item: panreType: 판례집
eventNo: 2007헌바80
eventNm: 도시 및 주거환경 정비법 제65조 제2항 위헌소원
panreTitle: 도시 및 주거환경정비법 제65조 제2항 위헌소원

panreInfo: (2009. 5. 28. 2007헌바80ㆍ81ㆍ106, 2009헌바5(병합)
전원재판부)

textOfDecision: 도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 것) 제65조 제2항 후단 중“지방자치단체”에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

eventSummary: (1) 2007헌바80 사건
(가) 청구외○○아파트주택재건축정비사업조합(이하‘이 사건 제1조합’이라 한다)은 서울 서초구○○동 16-1 외 5필지 지상에 건립된○○아파트에 관하여 주택재건축사업을 시행할 목적으로 설립된 주택재건축정비사업조합이다.
(나) 청구인은 2003. 6. 30. 이 사건 제1조합의 주택조합설립을 인가하였고, 2005. 4.30. 주택재건축사업시행을 인가하면서, 사업시행자인 이 사건 제1조합이 사업구역 안에 근린공원시설을 자신의 비용으로 설치하고 사업구역 내에서 용도폐지되는 정비기반시설인 서울특별시 서초구 소유의 도로와 서울특별시 소유의 녹지를 유상으로 매수하여야 한다는 인가조건을 부가하였다.
(다) 이에 이 사건 제1조합은 2005. 7. 25. 자신의 비용으로 신설되는 근린공원시설의 설치비용 범위 내에서는 용도폐지되는 정비기반시설인 위 도로 및 녹지가 위 조합에 무상양도되어야 함에도, 청구인의 위 인가조건은 이를 유상으로 매수하라는 것으로서 위법하므로 취소해 달라는 소송을 서울행정법원에 제기하였다(2005구합23022).그리고 위 법원은 청구인이 부가한 위 인가조건이‘도시 및 주거환경정비법’(2002. 12.30. 법률 제6852호로 제정된 것, 이하‘도시정비법’이라고 한다) 제65조 제2항 후단 규정을 위반하여 이 사건 제1조합에 근거 없이 부담을 지우는 것이어서 위법하다고 보아 2006. 2. 10. 이 사건 제1조합의 청구를 인용하였다.
(라) 청구인은 이에 대하여 서울고등법원에 항소하였으나(2006누6811) 2007. 2. 16.기각되었고, 이에 대한 상고 역시 대법원에서 2007. 7. 12. 기각되었다(2007두6663).청구인은 상고심 계속중 도시정비법 제65조 제2항 후단 중
지방자치단체에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2007. 7. 12.기각되었다(2007아8결정).
(마) 이에 청구인은 위 법률조항이 헌법 제23조 제1항의 재산권, 헌법 제117조의 지방자치권을 침해하여 위헌이라고 주장하며, 2007. 8. 8. 헌법재판소법 제68조 제2항에따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2) 2007헌바81 사건
(가) 청구외○○주공3단지재건축주택정비사업조합(이하‘이 사건 제2조합’이라 한다)은 서울 서초구○○동 20의 4 외 18필지 지상에 건립된○○주공3단지 아파트 및상가에 관하여 주택재건축사업을 시행할 목적으로 설립된 조합이다.
(나) 청구인은 2003. 6. 13. 이 사건 제2조합의 설립을 인가하였고, 2004. 10. 30. 위재건축사업에 관한 사업시행을 인가하면서, 위 재건축사업으로 인해 용도폐지되는정비기반시설 중 서울특별시 서초구 소유의 도로는 사업시행자에게 무상양도의 대상이 아니어서 이를 사업시행자가 매입할 것과 서울특별시 소유의 도로 역시 무상양도의 대상이 아니라는 조건을 부가하였다.
(다) 이에 이 사건 제2조합은 도시정비법 제65조 제2항에 의하면 사업시행으로 용도폐지되는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 사업시행자가 설치한 정비기반시설의 설치비용 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도되기 때문에 위 재건축사업으로 인해 용도폐지되는 정비기반시설 일체가 이 사건 제2조합에게 무상양도되어야함에도, 청구인이 재량의 범위를 벗어나 위 인가조건을 부가하였으므로 그 취소를 구한다는 행정소송을 제기하여 1심에서 승소하였다(서울행정법원 2005구합3493).
(라) 청구인이 이에 대하여 항소하자 항소심 법원은 당해 사건의 경우와 같이 관련법률에 따라 설치의무가 인정되는 시설에 대해서는 도시정비법 제65조 제2항 후단이적용되지 않는다고 보아 위 제1심 판결을 취소하고 이 사건 제2조합의 청구를 기각하였다(서울고등법원 2005누24133). 그러나 이에 대한 상고심에서 대법원은 관련 법률에 따라 설치의무가 인정되는 시설에 대해서도 도시정비법 제65조 제2항 후단이 적용된다고 판단하여 위 항소심 법원의 판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하였다(대법원 2006두11149).
(마) 청구인은 환송사건의 소송계속중에, 재건축사업의 시행에 따라 용도가 폐지되는 정비기반시설을 사업시행자에게 어떻게 양도할지는 지방자치단체가 제반 사항을종합하여 결정할 수 있어야 함에도 일률적으로 사업시행자에
게 무상양도되는 것으로 규정하고 있는 도시정비법 제65조 제2항이 재산권을 보장하는 헌법 제23조 제1항과 지방자치권을 보장하고 있는 헌법 제117조에 위반된다며 위헌법률심판제청을 신청하였으나(서울고등법원 2007아150), 법원은 2007. 6. 27. 그 신청을 기각하였고 본안사건에 관하여도 같은 날 청구인의 항소를 기각하였다. 청구인은 2007. 7. 9. 법원의 위헌법률심판제청신청기각 결정을 송달받고 2007. 8. 8. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 심판을 청구하였다.
(3) 2007헌바106 사건
(가) 청구외○○주공2단지재건축주택정비사업조합(이하‘이 사건 제3조합’이라 한다)은 서울 서초구○○동 16의 1 외 7필지 지상에 건립된○○주공2단지 아파트 및상가에 관하여 주택재건축사업을 시행하기 위하여 설립된 조합이다.
(나) 청구인은 2003. 6. 27. 위 조합의 설립을 인가하였고, 2004. 12. 31. 재건축사업의 시행을 인가하면서,‘용도폐지 및 신설 공공시설 재산평가 및 설치비용’에 관한 조건을 부가하였는데, 그 내용은 위 재건축사업으로 인해 용도폐지되는 도로의 평가액과 새로 설치되는 도로의 평가액의 차액 및 용도폐지되는 구거의 평가액과 새로 설치되는 구거의 평가액의 차액 도합 57,859,975,000원을 이 사건 제3조합이 부담할 것을명하는 것이었다.
(다) 이에 이 사건 제3조합은 도시정비법 제65조 제2항에 의하여 용도폐지되는지방자치단체 소유의 정비기반시설은 사업시행자가 신설한 정비기반시설의 설치비용 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도되는 것이므로, 위 재건축사업시행으로 용도폐지되는 공원의 평가액과 새로 설치되는 공원의 평가액의 차액인4,272,600,000원을 위 인가조건상의 금액 57,859,975,000원에서 공제하여야 한다고 주장하며 행정소송을 제기하여 제1심에서 승소하였다(서울행정법원 2006구합8143).
(라) 청구인은 이에 대하여 서울고등법원에 항소하였으나(2006누13918) 기각되자,대법원에 상고하였고 상고심 계속중 도시정비법 제65조 제2항 후단 중“지방자치단체”에 관한 부분이 재산권을 보장하는 헌법 제23조 제1항과 지방자치권을 보장하고있는 헌법 제117조에 위반된다며 위헌법률심판제청을 신청하였다. 그러나 대법원이2007. 9. 6. 본안사건에 관하여 청구인의 상고를 기각하면서(대법원 2007두10907) 위헌법률심판제청신청도 기각하자(대법원 2007아30), 청구인은 2007. 10. 8. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건
심판을 청구하였다.
(4) 2009헌바5 사건
(가) 청구외○○서리풀재건축주택조합(이하‘이 사건 제4조합’이라 한다)은 서울서초구○○동 169의 11 외 159필지 지상의 주택재건축정비사업을 위하여 단독주택및 연립주택 소유자들을 조합원으로 하여 구 주택건설촉진법에 따라 2001. 8. 30. 청구인으로부터 설립인가를 받은 주택재건축조합이다.
(나) 서울특별시장은 2005. 11. 3. 서울특별시 고시 제2005-333호로 위 사업구역 일대 40,091㎡를 주택재건축정비구역으로 지정하고 고시하였다.
(다) 청구인은 2006. 3. 31. 이 사건 제4조합에 주택재건축사업시행을 인가하면서,위 사업구역 안에 주택정비사업시행으로 인하여 용도폐지되는 공원이 없으므로 사업시행자가 새로이 설치하는 소공원1은 정비기반시설간 서로 기능이 대체되는 경우에해당하지 않아 무상양도 대상이 아니고, 새로이 설치하는 어린이공원, 소공원2 및 도로는 이 사건 제4조합이 위 사업구역의 용적율을 상향조정하여 준 대가로 청구인에게 기부채납하는 것으로서 무상양도 대상이 아니라는 인가조건을 부가하였다.
(라) 이에 이 사건 제4조합은 2006. 6. 16. 청구인의 위 인가조건이 위법하므로 이를취소해 달라는 소송을 서울행정법원에 제기하였고(2006구합21375), 위 법원은 2006.10. 24. 청구인이 부가한 위 인가조건 중 소공원1 부분은 취소하고 나머지 부분들에대하여는 이를 기각하는 판결을 선고하였다.
