item: panreType: 판례집
eventNo: 2008헌바61
eventNm: 민법 제428조 제1항 등 위헌소원
panreTitle: 민법 제428조 제1항 등 위헌소원

panreInfo: (2010. 5. 27. 2008헌바61)

textOfDecision: 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제428조 제1항 및 제429조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: (1) 청구인은 1994. 8. 30.부터 1997. 7. 25.까지 주식회사○○의 계열사인 주식회사□□(2003. 3. 21.주식회사△△로 상호가 변경되었다.)의 대표이사로 재직하였다. 주식회사□□는 1997. 4.경▽▽주식회사(1999. 10. 18. 서울지방법원으로부터 파산선고를 받았다. 이하‘파산회사’라 한다.)와 거래한도액을 735억 원으로 하는 어음거래약정을 체결하였고, 청구인 및 박○학, 박○일, 주식회사○○은 같은 날 위 약정에 따라 주식회사□□가 파산회사에 대하여 부담하는 채무를 연대보증하였다.
(2) 그 후, 파산회사는 청구인 등 주식회사□□의 연대보증인들을 상대로 위 약정에 따른 보증채무의 이행을구하는소송을제기하였고(서울중앙지방법원 2006가단141058), 위 법원은 2007. 1. 26. 파산회사의 청구를 전부 인용하는 판결을 선고하였다.
(3) 이에 청구인은 항소를 제기하고(서울고등법원 2007나23601) 항소심 계속중 민법 제428조 제1항 및 제429조 제1항이 사적자치권과 재산권을 침해한다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울고등법원 2008카기629) 모두 기각되자,2008. 6. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 이 사건 심판대상은 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제428조 제1항 및제429조 제1항(이하“이 사건 법률조항”이라 한다)의 위헌 여부이고, 이 사건 법률조항 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.

민법 제428조(보증채무의 내용)①보증인은 주채무자가 이행하지 아니하는 채무를 이행할 의무가 있다.
제429조(보증채무의 범위)①보증채무는 주채무의 이자, 위약금, 손해배상 기타 주채무에 종속한 채무를 포함한다.

caseRelatedOpinion: 보증인이 보증을 서게 된 경위, 그 이후의 경과 및 보증채무 이행시 피해 정도 등이 다양함에도 불구하고 이 사건 법률조항은 이에 대한 합리적인 고려 없이 보증인에게 주채무와 동일한 내용의 채무를 이행하도록 획일적으로 강제함으로써 보증인에게가혹하거나 사회통념에 맞지 않은 현상을 초래하므로, 이 사건 법률조항은 헌법 제10조 제1문이 보장하는 보증인의 사적자치권과 헌법 제23조 제1항이 규정하고 있는 보증인의 재산권을 침해한다.

judgement: 가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 해당 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 이 경우 재판의 전제가 된다는 것은, 그 법률이 당해 소송사건에 적용될 법률이어야 하고 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가달라지는 경우를 말한다(헌재 2007. 4. 26. 2006헌바10, 판례집 19-1, 482, 498-499 참조).
살피건대, 청구인은 이 사건 법률조항이 보증채무의 내용과 범위를 규정하면서도‘보증인이 보증을 서게 된 경위와 그 이후의 경과 및 보증채무 이행시의 피해 정도등을 고려하여 보증인의 책임을 합리적인 범위로 제한하는 내용’을 규정하지 않은 입법상의 흠결, 즉 부진정입법부작위를 다투고 있다고 이해된다. 만약 헌법재판소가 이사건 법률조항이 그러한 부진정입법부작위로 인하여 청구인의 기본권이 침해된 것으로 판단하는 경우에는 당해 사건의 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에관한 법률적 의미가 달라질수 있으므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 재판의 전제가 된다고 볼 것이다.
나. 한편, 당해 사건과 위헌법률제청신청이 기각된 후 청구인은 2008. 6. 2. 대법원에 상고를 제기하는 한편 2008. 6. 20. 이 사건 헌법소원을 제기하였는데, 대법원이2008. 8. 21. 상고를 기각함으로써 당해 사건은 확정되어 종료되었다.
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원의 경우에는 당해 사건이 헌법소원의제기로 정지되지 않기 때문에 헌법소원심판의 종국결정 이전에 당해
사건이 확정되어 종료되는 경우가 있을 수 있으나, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원이 인용된 경우에는 당해 헌법소원과 관련된 소송사건이 이미 확정된 때라도 당사자는 재심을 청구할 수 있으므로(헌법재판소법 제75조 제7항), 판결이 확정되었더라도 재판의 전제성이 소멸된다고 볼 수는 없다(헌재 2008. 5. 29. 2006헌바99,판례집 20-1하, 142, 153 참조).
그렇다면, 비록 이 사건 헌법소원심판청구 후 상고가 기각되어 당해 사건의 판결이확정되었더라도 이 사건 법률조항에 대한 위헌결정이 내려지면 청구인은 헌법재판소법 제75조 제7항에 의해 재심을 청구할 수 있으므로, 재판의 전제성이 소멸되었다고할 수 없다. 따라서 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추었으므로 적법하다.

가. 이 사건의 쟁점
이 사건의 쟁점은, 보증계약과 주계약은 독립된 계약임에도 획일적으로 보증인에게주채무와 동일한 내용의 채무를 부담하게 하는 것이 사적자치의 원칙에 위반되는지여부와, 보증을 서게 된 경위, 그 이후의 경과, 보증채무 이행시의 피해 정도 등을 고려하지 않고 보증인에게 주채무와 동일한 내용의 채무를 부담하게 하는 것이 보증인의 재산권을 침해하는지 여부이다.
