item: panreType: 판례집
eventNo: 2008헌바133
eventNm: 주택법 제18조의 2  위헌소원
panreTitle: 주택법 제18조의2 위헌소원

panreInfo: (2009. 11. 26. 2008헌바133 전원재판부)

textOfDecision: 구 주택법(2007. 1. 11. 법률 제8239호로 개정되고 2007. 10. 17. 법률 제8657호로 개정되기 전의 것) 제18조의2 제1항 제1문은 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: (1) 청구인들은 2005. 12.경 대구 수성구○○동 1652 소재 대지와 그 지상 세멘벽돌조 와즙 주택(이하‘이 사건 부동산’이라 한다)을 공동으로 취득하였다.
(2) 한편○○아이앤디 주식회사(이하‘○○아이앤디’라고 한다)는 이 사건 부동산을 포함하여 대구 수성구○○동 1601 외 336필지 지상에 주택건설사업을 하기 위하여 2007. 1. 11. 사업계획승인을 신청하여 1. 22. 대구광역시장으로부터 주택법 제16조의 규정에 따른 주택건설사업계획승인을 받았다.
(3) ○○아이앤디는 청구인들에게 2006. 1.경부터 내용증명 우편을 보내는 등의방법으로 이 사건 부동산의 매도를 요청하였으나 협의가 이루어지지 않자, 2006. 5.23. 주택법 제18조의2 규정에 의한 매도를 청구하는 당해 사건 소송을 제기하였다.청구인들은 위 소송계속 중 사업시행자의 매도청구권을 규정한 주택법 제18조의2가재산권의 본질적 내용을 침해하고 정당보상원칙에 반하는 위헌적인 법률이라고 주장하면서 위헌법률심판제청을 신청하였으나(2008카기1735), 2008. 9. 24. 기각되어그 결정문이 2008. 10. 7. 송달되자, 2008. 11. 5. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 청구인들은 주택법(2008. 3. 28. 법률 제9046호로 개정된 것) 제18조의2에 대하여 위헌소원을 제기하였으나, 당해 사건에 적용되는 법률은○○아이앤디가 2007. 1.22. 사업계획승인을 받을 당시 시행되던 구 주택법(2007. 1. 11. 법률 제8239호로개정되고 2007. 10. 17. 법률 제8657호로 개정되기 전의 것, 이하‘법’이라고 한다)제18조의2라고 할 것이고, 당해 법원의 위헌제청신청 기각결정 역시 이를 대상으로한 것이다. 그리고 청구인들이 이 사건 심판청구에서 다투고자 하는 것은, 민간주택건설사업자에게 매도청구권을 인정하여 그로 인하여 재산권 등의 기본권이 침해당하였다는 것이므로, 이 사건 심판대상은 법 제18조의2 중 매도청구권을 인정한 제1항제1문(이하‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부로 한정함이 상당하다. 그 내용 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.

구 주택법(2007. 1. 11. 법률 제8239호로 개정되고 2007. 10. 17. 법률 제8657호로 개정되기 전의 것) 제18조의2(매도청구 등)①제16조 제2항 제1호의 규정에 의하여 사업계획승인을 얻은 사업주체는 당해 주택건설대지 중 사용할 수 있는 권원을확보하지 못한 대지(건축물을 포함한다. 이하 이 조 및 제18조의3에서 같다)의 소유자(지구단위계획구역 결정고시일 10년 이전에 당해 대지의 소유권을 취득하여 계속보유하고 있는 자를 제외한다. 이 경우 대지의 소유기간 산정 시 대지소유자가 직계비속ㆍ직계존속 및 배우자로부터 상속으로 소유권을 취득한 경우에는 피상속인의 소유기간을 합산한다)에게 그 대지를 시가에 따라 매도할 것을 청구할 수 있다.이 경우 매도청구 대상이 되는 대지의 소유자와 사전에 3월 이상의 기간동안 협의하여야한다.

relatedProvision: 구 주택법(2007. 1. 11. 법률 제8239호로 개정되고 2007. 10. 17. 법률 제8657호로 개정되기 전의 것) 제16조(사업계획의 승인)①대통령령이 정하는 호수 이상의주택건설사업을 시행하고자 하는 자 또는 대통령령이 정하는 면적 이상의 대지조성사업을 시행하고자 하는 자는 사업계획승인신청서에 주택과 부대시설 및 복리시설의배치도, 대지조성공사설계도서 등 대통령령이 정하는 서류를 첨부하여 시·도지사(국가·대한주택공사 및 한국토지공사가 시행하는 경우와 대통령령이 정하는 경우에는 건설교통부장관을 말한다. 이하 이 조 및 제17조에서 같다)에게 제출하고 그 사업계획승인을 얻어야 한다. 다만, 주택외의 시설과 주택을 동일건축물로 건축하는 경우 등대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
②제1항의 규정에 의하여 주택건설사업계획의 승인을 얻고자 하는 자는 당해 주택건설대지의 소유권을 확보하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는그러하지 아니하다.
1.「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제49조의 규정에 의한 지구단위계획(이하‘지구단위계획’이라 한다)의 결정(제17조 제1항 제5호의 규정에 의하여 의제되는 경우를 포함한다)이 필요한 주택건설사업으로서 당해 대지면적의 100분의 80 이상을 사용할 수 있는 권원을 확보한 경우
2.사업주체가 주택건설대지의 소유권을 확보하지 못하였으나 당해 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보한 경우
3.국가·지방자치단체·대한주택공사 또는 지방공사가 주택건설사업
을 하는 경우
제18조의2(매도청구 등)③제1항 및 제2항의 규정에 의한 매도청구는「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제48조의 규정을 준용한다. 이 경우 구분소유권 및 대지사용권은 주택건설사업 또는 리모델링사업의 매도청구의 대상이 되는 건축물 또는토지의 소유권과 그 밖의 권리로 본다.
부  칙 (제8239호, 2007. 1. 11.)
① (시행일) 이 법은 공포 후 3개월이 경과한 날부터 시행한다. 다만, 제16조, 제18조의2 제1항 및 제18조의3의 개정규정은 공포한 날부터 시행한다.
② (사업계획의 승인·매도청구·소유자의 확인이 곤란한 대지 등에 대한 처분과 간선시설의 설치·비용의 상환 등에 관한 적용례) 제16조, 제18조의2, 제18조의3, 제23조의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 사업계획승인을 신청하는 분부터 적용한다.
집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하‘집합건물법’이라고 한다) 제48조(구분소유권 등의 매도청구 등)①재건축의 결의가 있은 때에는 집회를 소집한 자는 지체없이 그 결의에 찬성하지 아니한 구분소유자(그의 승계인을 포함한다)에 대하여 그결의내용에 따른 재건축에의 참가 여부를 회답할 것을 서면으로 최고하여야 한다.
②제1항의 최고를 받은 구분소유자는 최고 수령일로부터 2월 이내에 회답하여야한다.
③제2항의 기간 내에 회답하지 아니한 경우 그 구분소유자는 재건축에 참가하지아니하는 뜻을 회답한 것으로 본다.
④제2항의 기간이 경과한 때에는 재건축의 결의에 찬성한 각 구분소유자, 재건축의 결의내용에 따른 재건축에 참가할 뜻을 회답한 각 구분소유자(그의 승계인을 포함한다) 또는 이들 전원의 합의에 의하여 구분소유권 및 대지사용권을 매수하도록지정된 자(이하‘매수지정자’라 한다)는 제2항의 기간만료일로부터 2월 이내에 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 구분소유자(그의 승계인을 포함한다)에 대하여구분소유권 및 대지사용권을 시가에 따라 매도할 것을 청구할 수 있다. 재건축의 결의가 있은 후에 이 구분소유자로부터 대지사용권만을 취득한 자의 대지사용권에 대하여도 같다.
⑤제4항의 규정에 의한 청구가 있는 경우에 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 구분소유자가 건물을 명도함에 따라 생활상 현저한 곤란을 받을 우려가 있고또한 재건축의 수행에 심한 영향이 없는 때에는 법원은 그 구분
소유자의 청구에 따라 대금의 지급 또는 제공일로부터 1년을 초과하지 아니하는 범위 내에서 건물의 명도에 관하여 상당한 기간을 허여할 수 있다.
⑥재건축의 결의일로부터 2년 이내에 건물철거의 공사가 착수되지 아니한 경우에는 제4항의 규정에 의하여 구분소유권 또는 대지사용권을 매도한 자는 이 기간의 만료일부터 6월 이내에 매수인이 지급한 대금에 상당한 금액을 그 구분소유권 또는 대지사용권을 가지고 있는 자에게 제공하고 이들의 권리를 매도할 것을 청구할 수 있다. 다만, 건물철거의 공사가 착수되지 아니한 것에 관하여 상당한 이유가 있는 때에는 그러하지 아니한다.
2. 청구인들의 주장, 법원의 위헌법률심판제청신청 기각결정의 요지 및 이해관계기관의 의견요지

caseRelatedOpinion: (1) 이 사건 법률조항에 따라 매도청구권이 행사되면 상대방은 소유 토지를 강제로 실제 가격보다 현저히 낮은 가격으로 매도하여야 하는바, 이는 계약의 자유에 대한 중대한 침해이고, 재산권의 본질적 내용을 침해한다.
(2) 이 사건 법률조항은 공익법인이나 주택조합도 아닌 민간주택건설사업자에게토지수용과 유사한 효과가 있는 매도청구권을 폭넓게 허용하여 토지소유자의 소유권을 지나치게 침해한다.
(3) 3년 이상 소유자는 매도청구의 대상에서 제외되었는데, 이 사건 법률조항이10년 이상 소유해야 매도청구의 대상에서 제외되도록 개정함으로써 소급입법에 의하여 재산권을 박탈하고 국민들의 예측가능성과 법적안정성을 훼손하였다.
나. 법원의 위헌법률심판제청신청 기각결정의 요지
이 사건 법률조항은 매도청구권의 요건을 엄격히 하고 협의절차를 거치도록 하고있으며 시가에 따라 매도하도록 하고 있는 점에 비추어 재산권의 본질적 내용을 침해하거나 법익의 균형성 및 정당보상원칙에 어긋난다고 보이지 않고 또한 소급입법으로 보이지도 않는다.
