item: panreType: 판례집
eventNo: 2007헌바63
eventNm: 구 사회간접자본시설에 대한 민간투자법 제9조  위헌소원
panreTitle: 구 사회간접자본시설에 대한 민간투자법 제9조 위헌소원

panreInfo: (2009. 10. 29. 2007헌바63 전원재판부)

textOfDecision: 구 ‘사회간접자본시설에 대한 민간투자법’(2005. 1. 27. 법률 제7386호로 법명이 ‘사회기반시설에 대한 민간투자법’으로 변경되어 개정되기 전의 것) 제9조 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: (1) 서울-춘천고속도로 주식회사(이하‘이 사건 회사’라 한다)는 2001. 9. 14. 건설교통부장관(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 정부조직법이 개정됨으로써 건설교통부장관의 소관 업무는 국토해양부장관의 업무로 되었으나, 이 사건에서 문제된 처분의 시점등을 고려하여‘건설교통부장관’으로 표시한다)에게 구‘사회간접자본시설에 대한 민간투자법’제9조 제1항에 근거하여서울-춘천고속도로 민간투자시설사업(이하‘이 사건사업’이라 한다)을 제안하였다.
이에 건설교통부장관은 위 법률 제9조 제2항의 위임에 따른 같은 법 시행령 제7조에근거하여, 2002. 5. 7. 민간투자심의위원회의 심의를 거쳐 이 사건 회사에 민간투자시설사업 추진 결정을 통보하고 같은 달 10. 제3자의 제안과 최초 제안자의 수정 제안에필요한 사항을 공고하였으며(건설교통부고시 제2002-115호), 2004. 3. 19. 실시협약체결을 통하여 이 사건 회사를 이 사건 사업의 시행자로 지정하였다(이하‘이 사건 사업시행자지정처분’이라 한다).
(2) 한편, 춘천시장은 2002. 10. 26. 이 사건 회사가 작성한 환경영향평가서(초안)를 서울 강동구 등 관련 지방행정관청의 각 환경담당부서에서 공람하고 그에 대한 설명회 개최를 공고하였으며, 이 사건 회사 역시 공고를 거쳐 2003. 1. 15. 환경영향평가 공청회를 개최하였으나, 이 공청회는 그 진행 도중에 사업 시행에 반대하는 주민들에 의하여 중단되었다. 건설교통부장관은 이 사건 회사의 환경영향평가서 제출에따라 2003. 9. 3. 환경부장관에게 환경영향평가협의를 요청하였고, 2004. 3. 22. 환경부장관으로부터 환경영향평가협의내용을 송부 받았다.
또한 건설교통부 산하 서울지방국토관리청장은 국방부장관 등 도로구역결정의 협의대상 기관에 대한 의견 제출 요청의 절차를 거쳐 2003. 11. 30. 사업부지에 편입되는 토지에 대하여‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(이하‘공익사업법’이라 한다)에 의한 보상절차를 2004. 10.경부터 실시한다고 공고하였다(서울지방국토관리청공고 제2004-128호).
건설교통부장관은 2004. 7. 2. 서울-춘천고속도로의 도로구역을 결정·고시하였고(건설교통부고시 제2004-163호, 이하‘이 사건 도로구역결정처분’이라 한다), 같은 해 8. 18.이 사건 사업의 실시계획을 승인·고시하였으며(건설교통부고시 제2004-201호, 이하‘이사건 실시계획승인처분’이라 한다), 2005. 3. 26. 토
지 세목조서를 첨부하여 도로구역을 결정(변경)·고시하였다(건설교통부고시 제2005-65호).
(3) 청구인은 이 사건 도로구역결정처분 당시 사업부지에 전부 또는 일부가 편입된토지의 소유자로서, 서울행정법원에 2004. 11. 9. 이 사건 도로구역결정처분에 대하여(2004구합34575), 같은 달 16. 이 사건 실시계획승인처분에 대하여(2004구합35189)각 주위적으로는 무효확인을, 예비적으로는 취소를 구하는 소를 제기하였다. 그리고2005. 9. 20. 두 사건에서 모두 패소하자 같은 해 10. 25. 서울고등법원에 각 항소하였으며(2005누25495, 2005누25501), 항소심 계속 중 이 사건 도로구역결정처분 및 실시계획승인처분의 선행처분인 이 사건 사업시행자지정처분의 근거조항으로서 정부지정민간투자대상사업에 포함되지 않는 사업에 대한 민간부문의 사업제안을 규정하고 그추진절차를 대통령령에서 정하도록 위임한 구‘사회간접자본시설에 대한 민간투자법’제9조에 대하여 각 위헌제청신청을 하였으나 2007. 5. 31. 기각되자(2006아126, 2006아147), 같은 해 7. 10. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 청구인이 위헌제청신청 및 헌법소원의 대상으로 삼고 법원이 위헌제청신청 기각결정을 한 법률조항은 구‘사회간접자본시설에 대한 민간투자법’(2005. 1. 27.법률 제7386호로 법명이‘사회기반시설에 대한 민간투자법’으로 변경되어 개정되기 전의 것,이하‘구 민간투자법’이라 한다) 제9조이다. 그 중 제1항은 정부고시사업 이외에 민간부문의 제안에 의하여 민간투자방식으로 사회간접자본시설사업을 추진할 수 있도록 하고 제2항은 이러한 민간제안사업의 추진절차 등에 관하여 필요한 사항을 대통령령에 위임하고 있는데, 청구인은 주로 제2항에 관하여 포괄위임입법금지원칙 위반등을 주장하고 있다.