(마) 이 사건 제4조합과 청구인 모두 이에 대하여 서울고등법원에 항소하였으나(2006누28064) 2007. 6. 13. 모두 기각되자 2007. 7. 16. 대법원에 상고하였다. 대법원은2008. 12. 21. 청구인이 부가한 위 인가조건 중‘어린이공원, 소공원2 및 도로’부분에도시정비법 제65조 제2항 후단 규정을 적용하지 않은 것은 위법하다고 판시하면서이 부분을 파기하여 서울고등법원에 환송하였다. 한편 청구인은 상고심 계속중 도시정비법 제65조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2008. 12. 11. 기각되었다(2007아51결정).
(바) 이에 청구인은 위 법률조항이 청구인의 헌법 제23조 제1항의 재산권, 헌법 제117조의 지방자치권, 그리고 헌법 제11조 제1항의 평등권을 침해하여 위헌이라고 주장하며, 2009. 1. 9. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 것) 제65조(정비기반시설 및 토지 등의 귀속)①생략
②시장ㆍ군수 또는 주택공사 등이 아닌 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되고, 정비사업의 시행으로인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 그가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다.
③～⑤생략

2007헌바81 및 2009헌바5 사건에서 청구인은 청구취지에 도시정비법 제65
조 제2항 전체를 심판대상으로 기재하고 있으나, 제65조 제2항 중 전단 부분은 사업시행자가 새로이 설치한 정비기반시설이 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속된다는 규정으로서 당해 사건과 아무런 관련이 없고, 후단 중에서도‘국가’에 관한 부분은 당해 사건에 적용될 여지가 없으므로, 심판대상을 도시정비법제65조 제2항 후단 중‘지방자치단체’에 관한 부분으로 한정한다.
그러므로 이 사건 심판대상은‘도시 및 주거환경정비법’(2002. 12. 30.법률 제6852호로 제정된 것) 제65조 제2항 후단 중“지방자치단체”에 관한 부분(이하‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 이 사건 법률조항(밑줄친 부분)의내용은 다음과 같다.

도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 것) 제65조(정비기반시설 및 토지 등의 귀속)②시장ㆍ군수 또는 주택공사 등이 아닌 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되고,정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는국가또는지방자치단체 소유의 정비기반시설은 그가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다.

relatedProvision: 헌법 제11조 제1항, 제23조 제1항, 제117조
【참조판례】
2. 헌재 1994. 12. 29. 93헌마120, 판례집 6-2, 477, 480
헌재 1995.  2. 23. 90헌마125, 판례집 7-1, 238, 242
헌재 1995.  9. 28. 92헌마23등, 판례집 7-2, 343, 351
헌재 2006.  2. 23. 2004헌바50, 판례집 18-1상, 170, 179
3. 헌재 2002. 10. 31. 2002헌라2, 판례집 14-2, 378, 385-386
헌재 2006.  2. 23. 2004헌바50, 판례집 18-1상, 170, 183
【당 사 자】
청 구 인  서울특별시 서초구청장
대리인  변호사 김종훈(2007헌바80, 2007헌바106)
대리인  법무법인 한별(2007헌바81, 2009헌바5)
담당변호사 정주현
당해사건1.대법원 2007두6663 사업시행인가처분일부취소(2007헌바80)
2.서울고등법원 2007누10152 주택건축정비사업시행인가처분일부취소(2007헌바81)
3.대법원 2007두10907주택재건축정비사업시행인가처분취소
(2007헌바106)
4.대법원 2007두14312 사업시행인가처분일부취소(2009헌바5)

도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 것) 제2조(용어의 정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1.“정비구역”이라 함은 정비사업을 계획적으로 시행하기 위하여 제4조의 규정에 의하여 지정ㆍ고시된 구역을 말한다.
2.“정비사업”이라 함은 이 법에서 정한 절차에 따라 도시기능을 회복하기 위하여 정비구역안에서 정비기반시설을 정비하고 주택 등 건축물을 개량하거나 건설하는 다음 각목의 사업을 말한다. 다만, 다목의 경우에는 정비구역이 아닌 구역에서 시행하는 주택재건축 사업을 포함한다.
가.주거환경개선사업: 도시저소득주민이 집단으로 거주하는 지역으로서 정비기반시설이 극히 열악하고 노후ㆍ불량건축물이 과도하게 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업
나.주택재개발사업: 정비기반시설이 열악하고 노후ㆍ불량건축물이 밀집한지역에서 주거환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업
다.주택재건축사업: 정비기반시설은 양호하나 노후ㆍ불량건축물이 밀집한지역에서 주거환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업
라.도시환경정비사업: 상업지역ㆍ공업지역 등으로서 토지의 효율적 이용과도심 또는 부도심 등 도시기능의 회복이 필요한 지역에서 도시환경을개선하기 위하여 시행하는 사업
4.“정비기반시설”이라 함은 도로ㆍ상하수도ㆍ공원ㆍ공용주차장ㆍ공동구(국토의계획 및 이용에 관한 법률 제2조 제9호의 규정에 의한 공동구를 말한다.이하 같다) 그 밖에 주민의 생활에 필요한 가스 등의 공급시설로서 대통령령이 정하는 시설을 말한다.
8.“사업시행자”라 함은 정비사업을 시행하는 자를 말한다.
제28조(사업시행인가)①사업시행자(제8조 제1항 및 제2항의 규정에 의한 공동시행의 경우를 포함하되, 사업시행자가 시장ㆍ군수인 경우를 제외한다)는 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 제30조의 규정에 의한 사업시행계획서(이하“사업시행계획서”라 한다)에 정관등과 그 밖에 건설교통부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장ㆍ군수에게 제출하고 사업시행인가를 받아야 한다. 인가받은 내용을 변경하거나 정비사업을중지 또는 폐지하고자 하는 경우에도 또한, 같다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 시장ㆍ군수에게 이를 신고하여야 한다.
제30조(사업시행계획서의 작성) 사업시행자는 제4조 제3항의 규정에 의하여 고시된 정비계획에 따라 다음 각 호의 사항을 포함하여 사업시행계획서를 작성하여야 한다. 다만, 주택재건축사업 및 도시환경정비사업의 사업시행계획서를 작성하고자 하는때에는 제3호 내지 제5호의 내용을 포함하지 아니할 수 있다.
1. 토지이용계획(건축물배치계획을 포함한다)
2. 정비기반시설 및 공동이용시설의 설치계획
3.∼9.생략
제64조(정비기반시설의 설치 등)①사업시행자는 관할지방자치단체장과의 협의를거쳐 정비구역 안에 정비기반시설을 설치하여야 한다.
②∼④생략
제65조(정비기반시설 및 토지 등의 귀속)①시장ㆍ군수 또는 주택공사 등
이 정비사업의 시행으로 새로이 정비기반시설을 설치하거나 기존의 정비기반시설에대체되는 정비기반시설을 설치한 경우에는 국유재산법 또는 지방재정법의 규정에 불구하고 종래의 정비기반시설은 사업시행자에게 무상으로 귀속되고, 새로이 설치된 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속된다.
③시장ㆍ군수는 제1항 및 제2항의 규정에 의한 정비기반시설의 귀속 및 양도에관한 사항이 포함된 정비사업을 시행하고자 하거나 그 시행을 인가하고자 하는 경우에는 미리 그 관리청의 의견을 들어야 한다. 인가받은 사항을 변경하고자 하는 경우에도 또한, 같다.
④∼⑤생략

caseRelatedOpinion: (1) 2007헌바80 사건
(가) 주택재건축사업구역 내에서 용도폐지되는 도로와 녹지는 서울특별시 또는 서초구의 소유로서 원칙적으로 사업시행자에게 유상으로 양도되어야 하고, 무상양도 여부에 대해서도 소유자인 서울특별시 또는 서초구가 제반 사항을 종합하여 결정할 수있어야 한다. 그러나 이 사건 법률조항은 이러한 기존 정비기반시설이 새로이 설치된정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다고 일률적으로 규정함으로써, 재산권을 보장하는 헌법 제23조 제1항과 자치권을 보장하는 헌법 제117조를 위반하고 있다.
(나) 저밀도에서 고밀도로의 아파트지구 기본계획변경과 일반주거지역 정비계획을수립하여 정비사업을 시행하는 경우 사업시행자는 스스로 인근 거주자들의 피해를최소화하기 위해 새로운 정비기반시설을 설치하여 이를 기부채납하게 되는데, 이때정비사업시행인가권자는 종전 정비기반시설을 용도폐지하여 공동주택 건설 시 건폐율 및 용적율을 상향시키고 층수 제한을 해지함으로써 정비사업시행자에게 상당한이익을 제공하기 때문에 새로운 정비기반시설에 대한 충분한 보상이 이루어진다고할 것이다. 따라서 이러한 경우에도 이 사건 법률조항이 용도폐지된 지방자치단체의정비기반시설을 사업시행자에게 무상양도하도록 한 것은 사업시행자에게 이중으로보상하는 셈이 되어 청구인의 재산권과 자치권을 침해한다.
(2) 2007헌바81 사건
(가) 용도폐지되는 도로와 공원은 서울특별시 또는 서초구의 소유로서 원칙적으로사업시행자에게 유상으로 양도되어야 하고 무상양도 여부는 소유자인 서울특별시와서초구가 제반 사항을 종합하여 결정할 수 있어야 함에도 불구하고, 이 사건 법률조항은 새로이 설치된 정비기반시설의 설치비용에 상당한 범위 안에서 사업시행자에게무상으로 양도된다고 일률적으로 규정함으로써 재산권을 보장하는 헌법 제23조 제1항과 자치권을 보장하고 있는 헌법 제117조에 위반된다.