다. 국토해양부장관의 의견요지
이 사건 법률조항은 개발예정지역의 땅을 미리 사놓고 집요하게 주택건설사업의추진을 방해하며 개발사업자로부터 시가보다 훨씬 많은 돈을 받고 매도하는 행위인이른바‘알박기’라 불리는 투기세력을 근절하고자 마련된 것이다. 매도청구권을 행사하려면 최소한 3개월 이상 협의할 것이 요구되고, 토지소유자는 시가상당의 매매대금을 지급받기 전까지 소유권 이전 및 명도의무
의 이행을 거절할 수 있으며, 전문 감정평가업자에 의한 감정금액은 당사자 사이의다툼을 해결할 수 있는 가장 공정하고 정확한 방법이므로, 토지소유자가 원하는 가격보다 낮은 금액이라 하여 정당한 보상이 아니라거나 과잉금지원칙에 반한다고 할 수없다.
라. 당해 사건 원고○○아이앤디의 의견요지
국토해양부장관의 의견 요지와 거의 동일함

judgement: 가. 이 사건의 쟁점과 심사기준
(1) 이 사건의 쟁점은 이 사건 법률조항이 민간 주택건설사업 시행자에게 매도청구권을 부여하여 대지소유자의 의사에 반하여 매도하도록 하는 것과 매도가격을 시가로 정하게 한 것이 헌법에 위반되는지 여부이다.
(2) 이 사건 법률조항은 주택건설사업자에게 매도청구권을 부여함으로써 그 상대방이 대지의 매도를 강요당하여 재산권을 잃게 하므로 공용수용과 유사하다고 할 수있다.
따라서 이 사건 법률조항의 위헌 여부를 심판하기 위해서는 주택건설사업자에게필요한 대지의 매도청구권을 부여하여 대지 매매를 강제하고 소유권을 이전시키는것이 계약의 자유와 재산권에 대한 과잉제한이나 본질적 침해에 해당되는지 여부를따져 보아야 한다. 그리고 이 사건 법률조항에 의한 매도청구권은 실질적으로 공용수용을 허용하는 것과 다를 바 없으므로 주택건설사업자에게 매도청구권을 부여할 공공필요성이 있는지 여부와 정당한 보상이 이루어지는지 여부도 함께 살펴보아야 할것이다.
나. 과잉금지원칙의 위배 여부
(1) 목적의 정당성과 방법의 적절성
이 법은 쾌적한 주거생활에 필요한 주택을 건설·공급하여 국민의 주거안정과 주거수준의 향상을 목적으로 한다(법 제1조). 이 사건 법률조항에 따른 매도청구권은 위와 같은 목적으로 전문성과 자본력을 갖춘 등록사업자가‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(이하‘국토계획법’이라고 한다) 제49조의 규정에 의한 지구단위계획에 따라20호 이상 대규모의 주택단지를 건설하여 일반에게 공급하기 위하여 필요한 토지의80% 이상을 확보하였지만 나머지 토지를 임의로 취득할 수 없는 경우에 그 사업부지를 확보할 수 있게 하여 주택의 건설·공급을 촉진하기 위하여 인정한 것이다.
이와 같이 주택을 건설하기 위한 토지의 확보를 위하여 민간사업시행자에
게도 수용과 유사한 매도청구권을 인정하는 이유는 다음과 같다고 할 것이다.
토지는 생산이나 대체가 불가능하여 공급이 제한되어 있고 우리나라의 가용 토지면적은 인구에 비하여 절대적으로 부족하여 모든 국민이 생산 및 생활의 기반으로서합리적으로 이용하게 할 필요가 있다. 그래서 헌법 제122조는“국가는 국민 모두의생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형있는 이용·개발과 보전을 위하여법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다.”고 규정함으로써 토지재산권에 대한 광범위한 입법형성권을 부여하고 있다(헌재 1999. 4.29. 94헌바37, 판례집 11-1, 289, 303-304). 헌법재판소도 토지는 그 사회적 기능이나 국민경제의 측면에서 다른 재산권과 같게 다룰 수 있는 성질의 것이 아니므로공동체의 이익이 보다 더 강하게 관철될 것이 요구된다고 판시한 바 있다(헌재1989. 12. 22. 88헌가13, 판례집 1, 357, 372；헌재 1998. 12. 24. 89헌마214등,판례집 10-2, 927, 945-946 참조).
국가는 주택개발정책 등을 통하여 모든 국민이 쾌적한 주거생활을 할 수 있도록 노력하여야 한다(헌법 제35조 제3항). 이에 국가는 적극적으로 주택을 개발하여 국민에게 공급하고 국민이 건강하고 쾌적한 생활을 영위할 수 있는 주거환경을 조성하여줄 의무가 있다. 따라서 국가나 공공기관이 스스로 국민이 필요로 하는 주택을 건축하여 공급할 뿐만 아니라 사경제주체인 민간기업이 대단위 택지를 개발하여 주택을건축하여 공급할 수 있도록 지원할 필요가 있다.
그래서 이 사건 법률조항은 국토계획법 제49조의 규정에 의한 지구단위계획에 의한 주택건설사업으로서 당해 대지면적의 100분의 80 이상을 사용할 수 있는 권원을확보한 경우에 매도청구권을 인정하고 있다. 국토계획법에 의하면 지구단위계획은 도시계획 대상 지역 안의 토지이용을 합리화하고 그 기능을 증진시키며 미관을 개선하고 양호한 환경을 확보하며 당해 지역을 체계적·계획적으로 관리하기 위하여 도시관리계획으로 결정하며(국토계획법 제50조), 건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사는 주택법 제16조의 규정에 의한 대지조성사업지구 등에 해당하는 지역의 전부 또는 일부에대하여 제1종지구단위계획구역을 지정할 수 있다(국토계획법 제51조 제1항).
지구단위계획에 따라 20호 이상의 주택을 건설하려면 연접한 일단의 토지가 필요한데, 필요한 사업부지의 80% 이상을 확보하였음에도 일부 토지를 확보하지 못하여 지구단위계획에 따른 주택의 건설·공급은 불가능하게 된다.
이러한 경우에 지구단위계획에 따른 주택의 건설·공급을 통하여 공공복리를 구현하기 위하여 잔여 토지를 매수할 수 있게 할 필요가 있다고 할 것이고, 주택건설사업예정지 중 일부를 취득하여 시세보다 높은 가격에 의한 매수를 요구하면서 주택건설사업의 추진을 방해하는 경우에는 더욱 그렇다고 할 수 있다.
따라서 이 사건 법률조항이 민간사업자에게 주택건설사업에 필요한 토지를 매수할수 있게 한 것은 지구단위계획에 따라 승인받은 주택건설사업을 가능하게 하는 공공복리를 달성하기 위한 것으로서 입법목적의 정당성이 인정되고, 공용수용의 효과를부여하기 위하여 필요한 공공필요성의 요건도 갖추었다고 할 것이다.
그리고 그러한 입법목적을 달성하기 위하여 민간주택건설사업자에게 시가로 매도청구할 수 있는 권리를 부여하는 것은 적절한 수단이라고 할 수 있다. 20호 이상의주택을 건축하기 위하여 필요한 일단의 연접 토지를 확보할 수 있게 하기 위해서는그 사업부지 내의 토지를 취득할 수 있는 수단을 허용하지 않을 수 없다고 할 것이다.
이 사건 법률조항에 의한 매도청구권이 행사되면 공용수용과 마찬가지의 효과가생기지만, 도시개발법 제22조 제1항, 기업도시개발특별법 제14조 제1항, 제3항,‘도시 및 주거환경정비법’제28조 제5항,‘지역균형개발 및 지방중소기업육성에 관한 법률’제19조 제1항,‘물류시설의 개발 및 운영에 관한 법률’제10조 제1항,‘사회간접자본시설에 대한 민간투자법’제20조,‘산업입지 및 개발에 관한 법률’제22조 제1항등도 일정한 요건 하에 민간기업의 사업에 필요한 토지를 수용할 수 있도록 허용하고있다.
(2) 피해의 최소성
(가) 이 사건 법률조항은 매도청구권의 요건을 엄격하게 제한함으로써 매도청구권의 행사로 인한 기본권 침해를 최소화하고 있다.
이 사건 법률조항에 의하여 매도청구권이 인정되려면, 우선 국토계획법 제49조의규정에 의한 지구단위계획결정이 필요한 20호 이상 주택건설사업에 대한 승인을 얻어야 하고, 당해 주택건설사업에 필요한 부지의 80% 이상을 사용할 수 있는 권원을확보하여야 하며, 3개월 이상 매수협의를 하였음에도 불구하고 협의매수가 이루어지지 않아야 비로소 매도청구권을 행사할 수 있고, 10년 이상 소유한 토지는 매도청구의 대상에서 제외하고 있다.
(나) 매도청구권을 행사할 경우에는 시가에 따른 대금을 지급하도록 하여
정당한 보상을 보장하고 있으므로, 매도청구의 대상 토지에 대한 재산권을 본질적으로 침해한다고 보기 어렵다. 그리고 대금이 지급되고 소유권 이전등기가 이루어진때에 비로소 소유권을 상실하게 되고, 매도청구인의 현실적인 대금지급이 있을 때까지 상대방은 명도를 거절할 수 있으며, 매도청구를 받은 상대방은 건물의 명도로 인하여 생활상 현저한 곤란을 받을 우려가 있고 또한 건설사업의 수행에 심한 영향이없는 때에는 법원은 그 상대방의 청구에 따라 대금의 지급 또는 제공일로부터 최장 1년간 건물의 명도에 관한 기한을 허여할 수 있다(집합건물법 제48조 제5항).
(다) 이러한 사정을 종합하여 보면, 이 사건 법률조항에서 정한 매도청구권은 통상의 공용수용보다 완화된 소유권 박탈제도라고 볼 수 있고, 그 매도청구권 행사에있어서도 여러 가지 제한을 가하여 상대방의 이익도 충분히 보장하고 그 기본권 침해의 정도를 최소한도에 그치도록 통제하였다고 할 것이다.
(라) 이 사건 법률조항이 2007. 1. 11. 개정되기 전에는 사업부지의 90% 이상 사용권을 확보하여야 하고 3년 이상 소유한 토지는 매도청구의 대상에서 제외되었었는데, 2007. 1. 11. 사업부지 사용권 확보율을 80%로 낮추고 10년 이상 소유해야 매도청구 대상에서 제외되는 것으로 개정됨으로써 매도청구권 행사의 요건이 완화되었지만, 입법자는 국토의 효율적이고 균형 있는 이용ㆍ개발과 보전을 위하여 토지재산권에 대한 광범위한 입법형성권이 있고 지구단위계획에 따른 주택건설사업은 장기간에걸쳐 추진되기 마련이므로, 위와 같은 개정이 입법형성권의 한계를 벗어난 것이라고보기 어렵고, 이처럼 매도청구권의 행사가 용이하게 되었다고 하여 기본권 침해의 최소성의 원칙에 위반된다고 보기도 어렵다.