한편, 청구인의 주장 중 국가기반시설인 고속국도 건설사업을 민간제안사업으로추진할 수 있도록 하여 구 민간투자법 제4조 제1호의 방식에 따라 민간사업자에게고속국도의 관리운영권을 주는 것이 고속국도법의 취지에 반한다는 주장 부분은 구민간투자법 제9조 제1항에 대한 다툼으로 볼 여지가 있다. 그러나 이는 고속국도법과의 관계에서 민간제안사업으로 추진될 수 있는 사업 범위에 관한 법률 해석에 관련된것으로 위헌사유의 주장이라 볼 수 없으며, 달리 구 민간투자법 제9조 제1항에 대한 청구인의 구체적인 위헌 주장이나 법원의 실질적인 판단은 없으므로, 위 조항은이 사건 심판대상조항에서 제외함이 타당하다.
따라서 이 사건 심판의 대상은 구 민간투자법 제9조 제2항(이하‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이며, 그 조항의 내용은 다음과 같고 관련조항의 내용은[별지1]기재와 같다.

구 사회간접자본시설에 대한 민간투자법(2005. 1. 27. 법률 제7386호로 법명이‘사회기반시설에 대한 민간투자법’으로 변경되어 개정되기 전의 것) 제9조(민간부문의 사업제안)①민간부문은 대상사업에 포함되지 아니한 사업으로서 민간투자방식으로 추진할 수 있는 사업을 제안할 수 있다.
②제1항의 규정에 의하여 제안된 사업의 추진절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

caseRelatedOpinion: [별지2]기재와 같다.

judgement: 가. 구 민간투자법의 입법취지와 민간제안사업의 추진절차
(1) 구 민간투자법은 사회간접자본시설에 대한 민간의 투자를 촉진하여 창의적이고 효율적인 사회간접자본시설의 확충·운영을 도모함으로써 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다(구 민간투자법 제1조).‘사회간접자본시설’은 각종 생산 활동의 기반이 되는 시설, 당해 시설의 효용을 증진시키거나 이용자의 편의를 도모하는시설 및 국민생활의 편익을 증진시키는 시설로서, 구 민간투자법은 도로, 철도, 항만등 그 구체적인 종류를 열거하고 있다(구 민간투자법 제2조 제1호 가 내지 오목 참조). 또한‘민간투자’는 국가 또는 지방자치단체 등 공행정의 주체가 공공시설의 건설·운영을 통하여 국민의 생존을 배려하는 급부행정작용을 위하여 그 부족한 재원의전부 또는 일부를 사인(私人)으로부터 조달하고 그에게 일정한 범위 내에서 시설의운영 및 수익권을 보장하는 제도이다. 이와 같이 사회간접자본시설의 확충과 운영에민간의 자본과 기술을 활용하는 것은 급격한 산업화와 경제규모의 신장에 따르는 사회간접자본에 대한 투자 확대의 필요성에 대응하고, 이에 대한 공공부문의 재원부족과 비효율성을 극복하려는 데에 그 목적이 있다. 이를 제도적으로 뒷받침하기 위하여1994. 8. 3. 법률 제4773호로 구‘사회간접자본에 대한 민간자본유치촉진법’이 제정되었으며, 이 법률은 1998. 12. 31. 법률 제5624호로 구‘사회간접자본시설에 대한 민간투자법’으로 법명이 변경되고, 다시 2005. 1.
27. 법률 제7386호로‘사회기반시설에 대한 민간투자법’으로 변경되어 현재까지 시행되고 있다.
(2) 구 민간투자법상 민간투자사업은, 정부가 수립한 사회간접자본시설관련 민간투자사업 기본계획에 따라 주무관청이 민간투자대상사업을 지정·고시하고, 이에 기초하여 민간투자시설사업 기본계획을 수립하고 사업시행자를 지정하여 시행하는 사업(이하‘정부고시사업’이라 한다)과, 이에 포함되지 아니하지만 민간부문의 제안에 따라 시행되는 민간투자방식의 사업(이하‘민간제안사업’이라 한다)으로 나누어진다(구민간투자법 제2조 제5호, 제8조의2, 제9조, 제10조, 이하 이 단락에서는 법명을 생략한다). 특히 민간제안사업의 방식은 수익성 제고 등 적극적 유인체계를 제공함으로써민간투자를 적극 활성화하고자 1998년 구‘사회간접자본시설에 대한 민간투자법’에서부터 도입된 것이다.