나. 사적자치의 원칙에 위반되는지 여부
(1) 사적자치의 원칙의 의의
사적자치의 원칙이란 자신의 일을 자신의 의사로 결정하고 행하는 자유뿐만 아니라 원치 않으면 하지 않을 자유로서 우리 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동자유권의 하나이다. 사적자치의 원칙은 법률행위의 영역에서는 계약자유의원칙으로 나타나는데 계약자유의 원칙은 계약의 체결에서부터 종결에 이르기까지 모든 단계에서 자신의 자유의사에 따라 계약관계를 형성하는 것으로서 계약의 내용, 이행의 상대방 및 방법의 변경뿐만 아니라 계약 자체의 이전이나 폐기도 당사자 자신의의사로 결정하는 자유를 말한다(헌재 2003. 5. 15. 2001헌바98, 판례집 15-1, 534,546-547 ; 헌재2009.6.25.2007헌바39,판례집21-1하,820, 826-827 참조).
(2) 이 사건 법률조항의 검토
이 사건 법률조항 중“보증인은 주채무자가 이행하지 아니하는 채무를 이행할 의무가 있다.”라고 규정하고 있는 민법 제428조 제1항은 보증채무의 일반적인 내용을규정한 것으로서, 특별한 사정이 없는 한 보증채무의 급부의
내용이 주채무의 급부의 내용과 동일하다는 의미를 표현한 것에 불과하다. 보증인은위와 같은 보증채무의 본질을 고려하여 보증계약의 체결 여부와 그 상대방 등 계약관계의 전반적인 사항을 자신의 자유의사에 따라 구체적으로 형성할 자유를 여전히 가지게 된다. 그리고,“보증채무는…주채무에 종속한 채무를 포함한다.”라고 규정하고있는 민법 제429조 제1항은 보증계약의 당사자 사이에 보증채무의 범위가 주채무의종속채무에까지 미치는지의 여부에 관한 명시적 또는 묵시적 특약이 없고 이를 결정할 수 있는 특별한 사정도 없는 경우에 적용되는 보충적인 의사해석규정으로서의 기능을 담당하고 있을 뿐이다(대법원 1997. 8. 29. 선고 96다37879 판결 참조).
결국 보증계약의 당사자인 채권자와 보증인은 자신들의 의사에 따라 보증채무의내용을 자유롭게 정할 수 있고 그 내용을 정함에 있어 이 사건 법률조항에 의하여 어떠한 제한을 받는 것이 아니므로, 이 사건 법률조항은 사적자치의 원칙에 위반되는규정이라고 볼 수 없다.
다. 재산권의 침해 여부
(1) 앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 채권자와 보증인 간 보증채무에 관한보충적인 의사해석규정으로 기능하는바, 이는 보증채무의 내용 및 범위에 대하여 채권자·주채무자·보증인 3자 사이의 이해관계를 합리적으로 조절하여 신용거래의 안전을 도모하고자 하는 것으로 그 목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정된다.
(2) 민법은 보증채무가 원칙적으로 독자적인 존립목적은 없고 주채무의 담보를 위하여 존재한다는 부종성의 원칙에 따라, 보증인의 부담이 주채무의 목적이나 형태보다 중할 때에는 주채무의 한도로 감축되고(민법 제430조 참조), 보증인은 주채무자의항변이나 주채무자의 채권에 의한 상계로 채권자에게 대항할 수 있으며(민법 제433조 제1항, 제434조 참조), 주채무자가 채권자에 대하여 취소권 또는 해제권이나 해지권이 있는 한 보증인은 채권자에 대하여 채무의 이행을 거절할 수 있다(민법 제435조참조)고 정하고 있다.
그리고 주채무자가 채권자에 대한 항변을 포기하였더라도 보증인에게는 그 효력이없고(민법 제433조 제2항 참조), 단순보증인은 채권자로부터 보증채무의 이행을 청구받은 때에는 주채무자에게 변제자력이 있고 그 집행이 용이할 것을 증명하여 먼저 주채무자에게 청구할 것과 그 재산에 대하여 집행할 것을 항변할 수 있으며, 이러한 보증인의 항변에 불구하고 채권자의 해태로 인하여 주채무자로부터 전부나 일부의 변제를 받지 못한 경우에는 채권자가 해
태하지 아니하였으면 변제받았을 한도에서 보증인은 그 의무를 면한다(최고·검색의항변권, 민법 제437조 본문, 제438조 참조).
뿐만 아니라, 법원은 계속적 보증계약에 있어서 보증을 하게 된 동기와 목적, 피보증채무의 내용 등을 고려하여 신의칙에 반하는 사정이 인정되는 경우 보증인의 보증책임을 합리적인 범위 내로 제한하고 있다(대법원 1994. 6. 24. 선고 94다10337 판결,대법원2005. 10. 27. 선고 2005다35554, 35561 판결 등 참조).
이와 같이 민법상 보증채무의 부종성 및 보증인의 최고·검색의 항변권을 규정함으로써 보증책임의 발생, 범위, 소멸 등을 적절하게 조절하는 장치가 마련되어 있는점, 법원의 실무상 신의칙 등에 의하여 보증책임을 합리적으로 제한하고 있는 점, 이와 다른 방식으로 위 입법목적을 실현하면서 보증인의 재산권을 덜 제한하는 수단이명백히 존재한다고 보기 어려운 점 등에 비추어 피해의 최소성 요건도 충족하였다고인정된다.