(마) 청구인들은 법원에서 선정된 감정인 1인이 감정한 가격으로 매도가격이 결정되는 것은 정당한 보상이 아니라고 주장한다. 그러나 이 사건 법률조항이 정한 시가의 의미는 주택사업계획이 반영되어 그로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익이포함된 가격을 말하는 것이다(대법원 1996. 1. 23. 선고 95다38172 판결；헌재 1999.9. 16. 97헌바73, 판례집 11-2, 285, 303 참조). 또 매도가격에 관하여 협의가 성립되지 않은 상태에서는 전문지식을 갖춘 감정인의 감정에 의한 가격이 객관적이고 정확한방법이라고 할 것이고,‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’에서도수용보상금의 재결시 감정인의 감정평가금액을 기본으로 하고 있는 점 등에 비추어보면 이 사
건 법률조항이 정한 시가에 의한 보상은 정당한 보상이라고 봄이 상당하다.
(3) 법익의 균형성
이 사건 법률조항으로 침해되는 사익은 토지소유자가 매도를 원하지 않음에도 불구하고 사업시행자의 매도청구에 의하여 토지소유권이 이전되게 함으로써 개인의 재산권 보유가 제한되는 것이라고 할 것이다.
그러나 앞서 본 바와 같이 토지는 생산이나 대체가 불가능하여 공급이 제한되기 때문에, 모든 국민이 생산 및 생활의 기반으로서 합리적으로 이용하게 할 필요가 있고,다른 재산권과 달리 공동체의 이익이 보다 더 강하게 존중될 것이 요구되는 점, 지구단위계획에 따라 20호 이상의 주택을 건설하는 사업은 민간사업자가 시행하는 경우에도 공공성이 강하다고 할 것이고 20호 이상의 주택을 건축하기 위해서는 일단의연접 토지가 반드시 필요한 점 등에 비추어 보면, 지구단위계획에 따른 주택건설이라는 공익사업을 원활하게 추진하게 하려는 공익이 이 사건 법률조항으로 제한을 받게되는 사익을 능가한다고 할 수 있으므로 법익의 균형성도 갖추었다고 할 것이다.
(4) 소  결
이 사건 법률조항은 청구인들의 재산권을 본질적인 내용까지 침해한다거나 과잉금지의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

conclusion: 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 재판관 김종대의 아래 5.와 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 의견이 일치되었다.
otherOpinions: 5. 재판관 김종대의 반대의견
나는 다수의견과 달리, 이 사건 법률조항이 우리 헌법상 재산권을 침해한다고 판단하므로 아래와 같이 밝히는 바이다.
다수의견은, 이 사건 법률조항을 공용수용으로 볼 것인지 아니면 공용수용이 아닌재산권의 제한으로 볼 것인지 여부와 관계없이 과잉금지원칙에 의해 심사하면 충분하다는 점을 들어 이 사건 법률조항에서 정한 매도청구권이 헌법 제23조 제3항에서의 공용수용에 해당하는지 여부를 명확히 판단하지 않았다. 그러나 다른 한편으로,다수의견은 이 사건 법률조항이 규정한 매도청구권에 대하여‘수용과 유사’하다고 평하기도 하고,‘통상의 재개발절차에서의 수용제도보다는 좀 더 완화된 소유권박탈 제도라고 볼 수 있다.’고도 하는 등 이 사건 법률조항의 매도청구권에 헌법 제23조 제3항에서 규정한 공용수용의
성격이 내재되어 있는 점을 암묵적으로 인정하는 것으로 보이기도 한다.
나는 소유자의 의사에 반해 강제적으로 소유권을 박탈한다는 점에서, 이 사건 법률조항의 매도청구권이 본질적으로 헌법 제23조 제3항에서 정한 공용수용의 일종이라고 본다. 종래 2007헌바114 사건에서 나는 반대의견을 통해 민간사업시행자에게 헌법상 공용수용권을 부여하는 것이 헌법에 부합하기 위한 요건 등을 밝힌바 있는데,이 사건 법률조항이 매도청구권을 사인에게도 부여하는 한 위 사건의 반대의견에서개진한 입론은 이 사건을 판단하는 데에도 여전히 유효할 것으로 생각한다. 이하에서는 2007헌바114 사건의 반대의견 요지를 살핀 후(헌재 2009. 9. 24. 2007헌바114,공보 156, 92, 100-102 참조), 이 사건 법률조항의 위헌성에 대하여 논하고자 한다.
가. 헌법상 재산권 보장의 이념
재산권 보장은 사유재산제도와 경제활동에 대한 사적 자치의 원칙을 기초로 하는자본주의 시장경제질서를 기본으로 하여 국민 개개인에게 자유스러운 경제활동을 통하여 생활의 기본적 수요를 스스로 충족시킬 수 있도록 하고 사유재산의 자유로운 이용·수익과 그 처분 및 상속을 보장해 주는 것이다. 이는 이러한 보장이 자유와 창의를보장하는 지름길이고 궁극에는 인간의 존엄과 가치를 증대시키는 최선의 방법이라는이념을 배경으로 하고 있다(헌재 1993. 7. 29. 92헌바20, 판례집 5-2, 36, 44 등 참조).
이와 같은 재산권 보장의 정신은 근대 입헌주의의 잉태기라 할 수 있는 영국의 권리청원 및 권리장전의 등장에서부터 중요한 내용으로 다루어져 온 이래, 근대 입헌주의 역사에서 핵심적 가치로 자리매김해 왔다. 국가는 그 자체로 자기목적적일 수 없고, 국민의 기본적 자유와 권리를 보장하기 위해 고안된 일종의 수단으로서의 성격을갖는다는 것이 바로 오늘날 헌법에 대한 자유주의적이고 민주주의적인 이해방식일것이며 그러한 국민의 기본적 자유속에 재산권이 속한다는 점은 누구도 부인할 수 없다.
나. 재산권의 제한과 그 한계
그러나 재산권이라 해도 절대적으로 보호될 수는 없다. 재산권의 내용은 법률로 정해지므로 이 과정에서 입법자에게 일정한 입법재량이 부여될 수 있고, 또한 재산권의행사는 그 자체로 공공복리에 적합해야 한다는 헌법적 요청을 내포하고 있으므로 사회적 관련성이 큰 재산권의 행사에는 보다 폭넓은 제한이 이루어질 수 있을 것이다(헌재2004. 10. 28. 99헌바91, 판례집 16-2하, 104,126-127 참조). 그리고 공공필요가있는 경우 법률에 의하여 정당한 보상을
지급하는 대가로 재산권을 수용할 수도 있다. 하지만 이와 같은 사유 이외에, 개인의 재산권을 임의적으로 제한하거나 박탈하는 행위는 헌법적으로 금지된다. 특히수용의 경우에는, 국민의 재산권을 직접적으로 박탈하는 것이기도 하거니와, 나아가헌법 제10조로부터 도출되는 계약의 자유의 침해 내지, 만약 수용의 대상이 피수용자의 주거지에 해당한다면 그 수용 이후 강제적 주거이전이라는 결과도 수반된다는 점에서 피수용자의 거주이전자유의 침해까지 문제될 수 있는 등 사실상 많은 헌법상 가치들의 제약을 초래할 수 있으므로 이에 대한 위헌성의 검토는 신중하게 이루어져야함이 상당하다.
다. 이 사건 법률조항의 위헌성
헌법 제23조 제3항은 오직“공공필요에 의한 재산권의 수용”을 규정하고 있다. 이에 이 사건 법률조항은‘국민의 주거안정과 주거수준의 향상’등과 같은 명목을 내세움으로써 공공의 필요성을 요구하는 헌법상 요청에 부응하고자 하고 있다. 그러나 이사건 법률조항은 위와 같은 명분 속에 사인인 민간기업의 이윤추구를 우선적으로 보장하고 있는바, 이는 다음과 같은 이유로 헌법 제23조 제3항 및 헌법 제37조 제2항에 위반될 소지가 크다고 해야 한다.
(1) 사경제 주체의 활동과 공공필요성
사경제 주체의 영리적 경제활동도 사회라는 공동체 속에서 이루어지는 한 간접적으로 혹은 부수적으로 공공의 필요성을 충족하는 측면이 있다.
그러나 사경제 주체의 활동은 어디까지나 자신의 영리적 활동을 우선적 목적으로하고 그 활동에서 비롯되는 공익적 성과는 이른바 2차적인 성격에 불과하다. 이러한경우를 역으로 접근하여 사적 경제활동이 결과적으로 공공의 필요성에 부합할 수 있다는 점을 폭넓게 인정하게 된다면, 가령 어느 개인이 가진 토지를 다른 사람이 좀더 효율적이고 유용하게 사용함으로써 공익에 보다 크게 기여할 가능성이 있다는 이유만으로 애초 토지소유권자로부터 그 소유권을 박탈하여 언제든지 타인에게 이전할수 있다는 식의, 우리 헌법상의 재산권 보장 정신과는 배치될 수 있는 방향으로 갈위험이 있다.
따라서 사경제 주체에 의한 토지 수용에 있어서는 공공필요성의 요건을 한층 엄격하게 해석함이 타당하다 할 것이다.
(2) 사인(私人)에 의한 수용의 헌법적 요건 및 그 요건의 위반 여부
전통적으로 수용의 주체는 국가 등의 공적 기관이었다. 따라서 사인이 수용의 주체가 되는 일은 예외적인 현상이라 할 수 있다. 이는, 수용에 요청되는공공필요의 요건을 충족하기 위해서는 국가 등의 공적 기관이 이를 실행하여
수용에 따른 이익이 특정 개인이나 집단에 의해 전유되지 않고 이를 공공적으로귀속시키거나 향유할 수 있도록 함이 상당하다는 이유에서 비롯된 것이다. 즉, 국가등이 수용의 주체가 되는 경우라면, 그 수용의 이익이 피수용자를 포함하여 그 공동체 전체의 이익으로 귀속될 것이라는 규범적 당위와 그 기대가 피수용자로 하여금 그와 같은 수용을 감내하도록 이끄는 것이다.