정부고시사업과 민간제안사업은 절차 개시의 주체가 전자의 경우 정부 및 주무관청이지만 후자의 경우 민간부문이라는 차이로 인하여 사업의 추진 여부 및 내용을 정하고 사업시행자를 정하는 단계까지의 절차가 달리 규율된다. 우선 정부고시사업은먼저 정부가 민간투자사업 기본계획을 수립하여 공고하고(제7조 제1항), 주무관청은사회간접자본시설과 관련된 중장기계획 및 국가투자사업의 우선순위와 수익성을 고려하여 민간투자방식으로 추진하고자 하는 사회간접자본시설사업을 민간투자대상사업으로 지정·고시하는데(제8조의2 제1항, 제3항), 이 때 대통령령이 정하는 일정규모의 사업(총 사업비 2,000억 원 이상)은 타당성 분석을 거쳐 기획예산처 산하 심의위원회의 심의를 거쳐야 한다(제8조의2 제2항). 주무관청은 당해 연도 대상사업을 지정한 후 1년 이내에 민간투자시설사업 기본계획을 수립하여 이를 고시하여야 하고(제10조 제1항, 제3항), 민간투자사업을 시행하고자 하는 자는 고시된 시설사업 기본계획에 따라 사업계획을 작성하여 주무관청에 제출하여야 하며(제13조 제1항), 주무관청은 사업계획을 제출한 자 중 협상 대상자를 지정하여 총사업비 및 사용기간 등사업시행 조건 등이 포함된 실시협약을 체결함으로써 사업시행자를 지정한다(제13조제2항, 제3항). 한편, 민간제안사업의 경우 먼저 민간사업시행자가 사업계획내용 등이 기재된 제안서를 주무관청에 제출하면(구 민간투자법 시행령 제7조 제1항, 이하 이단락에서 구 민간투자법 시행령을 인용할 경우 단순히‘시행령’이라 한다), 주무관청은국토연구원 산하 민간투자지원센터장이 그 제안서의 내용을 검토하여 제출한 의견을 고려하여
(시행령 제7조 제3항, 제5항) 제안사업을 민간투자사업으로 추진하기로 하는 경우제안자에게 통지하고 당해 제안내용의 개요를 관보와 3개 이상의 일간지에 공고한다(시행령 제7조 제6항, 제7항). 그리고 공고에서 정한 기간 내에 제안서를 제출한 제3자가 있으면 최초 제안자의 제안서와 제3자의 제안서를 검토·평가하여 협상 대상자를 지정하고, 제3자가 없으면 당해 제안자를 협상 대상자로 지정하는데(시행령 제7조 제8항, 제9항), 이렇게 지정된 협상 대상자와 총사업비 등 사업 시행 조건 등이포함된 실시협약을 체결함으로써 사업시행자를 지정하게 된다(시행령 제7조 제10항).
위와 같이 사업의 시행 여부 및 사업시행자가 결정되면, 그 이후의 절차는 정부고시사업과 민간제안사업이 동일하게 규율된다. 사업시행자는 민간투자사업을 시행하기 전에사업을 시행하고자 하는 위치 및 면적 등이 기재된 실시계획을 작성하여 주무관청의승인을 얻어야 하고, 주무관청이 승인한 때에는 이를 고시하는데(제15조), 이 때 다른법률에 의한 인·허가 등이 의제된다(제17조). 사업시행자는 토지 등의 수용 및 사용권한을 가지게 되어 위 실시계획의 고시가 있는 때에‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및보상에 관한 법률’(이하‘공익사업법’이라 한다)이 정하는 사업인정이 있는 것으로 보게되며(제20조), 조성 또는 설치된 토지 및 사회간접자본시설에 대하여 실시협약에 따른관리 운영을 할 수 있고(제24조 이하), 귀속시설사업에 대하여는 재정지원을 받을 수있다(제53조). 또한 사업시행자의 사업과 관련된 업무는 공익성을 보장하기 위하여 일정 정도 주무관청의 감독을 받는다(제45조 이하).
(3) 이러한 사회간접자본시설에 대한 민간투자방식의 사업 시행에 관한 규율 내용은 2005. 1. 27. 법률 제7386호로 법명이‘사회기반시설에 대한 민간투자법’으로 변경되어 개정된 이후에도 크게 다르지 않았다. 특히 민간제안사업의 경우 그 추진의근거를 위 법률 제9조 제1항에 규정하고(다만, 제4조 제2호의 사업방식은 민간제안사업으로 할 수 없도록 하였다), 제2항에서 그 추진절차 등에 관하여 필요한 사항을대통령령에 위임한 것도 같아서, 사업의 제안부터 사업시행자지정까지의 절차는 위법률 시행령 제7조에서 규율하고 실시계획승인 등 사업시행자지정 이후의 절차는 정부고시사업과 동일하게 위 법률에서 규율하였다.