(나) 사업시행으로 용도폐지되어 사업시행자에게 무상양도되는 정비기반시설에 대한 소유권은 기존에 청구인(서울특별시 서초구청장)이 보유하고 있었으나, 새로이 설치될 정비기반시설에 대한 소유권은 청구인이 아니라 그 도로 관리청인 서울특별시에 귀속됨으로써, 청구인에게 보장된 헌법상 평등권, 재산권 및 지방자치권을 침해한다.
(3) 2007헌바106 사건
용도폐지되는 도로와 구거 및 공원은 서울특별시 또는 서초구의 소유로서 원칙적으로 사업시행자에게 유상으로 양도되어야 하고 무상양도 여부는 소유자인 서울특별시와 서초구가 제반 사항을 종합하여 결정할 수 있어야 함에도 불구하고, 이 사건 법률조항은 새로이 설치된 정비기반시설의 설치비용에 상당한 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다고 일률적으로 규정함으로써 재산권을 보장하는 헌법 제23조제1항과 자치권을 보장하고 있는 헌법 제117조에 위반된다.
(4) 2009헌바5 사건
(가) 이 사건 법률조항을 사업시행자와 지방자치단체의 합의 또는 재량을 인정하지않는 강행규정으로 해석하면, 지방자치단체의 소유로서 정비사업시행으로 용도폐지되는 정비기반시설은 사업시행자에게 무상으로 귀속되어 자유로운 거래의 객체가 되는 반면, 새로이 설치되는 정비기반시설은 지방자치단체가 그 소유 및 관리를 원하지않는 경우에도 소유권을 취득하여 관리비용을 지출해야 하고 자유로운 거래의 객체로 삼을 수 없게 되므로, 이는 청구인을 사업시행자에 비하여 합리적인 이유없이 차별취급하는 것으로서 청구인의 평등권을 침해한다.
(나) 지방자치단체가 무상으로 귀속받아 관리할 의사가 전혀 없는 정비기반시설에대하여도 일률적으로 소유권을 취득하여 관리하게 하는 한편, 그 설
치비용에 상응하는 범위 내에서 용도폐지되는 공공시설이 사업시행자에게 무상으로양도된다고 규정한 것은 헌법 제23조 제1항이 보장하는 청구인의 재산권과 헌법 제117조가 보장하는 청구인의 자치권을 침해한다.
나. 법원의 위헌법률심판제청신청 기각결정 이유의 요지
(1) 2007헌바80(대법원 2007아8결정), 2007헌바106(대법원 2007아30결정) 및 2009헌바5(대법원 2007아51결정) 사건
이 사건 법률조항은 그 규율형식의 면에서 개별적ㆍ구체적으로 특정재산권을 박탈하거나 제한하려는 데 그 본질이 있는 것이 아니라, 일반적ㆍ추상적으로 사업지구 내의 공공시설과 그 부지의 이용 및 소유관계를 정한 것인 점, 위 법률조항은 그 규율목적의 면에서도 사업시행자가 새로이 설치하는 정비기반시설이 그 시설을 관리할국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속된다는 같은 항 전단에 대응하고 있는 점,그리고 그 무상양도의 범위를 보더라도 용도폐지되는 정비기반시설 전부가 일률적으로 무상양도되는 것이 아니라 사업시행자가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서만 무상으로 양도되는 점 등을 종합하면, 이 사건 법률조항은 헌법 제23조 제1항과 제2항에 근거하여 재산권의 내용과 한계를 합리적으로 정한것이어서 헌법상 재산권 보장이나 자치권 보장에 반한다고 볼 수 없다.
(2) 2007헌바81(서울고등법원 2007아150결정) 사건
이 사건 법률조항의 입법목적은 사업시행자가 신설한 정비기반시설의 무상귀속으로 인하여 침해될 사업시행자의 사유재산권을 합리적인 범위 안에서 보전하여 주거나 정비기반시설의 설치에 소요되는 비용부담의 형평을 도모하기 위해서 용도폐지될정비기반시설의 무상양도를 규정하고자 하는 것으로서 그 정당성이 인정되고, 가능한최소한의 범위에서 재산권의 사회적 제약을 도모하는 법률조항이며, 지방자치단체에대한 기본권의 제한과 이를 통한 공익목적의 달성 사이에 법익형량에서 합리적 비례관계가 유지되므로 과잉금지원칙에 위배되는 것이 아니기 때문에 헌법 제23조 제1항과 헌법 제117조 제1항에 위배되는 것이 아니다.
다. 국토해양부장관의 의견요지
(1) 청구인은 공법인이어서 헌법 제11조 및 헌법 제23조가 보장하고 있는 기본권의주체가 될 수 없으므로, 청구인이 주장하는 기본권으로서의 평등권 및 재산권 침해는있을 수 없다.
(2) 이 사건 법률조항은 정비사업의 시행으로 인해 용도폐지되는 기반시설
의 무상양도 범위를 사업시행자가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 내로 제한하여 정비구역의 주민과 해당 지자체의 재산권 양자 모두를 합리적으로 보호하고 있다.
(3) 이 사건 법률조항은 정비사업의 특수성으로 인해 정비구역의 주민에게 필연적으로 발생되는 재산권 제한의 문제를 합헌적으로 규율하기 위한 조치로서, 정비계획수립권자인 시장ㆍ군수의 계획하에 필요최소한의 범위 내에서 기존 정비기반시설의의무적 무상양도라는 형식을 취하고 있으므로 헌법 제23조에 위배되지 아니한다.
(4) 정비구역의 지정으로 인한 재산적 손실 및 새로이 설치한 정비기반시설을 관리청에 무상귀속시킴으로써 발생되는 손실을 어떤 형태로 보전해 줄 것인지는 입법권자의 광범위한 입법형성권에 위임되어 있는바, 이 사건 법률조항은 입법형성권의범위 내에서 이루어진 합리적이며 합헌적인 입법조치이다.
(5) 이 사건 법률조항은 자치권으로서의 재산권을 합헌적으로 규율하고 있으므로헌법 제117조에도 위배되지 아니한다.
라.○○아파트재건축정비사업조합(2007헌바80),○○주공2단지재건축주택정비사업조합(2007헌바106) 및○○서리풀재건축주택조합(2009헌바5)의 의견요지
민간 사업시행자가 건설하는 신설 정비기반시설을 관리청에 유상이 아닌 무상으로귀속시키도록 하기 때문에 손실이 발생할 수 있어서 위헌성이 있는 도시정비법 제65조 제2항 전단규정에 대비하여, 제65조 제2항 후단 규정은 용도폐지되는 정비기반시설이 모두 무상양도되는 것이 아니라,‘그가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서’사업시행자에게 무상으로 양도되도록 하여 위 민간 사업시행자의 손실을 보전하도록 하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 위헌성이 있는 전단규정에 대비하여 사업시행자의 손실을 합리적인 범위 내에서 보전하여 주고자 하는 것으로서 전단규정의 위헌성을 줄여주고 있다.

judgement: 가. 이 사건 법률조항의 입법취지와 쟁점
(1) 정비기반시설은 도로ㆍ상하수도ㆍ공원ㆍ공용주차장ㆍ공동구 그 밖에 주민의생활에 필요한 가스 등의 공급시설로서(도시정비법 제2조 제4호) 사회공동생활을 영위하기 위하여 반드시 존재하여야 하는 시설이다. 그리고 일
정한 지역 전체를 대상으로 진행되는 정비사업의 특성상 불가피하게 기존의 정비기반시설은 폐지되고 이에 대체하여 새로운 정비기반시설들이 설치되게 된다. 이에 따라 도시정비법 제65조는 폐지되는 정비기반시설과 새로이 설치되는 정비기반시설의상호대응관계와 소유권변동을 규율하기 위하여 규정되었다.
(2) 먼저 도시정비법 제65조 제1항은, 사업시행자가 시장ㆍ군수 또는 주택공사 등인 경우 기존 정비기반시설은 사업시행자에게, 신설되는 정비기반시설은 시설관리책임이 있는 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되도록 규정하고 있다.
(3) 다음으로 도시정비법 제65조 제2항은 사업시행자가 시장ㆍ군수 또는 주택공사등이 아닌 민간사업시행자인 경우를 규정하고 있다. 우선 그 전단은, 사업시행자가정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설을 그 관리책임이 있는 국가 또는지방자치단체에 무상으로 귀속시킴으로써, 국가 또는 지방자치단체가 신설된 정비기반시설의 소유권을 확보한 후 이를 공공의 이용에 적합하도록 효율적으로 유지·관리하도록 하고 있다.
(4) 나아가 이 사건 법률조항인 도시정비법 제65조 제2항 후단은, 민간사업시행자가 새로이 설치한 정비기반시설이 위 전단규정에 따라 관리청에 무상으로 귀속됨으로 인하여 야기되는 사업시행자의 재산상 손실을 고려하여, 그 사업시행자가 새로이설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 정비사업의 시행으로 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설을 그 사업시행자에게 무상으로 양도되도록 함으로써, 위와 같은 재산상의 손실을 합리적인 범위 안에서 보전하여 주고, 정비기반시설의 설치에 소요되는 비용부담의 형평을 도모하고 있다
(5) 결국 이 사건 법률조항의 입법취지는, 사업시행자의 부담으로 새로이 설치되는정비기반시설이 관리청인 국가 및 지방자치단체로 무상귀속됨으로써 생기는 사업시행자의 손실을 보상하여 주기 위하여, 용도가 폐지되는 지방자치단체 소유의 정비기반시설을 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도되게 한 것이다.