이에 반해, 사인이 수용의 주체가 된다면 그와 같은 신뢰나 규범적 당위가 통용되기 어렵다. 수용자나 피수용자가 모두 동등한 사인이라면, 그러한 수용은 어느 사인의 재산을 다른 사인의 재산으로 강제적으로 이전시키는 것에 다름 아니게 된다. 따라서 이러한 경우는 국가가 수용의 주체가 되어 그 수용의 이익을 공동체 전체의 것으로 확산시키는 역할을 자임하는 경우와 비교하여 수용의 이익이 공적으로 귀속될것이라는 보장이 힘들다는 점에서, 그와 같은 수용이 정당화되기 위해서는 당해 수용의 공공필요성을 지속적으로 보장하고 수용을 통한 이익을 공공적으로 귀속시킬 수있는 더욱 심화된 입법적 조치가 수반되어야만 한다. 이를테면, 해당 사업의 수용으로 인한 이익에 대하여 환수조치를 보장한다거나 그 사인의 수용으로 인한 영업상 수익에 대한 공적 사용의 방도를 마련하는 조치 등을 부가함으로써 수용을 통해 맺게된 풍성한 과실을 수용자와 피수용자를 포함한 공동체가 함께 향유하도록 제도적으로 규율하여야 하는 것이다.
이 사건 법률조항의 매도청구권이 헌법 제23조 제3항의 공용수용에 해당하고 민간사업시행자에 의한 위 매도청구권의 행사가 사인에 의한 공용수용으로서의 성격을지니는 한, 이러한 수용이 우리 헌법상 재산권 보장의 가치와 부합되기 위해서는 앞서 언급한 법적·제도적 보완이 반드시 수반되어야 할 것이다. 그렇다면, 다수의견이지적하는 바와 같이 비록 이 사건 법률조항에 의한 매도청구권을 행사함에 있어서 당해 대지면적의 100분의 80 이상을 사용할 수 있는 권원을 미리 확보할 것을 요건으로 하고 있고, 지구단위계획구역 결정고시일 10년 이전에 당해 대지의 소유권을 취득하여 계속 보유하고 있는 자에 대해서는 매도청구권을 행사할 수 없도록 규정하고 있는 등 위 매도청구권의 남용을 억제하기 위한 법적·제도적 장치들이 규정되어 있다할지라도, 이러한 매도청구권의 행사를 통해 민간사업시행자가 획득하게 된 이익을수용자와 피수용자를 포함한 공동체가 함께 향유하도록 제도적으로 규율하고 있지않다면 이 사건 법률조항은 그 위헌성을 면하지 못한다고 해야 한다.
또한, 설사 부득이 이 사건 법률조항에 따라 사인에게 매도청구권 즉, 수용권한을부여할 경우라 하더라도, 위 법률조항의 입법목적을 달성할 수 있고 고가 매수에 대한 기대감으로 적정한 가격에 의한 매각을 거부하고 버티는 이른바 알박기 등의 폐해를 방지할 수 있는 최소한의 범위 내에서만 매도청구권을 행사하도록 규정해야 하는바 이는 과잉금지원칙상 피해의 최소성 원칙에서 유래하는 규범적 요청이라 할 것이다(헌재 2009. 9. 24. 2007헌바114, 공보 156, 92, 102 참조).
이 사건 법률조항의 개정 전후를 살펴볼 때, 애초에 지역단위계획구역 결정고시일3년 이전에 당해 대지의 소유권을 취득하여 계속 보유하고 있는 자에 대해서 매도청구권을 행사하지 못하도록 하다가 이 사건 법률조항으로 개정되면서 그 기간이 10년으로 연장되었음을 알 수 있다. 비록 다수의견이 설시하는 바와 같이 매도청구권을행사할 수 있는 대상의 범위를 확대할 필요성이 인정된다 하더라도, 그 기간이 3년에서 10년으로 연장된 것은 이른바 알박기라 불리는 투기세력과 관계없는 사람들에게도 매도청구권의 행사를 필요 이상으로 인정할 우려가 크다. 따라서 이는 헌법상 과잉금지원칙의 정신에 부합하지 않는다고 해야 한다.
라. 결  론
결국 이 사건 법률조항은 손쉽게 사인에게 토지수용권을 주면서도 앞서 본 필요한보완 규정을 두지 아니함으로써 우리 헌법상 재산권을 침해하여 헌법에 위반된다.
pansiMatt: 민간 주택건설사업 시행자에게 매도청구권을 인정한 구 주택법(2007. 1. 11. 법률 제8239호로 개정되고 2007. 10. 17. 법률 제8657호로 개정되기 전의 것) 제18조의2 제1항 제1문(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인들의 재산권을 본질적인 내용까지 침해하거나 과잉금지원칙에 위배되어 헌법에 위반되는지 여부(소극)
decisionGst: 이 사건 법률조항이 민간사업자에게 주택건설사업에 필요한 토지를 매수할 수 있게 한 것은 지구단위계획에 따라 승인받은 주택건설사업을 가능하게 하는 공공복리를 달성하기 위한 것으로서 입법목적의 정당성이 인정되고, 공용수용의 효과를 부여하기 위하여 필요한 공공필요성의 요건도 갖추었다고 할 것이다. 또한 20호 이상의 주택을 건축하기 위하여 필요한 일단의 연접 토지를 확보할 수 있게 하기 위해서는 그 사업부지 내의 토지를 취득할 수 있는 수단을 허용하지 않을 수 없다고 할 것이므로 위 목적을 달성하기 위하여 민간주택건설사업자에게 시가로 매도청구할 수 있는 권리를 부여하는 것은 적절한 수단이라고 할 수 있다. 이 사건 법률조항은 매도청구권의 요건을 엄격하게 제한함으로써 통상의 공용수용보다 완화된 소유권 박탈제도라고 볼 수 있고, 그 매도청구권 행사와 관련해서 상대방의 이익도 충분히 보장하고 매도청구권의 행사로 인한 기본권 침해를 최소화하고 있으므로, 기본권 침해의 최소성원칙에 위반된다고 보기 어렵고, 매도청구권을 행사할 경우에는 시가에 따른 대금을 지급하도록 하여 정당한 보상을 보장하고 있으므로, 매도청구의 대상 토지에 대한 재산권을 본질적으로 침해한다고 보기 어렵다. 나아가 토지는 다른 재산권과 달리 공동체의 이익이 보다 더 강하게 존중될 것이 요구되는 점, 지구단위계획에 따라 20호 이상의 주택을 건설하는 사업은 민간
사업자가 시행하는 경우에도 공공성이 강하다고 할 것이고 20호 이상의 주택을 건축하기 위해서는 일단의 연접 토지가 반드시 필요한 점 등에 비추어 보면, 지구단위계획에 따른 주택건설이라는 공익사업을 원활하게 추진하게 하려는 공익이 이 사건 법률조항으로 제한을 받게 되는 사익을 능가한다고 할 수 있으므로 법익의 균형성도 갖추었다고 할 것인바, 이 사건 법률조항은 기본권의 본질적인 내용까지 침해했다거나 과잉금지원칙에 반하지 않는다.
재판관 김종대의 반대의견 
이 사건 법률조항의 매도청구권은 소유자의 의사에 반해 강제적으로 소유권을 박탈한다는 점에서 본질적으로 헌법 제23조 제3항에서 정한 공용수용의 일종이라 할 것이다. 그런데 국가가 수용의 주체가 되어 그 수용의 이익을 공동체 전체의 것으로 확산시키는 역할을 자임하는 경우와 비교하여 볼 때, 민간기업이 수용의 주체가 되는 경우에 그와 같은 수용이 정당화되기 위해서는 당해 수용의 공공필요성을 보장하고 수용을 통한 이익을 공공적으로 귀속시킬 수 있는 더욱 심화된 입법적 조치가 수반되어야만 한다.
한편 애초에 지역단위계획구역 결정고시일 3년 이전에 당해 대지의 소유권을 취득하여 계속 보유하고 있는 자에 대해서 매도청구권을 행사하지 못하도록 하다가 이 사건 법률조항으로 개정되면서 그 기간이 10년으로 연장되었는바, 이러한 기간 연장은 이른바 알박기라 불리는 투기세력과 관계없는 사람들에게도 매도청구권의 행사를 필요이상으로 인정할 우려가 크다. 따라서 이는 헌법상 과잉금지원칙의 정신에 부합하지 않는다고 해야 한다. 
결국 이 사건 법률조항은 손쉽게 사인에게 토지수용권을 주면서도 앞서 본 필요한 보완 규정을 두지 아니함으로써 우리 헌법상 재산권을 침해하여 헌법에 위반된다.
adjobtTxt: 구 주택법(2007. 1. 11. 법률 제8239호로 개정되고 2007. 10. 17. 법률 제8657호로 개정
되기 전의 것) 제18조의2(매도청구 등) ① 제16조 제2항 제1호의 규정에 의하여 사업계획승인을 얻은 사업주체는 당해 주택건설대지 중 사용할 수 있는 권원을 확보하지 못한 대지(건축물을 포함한다. 이하 이 조 및 제18조의3에서 같다)의 소유자(지구단위계획구역 결정고시일 10년 이전에 당해 대지의 소유권을 취득하여 계속 보유하고 있는 자를 제외한다. 이 경우 대지의 소유기간 산정 시 대지소유자가 직계비속ㆍ직계존속 및 배우자로부터 상속으로 소유권을 취득한 경우에는 피상속인의 소유기간을 합산한다)에게 그 대지를 시가에 따라 매도할 것을 청구할 수 있다. 이 경우 매도청구 대상이 되는 대지의 소유자와 사전에 3월 이상의 기간동안 협의하여야 한다. 
②∼③ 생략
refrnPrvsn: 헌법 제37조 제2항
구 주택법(2007. 1. 11. 법률 제8239호로 개정되고 2007. 10. 17. 법률 제8657호로 개정되기 전의 것) 제16조(사업계획의 승인) ① 대통령령이 정하는 호수 이상의 주택건설사업을 시행하고자 하는 자 또는 대통령령이 정하는 면적 이상의 대지조성사업을 시행하고자 하는 자는 사업계획승인신청서에 주택과 부대시설 및 복리시설의 배치도, 대지조성공사설계도서 등 대통령령이 정하는 서류를 첨부하여 시ㆍ도지사(국가ㆍ대한주택공사 및 한국토지공사가 시행하는 경우와 대통령령이 정하는 경우에는 건설교통부장관을 말한다. 이하 이 조 및 제17조에서 같다)에게 제출하고 그 사업계획승인을 얻어야 한다. 다만, 주택 외의 시설과 주택을 동일건축물로 건축하는 경우 등 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
② 제1항의 규정에 의하여 주택건설사업계획의 승인을 얻고자 하는 자는 당해 주택건설대지의 소유권을 확보하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 
1. ·국토의 계획 및 이용에 관한 법률· 제49조의 규정에 의한 지구단위계획(이하 “지구단위계획”이라 한다)의 결정(제17조 제1항 제5호의 규정에 의하여 의제되는 경우를 포함한다)이 필요한 주택건설사업으로서 당해 대지면적의 100분의 80 이상을 사용할 수 있는 권원을 확보한 경우
2. 사업주체가 주택건설대지의 소유권을 확보하지 못하였으나 당해 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보한 경우
3. 국가ㆍ지방자치단체ㆍ대한주택공사 또는 지방공사가 주택건설사업을 하는 경우
③ 제1항의 규정에 의하여 승인을 얻은 사업계획을 변경하고자 하는 때에는 변경승인을 얻어야 한다. 다만, 건설교통부령이 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다.