그러나 2009. 4. 1. 법률 제9556호로‘사회기반시설에 대한 민간투자법’이 개정됨에 따라 그 시행일인 2009. 7. 2.부터는 민간제안사업의 제안부터 사업시행자지정까지의 절차도 그 대강은 법률에서 규율되도록 변경되었다(이하 이
단락에서 인용할 때에는 법명을 생략한다). 이에 따르면 민간제안사업을 제안하고자하는 자는 제안서를 작성하여 주무관청에 제출하여야 하고(제9조 제2항), 주무관청은 제안된 사업을 민간투자사업으로 추진하기로 결정한 경우에는 이를 제안자에게통지하며, 제안자 외의 제3자에 의한 제안이 가능하도록 제안 내용의 개요를 공고하여야 하고(제9조 제3항), 최초 제안자의 제안서 및 제3자의 제안서에 대하여 검토·평가한 후 제안서를 제출한 자 중 협상대상자를 지정하여야 한다(제9조 제4항 본문).이 경우 최초 제안자에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 따라 우대할 수 있으며(제9조 제4항 단서), 이렇게 지정된 협상대상자와의 실시협약 체결 등에 관하여는 민간투자사업심의위원회의 사전 심의 등 정부고시사업의 사업시행자지정과 관련된 제13조 제3항부터 제5항까지의 규정에 따른다(제9조 제5항). 이러한 민간제안사업의 추진절차 등에 관하여 필요한 자세한 사항은 대통령령에서 정하는데(제9조 제6항), 이에 따른 시행령 제7조에는 제안서에 기재할 내용,‘사회기반시설에 대한 공공투자관리센터’의 제안서 검토, 제안내용 개요 공고의 방법, 최초 제안자에 대한 우대 범위등이 규정되어 있다.
나. 이 사건의 쟁점
이 사건의 주된 쟁점은 이 사건 법률조항이 민간제안사업의 추진절차 등에 관하여 필요한 사항을 대통령령에 위임하고 있는 것이 법률유보의원칙 및 헌법 제75조의 포괄위임입법금지원칙에 위반되는지 여부이다. 또한 청구인은 이 사건 법률조항이 국민의 재산권 및 환경권을 침해하고 국회의 예산의결권 및 국민의 납세자로서의 권리를 침해하며 평등원칙에도 위반된다고 주장한다. 이 사건 법률조항의 규율영역은 위에서 본 바와 같이 민간제안사업의 추진절차 중 사업의 제안부터 사업시행자지정까지의 절차 부분인 것으로 해석되어 왔는바, 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 이러한 해석을 전제로 판단한다.
다. 법률유보원칙 위반 여부
(1) 법률유보원칙의 내용
헌법은 법치주의를 그 기본원리의 하나로 하고 있고, 법치주의는 법률유보원칙, 즉행정작용에는 국회가 제정한 형식적 법률의 근거가 요청된다는 원칙을 그 핵심적 내용으로 하고 있다. 나아가 오늘날의 법률유보 원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권 실현
에 관련된 영역에 있어서는 행정에 맡길 것이 아니라 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구, 즉 의회유보 원칙까지 내포하는 것으로 이해되고 있다. 이 때 입법자가 형식적 법률로 스스로 규율하여야 하는 사항이 어떤 것인가는 일률적으로 획정할 수 없고 구체적인 사례에서 관련된 이익 내지 가치의 중요성, 규제 내지 침해의 정도와 방법 등을 고려하여 개별적으로 결정할수 있을 뿐이나 적어도 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한한 때에는 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 입법자가 법률로써 스스로 규율하여야 할 것이다(헌재1999. 5. 27. 98헌바70, 판례집 11-1, 633, 644；헌재 2009. 2. 26. 2008헌마370,공보 149, 514, 521-522 등 참조). 한편, 국회의 입법절차는 국민의 대표로 구성된다원적 인적 구성의 합의체에서 공개적 토론을 통하여 국민의 다양한 견해와 이익을인식하고 교량하여 공동체의 중요한 의사결정을 하는 과정이며, 일반 국민과 야당의비판을 허용하고 그들의 참여 가능성을 개방하고 있다는 점에서 전문관료들만에 의하여 이루어지는 행정입법절차와는 달리 공익의 발견과 상충하는 이익간의 정당한조정에 보다 적합한 민주적 과정이다. 이러한 견지에서, 규율대상이 기본권적 중요성을 가질수록 그리고 그에 관한 공개적 토론의 필요성 내지 상충하는 이익간 조정의필요성이 클수록, 그것이 국회의 법률에 의해 직접 규율될 필요성 및 그 규율밀도의요구정도는 그만큼 더 증대되는 것으로 보아야 한다(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마882, 판례집 16-1, 441, 454 참조).