다만, 채권자는 주채무의 불이행이 있으면 최고·검색의 항변권에도 불구하고 주채무자와 보증인을 공동피고로 하거나 보증인만을 피고로 하여 이행을 청구할 수 있고,최고·검색의 항변권이 연대보증인에게는 인정되지 아니하여 거래현실상 최고·검색의 항변권이 적극적으로 기능하지는 못하고 있지만(민법 제437조 단서 참조), 다른한편, 민법은 보증인에게 일정한 경우 주채무자에 대한 사전구상권 또는 구상권을 부여하고(민법 제441조 제1항, 제442조 제1항, 제444조 제1·2항 참조), 연대채무·불가분채무의 보증인에게 다른 연대채무자·불가분채무자의 부담부분에 대한 구상권을부여하며(민법 제447조 참조), 공동보증인 사이에 대위변제자의 부담부분을 넘는 변제부분에 대한 구상권을 부여함으로써(민법 제448조 참조), 단순보증인이나 연대보증인이 최고·검색의 항변권을 제대로 활용할 수 없는 불이익을 상당 부분 만회할 수있는 장치를 마련하고 있다.
보증은 신용대출을 받을 만한 신용이 부족하거나 물적 담보를 제공할 능력이 부족한 경제적인 약자에게 자금을 차용할 수 있는 기회를 제공하고 채권자의 채권의 가치를 확보함으로써 신용거래의 안전을 도모하는 제도인바, 이 사건 법률조항은 그와 같은 보증채무의 내용 및 범위에 관하여 채권자·주채무자·보증인 3자 사이의 이해관계를 합리적으로 조절하고 있다.
그렇다면, 이 사건 법률조항이 달성하려는 신용거래의 안전이라는 공익은 보증인이보증채무를 이행함으로써 침해받게 되는 재산권보다 크다고 보이므
로, 법익의 균형성도 갖추었다고 인정된다.
(3) 따라서 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙을 위반하여 보증인의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.

conclusion: 이상과 같은 이유로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 재판관 조대현의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 것을 제외하고 나머지 재판관 전원의 일치된의견으로 주문과 같이 결정한다.
otherOpinions: 6. 재판관 조대현의 반대의견(각하의견)
이 사건 헌법소원심판의 대상은 민법 제428조 제1항과 제429조 제1항이 보증인의책임을 합리적인 범위로 제한하는 내용을 규정하지 아니한 입법부작위가 헌법에 위반되는지 여부이다.
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판은 재판의 전제로 된 법률조항의 위헌여부를 심판대상으로 하는 것이다. 그런데 입법부작위의 내용은 기존 법률의 내용이아니고 규범으로서 존재하지 않는 것이므로 재판의 전제로 되는 법률이라고 볼 수 없다. 그리고 일정한 입법부작위가 헌법에 위반되는 경우에도 그 위헌성은 국회의 입법을 통하여 시정되는데, 이와 같이 위헌성을 시정하기 위하여 새로 입법된 내용은 입법부작위의 위헌성이 문제로 된 당해 사건에 당연히 소급하여 적용되는 것이 아니다.
이 경우에 위헌성이 입법부작위가 아니라 기존 법률의 불완전성에 대하여 인정된다고 보더라도, 기존 법률의 미비점을 보완하는 개선입법이 기존 법률의 불완전성이문제된 당시까지 소급하여 적용된다고 볼 수 없다. 기존 법률에 대한 위헌결정에 대하여 소급효가 인정되는 경우에도, 기존 법률의 불완전성에 대한 위헌결정은 기존법률의 내용을 완전하게 변경시키는 입법적 효력을 가질 수 없고 국회의 개선입법에 의하여 위헌성이 해소될 수 있을 뿐이므로, 기존 법률의 불완전성을 개선하는 입법이당연히 소급효를 가진다고 볼 수는 없다.
결국 입법부작위의 내용은 현존하는 규범이 아니므로 입법부작위의 위헌 여부는재판의 전제로 될 수 없고, 입법부작위의 위헌 여부에 대하여는 법원이 위헌법률심판을 제청할 수 없으며, 당사자가 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판을 청구할수도 없다고 봄이 상당하다.
따라서 입법부작위의 내용을 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판의 대상으로 삼은 이 사건 심판청구는 부적법하므로 각하함이 마땅하다.
재판관  이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기이동흡 목영준 송두환
[별지]관련조항
민법 제428조(보증채무의 내용)②보증은 장래의 채무에 대하여도 할 수 있다.
제429조(보증채무의 범위)②보증인은 그 보증채무에 관한 위약금 기타 손해배상액을 예정할 수 있다.
제430조(목적, 형태상의 부종성) 보증인의 부담이 주채무의 목적이나 형태보다 중한 때에는 주채무의 한도로 감축한다.
제433조(보증인과 주채무자 항변권)①보증인은 주채무자의 항변으로 채권자에게대항할 수 있다.
②주채무자의 항변포기는 보증인에게 효력이 없다.
제434조(보증인과 주채무자 상계권) 보증인은 주채무자의 채권에 의한 상계로 채권자에게 대항할 수 있다.
제435조(보증인과 주채무자의 취소권등) 주채무자가 채권자에 대하여 취소권 또는해제권이나 해지권이 있는 동안은 보증인은 채권자에 대하여 채무의 이행을 거절할수 있다.
제437조(보증인의 최고, 검색의 항변) 채권자가 보증인에게 채무의 이행을 청구한때에는 보증인은 주채무자의 변제자력이 있는 사실 및 그 집행이 용이할 것을 증명하여 먼저 주채무자에게 청구할 것과 그 재산에 대하여 집행할 것을 항변할 수 있다.그러나 보증인이 주채무자와 연대하여 채무를 부담한 때에는 그러하지 아니하다.
