 형벌의 비례원칙에 위배되는 까닭에 법정형의 종류를 다양하게 규정한다면 위헌 선언을 피할 수 있는지 등에 관하여 보충의견을 밝힌다.
범죄행위를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 형량을 어떻게 정할 것인가는 기본적으로 범죄의 죄질과 보호법익과 형벌의 성격에 대한 고려를 하여야 하고, 나아가 역사와 문화, 시대적 상황과 국민의 가치관 내지 법감정 및 범죄예방을 위한 형사정책 등을 종합적으로 판단하여야 하는 문제이다.
앞에서 본 것과 같이 간통행위는 행위 유형이 워낙 다양하므로 단일 법정형인 징역형만 규정한 것이 책임과 형벌 사이에 균형을 잃을 가능성은 충분히 있지만, 징역형보다 가벼운 벌금형은 원래 개인적 배상제도의 성질을 가진 배상금 또는 속죄금으로 인정되어 오던 것인바, 연혁적으로 이익취득 범죄에 대한 적절한 형벌의 기능을 담당하였고 현실적으로도 범죄인이 범죄로 취득한 재산상의 이익을 환수한다는 의미가 강한 형벌이다. 간통죄는 배우자에 대한 정조의무를 저버리고 혼인제도의 문란을 가져오는 비윤리적 범죄이지 이익취득 범죄가 아니므로 이를 처벌한다고 해도 그 성질상 벌금형으로 처벌하는 것이 적절한 수단이라고 할 수 없다.
간통죄를 처벌하여도 간통을 억지하는 실질적이고도 근본적인 일반예방 및 특별예방의 효과를 기대할 수 없는 것은 부부 사이의 정조의무가 형벌로 강제된다고 해서 달성될 수 있는 성질의 것이 아니기 때문이지, 벌금형이 법정형으로 규정되어 있지 않기 때문인 것은 아니다. 만약 경미한 벌금형을 부과한다면 기존의 혼인관계 해소에 따른 부양이나 손해배상의 책임을 피하고자 하는 간통행위자에 대하여 위하력을 가지기 어려우며(헌재 2008. 10. 30. 2007헌가17등 참조), 경제적 여유가 있는 사람에게는 벌금형이 오히려 면죄부를 발급해 주는 결과를 가져올 수 있다. 간통행위자에게 과중한 벌금형을 부과한다 하더라도 부부 일방의 특유재산이 아닌 한 부부의 재산은 공유로 추정되는 현행 제도 아래에서는 배우자 일방에게 부과되는 재산형은 다른 배우자에게도 사실상 재산 손실을 함께 초래하므로, 벌금형의 효과 중 재산의 감소 효과가 부부 쌍방에게 모두 발생하는, 의도하지 않은 결과가 발생할 수 있다.
명예형 중 우리 형법이 채용하고 있는 자격형은 공법관계의 각종 자격이나 공무원의 선거권, 피선거권, 법인의 임원 등이 되는 자격을 상실 또는 제한하는 것으로 선거법이나 공무원의 직무상 범죄 등에 가능한 형벌인데, 최근 이러
한 자격형을 주형의 일종으로 앞으로도 유지할 것인지에 관하여 논란까지 있는 형벌이다. 따라서 자격형의 성질상 부부 사이의 정조의무를 위반한 간통죄에 대한 형벌로 적합한 수단이 아닌 것은 벌금형과 다르지 아니하다.
이처럼 간통죄에 대한 형벌로 벌금형이나 명예형이 유효하고 적절한 수단이 되지 못하는 이상, 선량한 배우자와 자녀를 보호하기 위하여는 굳이 간통죄를 존치시키면서 벌금형이나 명예형을 추가로 규정하는 방법으로 책임과 형벌 사이의 비례원칙을 추구할 것이 아니다.
간통은 일단 소추가 되면 고소가 취소되지 않는 한 행위 유형에 관계없이 필연적으로 가족의 해체로 인한 사회적 문제를 야기한다. 소수의견은 간통행위로 인한 가족의 해체라는 상황에서 경제적 약자인 여성과 자녀들에 대한 보호장치가 제대로 마련되어 있지 않다는 이유로도 간통죄의 존치를 주장하지만, 부부 일방의 부정행위로 인하여 비롯되는 민사, 가사 문제들의 해결 수단을 간통죄를 유지시켜 형사사건에서 찾을 것도 아니다.
결국, 실질적 위하력을 발휘하지 못하고 있는 간통죄를 폐지하는 한편, 간통행위로 인한 가족의 해체라는 사태를 맞아 기존의 민법상 불법행위에 기한 손해배상청구 내지 재산분할청구, 자녀의 양육, 면접, 교섭에 관한 재판실무관행을 개선하고, 이에 더해 배우자와 자녀의 복리를 위하여 필요한 제도를 새로 강구하는 것이 바른 길이다.
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