(2) 이 사건 법률조항의 경우
사회간접자본시설의 설치와 운용은 성격상 급부행정작용이며, 이 사건 법률조항의구체적인 규율영역인 민간제안사업의 제안부터 사업시행자지정까지의 절차는 직접적으로 국민의 기본권을 제한하는 부분이 아니고 오히려 사업시행자의 입장에서는 수혜적인 측면이 있을 뿐만 아니라, 절차를 형성하는 영역이므로 헌법상 국민의 기본권을 제한하는 영역으로서 법률에 직접 그 요건 등을 규정하여야 하는 사항과 같은 정도의 규율밀도가 요구된다고 보기는 어렵다.
도로, 항만 등 대규모 사회간접자본시설의 조성과 설치는 다수 국민의 재산권 및환경권에 중대한 영향을 미친다. 그러나 이에 대하여는 구 민간투자법 제20조 및 같은 조 제4항의 준용에 의한 공익사업법과 각종 환경 관련 법령에서 별도로 규율하고있으며 이는 이 사건 법률조항의 규율영역이 아니다.
민간투자사업의 실시에 따른 일련의 절차를 규율함에 있어 공용침해의 요건
과 절차에 관련된 부분(헌법 제23조 제3항 참조), 환경에 관한 영향을 검토하는절차에 관련된 부분(헌법 제35조 제1항 참조)을 별도의 법체계로 할지 여부는 입법정책의 문제일 뿐이며, 사회간접자본시설도 예컨대 이 사건의 경우와 같은 도로뿐만아니라 복지시설인 도서관 등 서로 다른 시설이 있고 이에 서로 다른 개별법령이 적용되는 매우 다양한 종류가 있다는 점을 고려하면(구 민간투자법 제2조 제1호 참조),이 사건 법률조항이 규율하는 절차에서 국민의 재산권과 환경권에 미치는 영향에 대한 고려를 일률적으로 다루기도 어렵다.
또한 전통적으로 공적인 급부행정 영역에 있던 사회간접자본시설의 설치와 운영에민간의 자본과 기술을 유치하는 것은 비교적 최근에 나타난 정책의 방향으로서 헌법에 명문으로 법률로 정하도록 하고 있는 사항이 아닐 뿐만 아니라, 그 구체적인 내용을 형성하는 데에는 입법자의 광범위한 재량이 인정된다. 특히 입법자는 사적 이윤추구를 본성으로 하는 민간자본의 효과적인 유치를 위하여 한편으로는 투자 유인을부여해야 할 필요가 있는 반면에, 한편으로는 사회간접자본시설의 설치 및 유지·관리라는 공적인 행정 목적을 추구하고 그 공공성을 유지하기 위한 장치를 마련해야 한다. 이 양자의 조화를 위하여 반드시 공개적인 토론과 합의뿐만 아니라 때로는 전략적이고 전문적인 정책의 수립 및 실행과 함께 다양하고 수시로 변화하는 관련 시장의현실에 대응할 필요성도 있음을 부인할 수 없다. 따라서 공공시설에 대한 민간투자의절차를 규율하는 입법자의 재량에는 그 규율 형식에 관한 재량도 어느 정도 존재한다고 보지 않을 수 없다.
이러한 관점에서 이 사건 법률조항 및 구 민간투자법 전체의 구조를 살펴보면, 구민간투자법은 정부고시사업을 사회간접자본시설에 대한 민간자본 유치의 원칙적인방식으로 보아 이에 관한 절차적인 규율을 중심으로 규정하되, 정부고시사업의 추진방식만으로 해결되지 않을 수도 있는 경제 및 행정 현실의 문제에 대응하기 위하여,예외적으로 민간제안사업의 방식 또한 예정하고 그에 대한 규율은 정부고시사업에준하도록 하면서도 구체적 현실에 맞는 탄력적인 규율을 위하여 하위법규에 위임하는 형식을 취한 것이라고 볼 수 있다.다만, 2009. 4. 1.‘사회기반시설에 대한 민간투자법’의 개정을 통하여 민간제안사업의 시작 단계인 이 사건 법률조항의 규율영역 역시입법자가 스스로 규율하게 되었으나, 이는 수년간의 민간제안사업의 실시와 관련하여나타난 정책적인 문제점 등에 대한 사회적인 토론과 합의의 결과에 따라 입법
자가 어느 정도 구체적인 형성을 하게 된 것이고, 이를 헌법 위반 소지에 대한 반성적 고려에 따른 것이라고 단정하기는 어렵다.
요컨대 비록 민간제안사업의 추진절차에 관한 다양한 이해관계의 존재로 인하여토론과 합의의 필요성이 있다고 하더라도, 이 사건 법률조항의 구체적인 규율영역인사업의 제안부터 사업시행자지정까지의 절차는, 헌법상 국민의 기본권을 직접적으로제한하거나 헌법이 명문으로 법률로 정할 것을 요구하고 있는 부분이 아니다. 다른한편, 전문적인 정책의 수립과 다양하고 급변하는 경제 및 행정 현실에 대응할 필요도 있는 점을 감안할 때, 의회유보의 요청에 따라 반드시 입법자 스스로 규율해야만하는 부분이라고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항은 헌법상 법률유보원칙에위반되지 아니한다.