제438조(최고, 검색의 해태의 효과) 전조의 규정에 의한 보증인의 항변에 불구하고채권자의 해태로 인하여 채무자로부터 전부나 일부의 변제를 받지 못한 경우에는 채권자가 해태하지 아니하였으면 변제받았을 한도에서 보증인은 그 의무를 면한다.
제441조(수탁보증인의 구상권)①주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자가 과실 없이 변제 기타의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때에는 주채무자에 대하여 구상권이 있다.
②제425조 제2항의 규정은 전항의 경우에 준용한다.
제442조(수탁보증인의 사전구상권)①주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자는 다음 각 호의 경우에 주채무자에 대하여 미리 구상권을 행사할 수 있다.
1. 보증인이 과실 없이 채권자에게 변제할 재판을 받은 때
2. 주채무자가 파산선고를 받은 경우에 채권자가 파산재단에 가입하지 아니한 때
3. 채무의 이행기가 확정되지 아니하고 그 최장기도 확정할 수 없는 경우에 보증계약 후 5년을 경과한 때
4. 채무의 이행기가 도래한 때
②전항 제4호의 경우에는 보증계약 후에 채권자가 주채무자에게 허여한 기한으로보증인에게 대항하지 못한다.
제444조(부탁 없는 보증인의 구상권)①주채무자의 부탁 없이 보증인이 된 자가변제 기타 자기의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때에는 주채무자는 그 당시에 이익을받은 한도에서 배상하여야 한다.
②주채무자의 의사에 반하여 보증인이 된 자가 변제 기타 자기의 출재로 주채무를소멸하게 한 때에는 주채무자는 현존 이익의 한도에서 배상하여야 한다.
③전항의 경우에 주채무자가 구상한 날 이전에 상계원인이 있음을 주장한 때에는그 상계로 소멸할 채권은 보증인에게 이전된다.
제447조(연대, 불가분채무의 보증인의 구상권) 어느 연대채무자나 어느 불가분채무자를 위하여 보증인이 된 자는 다른 연대채무자나 다른 불가분채무자에 대하여 그 부담부분에 한하여 구상권이 있다.
제448조(공동보증인간의 구상권)①수인의 보증인이 있는 경우에 어느 보증인이자기의 부담부분을 넘은 변제를 한 때에는 제444조의 규정을 준용한다.
②주채무가 불가분이거나 각보증인이 상호연대로 또는 주채무자와 연대로 채무를부담한 경우에 어느 보증인이 자기의 부담부분을 넘은 변제를 한 때에는 제425조 내지 제427조의 규정을 준용한다.
pansiMatt: 헌재 2010. 5. 27. 2008헌바61
1. 보증인이 보증을 서게 된 경위, 그 이후의 경과, 보증채무 이행시의 피해 정도 등을 고려하지 않고 보증인에게 주채무와 동일한 내용의 채무를 부담하게 한 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제428조 제1항 및 제429조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 사적 자치의 원칙에 위반되는지 여부(소극)
2. 이 사건 법률조항이 보증인의 재산권을 침해하는지 여부(소극)
decisionGst: 1. 이 사건 법률조항은 보증채무에 관한 보충적인 의사해석규정으로 기능하고 있을 뿐이어서 채권자와 보증인이 자유롭게 보증채무의 내용을 정할 수 있으므로 사적 자치의 원칙에 위반되지 않는다.
2. 이 사건 법률조항은 신용거래의 안전을 도모하기 위한 것으로 목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정되고, 민법상 보증채무의 부종성 및 최고·검색의 항변권이 마련되어 있어 보증책임의 범위 등이 적절히 조절되고 있는 점, 법원의 실무상 계속적 보증에 있어 신의칙 등에 의하여 보증책임을 합리적으로 제한하고 있는 점 등에 비추어 피해의 최소성도 인정되며, 위 법률조항이 달성하려는 신용거래의 안전이라는 공익이 보증인이 침해받는 재산권보다 크다고 보이므로 법익의 균형성도 갖추었다고 인정된다. 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반하여 보증인의 재산권을 침해하지 않는다.
재판관 조대현의 반대의견
이 사건 헌법소원심판의 대상은 보증인의 책임을 합리적인 범위로 제한하는 내용을 규정하지 아니한 입법부작위가 헌법에 위반되는지 여부인데, 입법부작위는 현존하는 규범이 아니므로 그 위헌 여부는 재판의 전제로 될 수 없고, 법원이 위헌법률심판을 제청할 수 없으며, 
당사자가 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판을 청구할 수도 없다. 따라서 입법부작위의 내용을 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판의 대상으로 삼은 이 사건 심판청구는 부적법하다.
adjobtTxt: 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제428조(보증채무의 내용) ① 보증인은 주채무자가 이행하지 아니하는 채무를 이행할 의무가 있다.
② 생략
민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제429조(보증채무의 범위) ① 보증채무는 주채무의 이자, 위약금, 손해배상 기타 주채무에 종속한 채무를 포함한다.
② 생략
refrnPrvsn: 헌법 제10조 제1문, 제23조 제1항
헌법재판소법 제68조 제2항
민법 제428조(보증채무의 내용) ① 생략
② 보증은 장래의 채무에 대하여도 할 수 있다.
민법 제429조(보증채무의 범위) ① 생략
② 보증인은 그 보증채무에 관한 위약금 기타 손해배상액을 예정할 수 있다.