④ 제1항의 사업계획은 쾌적하고 문화적인 주거생활을 영위하는데 적합하도록 작성되어야 하며, 그 사업계획에는 부대시설 및 복리시설의 설치에 관한 계획 등이 포함되어야 한다.
⑤ 시ㆍ도지사는 제1항의 규정에 의하여 사업계획을 승인함에 있어서 사업주체가 제출하
는 사업계획에 당해 주택건설사업 또는 대지조성사업과 직접적으로 관련이 없는 공공청사 등의 용지의 기부채납이나 간선시설 등의 설치에 관한 계획을 포함하도록 요구하여서는 아니된다. 
⑥ 시ㆍ도지사는 제1항의 규정에 의하여 사업계획을 승인한 때에는 이에 관한 사항을 고시하여야 하며, 사업계획승인서 및 관계서류의 사본을 지체없이 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)에게 송부하여야 한다.
⑦ 제1항의 규정에 의하여 사업계획승인을 얻은 사업주체는 승인을 얻은 사업계획대로 사업을 시행하여야 하며 승인을 얻은 날부터 2년 이내에 공사에 착수하여야 한다. 다만, 시ㆍ도지사는 대통령령이 정하는 정당한 사유가 있다고 인정하는 경우에는 사업주체의 신청에 따라 그 사유가 종료된 날부터 1년의 범위안에서 그 공사의 착수기간을 연장할 수 있다.
⑧ 제1항의 규정에 의하여 사업계획승인을 얻은 사업주체가 공사에 착수하고자 하는 때에는 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 시ㆍ도지사에게 신고하여야 한다.
⑨ 시ㆍ도지사는 사업주체가 제7항의 규정을 위반하여 공사에 착수하지 아니하는 경우에는 그 사업계획의 승인을 취소할 수 있다. 
구 주택법(2007. 1. 11. 법률 제8239호로 개정되고 2007. 10. 17. 법률 제8657호로 개정되기 전의 것) 제18조의2(매도청구 등) ①～② 생략
③ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 매도청구는 ·집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률· 제48조의 규정을 준용한다. 이 경우 구분소유권 및 대지사용권은 주택건설사업 또는 리모델링사업의 매도청구의 대상이 되는 건축물 또는 토지의 소유권과 그 밖의 권리로 본다. 
구 주택법(2007. 1. 11. 법률 제8239호로 개정되고 2007. 10. 17. 법률 제8657호로 개정되기 전의 것) 부칙 ① (시행일) 이 법은 공포 후 3개월이 경과한 날부터 시행한다. 다만, 제16조ㆍ제18조의2 제1항 및 제18조의3의 개정규정은 공포한 날부터 시행한다. 
② (사업계획의 승인ㆍ매도청구ㆍ 소유자의 확인이 곤란한 대지 등에 대한 처분과 간선시설의 설치ㆍ비용의 상환 등에 관한 적용례) 제16조ㆍ제18조의2ㆍ제18조의3ㆍ제23조의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 사업계획승인을 신청하는 분부터 적용한다.
③～⑥ 생략
집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조(구분소유권 등의 매도청구 등) ① 재건축의 결의가 있은 때에는 집회를 소집한 자는 지체없이 그 결의에 찬성하지 아니한 구분소유자(그의 승계인을 포함한다)에 대하여 그 결의내용에 따른 재건축에의 참가여부를 회답할 것을 서면으로 최고하여야 한다.
② 제1항의 최고를 받은 구분소유자는 최고 수령일로부터 2월 이내에 회답하여야 한다.
③ 제2항의 기간내에 회답하지 아니한 경우 그 구분소유자는 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 것으로 본다.
④ 제2항의 기간이 경과한 때에는 재건축의 결의에 찬성한 각 구분소유자, 재건축의 결의내용에 따른 재건축에 참가할 뜻을 회답한 각 구분소유자(그의 승계인을 포함한다) 또는 이들 전원의 합의에 의하여 구분소유권 및 대지사용권을 매수하도록 지정된 자(이하 “매
수지정자”라 한다)는 제2항의 기간만료일로부터 2월 이내에 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 구분소유자(그의 승계인을 포함한다)에 대하여 구분소유권 및 대지사용권을 시가에 따라 매도할 것을 청구할 수 있다. 재건축의 결의가 있은 후에 이 구분소유자로부터 대지사용권만을 취득한 자의 대지사용권에 대하여도 같다.
⑤ 제4항의 규정에 의한 청구가 있는 경우에 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 구분소유자가 건물을 명도함에 따라 생활상 현저한 곤란을 받을 우려가 있고 또한 재건축의 수행에 심한 영향이 없는 때에는 법원은 그 구분소유자의 청구에 따라 대금의 지급 또는 제공일로부터 1년을 초과하지 아니하는 범위내에서 건물의 명도에 관하여 상당한 기간을 허여할 수 있다.
⑥ 재건축의 결의일로부터 2년 이내에 건물철거의 공사가 착수되지 아니한 경우에는 제4항의 규정에 의하여 구분소유권 또는 대지사용권을 매도한 자는 이 기간의 만료일부터 6월 이내에 매수인이 지급한 대금에 상당한 금액을 그 구분소유권 또는 대지사용권을 가지고 있는 자에게 제공하고 이들의 권리를 매도할 것을 청구할 수 있다. 다만, 건물철거의 공사가 착수되지 아니한 것에 관하여 상당한 이유가 있는 때에는 그러하지 아니한다.
⑦ 제6항 본문의 규정은 동항 단서에 규정한 건물철거의 공사가 착수되지 아니한 것에 관한 상당한 이유가 없어진 날부터 6월 이내에 그 착수를 아니하는 때에 이를 준용한다. 이 경우 동항 본문중 “이 기간의 만료일부터 6월 이내에”는 “건물철거의 공사가 착수되지 아니한 것에 관한 상당한 이유가 없어진 것을 안 날로부터 6월 또는 그 이유가 없어진 날부터 2년 중 먼저 도래한 날까지”로 본다.
refrnPrcdnt: 헌재 1989. 12. 22. 88헌가13, 판례집 1, 357, 372 
헌재 1998. 12. 24. 89헌마214등, 판례집 10-2, 927, 945-946
헌재 1999. 4. 29. 94헌바37, 판례집 11-1, 289, 303-304 
헌재 1999. 9. 16. 97헌바73, 판례집 11-2, 285, 303 
대법원 1996. 1. 23. 선고 95다38172 판결
event: 청 구 인 1. 손○호
2. 김○철
청구인들 국선대리인 변호사 김판묵
당해사건대구지방법원 2006가단74102 소유권이전등기
eventCol1: 청구인|1. 손○호
2. 김○철
eventCol3: 당해사건|대구지방법원 2006가단74102 소유권이전등기
reason: 1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인들은 2005. 12.경 대구 수성구 ○○동 1652 소재 대지와 그 지상 세멘벽돌조 와즙 주택(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 공동으로 취득하였다.
(2) 한편 ○○아이앤디 주식회사(이하 ‘○○아이앤디’라고 한다)는 이 사건 부동산을 포함하여 대구 수성구 ○○동 1601 외 336필지 지상에 주택건설사업을 하기 위하여 2007. 1. 11. 사업계획승인을 신청하여 1. 22. 대구광역시장으로부터 주택법 제16조의 규정에 따른 주택건설사업계획승인을 받았다.
(3) ○○아이앤디는 청구인들에게 2006. 1.경부터 내용증명 우편을 보내는 등의 방법으로 이 사건 부동산의 매도를 요청하였으나 협의가 이루어지지 않자, 2006. 5. 23. 주택법 제18조의2 규정에 의한 매도를 청구하는 당해 사건 소송을 제기하였다. 청구인들은 위 소송계속 중 사업시행자의 매도청구권을 규정한 주택법 제18조의2가 재산권의 본질적 내용을 침해하고 정당보상원칙에 반하는 위헌적인 법률이라고 주장하면서 위헌법률심판제청을 신청하였으나(2008카기1735), 2008. 9. 24. 기각되어 그 결정문이 2008. 10. 7. 송달되자, 2008. 11. 5. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인들은 주택법(2008. 3. 28. 법률 제9046호로 개정된 것) 제18조의2에 대하여 위헌소원을 제기하였으나, 당해 사건에 적용되는 법률은 ○○아이앤디가 2007. 1. 22. 사업계획승인을 받을 당시 시행되던 구 주택법(2007. 1. 11. 법률 제8239호로 개정되고 2007. 10. 17. 법률 제8657호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제18조의2라고 할 것이고, 당해 법원의 위헌제청신청 기각결정 역시 이를 대상으로 한 것이다. 그리고 청구인들이 이 사건 심판청구에서 다투고자 하는 것은, 민간주택건설사업자에게 매도청구권을 인정하여 그로 인하여 재산권 등의 기본권이 침해당하였다는 것이므로, 이 사건 심판대상은 법 제18조의2 중 매도청구권을 인정한 제1항 제1문(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부로 한정함이 상당하다. 그 내용 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 주택법(2007. 1. 11. 법률 제8239호로 개정되고 2007. 10. 17. 법률 제8657호로 개정되기 전의 것) 제18조의2(매도청구 등) ① 제16조 제2항 제1호의 규정에 의하여 사업계획승인을 얻은 사업주체는 당해 주택건설대지 중 사용할 수 있는 권원을 확보하지 못한 대지(건축물을 포함한다. 이하 이 조 및 제18조의3에서 같다)의 소유자(지구단위계획구역 결정고시일 10년 이전에 당해 대지의 소유권을 취득하여 계속 보유하고 있는 자를 제외한다. 이 경우 대지의 소유기간 산정 시 대지소유자가 직계비속ㆍ직계존속 및 배우자로부터 상속으로 소유권을 취득한 경우에는 피상속인의 소유기간을 합산한다)에게 그 대지를 시가에 따라 매도할 것을 청구할 수 있다. 이 경우 매도청구 대상이 되는 대지의 소유자와 사전에 3월 이상의 기간동안 협의하여야 한다.