라. 포괄위임입법금지원칙 위반 여부
(1) 포괄위임입법금지원칙의 내용
헌법은 제75조에서“대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항……에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”고 규정함으로써 위임입법의 근거를 마련함과 동시에 위임은‘구체적으로 범위를 정하여’하도록 하여 그 한계를 제시하고 있다.이는 법률에 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 가능한 한구체적이고도 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미하고, 그 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상 법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로검토하여야 한다.
이 때 위임의 구체성·명확성의 요구 정도는 그 규율대상의 종류와 성격에 따라 달라질 것이지만 특히 처벌법규나 조세법규와 같이 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체성·명확성의 요구가 강화되어 그 위임의요건과 범위가 일반적인 급부행정의 경우보다 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야하는 반면에, 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것일 때에는 위임의 구체성·명확성의 요건이 완화되어야 할 것이다(헌재 1995. 11. 30. 91헌바1등,판례집 7-2, 562, 591；헌재 1998. 7. 16. 96헌바52등, 판례집 10-2, 172, 196 등 참조). 또한 국민에게 이익을 부여하는 수혜적 법규에 대해서도 위임입법의 구체성ㆍ명확성의 요구 정도는 상대적으로 완화될 수 있다(헌재 1998. 3. 26. 96헌바57, 판례집10-1,
255, 26；헌재 2003. 11. 27. 2003헌바2, 판례집 15-2하, 281, 291-292 등 참조).
(2) 이 사건 법률조항의 경우
(가) 위임의 필요성
민간제안사업은 정부고시사업의 엄격한 절차를 통해서는 고려하기 힘들 수도 있는민간의 자본과 효율적인 기술 및 경영기법을 사회간접자본시설의 확충에 적극적으로활용하기 위한 것인바, 위에서 본 바와 같이 그 구체적인 절차의 형성에 대하여는 수시로 변화하는 경제 및 행정 현실에 맞는 탄력적인 규율이 필요할 수 있다. 따라서민간제안사업의 추진절차, 특히 그 중 사업의 제안부터 사업시행자지정까지의 절차의 자세한 부분을 대통령령에 위임할 필요성을 부정할 수는 없다.
(나) 예측 가능성
민간제안사업은 비록 민간부문의 제안에 의하여 개시되지만 이는 구 민간투자법 제1조가 정하는 목적의 테두리 내에서 같은 법 제2조 제1호 각 목에서 열거하는 사회간접자본시설의 조성 및 설치 운영을 위한 것이며, 주무관청의 감독 등이 예정되어 있으므로(제45조이하 참조) 이미 상당한 정도의 공익성을 전제로 하고 있다. 그리고 구 민간투자법 제7조부터 제8조까지 민간투자 기본계획의 내용 및 민간투자대상사업의 지정에 대한 규율을한 뒤에, 제9조에서 민간부문의 제안에 의한 사업의 추진을 규정하고, 제10조부터 제13조까지 민간투자시설사업 기본계획의 수립절차와 내용 및 사업시행자지정의 절차를 정하고있는 점을 고려하면, 구 민간투자법상 민간투자방식의 원칙적인 모습은 정부고시사업이며민간제안사업은 예외적인 것이라는 점, 이 사건 법률조항이 규율하는 민간제안사업의추진절차는 사업의 제안부터 사업시행자지정까지의 절차에 한한다는 점, 그리고 사업의공익성에 비추어 제안되는 사업의 내용 검토와 사업시행자의 지정 절차는 정부고시사업의계획과의 조화를 고려하여 그에 준하는 공익성을 담보할 수 있도록 규율할 것이라는점 등을 알 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항 및 구 민간투자법 전체를 유기적·체계적으로해석하면 이 사건 법률조항의 위임에 따르는 대통령령에는 정부고시사업에서와 마찬가지로 사업의 타당성 분석과 심의, 사업시행자 선정시의 경쟁 정도, 사업비 산정의 방법,공시를 비롯한 의견수렴절차 등이 규정될 것임을 예측할 수 있을 뿐만 아니라, 그 구체적인내용은 사업의 공익성에 비추어 정부고시사업에 준할 것이라는 점도 예측할 수 있다.
이에 따라 이 사건 법률조항의 위임을 받아 규정된 구 민간투자법 시행령
제7조에는 민간부문의 사업 제안 시에 제안서에 반영되어야 할 사업의 타당성 및총 사업비 등의 내용, 이를 주무관청이 검토하는 절차와 민간투자지원센터의 심의, 제안내용의 공고와 제3자의 제안 및 협상대상자 지정과 실시협약체결에 의한 사업시행자지정 절차 등이 규정되어 있다. 또한 2009. 4. 1. 개정되어 같은 해 7. 2.부터 시행된‘사회기반시설에 대한 민간투자법’제9조 제2항 내지 제6항도 사업의 제안과 주무관청의검토, 제안 내용의 공고를 비롯한 협상대상자의 지정, 정부고시사업에 준하는 사업시행자의 지정 절차 등 유사한 내용을 규정하고 있다.