민법 제430조(목적, 형태상의 부종성) 보증인의 부담이 주채무의 목적이나 형태보다 중한 때에는 주채무의 한도로 감축한다.
민법 제433조(보증인과 주채무자 항변권) ① 생략
② 주채무자의 항변포기는 보증인에게 효력이 없다.
민법 제434조(보증인과 주채무자 상계권) 보증인은 주채무자의 채권에 의한 상계로 채권자에게 대항할 수 있다.
민법 제435조(보증인과 주채무자의 취소권등) 주채무자가 채권자에 대하여 취소권 또는 해제권이나 해지권이 있는 동안은 보증인은 채권자에 대하여 채무의 이행을 거절할 수 있다.
민법 제437조(보증인의 최고, 검색의 항변) 채권자가 보증인에게 채무의 이행을 청구한 때에는 보증인은 주채무자의 변제자력이 있는 사실 및 그 집행이 용이할 것을 증명하여 먼저 주채무자에게 청구할 것과 그 재산에 대하여 집행할 것을 항변할 수 있다. 그러나 보증인이 주채무자와 연대하여 채무를 부담한 때에는 그러하지 아니하다.
민법 제438조(최고, 검색의 해태의 효과) 전조의 규정에 의한 보증인의 항변에 불구하고 채권자의 해태로 인하여 채무자로부터 전부나 일부의 변제를 받지 못한 경우에는 채권자가 해태하지 아니하였으면 변제받았을 한도에서 보증인은 그 의무를 면한다.
민법 제441조(수탁보증인의 구상권) ① 주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자가 과실없
이 변제 기타의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때에는 주채무자에 대하여 구상권이 있다.
② 제425조 제2항의 규정은 전항의 경우에 준용한다.
민법 제442조(수탁보증인의 사전구상권) ① 주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자는 다음 각호의 경우에 주채무자에 대하여 미리 구상권을 행사할 수 있다.
1. 보증인이 과실없이 채권자에게 변제할 재판을 받은 때
2. 주채무자가 파산선고를 받은 경우에 채권자가 파산재단에 가입하지 아니한 때
3. 채무의 이행기가 확정되지 아니하고 그 최장기도 확정할 수 없는 경우에 보증계약후 5년을 경과한 때
4. 채무의 이행기가 도래한 때
② 전항 제4호의 경우에는 보증계약후에 채권자가 주채무자에게 허여한 기한으로 보증인에게 대항하지 못한다.
민법 제444조(부탁없는 보증인의 구상권) ① 주채무자의 부탁없이 보증인이 된 자가 변제 기타 자기의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때에는 주채무자는 그 당시에 이익을 받은 한도에서 배상하여야 한다.
② 주채무자의 의사에 반하여 보증인이 된 자가 변제 기타 자기의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때에는 주채무자는 현존 이익의 한도에서 배상하여야 한다.
③ 전항의 경우에 주채무자가 구상한 날 이전에 상계원인이 있음을 주장한 때에는 그 상계로 소멸할 채권은 보증인에게 이전된다.
민법 제447조(연대, 불가분채무의 보증인의 구상권) 어느 연대채무자나 어느 불가분채무자를 위하여 보증인이 된 자는 다른 연대채무자나 다른 불가분채무자에 대하여 그 부담부분에 한하여 구상권이 있다.
민법 제448조(공동보증인간의 구상권) ① 수인의 보증인이 있는 경우에 어느 보증인이 자기의 부담부분을 넘은 변제를 한 때에는 제444조의 규정을 준용한다.
② 주채무가 불가분이거나 각보증인이 상호연대로 또는 주채무자와 연대로 채무를 부담한 경우에 어느 보증인이 자기의 부담부분을 넘은 변제를 한 때에는 제425조 내지 제427조의 규정을 준용한다.
refrnPrcdnt: 1. 헌재 2009. 6. 25. 2007헌바39, 판례집 21-1하, 820, 826-827
대법원 1997. 8. 29. 선고 96다37879
event: 청 구 인 이○열
대리인 법무법인 화우
담당변호사 양삼승, 이상묵, 이선애, 정재웅
당해사건 서울고등법원 2007나23601 보증채무금
eventCol1: 청구인|이○열
대리인 법무법인 화우
담당변호사 양삼승, 이상묵, 이선애, 정재웅
eventCol3: 당해사건|서울고등법원 2007나23601 보증채무금
reason: 1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 1994. 8. 30.부터 1997. 7. 25.까지 주식회사 ○○의 계열사인 주식회사 □□(2003. 3. 21. 주식회사 △△로 상호가 변경되었다.)의 대표이사로 재직하였다. 주식회사 □□는 1997. 4.경 ▽▽ 주식회사(1999. 10. 18. 서울지방법원으로부터 파산선고를 받았다. 이하 ‘파산회사’라 한다.)와 거래한도액을 735억 원으로 하는 어음거래약정을 체결하였고, 청구인 및 박○학, 박○일, 주식회사 ○○은 같은 날 위 약정에 따라 주식회사 □□가 파산회사에 대하여 부담하는 채무를 연대보증하였다.
(2) 그 후, 파산회사는 청구인 등 주식회사 □□의 연대보증인들을 상대로 위 약정에 따른 보증채무의 이행을구하는소송을제기하였고(서울중앙지방법원 2006가단141058), 위 법원은 2007. 1. 26. 파산회사의 청구를 전부 인용하는 판결을 선고하였다.