[관련조항]
구 주택법(2007. 1. 11. 법률 제8239호로 개정되고 2007. 10. 17. 법률 제8657호로 개정되기 전의 것) 제16조(사업계획의 승인) ① 대통령령이 정하는 호수 이상의 주택건설사업을 시행하고자 하는 자 또는 대통령령이 정하는 면적 이상의 대지조성사업을 시행하고자 하는 자는 사업계획승인신청서에 주택과 부대시설 및 복리시설의 배치도, 대지조성공사설계도서 등 대통령령이 정하는 서류를 첨부하여 시&#183;도지사(국가&#183;대한주택공사 및 한국토지공사가 시행하는 경우와 대통령령이 정하는 경우에는 건설교통부장관을 말한다. 이하 이 조 및 제17조에서 같다)에게 제출하고 그 사업계획승인을 얻어야 한다. 다만, 주택외의 시설과 주택을 동일건축물로 건축하는 경우 등 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
② 제1항의 규정에 의하여 주택건설사업계획의 승인을 얻고자 하는 자는 당해 주택건설대지의 소유권을 확보하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1."국토의 계획 및 이용에 관한 법률"제49조의 규정에 의한 지구단위계획(이하 ‘지구단위계획’이라 한다)의 결정(제17조 제1항 제5호의 규정에 의하여 의제되는 경우를 포함한다)이 필요한 주택건설사업으로서 당해 대지면적의 100분의 80 이상을 사용할 수 있는 권원을 확보한 경우
2.사업주체가 주택건설대지의 소유권을 확보하지 못하였으나 당해 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보한 경우
3.국가&#183;지방자치단체&#183;대한주택공사 또는 지방공사가 주택건설사업
을 하는 경우
제18조의2(매도청구 등) ③ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 매도청구는"집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률"제48조의 규정을 준용한다. 이 경우 구분소유권 및 대지사용권은 주택건설사업 또는 리모델링사업의 매도청구의 대상이 되는 건축물 또는 토지의 소유권과 그 밖의 권리로 본다.
부  칙 (제8239호, 2007. 1. 11.)
① (시행일) 이 법은 공포 후 3개월이 경과한 날부터 시행한다. 다만, 제16조, 제18조의2 제1항 및 제18조의3의 개정규정은 공포한 날부터 시행한다.
② (사업계획의 승인&#183;매도청구&#183;소유자의 확인이 곤란한 대지 등에 대한 처분과 간선시설의 설치&#183;비용의 상환 등에 관한 적용례) 제16조, 제18조의2, 제18조의3, 제23조의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 사업계획승인을 신청하는 분부터 적용한다.
집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제48조(구분소유권 등의 매도청구 등) ① 재건축의 결의가 있은 때에는 집회를 소집한 자는 지체 없이 그 결의에 찬성하지 아니한 구분소유자(그의 승계인을 포함한다)에 대하여 그 결의내용에 따른 재건축에의 참가 여부를 회답할 것을 서면으로 최고하여야 한다.
② 제1항의 최고를 받은 구분소유자는 최고 수령일로부터 2월 이내에 회답하여야 한다.
③ 제2항의 기간 내에 회답하지 아니한 경우 그 구분소유자는 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 것으로 본다.
④ 제2항의 기간이 경과한 때에는 재건축의 결의에 찬성한 각 구분소유자, 재건축의 결의내용에 따른 재건축에 참가할 뜻을 회답한 각 구분소유자(그의 승계인을 포함한다) 또는 이들 전원의 합의에 의하여 구분소유권 및 대지사용권을 매수하도록 지정된 자(이하 ‘매수지정자’라 한다)는 제2항의 기간만료일로부터 2월 이내에 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 구분소유자(그의 승계인을 포함한다)에 대하여 구분소유권 및 대지사용권을 시가에 따라 매도할 것을 청구할 수 있다. 재건축의 결의가 있은 후에 이 구분소유자로부터 대지사용권만을 취득한 자의 대지사용권에 대하여도 같다.
⑤ 제4항의 규정에 의한 청구가 있는 경우에 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 구분소유자가 건물을 명도함에 따라 생활상 현저한 곤란을 받을 우려가 있고 또한 재건축의 수행에 심한 영향이 없는 때에는 법원은 그 구분
소유자의 청구에 따라 대금의 지급 또는 제공일로부터 1년을 초과하지 아니하는 범위 내에서 건물의 명도에 관하여 상당한 기간을 허여할 수 있다.
⑥ 재건축의 결의일로부터 2년 이내에 건물철거의 공사가 착수되지 아니한 경우에는 제4항의 규정에 의하여 구분소유권 또는 대지사용권을 매도한 자는 이 기간의 만료일부터 6월 이내에 매수인이 지급한 대금에 상당한 금액을 그 구분소유권 또는 대지사용권을 가지고 있는 자에게 제공하고 이들의 권리를 매도할 것을 청구할 수 있다. 다만, 건물철거의 공사가 착수되지 아니한 것에 관하여 상당한 이유가 있는 때에는 그러하지 아니한다.
2. 청구인들의 주장, 법원의 위헌법률심판제청신청 기각결정의 요지 및 이해관계기관의 의견요지
가. 청구인들의 주장요지
(1) 이 사건 법률조항에 따라 매도청구권이 행사되면 상대방은 소유 토지를 강제로 실제 가격보다 현저히 낮은 가격으로 매도하여야 하는바, 이는 계약의 자유에 대한 중대한 침해이고, 재산권의 본질적 내용을 침해한다.
(2) 이 사건 법률조항은 공익법인이나 주택조합도 아닌 민간주택건설사업자에게 토지수용과 유사한 효과가 있는 매도청구권을 폭넓게 허용하여 토지소유자의 소유권을 지나치게 침해한다.
(3) 3년 이상 소유자는 매도청구의 대상에서 제외되었는데, 이 사건 법률조항이 10년 이상 소유해야 매도청구의 대상에서 제외되도록 개정함으로써 소급입법에 의하여 재산권을 박탈하고 국민들의 예측가능성과 법적안정성을 훼손하였다.
나. 법원의 위헌법률심판제청신청 기각결정의 요지
이 사건 법률조항은 매도청구권의 요건을 엄격히 하고 협의절차를 거치도록 하고 있으며 시가에 따라 매도하도록 하고 있는 점에 비추어 재산권의 본질적 내용을 침해하거나 법익의 균형성 및 정당보상원칙에 어긋난다고 보이지 않고 또한 소급입법으로 보이지도 않는다.
다. 국토해양부장관의 의견요지
이 사건 법률조항은 개발예정지역의 땅을 미리 사놓고 집요하게 주택건설사업의 추진을 방해하며 개발사업자로부터 시가보다 훨씬 많은 돈을 받고 매도하는 행위인 이른바 ‘알박기’라 불리는 투기세력을 근절하고자 마련된 것이다. 매도청구권을 행사하려면 최소한 3개월 이상 협의할 것이 요구되고, 토지소유자는 시가 상당의 매매대금을 지급받기 전까지 소유권 이전 및 명도의무
의 이행을 거절할 수 있으며, 전문 감정평가업자에 의한 감정금액은 당사자 사이의 다툼을 해결할 수 있는 가장 공정하고 정확한 방법이므로, 토지소유자가 원하는 가격보다 낮은 금액이라 하여 정당한 보상이 아니라거나 과잉금지원칙에 반한다고 할 수 없다.
라. 당해 사건 원고 ○○아이앤디의 의견요지
국토해양부장관의 의견 요지와 거의 동일함
3. 판  단
가. 이 사건의 쟁점과 심사기준
(1) 이 사건의 쟁점은 이 사건 법률조항이 민간 주택건설사업 시행자에게 매도청구권을 부여하여 대지소유자의 의사에 반하여 매도하도록 하는 것과 매도가격을 시가로 정하게 한 것이 헌법에 위반되는지 여부이다.
(2) 이 사건 법률조항은 주택건설사업자에게 매도청구권을 부여함으로써 그 상대방이 대지의 매도를 강요당하여 재산권을 잃게 하므로 공용수용과 유사하다고 할 수 있다.
따라서 이 사건 법률조항의 위헌 여부를 심판하기 위해서는 주택건설사업자에게 필요한 대지의 매도청구권을 부여하여 대지 매매를 강제하고 소유권을 이전시키는 것이 계약의 자유와 재산권에 대한 과잉제한이나 본질적 침해에 해당되는지 여부를 따져 보아야 한다. 그리고 이 사건 법률조항에 의한 매도청구권은 실질적으로 공용수용을 허용하는 것과 다를 바 없으므로 주택건설사업자에게 매도청구권을 부여할 공공필요성이 있는지 여부와 정당한 보상이 이루어지는지 여부도 함께 살펴보아야 할 것이다.
나. 과잉금지원칙의 위배 여부
(1) 목적의 정당성과 방법의 적절성
이 법은 쾌적한 주거생활에 필요한 주택을 건설&#183;공급하여 국민의 주거안정과 주거수준의 향상을 목적으로 한다(법 제1조). 이 사건 법률조항에 따른 매도청구권은 위와 같은 목적으로 전문성과 자본력을 갖춘 등록사업자가 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(이하 ‘국토계획법’이라고 한다) 제49조의 규정에 의한 지구단위계획에 따라 20호 이상 대규모의 주택단지를 건설하여 일반에게 공급하기 위하여 필요한 토지의 80% 이상을 확보하였지만 나머지 토지를 임의로 취득할 수 없는 경우에 그 사업부지를 확보할 수 있게 하여 주택의 건설&#183;공급을 촉진하기 위하여 인정한 것이다.
이와 같이 주택을 건설하기 위한 토지의 확보를 위하여 민간사업시행자에
게도 수용과 유사한 매도청구권을 인정하는 이유는 다음과 같다고 할 것이다.
토지는 생산이나 대체가 불가능하여 공급이 제한되어 있고 우리나라의 가용 토지 면적은 인구에 비하여 절대적으로 부족하여 모든 국민이 생산 및 생활의 기반으로서 합리적으로 이용하게 할 필요가 있다. 그래서 헌법 제122조는 "국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형있는 이용&#183;개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다."고 규정함으로써 토지재산권에 대한 광범위한 입법형성권을 부여하고 있다(헌재 1999. 4. 29. 94헌바37, 판례집 11-1, 289, 303-304). 헌법재판소도 토지는 그 사회적 기능이나 국민경제의 측면에서 다른 재산권과 같게 다룰 수 있는 성질의 것이 아니므로 공동체의 이익이 보다 더 강하게 관철될 것이 요구된다고 판시한 바 있다(헌재 1989. 12. 22. 88헌가13, 판례집 1, 357, 372；헌재 1998. 12. 24. 89헌마214등, 판례집 10-2, 927, 945-946 참조).