(6) 그런데 이 사건 법률조항은 용도폐지되는 지방자치단체의 정비기반시설을 사업시행자에게 무상으로 양도된다고 강행적으로 규정하고 있어서 지방자치단체가 정비사업구역 내에서 용도폐지되는 정비기반시설의 양도에 관하여 여러 사정을 고려하여 무상으로 양도할 것인지 아니면 유상으로 양도할
것인지 여부를 재량적으로 결정할 수 없게 되어 있다.
이에 따라 사업시행자가 관련 법률에 따라 그 설치가 의무로 규정된 정비기반시설을 설치하는 경우나, 용적율ㆍ건폐율 등의 상향 조정으로 큰 개발이득을 받아서 이를기초로 정비기반시설을 신설하여 기부채납한 경우에도, 지방자치단체는 이 사건 법률조항에 따라 용도폐지되는 기존의 정비기반시설을 사업시행자에게 반드시 무상 양도해야 하므로 사업시행자는 과도한 재산상의 이익을 얻게 되는 반면에 지방자치단체는 이에 상당하는 재산상의 불이익을 받게 될 수 있다.
따라서 이 사건 법률조항이 용도폐지되는 지방자치단체의 정비기반시설을 사업시행자에게 무상으로 양도된다고 강행적으로 규정한 것이 헌법에 위반되는지 여부가이 사건의 쟁점이라 할 것이다.
나. 평등원칙 위반 여부
청구인은, 2007헌바106 사건에서, 이 사건 법률조항으로 인하여 서초구 소유의 기존정비기반시설은 사업시행자에게 무상양도되는 데 비하여, 신설되는 정비기반시설에대한 소유권은 서울특별시에 귀속됨으로써, 위 법률조항이 합리적 이유없이 서초구를서울특별시에 비하여 차별하고 있다고 주장한다.
그러나 이 사건 법률조항은 기존 정비기반시설의 소유자인 지방자치단체와 민간사업시행자 사이의 관계를 규율하는 것이지, 기존 정비기반시설의 소유자인 지방자치단체와 새로이 설치되는 정비기반시설의 소유권이 귀속되는 지방자치단체 사이의 관계를 규율하는 것이 아니므로(사업시행자가 새로이 설치하는 정비기반시설의 소유권귀속 문제는 도시정비법 제65조 제2항 전단의 문제로서 재판의 전제성이 없어 심판대상에서 제외되었다), 이 사건 법률조항으로 인하여 서초구와 서울특별시 사이에 차별이 발생할 여지가 없다.
한편, 청구인은, 2009헌바5 사건에서, 사업시행자는 용도폐지되어 자유로운 거래 객체가 된 기존 정비기반시설을 무상으로 취득하는 반면, 지방자치단체는 그 의사와 관계없이 거래의 객체가 될 수 없는 새로운 정비기반시설을 취득하여 관리하여야 하므로, 이는 지방자치단체를 사업시행자에 비하여 합리적인 이유없이 차별하는 것이라는취지로 주장한다.
그러나 정비기반시설의 공공적 성질과 지방자치단체의 성격에 비추어 볼 때, 용도가 폐지되는 기존 정비기반시설이 새로이 설치되는 정비기반시설의 설치비용 범위내에서 사업시행자에게 무상 양도되는 것이 기존 정비기반시설을 소유하던 지방자치단체를 사업시행자에 비하여 합리적 이유없이 차별하
는 것이라고 볼 수 없다.
따라서 청구인의 평등원칙 위반 주장은 모두 이유없다.
다. 재산권침해 여부
(1) 기본권 보장규정인 헌법 제2장의 제목이“국민의 권리와 의무”이고 그 제10조내지 제39조에서“모든 국민은……권리를 가진다”고 규정하고 있으므로 이러한 기본권의 보장에 관한 각 헌법규정의 해석상 국민만이 기본권의 주체라 할 것이고, 공권력의 행사자인 국가, 지방자치단체나 그 기관 또는 국가조직의 일부나 공법인은 기본권의 수범자이지 기본권의 주체가 아니고, 오히려 국민의 기본권을 보호 내지 실현해야 할 책임과 의무를 지니고 있을 뿐이다(헌재 1994. 12. 29. 93헌마120, 판례집 6-2,477, 480；헌재 1995. 2. 23. 90헌마125, 판례집 7-1, 238, 242；헌재 1995. 9. 28. 92헌마23등, 판례집 7-2, 343, 351；헌재 2006. 2. 23. 2004헌바50, 판례집 18-1상, 170, 179참조).
(2) 그렇다면 이 사건에서 지방자치단체인 서울특별시 서초구는 헌법 제23조가 보장하고 있는 재산권의 주체가 될 수 없으므로, 청구인의 재산권 침해 주장은 더 나아가 살필 필요없이 이유 없다고 할 것이다.
라. 헌법 제117조 제1항에 위반 여부
(1) 헌법 제117조 제1항은“지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.”고 규정하여 지방자치제도의 보장과 지방자치단체의 자치권을 규정하고 있다(헌재 2002. 10.31. 2002헌라2, 판례집 14-2, 378, 385). 지방자치단체의 자치권은 자치입법권ㆍ자치행정권ㆍ자치재정권으로 나눌 수 있으며, 지방재정권은 지방자치단체가 재산을 관리하며, 재산을 형성하고 유지할 권한을 의미한다. 그러나 이러한 헌법상의 자치권의 범위는 법령에 의하여 형성되고 제한되며, 다만 지방자치단체의 자치권은 헌법상 보장을 받고 있으므로 비록 법령에 의하여 이를 제한하는 것이 가능하다고 하더라도 그제한이 불합리하여 자치권의 본질을 훼손하는 정도에 이른다면 이는 헌법에 위반된다고 보아야 할 것이다(헌재 2002. 10. 31. 2002헌라2, 판례집 14-2, 378, 385-386；헌재 2006. 2. 23. 2004헌바50, 판례집 18-1상, 170, 183 참조).
(2) 청구인은, 이 사건 법률조항에 의하면, 사업시행자가 정비사업인가 시 용적율ㆍ건폐율 등의 상향 조정으로 큰 개발이익을 받아서 이를 기초로 정비기반시설을 신설하여 기부채납한 경우나, 정비사업의 시행에 따라 예견되는 폐해를 최소화하기 위하여 관련 법률에 따라 그 설치가 의무로 규정된 정비
기반시설을 설치하는 경우에도 지방자치단체가 용도폐지되는 기존 정비기반시설을사업시행자에게 무상으로 양도하여야 하는바, 이는 사업시행자에게 이중으로 과도한특혜를 주는 반면, 지방자치단체에게는 이에 상응하는 재산상의 불이익을 줌으로써,지방자치단체의 자치재정권을 침해하는 것이라고 주장한다.
(3) 살피건대, 사업시행자가 용적율ㆍ건폐율 등을 상향 조정받은 경우나 법률상 의무로서 정비기반시설을 설치하는 경우에도 지방자치단체가 기존 정비기반시설의 무상 양도 여부에 대해서 아무런 재량이 없다 하더라도, 사업시행자는 새로이 설치한정비기반시설의 설치비용의 범위 내에서만 기존 정비기반시설을 무상 양수받는 것이므로, 이 사건 법률조항으로 인하여 사업시행자가 이중으로 과도한 특혜를 받았다고할 수 없어 지방자치단체의 자치재정권을 불합리하게 침해하였다고 볼 수 없다.
(4) 나아가 앞에서 본 바와 같이 이 사건 법률조항의 입법취지가 사업시행자의 부담으로 새로이 설치되는 정비기반시설이 관리책임 있는 국가 및 지방자치단체로 무상귀속됨으로써 생기는 사업시행자의 손실을 보상하여 주기 위한 것인 점 및 지방자치단체는 주민의 복리를 위하여 존재하는 점을 고려할 때, 정비사업시행으로 해당 지방자치단체가 기존 정비기반시설에 대한 소유권을 상실하고, 신설되는 정비기반시설의 소유권이 관리책임이 있는 다른 지방자치단체에게 귀속되는 결과가 발생한다고하더라도, 이러한 결과가 불합리하여 해당 지방자치단체의 자치재정권의 본질적 내용을 침해한다고 볼 수 없다.
(5) 그러므로 이 사건 법률조항은 지방자치제도를 보장하고 있는 헌법 제117조 제1항에 위반되지 아니한다.

conclusion: 그렇다면, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 1. 용도폐지되는 지방자치단체의 정비기반시설을 사업시행자가 새로이 설치하는 정비기반시설의 설치비용 범위 내에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다고 강행적으로 규정한 ‘도시 및 주거환경정비법’(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 것) 제65조 제2항 제2항 후단 중 “지방자치단체”에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)
2. 이 사건 법률조항이 청구인의 재산권을 침해하는지 여부(소극)
3. 이 사건 법률조항이 청구인의 자치재정권을 침해하는지 여부(소극)
decisionGst: 1. 정비기반시설의 공공적 성질과 지방자치단체의 성격에 비추어 볼 때, 용도폐지되는 기존 정비기반시설이 새로이 설치되는 정비기반시설의 설치비용 범위 내에서 사업시행자에게 무상 양도되는 것이 기존 정비기반시설을 소유하던 지방자치단체를 사업시행자에 비하여 합리적 이유없이 차별하는 것이라고 볼 수 없으므로 평등원칙에 위배되지 아니한다.