(3) 이에 청구인은 항소를 제기하고(서울고등법원 2007나23601) 항소심 계속중 민법 제428조 제1항 및 제429조 제1항이 사적자치권과 재산권을 침해한다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울고등법원 2008카기629) 모두 기각되자, 2008. 6. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판대상은 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제428조 제1항 및 제429조 제1항(이하 "이 사건 법률조항"이라 한다)의 위헌 여부이고, 이 사건 법률조항 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
민법 제428조(보증채무의 내용) ① 보증인은 주채무자가 이행하지 아니하는 채무를 이행할 의무가 있다.
제429조(보증채무의 범위) ① 보증채무는 주채무의 이자, 위약금, 손해배상 기타 주채무에 종속한 채무를 포함한다.
[관련조항]
별지 기재와 같다.
2. 청구인의 주장, 법원의 위헌법률심판제청신청 기각이유 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장요지
보증인이 보증을 서게 된 경위, 그 이후의 경과 및 보증채무 이행시 피해 정도 등이 다양함에도 불구하고 이 사건 법률조항은 이에 대한 합리적인 고려 없이 보증인에게 주채무와 동일한 내용의 채무를 이행하도록 획일적으로 강제함으로써 보증인에게 가혹하거나 사회통념에 맞지 않은 현상을 초래하므로, 이 사건 법률조항은 헌법 제10조 제1문이 보장하는 보증인의 사적자치권과 헌법 제23조 제1항이 규정하고 있는 보증인의 재산권을 침해한다.
나. 법원의 위헌법률심판제청신청 기각이유
이 사건 법률조항이 규정하고 있는 보증제도가 청구인의 주장과 같은 역기능만 있는 것이 아니고, 신용대출을 받을 만한 신용이 부족하거나 물적 담보를 제공할 능력이 부족한 경제적인 약자들에게도 금융기관 등으로부터 자금을 대출받을 수 있는 기회를 제공하는 순기능도 있는 점, 신원보증과 달리 보증 당시에 그 책임의 한도가 어느 정도 특정되므로 향후 발생할 수 있는 위험을 예측할 수 있는 점, 주채무자의 자력에 대하여 미리 조사한 후 보증계약을 체결할지 여부를 스스로 결정할 수 있는 점, 보증인과 주채무자와의 관계 등에 비추어 보증인의 의사결정의 자유를 제한하게 되고 이로 인해 헌법이 보장하는 사적자치 원칙을 침해하는 정도에 이르는 경우 민법 제103조 위반 등으로 보증계약의 효력을 무효로 할 수 있는 점, 보증인과 주채무자와의 관계, 보증경위, 주채무와 동일한 내용의 보증채무를 부담함으로써 보증인이 입을 피해의 정도 등을 모두 고려하여 차별적으로 보증인의 책임을 제한하는 입법을 하는 것은 입법기술적으로 상당히 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항이 헌법 제10조 제1문과 제23조 제1항에 위반된다고 볼 수 없다.
다. 법무부장관의 의견
(1) 적법요건에 대하여
헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 구체적인 사건이 법원에 계속중이어야 하는데, 청구인은 제1심 법원에서 패소 판결을 선고받았고, 이에 불복하여 서울고등법원에 제기한 항소도 기각되었으며, 대법원에 제기한 상고 역시 2008. 8. 21. 기각됨으로써(대법원 2008다38745) 당해 사건은 확정되었으므로,
더 이상 법원에 계속중인 사건이 존재하지 않게 되었다.
따라서 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 없을 뿐만 아니라, 보증인의 책임범위 제한에 관하여는 판례와 학설이 일치되어 있으므로 헌법적 해명의 필요성도 없다.
(2) 본안에 대하여
주채무와 동일한 내용의 보증채무를 부담함으로써 보증인이 입을 피해의 정도 등을 모두 고려하여 차별적으로 보증인의 책임을 제한하는 입법을 하는 것은 입법기술적으로 상당히 어려울뿐더러, 법원은 신의성실의 원칙 등과 같은 민법의 일반조항에 따라 보증인을 특별히 보호하여야 할 사정이 있는지에 관한 분명한 판단기준을 마련하여 적용함으로써 보증인을 적절히 보호하고 있으므로, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니한다.
3. 적법요건에 대한 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 해당 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 이 경우 재판의 전제가 된다는 것은, 그 법률이 당해 소송사건에 적용될 법률이어야 하고 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 2007. 4. 26. 2006헌바10, 판례집 19-1, 482, 498-499 참조).
살피건대, 청구인은 이 사건 법률조항이 보증채무의 내용과 범위를 규정하면서도 ‘보증인이 보증을 서게 된 경위와 그 이후의 경과 및 보증채무 이행시의 피해 정도 등을 고려하여 보증인의 책임을 합리적인 범위로 제한하는 내용’을 규정하지 않은 입법상의 흠결, 즉 부진정입법부작위를 다투고 있다고 이해된다. 만약 헌법재판소가 이 사건 법률조항이 그러한 부진정입법부작위로 인하여 청구인의 기본권이 침해된 것으로 판단하는 경우에는 당해 사건의 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라질 수 있으므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 재판의 전제가 된다고 볼 것이다.
나. 한편, 당해 사건과 위헌법률제청신청이 기각된 후 청구인은 2008. 6. 2. 대법원에 상고를 제기하는 한편 2008. 6. 20. 이 사건 헌법소원을 제기하였는데, 대법원이 2008. 8. 21. 상고를 기각함으로써 당해 사건은 확정되어 종료되었다.