국가는 주택개발정책 등을 통하여 모든 국민이 쾌적한 주거생활을 할 수 있도록 노력하여야 한다(헌법 제35조 제3항). 이에 국가는 적극적으로 주택을 개발하여 국민에게 공급하고 국민이 건강하고 쾌적한 생활을 영위할 수 있는 주거환경을 조성하여 줄 의무가 있다. 따라서 국가나 공공기관이 스스로 국민이 필요로 하는 주택을 건축하여 공급할 뿐만 아니라 사경제주체인 민간기업이 대단위 택지를 개발하여 주택을 건축하여 공급할 수 있도록 지원할 필요가 있다.
그래서 이 사건 법률조항은 국토계획법 제49조의 규정에 의한 지구단위계획에 의한 주택건설사업으로서 당해 대지면적의 100분의 80 이상을 사용할 수 있는 권원을 확보한 경우에 매도청구권을 인정하고 있다. 국토계획법에 의하면 지구단위계획은 도시계획 대상 지역 안의 토지이용을 합리화하고 그 기능을 증진시키며 미관을 개선하고 양호한 환경을 확보하며 당해 지역을 체계적&#183;계획적으로 관리하기 위하여 도시관리계획으로 결정하며(국토계획법 제50조), 건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사는 주택법 제16조의 규정에 의한 대지조성사업지구 등에 해당하는 지역의 전부 또는 일부에 대하여 제1종지구단위계획구역을 지정할 수 있다(국토계획법 제51조 제1항).
지구단위계획에 따라 20호 이상의 주택을 건설하려면 연접한 일단의 토지가 필요한데, 필요한 사업부지의 80% 이상을 확보하였음에도 일부 토지를 확보하지 못하여 지구단위계획에 따른 주택의 건설&#183;공급은 불가능하게 된다.
이러한 경우에 지구단위계획에 따른 주택의 건설&#183;공급을 통하여 공공복리를 구현하기 위하여 잔여 토지를 매수할 수 있게 할 필요가 있다고 할 것이고, 주택건설사업 예정지 중 일부를 취득하여 시세보다 높은 가격에 의한 매수를 요구하면서 주택건설사업의 추진을 방해하는 경우에는 더욱 그렇다고 할 수 있다.
따라서 이 사건 법률조항이 민간사업자에게 주택건설사업에 필요한 토지를 매수할 수 있게 한 것은 지구단위계획에 따라 승인받은 주택건설사업을 가능하게 하는 공공복리를 달성하기 위한 것으로서 입법목적의 정당성이 인정되고, 공용수용의 효과를 부여하기 위하여 필요한 공공필요성의 요건도 갖추었다고 할 것이다.
그리고 그러한 입법목적을 달성하기 위하여 민간주택건설사업자에게 시가로 매도청구할 수 있는 권리를 부여하는 것은 적절한 수단이라고 할 수 있다. 20호 이상의 주택을 건축하기 위하여 필요한 일단의 연접 토지를 확보할 수 있게 하기 위해서는 그 사업부지 내의 토지를 취득할 수 있는 수단을 허용하지 않을 수 없다고 할 것이다.
이 사건 법률조항에 의한 매도청구권이 행사되면 공용수용과 마찬가지의 효과가 생기지만, 도시개발법 제22조 제1항, 기업도시개발특별법 제14조 제1항, 제3항, ‘도시 및 주거환경정비법’ 제28조 제5항, ‘지역균형개발 및 지방중소기업육성에 관한 법률’ 제19조 제1항, ‘물류시설의 개발 및 운영에 관한 법률’ 제10조 제1항, ‘사회간접자본시설에 대한 민간투자법’ 제20조, ‘산업입지 및 개발에 관한 법률’ 제22조 제1항 등도 일정한 요건 하에 민간기업의 사업에 필요한 토지를 수용할 수 있도록 허용하고 있다.
(2) 피해의 최소성
(가) 이 사건 법률조항은 매도청구권의 요건을 엄격하게 제한함으로써 매도청구권의 행사로 인한 기본권 침해를 최소화하고 있다.
이 사건 법률조항에 의하여 매도청구권이 인정되려면, 우선 국토계획법 제49조의 규정에 의한 지구단위계획결정이 필요한 20호 이상 주택건설사업에 대한 승인을 얻어야 하고, 당해 주택건설사업에 필요한 부지의 80% 이상을 사용할 수 있는 권원을 확보하여야 하며, 3개월 이상 매수협의를 하였음에도 불구하고 협의매수가 이루어지지 않아야 비로소 매도청구권을 행사할 수 있고, 10년 이상 소유한 토지는 매도청구의 대상에서 제외하고 있다.
(나) 매도청구권을 행사할 경우에는 시가에 따른 대금을 지급하도록 하여
정당한 보상을 보장하고 있으므로, 매도청구의 대상 토지에 대한 재산권을 본질적으로 침해한다고 보기 어렵다. 그리고 대금이 지급되고 소유권 이전등기가 이루어진 때에 비로소 소유권을 상실하게 되고, 매도청구인의 현실적인 대금지급이 있을 때까지 상대방은 명도를 거절할 수 있으며, 매도청구를 받은 상대방은 건물의 명도로 인하여 생활상 현저한 곤란을 받을 우려가 있고 또한 건설사업의 수행에 심한 영향이 없는 때에는 법원은 그 상대방의 청구에 따라 대금의 지급 또는 제공일로부터 최장 1년간 건물의 명도에 관한 기한을 허여할 수 있다(집합건물법 제48조 제5항).
(다) 이러한 사정을 종합하여 보면, 이 사건 법률조항에서 정한 매도청구권은 통상의 공용수용보다 완화된 소유권 박탈제도라고 볼 수 있고, 그 매도청구권 행사에 있어서도 여러 가지 제한을 가하여 상대방의 이익도 충분히 보장하고 그 기본권 침해의 정도를 최소한도에 그치도록 통제하였다고 할 것이다.
(라) 이 사건 법률조항이 2007. 1. 11. 개정되기 전에는 사업부지의 90% 이상 사용권을 확보하여야 하고 3년 이상 소유한 토지는 매도청구의 대상에서 제외되었었는데, 2007. 1. 11. 사업부지 사용권 확보율을 80%로 낮추고 10년 이상 소유해야 매도청구 대상에서 제외되는 것으로 개정됨으로써 매도청구권 행사의 요건이 완화되었지만, 입법자는 국토의 효율적이고 균형 있는 이용ㆍ개발과 보전을 위하여 토지재산권에 대한 광범위한 입법형성권이 있고 지구단위계획에 따른 주택건설사업은 장기간에 걸쳐 추진되기 마련이므로, 위와 같은 개정이 입법형성권의 한계를 벗어난 것이라고 보기 어렵고, 이처럼 매도청구권의 행사가 용이하게 되었다고 하여 기본권 침해의 최소성의 원칙에 위반된다고 보기도 어렵다.
(마) 청구인들은 법원에서 선정된 감정인 1인이 감정한 가격으로 매도가격이 결정되는 것은 정당한 보상이 아니라고 주장한다. 그러나 이 사건 법률조항이 정한 시가의 의미는 주택사업계획이 반영되어 그로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익이 포함된 가격을 말하는 것이다(대법원 1996. 1. 23. 선고 95다38172 판결；헌재 1999. 9. 16. 97헌바73, 판례집 11-2, 285, 303 참조). 또 매도가격에 관하여 협의가 성립되지 않은 상태에서는 전문지식을 갖춘 감정인의 감정에 의한 가격이 객관적이고 정확한 방법이라고 할 것이고, ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’에서도 수용보상금의 재결시 감정인의 감정평가금액을 기본으로 하고 있는 점 등에 비추어 보면 이 사
건 법률조항이 정한 시가에 의한 보상은 정당한 보상이라고 봄이 상당하다.
(3) 법익의 균형성
이 사건 법률조항으로 침해되는 사익은 토지소유자가 매도를 원하지 않음에도 불구하고 사업시행자의 매도청구에 의하여 토지소유권이 이전되게 함으로써 개인의 재산권 보유가 제한되는 것이라고 할 것이다.
그러나 앞서 본 바와 같이 토지는 생산이나 대체가 불가능하여 공급이 제한되기 때문에, 모든 국민이 생산 및 생활의 기반으로서 합리적으로 이용하게 할 필요가 있고, 다른 재산권과 달리 공동체의 이익이 보다 더 강하게 존중될 것이 요구되는 점, 지구단위계획에 따라 20호 이상의 주택을 건설하는 사업은 민간사업자가 시행하는 경우에도 공공성이 강하다고 할 것이고 20호 이상의 주택을 건축하기 위해서는 일단의 연접 토지가 반드시 필요한 점 등에 비추어 보면, 지구단위계획에 따른 주택건설이라는 공익사업을 원활하게 추진하게 하려는 공익이 이 사건 법률조항으로 제한을 받게 되는 사익을 능가한다고 할 수 있으므로 법익의 균형성도 갖추었다고 할 것이다.
(4) 소  결
이 사건 법률조항은 청구인들의 재산권을 본질적인 내용까지 침해한다거나 과잉금지의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
4. 결  론
이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 재판관 김종대의 아래 5.와 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 의견이 일치되었다.
5. 재판관 김종대의 반대의견
나는 다수의견과 달리, 이 사건 법률조항이 우리 헌법상 재산권을 침해한다고 판단하므로 아래와 같이 밝히는 바이다.
다수의견은, 이 사건 법률조항을 공용수용으로 볼 것인지 아니면 공용수용이 아닌 재산권의 제한으로 볼 것인지 여부와 관계없이 과잉금지원칙에 의해 심사하면 충분하다는 점을 들어 이 사건 법률조항에서 정한 매도청구권이 헌법 제23조 제3항에서의 공용수용에 해당하는지 여부를 명확히 판단하지 않았다. 그러나 다른 한편으로, 다수의견은 이 사건 법률조항이 규정한 매도청구권에 대하여 ‘수용과 유사’하다고 평하기도 하고, ‘통상의 재개발절차에서의 수용제도보다는 좀 더 완화된 소유권박탈 제도라고 볼 수 있다.’고도 하는 등 이 사건 법률조항의 매도청구권에 헌법 제23조 제3항에서 규정한 공용수용의
성격이 내재되어 있는 점을 암묵적으로 인정하는 것으로 보이기도 한다.
나는 소유자의 의사에 반해 강제적으로 소유권을 박탈한다는 점에서, 이 사건 법률조항의 매도청구권이 본질적으로 헌법 제23조 제3항에서 정한 공용수용의 일종이라고 본다. 종래 2007헌바114 사건에서 나는 반대의견을 통해 민간사업시행자에게 헌법상 공용수용권을 부여하는 것이 헌법에 부합하기 위한 요건 등을 밝힌바 있는데, 이 사건 법률조항이 매도청구권을 사인에게도 부여하는 한 위 사건의 반대의견에서 개진한 입론은 이 사건을 판단하는 데에도 여전히 유효할 것으로 생각한다. 이하에서는 2007헌바114 사건의 반대의견 요지를 살핀 후(헌재 2009. 9. 24. 2007헌바114, 공보 156, 92, 100-102 참조), 이 사건 법률조항의 위헌성에 대하여 논하고자 한다.