2. 이 사건에서 지방자치단체인 서울특별시 서초구는 헌법 제23조가 보장하고 있는 재산권의 주체가 될 수 없으므로, 청구인의 재산권 침해 주장은 이유 없다.
3. 사업시행자가 용적율·건폐율 등을 상향 조정받은 경우나 법률상 의무로서 정비기반시설을 설치하는 경우에 지방자치단체가 기존 정비기반시설의 무상 양도 여부에 대해서 아무런 재량이 없다 하더라도, 사업시행자는 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용의 범위 내에서만 기존 정비기반시설을 무상 양수받는 것이므로, 이 사
건 법률조항으로 인하여 사업시행자가 이중으로 과도한 특혜를 받았다고 할 수 없어 지방자치단체의 자치재정권을 불합리하게 침해하였다고 볼 수 없다.
adjobtTxt: 도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 것) 제65조(정비기반시설 및 토지 등의 귀속) ① 생략
② 시장ㆍ군수 또는 주택공사 등이 아닌 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되고, 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 그가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다.
③～⑤ 생략
refrnPrvsn: 헌법 제11조 제1항, 제23조 제1항, 제117조
refrnPrcdnt: 2. 헌재 1994. 12. 29. 93헌마120, 판례집 6-2, 477, 480
헌재 1995. 2. 23. 90헌마125, 판례집 7-1, 238, 242
헌재 1995. 9. 28. 92헌마23등, 판례집 7-2, 343, 351
헌재 2006. 2. 23. 2004헌바50, 판례집 18-1상, 170, 179 
3. 헌재 2002. 10. 31. 2002헌라2, 판례집 14-2, 378, 385-386
헌재 2006. 2. 23. 2004헌바50, 판례집 18-1상, 170, 183
event: 청 구 인 서울특별시 서초구청장 
대리인 변호사 김종훈(2007헌바80, 2007헌바106)
대리인 법무법인 한별(2007헌바81, 2009헌바5)
담당변호사 정주현
당해사건1.대법원 2007두6663 사업시행인가처분일부취소(2007헌바80)
2.서울고등법원 2007누10152 주택건축정비사업시행인가처분일부취소(2007헌바81) 
3.대법원 2007두10907 주택재건축정비사업시행인가처분취소
(2007헌바106)
4.대법원 2007두14312 사업시행인가처분일부취소(2009헌바5)
eventCol1: 청구인|서울특별시 서초구청장
대리인  변호사 김종훈(2007헌바80, 2007헌바106)
대리인  법무법인 한별(2007헌바81, 2009헌바5)
담당변호사 정주현
eventCol3: 당해사건|1.대법원 2007두6663 사업시행인가처분일부취소(2007헌바80)
2.서울고등법원 2007누10152 주택건축정비사업시행인가처분일부취소(2007헌바81)
3.대법원 2007두10907 주택재건축정비사업시행인가처분취소
(2007헌바106)
4.대법원 2007두14312 사업시행인가처분일부취소(2009헌바5)
reason: 1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(가) 청구외 ○○아파트주택재건축정비사업조합(이하 ‘이 사건 제1조합’이라 한다)은 서울 서초구 ○○동 16-1 외 5필지 지상에 건립된 ○○아파트에 관하여 주택재건축사업을 시행할 목적으로 설립된 주택재건축정비사업조합이다.
(나) 청구인은 2003. 6. 30. 이 사건 제1조합의 주택조합설립을 인가하였고, 2005. 4. 30. 주택재건축사업시행을 인가하면서, 사업시행자인 이 사건 제1조합이 사업구역 안에 근린공원시설을 자신의 비용으로 설치하고 사업구역 내에서 용도폐지되는 정비기반시설인 서울특별시 서초구 소유의 도로와 서울특별시 소유의 녹지를 유상으로 매수하여야 한다는 인가조건을 부가하였다.
(다) 이에 이 사건 제1조합은 2005. 7. 25. 자신의 비용으로 신설되는 근린공원시설의 설치비용 범위 내에서는 용도폐지되는 정비기반시설인 위 도로 및 녹지가 위 조합에 무상양도되어야 함에도, 청구인의 위 인가조건은 이를 유상으로 매수하라는 것으로서 위법하므로 취소해 달라는 소송을 서울행정법원에 제기하였다(2005구합23022). 그리고 위 법원은 청구인이 부가한 위 인가조건이 ‘도시 및 주거환경정비법’(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 것, 이하 ‘도시정비법’이라고 한다) 제65조 제2항 후단 규정을 위반하여 이 사건 제1조합에 근거 없이 부담을 지우는 것이어서 위법하다고 보아 2006. 2. 10. 이 사건 제1조합의 청구를 인용하였다.
(라) 청구인은 이에 대하여 서울고등법원에 항소하였으나(2006누6811) 2007. 2. 16. 기각되었고, 이에 대한 상고 역시 대법원에서 2007. 7. 12. 기각되었다(2007두6663). 청구인은 상고심 계속중 도시정비법 제65조 제2항 후단 중
지방자치단체에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2007. 7. 12. 기각되었다(2007아8결정).
(마) 이에 청구인은 위 법률조항이 헌법 제23조 제1항의 재산권, 헌법 제117조의 지방자치권을 침해하여 위헌이라고 주장하며, 2007. 8. 8. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(가) 청구외 ○○주공3단지재건축주택정비사업조합(이하 ‘이 사건 제2조합’이라 한다)은 서울 서초구 ○○동 20의 4 외 18필지 지상에 건립된 ○○주공3단지 아파트 및 상가에 관하여 주택재건축사업을 시행할 목적으로 설립된 조합이다.
(나) 청구인은 2003. 6. 13. 이 사건 제2조합의 설립을 인가하였고, 2004. 10. 30. 위 재건축사업에 관한 사업시행을 인가하면서, 위 재건축사업으로 인해 용도폐지되는 정비기반시설 중 서울특별시 서초구 소유의 도로는 사업시행자에게 무상양도의 대상이 아니어서 이를 사업시행자가 매입할 것과 서울특별시 소유의 도로 역시 무상양도의 대상이 아니라는 조건을 부가하였다.
(다) 이에 이 사건 제2조합은 도시정비법 제65조 제2항에 의하면 사업시행으로 용도폐지되는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 사업시행자가 설치한 정비기반시설의 설치비용 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도되기 때문에 위 재건축사업으로 인해 용도폐지되는 정비기반시설 일체가 이 사건 제2조합에게 무상양도되어야 함에도, 청구인이 재량의 범위를 벗어나 위 인가조건을 부가하였으므로 그 취소를 구한다는 행정소송을 제기하여 1심에서 승소하였다(서울행정법원 2005구합3493).
(라) 청구인이 이에 대하여 항소하자 항소심 법원은 당해 사건의 경우와 같이 관련 법률에 따라 설치의무가 인정되는 시설에 대해서는 도시정비법 제65조 제2항 후단이 적용되지 않는다고 보아 위 제1심 판결을 취소하고 이 사건 제2조합의 청구를 기각하였다(서울고등법원 2005누24133). 그러나 이에 대한 상고심에서 대법원은 관련 법률에 따라 설치의무가 인정되는 시설에 대해서도 도시정비법 제65조 제2항 후단이 적용된다고 판단하여 위 항소심 법원의 판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하였다(대법원 2006두11149).
(마) 청구인은 환송사건의 소송계속중에, 재건축사업의 시행에 따라 용도가 폐지되는 정비기반시설을 사업시행자에게 어떻게 양도할지는 지방자치단체가 제반 사항을 종합하여 결정할 수 있어야 함에도 일률적으로 사업시행자에
게 무상양도되는 것으로 규정하고 있는 도시정비법 제65조 제2항이 재산권을 보장하는 헌법 제23조 제1항과 지방자치권을 보장하고 있는 헌법 제117조에 위반된다며 위헌법률심판제청을 신청하였으나(서울고등법원 2007아150), 법원은 2007. 6. 27. 그 신청을 기각하였고 본안사건에 관하여도 같은 날 청구인의 항소를 기각하였다. 청구인은 2007. 7. 9. 법원의 위헌법률심판제청신청기각 결정을 송달받고 2007. 8. 8. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 심판을 청구하였다.
(가) 청구외 ○○주공2단지재건축주택정비사업조합(이하 ‘이 사건 제3조합’이라 한다)은 서울 서초구 ○○동 16의 1 외 7필지 지상에 건립된 ○○주공2단지 아파트 및 상가에 관하여 주택재건축사업을 시행하기 위하여 설립된 조합이다.
(나) 청구인은 2003. 6. 27. 위 조합의 설립을 인가하였고, 2004. 12. 31. 재건축사업의 시행을 인가하면서, ‘용도폐지 및 신설 공공시설 재산평가 및 설치비용’에 관한 조건을 부가하였는데, 그 내용은 위 재건축사업으로 인해 용도폐지되는 도로의 평가액과 새로 설치되는 도로의 평가액의 차액 및 용도폐지되는 구거의 평가액과 새로 설치되는 구거의 평가액의 차액 도합 57,859,975,000원을 이 사건 제3조합이 부담할 것을 명하는 것이었다.