(다) 따라서 이 사건 법률조항은 그 규율영역의 특성상 위임의 필요성을 부정할 수없으며, 구 민간투자법상 관련조항의 유기적·체계적 해석을 통하여 하위법규에 규정될 내용의 대강 역시 예측할 수 있으므로 헌법 제75조의 포괄위임입법금지원칙에 위반되지 아니한다.

(1) 공용침해에 관한 헌법 제23조 제3항 위반 주장
청구인은 이 사건 법률조항은 토지 수용 등의 전제가 되는 공익사업의 실시 여부결정 및 사업시행자지정까지의 절차적인 부분을 대통령령에 위임함으로써 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 등을‘법률로써’하도록 한 헌법 제23조 제3항을 위반하여 사업시행지역 토지소유자의 재산권을 침해한다고 주장한다.

conclusion: 그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다.이 결정은 재판관 김종대, 재판관 목영준의 아래와 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
otherOpinions: 5. 재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견
우리는 이 사건 법률조항은 헌법 제75조의 포괄위임입법금지원칙에 위반된다고 판단하므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 이 사건 법률조항의 규율영역의 특성
(1) 구 민간투자법은 공적인 급부행정 영역인 사회간접자본시설의 확충과 운영 및유지에 민간부문의 자본과 기술을 활용하기 위한 법률이므로, 이 법률에는 구체적으로 어떤 사업이 시행될 수 있고 민간부문의 자본과 기술의 유치 및 설치된 사회간접자본시설의 운영과 그 공공성 유지는 어떤 방식으로 이루어질 것인지 등이 규정되어야 할 것이다. 이에 따라 정부고시사업의 경우에는 민간투자사업을 실시하기 위한 중장기적인 계획과 사업의 기본계획, 사업시행자의 선정 및 이후 사업의 시행과 설치된시설의 운영 및 감독에 이르기까지의 절차의 대강을 모두 법률에서 규율하고 있다.이 사건 법률조항의 규율영역도 민간의 제안으로 그 자본과 기술이 활용되어 공공시설을 설치하는 경우의 시작 단계로서 어떤 사업이 시행될지, 그리고 누가 사업시행자가 될 것인지를 정하는 절차 부분인바, 이는 구 민간투자법의 입법목적에 비추어 볼때 당해 법률에서 직접 규율하여야 하는 핵심적인 사항이라고 할 것이다.
(2) 도로, 항만 등 사회간접자본시설의 조성 및 설치와 관련된 규율은 국토 일부의광범위한 이용을 전제로 하는 경우가 많아 다수 국민의 토지 재산권 및 환경권 등의제한과 실현에 중대한 영향을 미친다. 특히 구 민간투자법 제20조 제1항은 사인(私人)인 민간부문의 사업시행자에게 토지 등의 수용 및 사용권한을 부여하고 있는바,같은 조 제2항에서는 사업의 실시계획의 고시가 있는 때에 공익사업법상의 사업인정고시가 있는 것으로 보게 되므로, 비록 민간제안사업의 실시를 위한 토지수용 등의절차는 공익사업법의 준용에 의한다고 할지라도(구 민간투자법 제20조 제4항) 실시계획승인 이전 단계인 사업의 시행 여부 및 사업시행자를 결정하는 절차는 이러한 공용침해의 전제인 공공필요성의 판단과 직접 관련된다고 보아야 한다(헌법 제23조 제3항 참조). 또한 민간제안사업의 경우 성격상 사업 추진 여부의 결정과 사업시행자의선정이 융합되어 진행될 가능성이 있으므로 그 절차를 정하는 입법에 있어서는, 환경관련 법령들과 연계하여 환경보전을 위한 국가의 노력의무(헌법 제35조 제1항)를 고려하여야 할 필요성이 크다. 따라서 이 사건 법률조항의 규율영역은 다수 국민의 재산권 및 환경권의 제한 또는 실현과 관련되는 기본권적 중요성이 있다고 할 것이다.
(3) 구 민간투자법상 민간제안사업은 이에 대한 재정지원이 예정되어 있으며 사업시행자에게 토지수용권 및 시설관리권이 부여될 뿐만 아니라, 상당한 정도의 사업상이익이 생기는 대형 사업을 전제로 하고 있으므로, 재정주체 및 사업시행자로 선정되고자 하는 사인(私人)들 사이에도 이익 상충의 가능성이 있다. 따라서 사회간접자본시설의 조성 및 설치를 위한 사업시행의 절차에 관한 규율은 공개적인 토론과 합의라는 의회입법절차를 거쳐 형성될 필요가 있다. 특히 정부고시사업은 국가적으로 필요한 사회간접자본시설에 대한 종합적인 계획의 일환으로 추진되지만 민간제안사업은민간의 제안에 의하여 정부계획에 추가되는 것이라는 점, 정부고시사업은 정부의 공익적 판단이 선행되지만 민간제안사업은 사업추진의 필요성 등의 기초 자료 판단에있어서 민간부문의 사적인 이윤 추구의 동기가 크게 작용할 가능성이 높다는 점 및민간제안사업이 정부 내에서의 의사결정과정과 자체 통제의 절차를 회피 또는 우회하는 통로로 사용될 우려를 방지할 필요가 있다는 점 둥을 고려하면, 이 사건 법률조항의 규율영역인 민간제안사업의 제안부터 사업시행자지정까지의 절차의 내용으로는더욱 충실한 타당성 검토와 강화된 공익성 판단 및 절차적 규율이 필요하며, 이는 국가공동체의 이익에 관한 중요한 정책 형성에
관한 것으로서 입법자가 직접 규율할 필요성이 높다고 할 것이다.