가. 헌법상 재산권 보장의 이념
재산권 보장은 사유재산제도와 경제활동에 대한 사적 자치의 원칙을 기초로 하는 자본주의 시장경제질서를 기본으로 하여 국민 개개인에게 자유스러운 경제활동을 통하여 생활의 기본적 수요를 스스로 충족시킬 수 있도록 하고 사유재산의 자유로운 이용&#183;수익과 그 처분 및 상속을 보장해 주는 것이다. 이는 이러한 보장이 자유와 창의를 보장하는 지름길이고 궁극에는 인간의 존엄과 가치를 증대시키는 최선의 방법이라는 이념을 배경으로 하고 있다(헌재 1993. 7. 29. 92헌바20, 판례집 5-2, 36, 44 등 참조).
이와 같은 재산권 보장의 정신은 근대 입헌주의의 잉태기라 할 수 있는 영국의 권리청원 및 권리장전의 등장에서부터 중요한 내용으로 다루어져 온 이래, 근대 입헌주의 역사에서 핵심적 가치로 자리매김해 왔다. 국가는 그 자체로 자기목적적일 수 없고, 국민의 기본적 자유와 권리를 보장하기 위해 고안된 일종의 수단으로서의 성격을 갖는다는 것이 바로 오늘날 헌법에 대한 자유주의적이고 민주주의적인 이해방식일 것이며 그러한 국민의 기본적 자유속에 재산권이 속한다는 점은 누구도 부인할 수 없다.
나. 재산권의 제한과 그 한계
그러나 재산권이라 해도 절대적으로 보호될 수는 없다. 재산권의 내용은 법률로 정해지므로 이 과정에서 입법자에게 일정한 입법재량이 부여될 수 있고, 또한 재산권의 행사는 그 자체로 공공복리에 적합해야 한다는 헌법적 요청을 내포하고 있으므로 사회적 관련성이 큰 재산권의 행사에는 보다 폭넓은 제한이 이루어질 수 있을 것이다(헌재 2004. 10. 28. 99헌바91, 판례집 16-2하, 104, 126-127 참조). 그리고 공공필요가 있는 경우 법률에 의하여 정당한 보상을
지급하는 대가로 재산권을 수용할 수도 있다. 하지만 이와 같은 사유 이외에, 개인의 재산권을 임의적으로 제한하거나 박탈하는 행위는 헌법적으로 금지된다. 특히 수용의 경우에는, 국민의 재산권을 직접적으로 박탈하는 것이기도 하거니와, 나아가 헌법 제10조로부터 도출되는 계약의 자유의 침해 내지, 만약 수용의 대상이 피수용자의 주거지에 해당한다면 그 수용 이후 강제적 주거이전이라는 결과도 수반된다는 점에서 피수용자의 거주이전자유의 침해까지 문제될 수 있는 등 사실상 많은 헌법상 가치들의 제약을 초래할 수 있으므로 이에 대한 위헌성의 검토는 신중하게 이루어져야 함이 상당하다.
다. 이 사건 법률조항의 위헌성
헌법 제23조 제3항은 오직 "공공필요에 의한 재산권의 수용"을 규정하고 있다. 이에 이 사건 법률조항은 ‘국민의 주거안정과 주거수준의 향상’ 등과 같은 명목을 내세움으로써 공공의 필요성을 요구하는 헌법상 요청에 부응하고자 하고 있다. 그러나 이 사건 법률조항은 위와 같은 명분 속에 사인인 민간기업의 이윤추구를 우선적으로 보장하고 있는바, 이는 다음과 같은 이유로 헌법 제23조 제3항 및 헌법 제37조 제2항에 위반될 소지가 크다고 해야 한다.
(1) 사경제 주체의 활동과 공공필요성
사경제 주체의 영리적 경제활동도 사회라는 공동체 속에서 이루어지는 한 간접적으로 혹은 부수적으로 공공의 필요성을 충족하는 측면이 있다.
그러나 사경제 주체의 활동은 어디까지나 자신의 영리적 활동을 우선적 목적으로 하고 그 활동에서 비롯되는 공익적 성과는 이른바 2차적인 성격에 불과하다. 이러한 경우를 역으로 접근하여 사적 경제활동이 결과적으로 공공의 필요성에 부합할 수 있다는 점을 폭넓게 인정하게 된다면, 가령 어느 개인이 가진 토지를 다른 사람이 좀 더 효율적이고 유용하게 사용함으로써 공익에 보다 크게 기여할 가능성이 있다는 이유만으로 애초 토지소유권자로부터 그 소유권을 박탈하여 언제든지 타인에게 이전할 수 있다는 식의, 우리 헌법상의 재산권 보장 정신과는 배치될 수 있는 방향으로 갈 위험이 있다.
따라서 사경제 주체에 의한 토지 수용에 있어서는 공공필요성의 요건을 한층 엄격하게 해석함이 타당하다 할 것이다.
(2) 사인(私人)에 의한 수용의 헌법적 요건 및 그 요건의 위반 여부
전통적으로 수용의 주체는 국가 등의 공적 기관이었다. 따라서 사인이 수용의 주체가 되는 일은 예외적인 현상이라 할 수 있다. 이는, 수용에 요청되는 공공필요의 요건을 충족하기 위해서는 국가 등의 공적 기관이 이를 실행하여
수용에 따른 이익이 특정 개인이나 집단에 의해 전유되지 않고 이를 공공적으로 귀속시키거나 향유할 수 있도록 함이 상당하다는 이유에서 비롯된 것이다. 즉, 국가 등이 수용의 주체가 되는 경우라면, 그 수용의 이익이 피수용자를 포함하여 그 공동체 전체의 이익으로 귀속될 것이라는 규범적 당위와 그 기대가 피수용자로 하여금 그와 같은 수용을 감내하도록 이끄는 것이다.
이에 반해, 사인이 수용의 주체가 된다면 그와 같은 신뢰나 규범적 당위가 통용되기 어렵다. 수용자나 피수용자가 모두 동등한 사인이라면, 그러한 수용은 어느 사인의 재산을 다른 사인의 재산으로 강제적으로 이전시키는 것에 다름 아니게 된다. 따라서 이러한 경우는 국가가 수용의 주체가 되어 그 수용의 이익을 공동체 전체의 것으로 확산시키는 역할을 자임하는 경우와 비교하여 수용의 이익이 공적으로 귀속될 것이라는 보장이 힘들다는 점에서, 그와 같은 수용이 정당화되기 위해서는 당해 수용의 공공필요성을 지속적으로 보장하고 수용을 통한 이익을 공공적으로 귀속시킬 수 있는 더욱 심화된 입법적 조치가 수반되어야만 한다. 이를테면, 해당 사업의 수용으로 인한 이익에 대하여 환수조치를 보장한다거나 그 사인의 수용으로 인한 영업상 수익에 대한 공적 사용의 방도를 마련하는 조치 등을 부가함으로써 수용을 통해 맺게 된 풍성한 과실을 수용자와 피수용자를 포함한 공동체가 함께 향유하도록 제도적으로 규율하여야 하는 것이다.
이 사건 법률조항의 매도청구권이 헌법 제23조 제3항의 공용수용에 해당하고 민간사업시행자에 의한 위 매도청구권의 행사가 사인에 의한 공용수용으로서의 성격을 지니는 한, 이러한 수용이 우리 헌법상 재산권 보장의 가치와 부합되기 위해서는 앞서 언급한 법적&#183;제도적 보완이 반드시 수반되어야 할 것이다. 그렇다면, 다수의견이 지적하는 바와 같이 비록 이 사건 법률조항에 의한 매도청구권을 행사함에 있어서 당해 대지면적의 100분의 80 이상을 사용할 수 있는 권원을 미리 확보할 것을 요건으로 하고 있고, 지구단위계획구역 결정고시일 10년 이전에 당해 대지의 소유권을 취득하여 계속 보유하고 있는 자에 대해서는 매도청구권을 행사할 수 없도록 규정하고 있는 등 위 매도청구권의 남용을 억제하기 위한 법적&#183;제도적 장치들이 규정되어 있다 할지라도, 이러한 매도청구권의 행사를 통해 민간사업시행자가 획득하게 된 이익을 수용자와 피수용자를 포함한 공동체가 함께 향유하도록 제도적으로 규율하고 있지 않다면 이 사건 법률조항은 그 위헌성을 면하지 못한다고 해야 한다.
또한, 설사 부득이 이 사건 법률조항에 따라 사인에게 매도청구권 즉, 수용권한을 부여할 경우라 하더라도, 위 법률조항의 입법목적을 달성할 수 있고 고가 매수에 대한 기대감으로 적정한 가격에 의한 매각을 거부하고 버티는 이른바 알박기 등의 폐해를 방지할 수 있는 최소한의 범위 내에서만 매도청구권을 행사하도록 규정해야 하는바 이는 과잉금지원칙상 피해의 최소성 원칙에서 유래하는 규범적 요청이라 할 것이다(헌재 2009. 9. 24. 2007헌바114, 공보 156, 92, 102 참조).
이 사건 법률조항의 개정 전후를 살펴볼 때, 애초에 지역단위계획구역 결정고시일 3년 이전에 당해 대지의 소유권을 취득하여 계속 보유하고 있는 자에 대해서 매도청구권을 행사하지 못하도록 하다가 이 사건 법률조항으로 개정되면서 그 기간이 10년으로 연장되었음을 알 수 있다. 비록 다수의견이 설시하는 바와 같이 매도청구권을 행사할 수 있는 대상의 범위를 확대할 필요성이 인정된다 하더라도, 그 기간이 3년에서 10년으로 연장된 것은 이른바 알박기라 불리는 투기세력과 관계없는 사람들에게도 매도청구권의 행사를 필요 이상으로 인정할 우려가 크다. 따라서 이는 헌법상 과잉금지원칙의 정신에 부합하지 않는다고 해야 한다.
라. 결  론
결국 이 사건 법률조항은 손쉽게 사인에게 토지수용권을 주면서도 앞서 본 필요한 보완 규정을 두지 아니함으로써 우리 헌법상 재산권을 침해하여 헌법에 위반된다.
volumeInfo: 21
seriesInfo: 2
pages: 545~562
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 합헌
rstaDate: 20091126
eventType: 헌바