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원의 경우에는 당해 사건이 헌법소원의 제기로 정지되지 않기 때문에 헌법소원심판의 종국결정 이전에 당해
사건이 확정되어 종료되는 경우가 있을 수 있으나, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원이 인용된 경우에는 당해 헌법소원과 관련된 소송사건이 이미 확정된 때라도 당사자는 재심을 청구할 수 있으므로(헌법재판소법 제75조 제7항), 판결이 확정되었더라도 재판의 전제성이 소멸된다고 볼 수는 없다(헌재 2008. 5. 29. 2006헌바99, 판례집 20-1하, 142, 153 참조).
그렇다면, 비록 이 사건 헌법소원심판청구 후 상고가 기각되어 당해 사건의 판결이 확정되었더라도 이 사건 법률조항에 대한 위헌결정이 내려지면 청구인은 헌법재판소법 제75조 제7항에 의해 재심을 청구할 수 있으므로, 재판의 전제성이 소멸되었다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추었으므로 적법하다.
4. 본안에 대한 판단
가. 이 사건의 쟁점
이 사건의 쟁점은, 보증계약과 주계약은 독립된 계약임에도 획일적으로 보증인에게 주채무와 동일한 내용의 채무를 부담하게 하는 것이 사적자치의 원칙에 위반되는지 여부와, 보증을 서게 된 경위, 그 이후의 경과, 보증채무 이행시의 피해 정도 등을 고려하지 않고 보증인에게 주채무와 동일한 내용의 채무를 부담하게 하는 것이 보증인의 재산권을 침해하는지 여부이다.
나. 사적자치의 원칙에 위반되는지 여부
(1) 사적자치의 원칙의 의의
사적자치의 원칙이란 자신의 일을 자신의 의사로 결정하고 행하는 자유뿐만 아니라 원치 않으면 하지 않을 자유로서 우리 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동자유권의 하나이다. 사적자치의 원칙은 법률행위의 영역에서는 계약자유의 원칙으로 나타나는데 계약자유의 원칙은 계약의 체결에서부터 종결에 이르기까지 모든 단계에서 자신의 자유의사에 따라 계약관계를 형성하는 것으로서 계약의 내용, 이행의 상대방 및 방법의 변경뿐만 아니라 계약 자체의 이전이나 폐기도 당사자 자신의 의사로 결정하는 자유를 말한다(헌재 2003. 5. 15. 2001헌바98, 판례집 15-1, 534, 546-547 ; 헌재2009.6.25.2007헌바39,판례집21-1하,820, 826-827 참조).
(2) 이 사건 법률조항의 검토
이 사건 법률조항 중 "보증인은 주채무자가 이행하지 아니하는 채무를 이행할 의무가 있다."라고 규정하고 있는 민법 제428조 제1항은 보증채무의 일반적인 내용을 규정한 것으로서, 특별한 사정이 없는 한 보증채무의 급부의
내용이 주채무의 급부의 내용과 동일하다는 의미를 표현한 것에 불과하다. 보증인은 위와 같은 보증채무의 본질을 고려하여 보증계약의 체결 여부와 그 상대방 등 계약관계의 전반적인 사항을 자신의 자유의사에 따라 구체적으로 형성할 자유를 여전히 가지게 된다. 그리고, "보증채무는 … 주채무에 종속한 채무를 포함한다."라고 규정하고 있는 민법 제429조 제1항은 보증계약의 당사자 사이에 보증채무의 범위가 주채무의 종속채무에까지 미치는지의 여부에 관한 명시적 또는 묵시적 특약이 없고 이를 결정할 수 있는 특별한 사정도 없는 경우에 적용되는 보충적인 의사해석규정으로서의 기능을 담당하고 있을 뿐이다(대법원 1997. 8. 29. 선고 96다37879 판결 참조).
결국 보증계약의 당사자인 채권자와 보증인은 자신들의 의사에 따라 보증채무의 내용을 자유롭게 정할 수 있고 그 내용을 정함에 있어 이 사건 법률조항에 의하여 어떠한 제한을 받는 것이 아니므로, 이 사건 법률조항은 사적자치의 원칙에 위반되는 규정이라고 볼 수 없다.
다. 재산권의 침해 여부
(1) 앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 채권자와 보증인 간 보증채무에 관한 보충적인 의사해석규정으로 기능하는바, 이는 보증채무의 내용 및 범위에 대하여 채권자&#183;주채무자&#183;보증인 3자 사이의 이해관계를 합리적으로 조절하여 신용거래의 안전을 도모하고자 하는 것으로 그 목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정된다.
(2) 민법은 보증채무가 원칙적으로 독자적인 존립목적은 없고 주채무의 담보를 위하여 존재한다는 부종성의 원칙에 따라, 보증인의 부담이 주채무의 목적이나 형태보다 중할 때에는 주채무의 한도로 감축되고(민법 제430조 참조), 보증인은 주채무자의 항변이나 주채무자의 채권에 의한 상계로 채권자에게 대항할 수 있으며(민법 제433조 제1항, 제434조 참조), 주채무자가 채권자에 대하여 취소권 또는 해제권이나 해지권이 있는 한 보증인은 채권자에 대하여 채무의 이행을 거절할 수 있다(민법 제435조 참조)고 정하고 있다.
그리고 주채무자가 채권자에 대한 항변을 포기하였더라도 보증인에게는 그 효력이 없고(민법 제433조 제2항 참조), 단순보증인은 채권자로부터 보증채무의 이행을 청구받은 때에는 주채무자에게 변제자력이 있고 그 집행이 용이할 것을 증명하여 먼저 주채무자에게 청구할 것과 그 재산에 대하여 집행할 것을 항변할 수 있으며, 이러한 보증인의 항변에 불구하고 채권자의 해태로 인하여 주채무자로부터 전부나 일부의 변제를 받지 못한 경우에는 채권자가 해
태하지 아니하였으면 변제받았을 한도에서 보증인은 그 의무를 면한다(최고&#183;검색의 항변권, 민법 제437조 본문, 제438조 참조).