(다) 이에 이 사건 제3조합은 도시정비법 제65조 제2항에 의하여 용도폐지되는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 사업시행자가 신설한 정비기반시설의 설치비용 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도되는 것이므로, 위 재건축사업시행으로 용도폐지되는 공원의 평가액과 새로 설치되는 공원의 평가액의 차액인 4,272,600,000원을 위 인가조건상의 금액 57,859,975,000원에서 공제하여야 한다고 주장하며 행정소송을 제기하여 제1심에서 승소하였다(서울행정법원 2006구합8143).
(라) 청구인은 이에 대하여 서울고등법원에 항소하였으나(2006누13918) 기각되자, 대법원에 상고하였고 상고심 계속중 도시정비법 제65조 제2항 후단 중 "지방자치단체"에 관한 부분이 재산권을 보장하는 헌법 제23조 제1항과 지방자치권을 보장하고 있는 헌법 제117조에 위반된다며 위헌법률심판제청을 신청하였다. 그러나 대법원이 2007. 9. 6. 본안사건에 관하여 청구인의 상고를 기각하면서(대법원 2007두10907) 위헌법률심판제청신청도 기각하자(대법원 2007아30), 청구인은 2007. 10. 8. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건
심판을 청구하였다.
(가) 청구외 ○○서리풀재건축주택조합(이하 ‘이 사건 제4조합’이라 한다)은 서울 서초구 ○○동 169의 11 외 159필지 지상의 주택재건축정비사업을 위하여 단독주택 및 연립주택 소유자들을 조합원으로 하여 구 주택건설촉진법에 따라 2001. 8. 30. 청구인으로부터 설립인가를 받은 주택재건축조합이다.
(나) 서울특별시장은 2005. 11. 3. 서울특별시 고시 제2005-333호로 위 사업구역 일대 40,091㎡를 주택재건축정비구역으로 지정하고 고시하였다.
(다) 청구인은 2006. 3. 31. 이 사건 제4조합에 주택재건축사업시행을 인가하면서, 위 사업구역 안에 주택정비사업시행으로 인하여 용도폐지되는 공원이 없으므로 사업시행자가 새로이 설치하는 소공원1은 정비기반시설간 서로 기능이 대체되는 경우에 해당하지 않아 무상양도 대상이 아니고, 새로이 설치하는 어린이공원, 소공원2 및 도로는 이 사건 제4조합이 위 사업구역의 용적율을 상향조정하여 준 대가로 청구인에게 기부채납하는 것으로서 무상양도 대상이 아니라는 인가조건을 부가하였다.
(라) 이에 이 사건 제4조합은 2006. 6. 16. 청구인의 위 인가조건이 위법하므로 이를 취소해 달라는 소송을 서울행정법원에 제기하였고(2006구합21375), 위 법원은 2006. 10. 24. 청구인이 부가한 위 인가조건 중 소공원1 부분은 취소하고 나머지 부분들에 대하여는 이를 기각하는 판결을 선고하였다.
(마) 이 사건 제4조합과 청구인 모두 이에 대하여 서울고등법원에 항소하였으나(2006누28064) 2007. 6. 13. 모두 기각되자 2007. 7. 16. 대법원에 상고하였다. 대법원은 2008. 12. 21. 청구인이 부가한 위 인가조건 중 ‘어린이공원, 소공원2 및 도로’ 부분에 도시정비법 제65조 제2항 후단 규정을 적용하지 않은 것은 위법하다고 판시하면서 이 부분을 파기하여 서울고등법원에 환송하였다. 한편 청구인은 상고심 계속중 도시정비법 제65조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2008. 12. 11. 기각되었다(2007아51결정).
(바) 이에 청구인은 위 법률조항이 청구인의 헌법 제23조 제1항의 재산권, 헌법 제117조의 지방자치권, 그리고 헌법 제11조 제1항의 평등권을 침해하여 위헌이라고 주장하며, 2009. 1. 9. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
2007헌바81 및 2009헌바5 사건에서 청구인은 청구취지에 도시정비법 제65
조 제2항 전체를 심판대상으로 기재하고 있으나, 제65조 제2항 중 전단 부분은 사업시행자가 새로이 설치한 정비기반시설이 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속된다는 규정으로서 당해 사건과 아무런 관련이 없고, 후단 중에서도 ‘국가’에 관한 부분은 당해 사건에 적용될 여지가 없으므로, 심판대상을 도시정비법 제65조 제2항 후단 중 ‘지방자치단체’에 관한 부분으로 한정한다.
그러므로 이 사건 심판대상은 ‘도시 및 주거환경정비법’(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 것) 제65조 제2항 후단 중 "지방자치단체"에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 이 사건 법률조항(밑줄친 부분)의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 것) 제65조(정비기반시설 및 토지 등의 귀속) ② 시장ㆍ군수 또는 주택공사 등이 아닌 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되고, 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 그가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다.
[관련 법조항]
도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 것) 제2조(용어의 정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1."정비구역"이라 함은 정비사업을 계획적으로 시행하기 위하여 제4조의 규정에 의하여 지정ㆍ고시된 구역을 말한다.
2."정비사업"이라 함은 이 법에서 정한 절차에 따라 도시기능을 회복하기 위하여 정비구역안에서 정비기반시설을 정비하고 주택 등 건축물을 개량하거나 건설하는 다음 각목의 사업을 말한다. 다만, 다목의 경우에는 정비구역이 아닌 구역에서 시행하는 주택재건축 사업을 포함한다.
가.주거환경개선사업: 도시저소득주민이 집단으로 거주하는 지역으로서 정비기반시설이 극히 열악하고 노후ㆍ불량건축물이 과도하게 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업
나.주택재개발사업: 정비기반시설이 열악하고 노후ㆍ불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업
다.주택재건축사업: 정비기반시설은 양호하나 노후ㆍ불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업
라.도시환경정비사업: 상업지역ㆍ공업지역 등으로서 토지의 효율적 이용과 도심 또는 부도심 등 도시기능의 회복이 필요한 지역에서 도시환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업
4."정비기반시설"이라 함은 도로ㆍ상하수도ㆍ공원ㆍ공용주차장ㆍ공동구(국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조 제9호의 규정에 의한 공동구를 말한다. 이하 같다) 그 밖에 주민의 생활에 필요한 가스 등의 공급시설로서 대통령령이 정하는 시설을 말한다.
8."사업시행자"라 함은 정비사업을 시행하는 자를 말한다.
제28조(사업시행인가) ①사업시행자(제8조 제1항 및 제2항의 규정에 의한 공동시행의 경우를 포함하되, 사업시행자가 시장ㆍ군수인 경우를 제외한다)는 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 제30조의 규정에 의한 사업시행계획서(이하 "사업시행계획서"라 한다)에 정관등과 그 밖에 건설교통부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장ㆍ군수에게 제출하고 사업시행인가를 받아야 한다. 인가받은 내용을 변경하거나 정비사업을 중지 또는 폐지하고자 하는 경우에도 또한, 같다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 시장ㆍ군수에게 이를 신고하여야 한다.
제30조(사업시행계획서의 작성) 사업시행자는 제4조 제3항의 규정에 의하여 고시된 정비계획에 따라 다음 각 호의 사항을 포함하여 사업시행계획서를 작성하여야 한다. 다만, 주택재건축사업 및 도시환경정비사업의 사업시행계획서를 작성하고자 하는 때에는 제3호 내지 제5호의 내용을 포함하지 아니할 수 있다.
1. 토지이용계획(건축물배치계획을 포함한다)
2. 정비기반시설 및 공동이용시설의 설치계획
3.∼9. 생략
제64조(정비기반시설의 설치 등) ① 사업시행자는 관할지방자치단체장과의 협의를 거쳐 정비구역 안에 정비기반시설을 설치하여야 한다.
②∼④ 생략
제65조(정비기반시설 및 토지 등의 귀속) ① 시장ㆍ군수 또는 주택공사 등
이 정비사업의 시행으로 새로이 정비기반시설을 설치하거나 기존의 정비기반시설에 대체되는 정비기반시설을 설치한 경우에는 국유재산법 또는 지방재정법의 규정에 불구하고 종래의 정비기반시설은 사업시행자에게 무상으로 귀속되고, 새로이 설치된 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속된다.
③ 시장ㆍ군수는 제1항 및 제2항의 규정에 의한 정비기반시설의 귀속 및 양도에 관한 사항이 포함된 정비사업을 시행하고자 하거나 그 시행을 인가하고자 하는 경우에는 미리 그 관리청의 의견을 들어야 한다. 인가받은 사항을 변경하고자 하는 경우에도 또한, 같다.
④∼⑤ 생략
2. 청구인의 주장, 법원의 위헌법률심판제청신청 기각결정 및 관계기관의 의견
청구인의 주장요지
(가) 주택재건축사업구역 내에서 용도폐지되는 도로와 녹지는 서울특별시 또는 서초구의 소유로서 원칙적으로 사업시행자에게 유상으로 양도되어야 하고, 무상양도 여부에 대해서도 소유자인 서울특별시 또는 서초구가 제반 사항을 종합하여 결정할 수 있어야 한다. 그러나 이 사건 법률조항은 이러한 기존 정비기반시설이 새로이 설치된 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다고 일률적으로 규정함으로써, 재산권을 보장하는 헌법 제23조 제1항과 자치권을 보장하는 헌법 제117조를 위반하고 있다.
(나) 저밀도에서 고밀도로의 아파트지구 기본계획변경과 일반주거지역 정비계획을 수립하여 정비사업을 시행하는 경우 사업시행자는 스스로 인근 거주자들의 피해를 최소화하기 위해 새로운 정비기반시설을 설치하여 이를 기부채납하게 되는데, 이때 정비사업시행인가권자는 종전 정비기반시설을 용도폐지하여 공동주택 건설 시 건폐율 및 용적율을 상향시키고 층수 제한을 해지함으로써 정비사업시행자에게 상당한 이익을 제공하기 때문에 새로운 정비기반시설에 대한 충분한 보상이 이루어진다고 할 것이다. 따라서 이러한 경우에도 이 사건 법률조항이 용도폐지된 지방자치단체의 정비기반시설을 사업시행자에게 무상양도하도록 한 것은 사업시행자에게 이중으로 보상하는 셈이 되어 청구인의 재산권과 자치권을 침해한다.
(가) 용도폐지되는 도로와 공원은 서울특별시 또는 서초구의 소유로서 원칙적으로 사업시행자에게 유상으로 양도되어야 하고 무상양도 여부는 소유자인 서울특별시와 서초구가 제반 사항을 종합하여 결정할 수 있어야 함에도 불구하고, 이 사건 법률조항은 새로이 설치된 정비기반시설의 설치비용에 상당한 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다고 일률적으로 규정함으로써 재산권을 보장하는 헌법 제23조 제1항과 자치권을 보장하고 있는 헌법 제117조에 위반된다.
(나) 사업시행으로 용도폐지되어 사업시행자에게 무상양도되는 정비기반시설에 대한 소유권은 기존에 청구인(서울특별시 서초구청장)이 보유하고 있었으나, 새로이 설치될 정비기반시설에 대한 소유권은 청구인이 아니라 그 도로 관리청인 서울특별시에 귀속됨으로써, 청구인에게 보장된 헌법상 평등권, 재산권 및 지방자치권을 침해한다.
용도폐지되는 도로와 구거 및 공원은 서울특별시 또는 서초구의 소유로서 원칙적으로 사업시행자에게 유상으로 양도되어야 하고 무상양도 여부는 소유자인 서울특별시와 서초구가 제반 사항을 종합하여 결정할 수 있어야 함에도 불구하고, 이 사건 법률조항은 새로이 설치된 정비기반시설의 설치비용에 상당한 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다고 일률적으로 규정함으로써 재산권을 보장하는 헌법 제23조 제1항과 자치권을 보장하고 있는 헌법 제117조에 위반된다.
(가) 이 사건 법률조항을 사업시행자와 지방자치단체의 합의 또는 재량을 인정하지 않는 강행규정으로 해석하면, 지방자치단체의 소유로서 정비사업시행으로 용도폐지되는 정비기반시설은 사업시행자에게 무상으로 귀속되어 자유로운 거래의 객체가 되는 반면, 새로이 설치되는 정비기반시설은 지방자치단체가 그 소유 및 관리를 원하지 않는 경우에도 소유권을 취득하여 관리비용을 지출해야 하고 자유로운 거래의 객체로 삼을 수 없게 되므로, 이는 청구인을 사업시행자에 비하여 합리적인 이유없이 차별취급하는 것으로서 청구인의 평등권을 침해한다.
(나) 지방자치단체가 무상으로 귀속받아 관리할 의사가 전혀 없는 정비기반시설에 대하여도 일률적으로 소유권을 취득하여 관리하게 하는 한편, 그 설
치비용에 상응하는 범위 내에서 용도폐지되는 공공시설이 사업시행자에게 무상으로 양도된다고 규정한 것은 헌법 제23조 제1항이 보장하는 청구인의 재산권과 헌법 제117조가 보장하는 청구인의 자치권을 침해한다.
나. 법원의 위헌법률심판제청신청 기각결정 이유의 요지
(1) 2007헌바80(대법원 2007아8결정), 2007헌바106(대법원 2007아30결정) 및 2009헌바5(대법원 2007아51결정) 사건
이 사건 법률조항은 그 규율형식의 면에서 개별적ㆍ구체적으로 특정재산권을 박탈하거나 제한하려는 데 그 본질이 있는 것이 아니라, 일반적ㆍ추상적으로 사업지구 내의 공공시설과 그 부지의 이용 및 소유관계를 정한 것인 점, 위 법률조항은 그 규율목적의 면에서도 사업시행자가 새로이 설치하는 정비기반시설이 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속된다는 같은 항 전단에 대응하고 있는 점, 그리고 그 무상양도의 범위를 보더라도 용도폐지되는 정비기반시설 전부가 일률적으로 무상양도되는 것이 아니라 사업시행자가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서만 무상으로 양도되는 점 등을 종합하면, 이 사건 법률조항은 헌법 제23조 제1항과 제2항에 근거하여 재산권의 내용과 한계를 합리적으로 정한 것이어서 헌법상 재산권 보장이나 자치권 보장에 반한다고 볼 수 없다.
(2) 2007헌바81(서울고등법원 2007아150결정) 사건
이 사건 법률조항의 입법목적은 사업시행자가 신설한 정비기반시설의 무상귀속으로 인하여 침해될 사업시행자의 사유재산권을 합리적인 범위 안에서 보전하여 주거나 정비기반시설의 설치에 소요되는 비용부담의 형평을 도모하기 위해서 용도폐지될 정비기반시설의 무상양도를 규정하고자 하는 것으로서 그 정당성이 인정되고, 가능한 최소한의 범위에서 재산권의 사회적 제약을 도모하는 법률조항이며, 지방자치단체에 대한 기본권의 제한과 이를 통한 공익목적의 달성 사이에 법익형량에서 합리적 비례관계가 유지되므로 과잉금지원칙에 위배되는 것이 아니기 때문에 헌법 제23조 제1항과 헌법 제117조 제1항에 위배되는 것이 아니다.
다. 국토해양부장관의 의견요지
(1) 청구인은 공법인이어서 헌법 제11조 및 헌법 제23조가 보장하고 있는 기본권의 주체가 될 수 없으므로, 청구인이 주장하는 기본권으로서의 평등권 및 재산권 침해는 있을 수 없다.
(2) 이 사건 법률조항은 정비사업의 시행으로 인해 용도폐지되는 기반시설
의 무상양도 범위를 사업시행자가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 내로 제한하여 정비구역의 주민과 해당 지자체의 재산권 양자 모두를 합리적으로 보호하고 있다.
(3) 이 사건 법률조항은 정비사업의 특수성으로 인해 정비구역의 주민에게 필연적으로 발생되는 재산권 제한의 문제를 합헌적으로 규율하기 위한 조치로서, 정비계획 수립권자인 시장ㆍ군수의 계획하에 필요최소한의 범위 내에서 기존 정비기반시설의 의무적 무상양도라는 형식을 취하고 있으므로 헌법 제23조에 위배되지 아니한다.
(4) 정비구역의 지정으로 인한 재산적 손실 및 새로이 설치한 정비기반시설을 관리청에 무상귀속시킴으로써 발생되는 손실을 어떤 형태로 보전해 줄 것인지는 입법권자의 광범위한 입법형성권에 위임되어 있는바, 이 사건 법률조항은 입법형성권의 범위 내에서 이루어진 합리적이며 합헌적인 입법조치이다.
(5) 이 사건 법률조항은 자치권으로서의 재산권을 합헌적으로 규율하고 있으므로 헌법 제117조에도 위배되지 아니한다.
라. ○○아파트재건축정비사업조합(2007헌바80), ○○주공2단지재건축주택정비사업조합(2007헌바106) 및 ○○서리풀재건축주택조합(2009헌바5)의 의견요지
민간 사업시행자가 건설하는 신설 정비기반시설을 관리청에 유상이 아닌 무상으로 귀속시키도록 하기 때문에 손실이 발생할 수 있어서 위헌성이 있는 도시정비법 제65조 제2항 전단규정에 대비하여, 제65조 제2항 후단 규정은 용도폐지되는 정비기반시설이 모두 무상양도되는 것이 아니라, ‘그가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서’ 사업시행자에게 무상으로 양도되도록 하여 위 민간 사업시행자의 손실을 보전하도록 하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 위헌성이 있는 전단규정에 대비하여 사업시행자의 손실을 합리적인 범위 내에서 보전하여 주고자 하는 것으로서 전단규정의 위헌성을 줄여주고 있다.
3. 판  단
가. 이 사건 법률조항의 입법취지와 쟁점
(1) 정비기반시설은 도로ㆍ상하수도ㆍ공원ㆍ공용주차장ㆍ공동구 그 밖에 주민의 생활에 필요한 가스 등의 공급시설로서(도시정비법 제2조 제4호) 사회공동생활을 영위하기 위하여 반드시 존재하여야 하는 시설이다. 그리고 일
정한 지역 전체를 대상으로 진행되는 정비사업의 특성상 불가피하게 기존의 정비기반시설은 폐지되고 이에 대체하여 새로운 정비기반시설들이 설치되게 된다. 이에 따라 도시정비법 제65조는 폐지되는 정비기반시설과 새로이 설치되는 정비기반시설의 상호대응관계와 소유권변동을 규율하기 위하여 규정되었다.
(2) 먼저 도시정비법 제65조 제1항은, 사업시행자가 시장ㆍ군수 또는 주택공사 등인 경우 기존 정비기반시설은 사업시행자에게, 신설되는 정비기반시설은 시설관리책임이 있는 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되도록 규정하고 있다.
(3) 다음으로 도시정비법 제65조 제2항은 사업시행자가 시장ㆍ군수 또는 주택공사 등이 아닌 민간사업시행자인 경우를 규정하고 있다. 우선 그 전단은, 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설을 그 관리책임이 있는 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속시킴으로써, 국가 또는 지방자치단체가 신설된 정비기반시설의 소유권을 확보한 후 이를 공공의 이용에 적합하도록 효율적으로 유지&#183;관리하도록 하고 있다.