뿐만 아니라, 법원은 계속적 보증계약에 있어서 보증을 하게 된 동기와 목적, 피보증채무의 내용 등을 고려하여 신의칙에 반하는 사정이 인정되는 경우 보증인의 보증책임을 합리적인 범위 내로 제한하고 있다(대법원 1994. 6. 24. 선고 94다10337 판결, 대법원 2005. 10. 27. 선고 2005다35554, 35561 판결 등 참조).
이와 같이 민법상 보증채무의 부종성 및 보증인의 최고&#183;검색의 항변권을 규정함으로써 보증책임의 발생, 범위, 소멸 등을 적절하게 조절하는 장치가 마련되어 있는 점, 법원의 실무상 신의칙 등에 의하여 보증책임을 합리적으로 제한하고 있는 점, 이와 다른 방식으로 위 입법목적을 실현하면서 보증인의 재산권을 덜 제한하는 수단이 명백히 존재한다고 보기 어려운 점 등에 비추어 피해의 최소성 요건도 충족하였다고 인정된다.
다만, 채권자는 주채무의 불이행이 있으면 최고&#183;검색의 항변권에도 불구하고 주채무자와 보증인을 공동피고로 하거나 보증인만을 피고로 하여 이행을 청구할 수 있고, 최고&#183;검색의 항변권이 연대보증인에게는 인정되지 아니하여 거래현실상 최고&#183;검색의 항변권이 적극적으로 기능하지는 못하고 있지만(민법 제437조 단서 참조), 다른 한편, 민법은 보증인에게 일정한 경우 주채무자에 대한 사전구상권 또는 구상권을 부여하고(민법 제441조 제1항, 제442조 제1항, 제444조 제1&#183;2항 참조), 연대채무&#183;불가분채무의 보증인에게 다른 연대채무자&#183;불가분채무자의 부담부분에 대한 구상권을 부여하며(민법 제447조 참조), 공동보증인 사이에 대위변제자의 부담부분을 넘는 변제부분에 대한 구상권을 부여함으로써(민법 제448조 참조), 단순보증인이나 연대보증인이 최고&#183;검색의 항변권을 제대로 활용할 수 없는 불이익을 상당 부분 만회할 수 있는 장치를 마련하고 있다.
보증은 신용대출을 받을 만한 신용이 부족하거나 물적 담보를 제공할 능력이 부족한 경제적인 약자에게 자금을 차용할 수 있는 기회를 제공하고 채권자의 채권의 가치를 확보함으로써 신용거래의 안전을 도모하는 제도인바, 이 사건 법률조항은 그와 같은 보증채무의 내용 및 범위에 관하여 채권자&#183;주채무자&#183;보증인 3자 사이의 이해관계를 합리적으로 조절하고 있다.
그렇다면, 이 사건 법률조항이 달성하려는 신용거래의 안전이라는 공익은 보증인이 보증채무를 이행함으로써 침해받게 되는 재산권보다 크다고 보이므
로, 법익의 균형성도 갖추었다고 인정된다.
(3) 따라서 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙을 위반하여 보증인의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.
5. 결  론
이상과 같은 이유로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 재판관 조대현의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 것을 제외하고 나머지 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
6. 재판관 조대현의 반대의견(각하의견)
이 사건 헌법소원심판의 대상은 민법 제428조 제1항과 제429조 제1항이 보증인의 책임을 합리적인 범위로 제한하는 내용을 규정하지 아니한 입법부작위가 헌법에 위반되는지 여부이다.
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판은 재판의 전제로 된 법률조항의 위헌 여부를 심판대상으로 하는 것이다. 그런데 입법부작위의 내용은 기존 법률의 내용이 아니고 규범으로서 존재하지 않는 것이므로 재판의 전제로 되는 법률이라고 볼 수 없다. 그리고 일정한 입법부작위가 헌법에 위반되는 경우에도 그 위헌성은 국회의 입법을 통하여 시정되는데, 이와 같이 위헌성을 시정하기 위하여 새로 입법된 내용은 입법부작위의 위헌성이 문제로 된 당해 사건에 당연히 소급하여 적용되는 것이 아니다.
이 경우에 위헌성이 입법부작위가 아니라 기존 법률의 불완전성에 대하여 인정된다고 보더라도, 기존 법률의 미비점을 보완하는 개선입법이 기존 법률의 불완전성이 문제된 당시까지 소급하여 적용된다고 볼 수 없다. 기존 법률에 대한 위헌결정에 대하여 소급효가 인정되는 경우에도, 기존 법률의 불완전성에 대한 위헌결정은 기존법률의 내용을 완전하게 변경시키는 입법적 효력을 가질 수 없고 국회의 개선입법에 의하여 위헌성이 해소될 수 있을 뿐이므로, 기존 법률의 불완전성을 개선하는 입법이 당연히 소급효를 가진다고 볼 수는 없다.
결국 입법부작위의 내용은 현존하는 규범이 아니므로 입법부작위의 위헌 여부는 재판의 전제로 될 수 없고, 입법부작위의 위헌 여부에 대하여는 법원이 위헌법률심판을 제청할 수 없으며, 당사자가 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판을 청구할 수도 없다고 봄이 상당하다.
따라서 입법부작위의 내용을 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판의 대상으로 삼은 이 사건 심판청구는 부적법하므로 각하함이 마땅하다.
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