(4) 나아가 이 사건 법률조항인 도시정비법 제65조 제2항 후단은, 민간사업시행자가 새로이 설치한 정비기반시설이 위 전단규정에 따라 관리청에 무상으로 귀속됨으로 인하여 야기되는 사업시행자의 재산상 손실을 고려하여, 그 사업시행자가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 정비사업의 시행으로 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설을 그 사업시행자에게 무상으로 양도되도록 함으로써, 위와 같은 재산상의 손실을 합리적인 범위 안에서 보전하여 주고, 정비기반시설의 설치에 소요되는 비용부담의 형평을 도모하고 있다
(5) 결국 이 사건 법률조항의 입법취지는, 사업시행자의 부담으로 새로이 설치되는 정비기반시설이 관리청인 국가 및 지방자치단체로 무상귀속됨으로써 생기는 사업시행자의 손실을 보상하여 주기 위하여, 용도가 폐지되는 지방자치단체 소유의 정비기반시설을 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도되게 한 것이다.
(6) 그런데 이 사건 법률조항은 용도폐지되는 지방자치단체의 정비기반시설을 사업시행자에게 무상으로 양도된다고 강행적으로 규정하고 있어서 지방자치단체가 정비사업구역 내에서 용도폐지되는 정비기반시설의 양도에 관하여 여러 사정을 고려하여 무상으로 양도할 것인지 아니면 유상으로 양도할
것인지 여부를 재량적으로 결정할 수 없게 되어 있다.
이에 따라 사업시행자가 관련 법률에 따라 그 설치가 의무로 규정된 정비기반시설을 설치하는 경우나, 용적율ㆍ건폐율 등의 상향 조정으로 큰 개발이득을 받아서 이를 기초로 정비기반시설을 신설하여 기부채납한 경우에도, 지방자치단체는 이 사건 법률조항에 따라 용도폐지되는 기존의 정비기반시설을 사업시행자에게 반드시 무상 양도해야 하므로 사업시행자는 과도한 재산상의 이익을 얻게 되는 반면에 지방자치단체는 이에 상당하는 재산상의 불이익을 받게 될 수 있다.
따라서 이 사건 법률조항이 용도폐지되는 지방자치단체의 정비기반시설을 사업시행자에게 무상으로 양도된다고 강행적으로 규정한 것이 헌법에 위반되는지 여부가 이 사건의 쟁점이라 할 것이다.
나. 평등원칙 위반 여부
청구인은, 2007헌바106 사건에서, 이 사건 법률조항으로 인하여 서초구 소유의 기존 정비기반시설은 사업시행자에게 무상양도되는 데 비하여, 신설되는 정비기반시설에 대한 소유권은 서울특별시에 귀속됨으로써, 위 법률조항이 합리적 이유없이 서초구를 서울특별시에 비하여 차별하고 있다고 주장한다.
그러나 이 사건 법률조항은 기존 정비기반시설의 소유자인 지방자치단체와 민간사업시행자 사이의 관계를 규율하는 것이지, 기존 정비기반시설의 소유자인 지방자치단체와 새로이 설치되는 정비기반시설의 소유권이 귀속되는 지방자치단체 사이의 관계를 규율하는 것이 아니므로(사업시행자가 새로이 설치하는 정비기반시설의 소유권 귀속 문제는 도시정비법 제65조 제2항 전단의 문제로서 재판의 전제성이 없어 심판대상에서 제외되었다), 이 사건 법률조항으로 인하여 서초구와 서울특별시 사이에 차별이 발생할 여지가 없다.
한편, 청구인은, 2009헌바5 사건에서, 사업시행자는 용도폐지되어 자유로운 거래 객체가 된 기존 정비기반시설을 무상으로 취득하는 반면, 지방자치단체는 그 의사와 관계없이 거래의 객체가 될 수 없는 새로운 정비기반시설을 취득하여 관리하여야 하므로, 이는 지방자치단체를 사업시행자에 비하여 합리적인 이유없이 차별하는 것이라는 취지로 주장한다.
그러나 정비기반시설의 공공적 성질과 지방자치단체의 성격에 비추어 볼 때, 용도가 폐지되는 기존 정비기반시설이 새로이 설치되는 정비기반시설의 설치비용 범위 내에서 사업시행자에게 무상 양도되는 것이 기존 정비기반시설을 소유하던 지방자치단체를 사업시행자에 비하여 합리적 이유없이 차별하
는 것이라고 볼 수 없다.
따라서 청구인의 평등원칙 위반 주장은 모두 이유없다.
다. 재산권침해 여부
(1) 기본권 보장규정인 헌법 제2장의 제목이 "국민의 권리와 의무"이고 그 제10조 내지 제39조에서 "모든 국민은 …… 권리를 가진다"고 규정하고 있으므로 이러한 기본권의 보장에 관한 각 헌법규정의 해석상 국민만이 기본권의 주체라 할 것이고, 공권력의 행사자인 국가, 지방자치단체나 그 기관 또는 국가조직의 일부나 공법인은 기본권의 수범자이지 기본권의 주체가 아니고, 오히려 국민의 기본권을 보호 내지 실현해야 할 책임과 의무를 지니고 있을 뿐이다(헌재 1994. 12. 29. 93헌마120, 판례집 6-2, 477, 480；헌재 1995. 2. 23. 90헌마125, 판례집 7-1, 238, 242；헌재 1995. 9. 28. 92헌마23등, 판례집 7-2, 343, 351；헌재 2006. 2. 23. 2004헌바50, 판례집 18-1상, 170, 179 참조).
(2) 그렇다면 이 사건에서 지방자치단체인 서울특별시 서초구는 헌법 제23조가 보장하고 있는 재산권의 주체가 될 수 없으므로, 청구인의 재산권 침해 주장은 더 나아가 살필 필요없이 이유 없다고 할 것이다.
라. 헌법 제117조 제1항에 위반 여부
(1) 헌법 제117조 제1항은 "지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다."고 규정하여 지방자치제도의 보장과 지방자치단체의 자치권을 규정하고 있다(헌재 2002. 10. 31. 2002헌라2, 판례집 14-2, 378, 385). 지방자치단체의 자치권은 자치입법권ㆍ자치행정권ㆍ자치재정권으로 나눌 수 있으며, 지방재정권은 지방자치단체가 재산을 관리하며, 재산을 형성하고 유지할 권한을 의미한다. 그러나 이러한 헌법상의 자치권의 범위는 법령에 의하여 형성되고 제한되며, 다만 지방자치단체의 자치권은 헌법상 보장을 받고 있으므로 비록 법령에 의하여 이를 제한하는 것이 가능하다고 하더라도 그 제한이 불합리하여 자치권의 본질을 훼손하는 정도에 이른다면 이는 헌법에 위반된다고 보아야 할 것이다(헌재 2002. 10. 31. 2002헌라2, 판례집 14-2, 378, 385-386；헌재 2006. 2. 23. 2004헌바50, 판례집 18-1상, 170, 183 참조).
(2) 청구인은, 이 사건 법률조항에 의하면, 사업시행자가 정비사업인가 시 용적율ㆍ건폐율 등의 상향 조정으로 큰 개발이익을 받아서 이를 기초로 정비기반시설을 신설하여 기부채납한 경우나, 정비사업의 시행에 따라 예견되는 폐해를 최소화하기 위하여 관련 법률에 따라 그 설치가 의무로 규정된 정비
기반시설을 설치하는 경우에도 지방자치단체가 용도폐지되는 기존 정비기반시설을 사업시행자에게 무상으로 양도하여야 하는바, 이는 사업시행자에게 이중으로 과도한 특혜를 주는 반면, 지방자치단체에게는 이에 상응하는 재산상의 불이익을 줌으로써, 지방자치단체의 자치재정권을 침해하는 것이라고 주장한다.
(3) 살피건대, 사업시행자가 용적율ㆍ건폐율 등을 상향 조정받은 경우나 법률상 의무로서 정비기반시설을 설치하는 경우에도 지방자치단체가 기존 정비기반시설의 무상 양도 여부에 대해서 아무런 재량이 없다 하더라도, 사업시행자는 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용의 범위 내에서만 기존 정비기반시설을 무상 양수받는 것이므로, 이 사건 법률조항으로 인하여 사업시행자가 이중으로 과도한 특혜를 받았다고 할 수 없어 지방자치단체의 자치재정권을 불합리하게 침해하였다고 볼 수 없다.
(4) 나아가 앞에서 본 바와 같이 이 사건 법률조항의 입법취지가 사업시행자의 부담으로 새로이 설치되는 정비기반시설이 관리책임 있는 국가 및 지방자치단체로 무상귀속됨으로써 생기는 사업시행자의 손실을 보상하여 주기 위한 것인 점 및 지방자치단체는 주민의 복리를 위하여 존재하는 점을 고려할 때, 정비사업시행으로 해당 지방자치단체가 기존 정비기반시설에 대한 소유권을 상실하고, 신설되는 정비기반시설의 소유권이 관리책임이 있는 다른 지방자치단체에게 귀속되는 결과가 발생한다고 하더라도, 이러한 결과가 불합리하여 해당 지방자치단체의 자치재정권의 본질적 내용을 침해한다고 볼 수 없다.
(5) 그러므로 이 사건 법률조항은 지방자치제도를 보장하고 있는 헌법 제117조 제1항에 위반되지 아니한다.
4. 결  론
그렇다면, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
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seriesInfo: 1
pages: 645~660
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 합헌
rstaDate: 20090528
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