나. 포괄위임입법금지원칙 위반 여부
(1) 위임의 필요성
이 사건 법률조항의 규율영역인 민간제안사업의 제안부터 사업시행자지정까지의절차는 구 민간투자법의 입법목적에 비추어볼 때 그 핵심적인 규율영역에 해당하며,다수 국민의 재산권과 환경권에 중대한 영향을 미치는 기본권적인 중요성이 있고, 국가공동체의 이익과 관련한 중요 정책 형성 기능을 담당하는 입법자가 공개적인 토론과 합의를 통하여 결정하여야 할 필요가 큰 영역으로서 법률의 단계에서 규정하여야할 본질적인 사항이라 할 것이다. 특히 이러한 절차는 주로 다수의 이해를 조정하고의견을 수렴하기 위한 것으로서, 성격상 수시로 변화하여 탄력적인 운영이 필요한 사항이라고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항의 규율대상인 민간제안사업의 사업시행자지정까지의 추진절차는 하위법규에 위임할 필요성이 인정되기 어렵다.
(2) 예측 가능성
설사 절차에 관한 규율이라는 특성상 민간제안사업의 추진절차의 자세한 내용은대통령령에 위임할 필요가 인정된다고 하더라도, 이 사건 법률조항으로부터는 관련법조항 전체의 유기적·체계적인 해석을 통하여도 대통령령에 규율될 내용의 대강조차예측하기 어렵다. 포괄위임입법금지원칙 위반 여부의 판단기준으로서 예측이 가능해야 한다는 것은 그 규율영역이 무엇인지가 아니라 규율의 구체적 내용의 대강을 알수 있어야 한다는 것이다. 그런데 구 민간투자법의 입법목적과 조문의 위치 등에 비추어 대통령령에 규정될 것이라고 예측되는 것은 사업의 제안부터 사업시행자지정까지가 그 내용이 될 것이라는 규율영역뿐이며, 민간부문의‘제안’이 법적으로 어떻게취급되는지, 사업의 시행 여부와 사업시행자는 어떤 방식으로 결정되며 정부고시사업과 비교하여 어떤 방식과 정도로 사업의 공익성과 타당성이 검토되는지 등, 정작 공적인 급부행정에 민간자본이 투입된다는 규율영역의 특성에 비추어 의미 있는 규율내용의 대강은 전혀 예측할 수 없다.
다. 결  론
따라서 이 사건 법률조항은 그 규율영역의 특성상 위임의 필요성이 인정되기 어렵고, 구 민간투자법의 관련규정을 유기적·체계적으로 해석하더라도 하위법규에 규정될내용의 대강을 전혀 예측할 수 없도록 전적으로 위임하였으므로, 헌법 제75조의 포괄위임입법금지원칙에 위반된다.
재판관  이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기이동흡 목영준 송두환
[별지1]관련조항
구 사회간접자본시설에 대한 민간투자법(2005. 1. 27. 법률 제7386호로 법명이 사회기반시설에 대한 민간투자법으로 변경되어 개정되기 전의 것) 제7조(민간투자사업기본계획의 수립)①정부는 국토의 균형개발과 산업의 경쟁력 강화 및 국민생활의편익증진을 도모할 수 있도록 사회간접자본시설에 대한 민간투자사업기본계획을 수립하고, 이를 공고하여야 한다. 공고한 사항이 변경된 때에도 또한 같다.
②제1항의 민간투자사업기본계획은 사회간접자본시설과 관련된 중·장기계획 및국가투자사업의 우선순위에 부합되도록 하여야 하며, 민간의 창의와 효율이 발휘될수 있는 여건을 조성하면서 공공성이 유지되도록 노력하여야 한다.
③민간투자사업기본계획의 수립·변경 및 확정절차에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제8조(민간투자사업기본계획의 내용)①제7조 제1항의 규정에 의한 민간투자사업기본계획에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다. <개정 2002. 12. 11.>
1.사회간접자본의 분야별 민간투자정책방향
2. 삭제 <2002. 12. 11>
3.민간투자사업 또는 제8조의2의 규정에 의한 민간투자대상사업의 투자범위·방법 및 조건에 관한 사항
4.민간투자사업의 관리 및 운영에 관한 사항
5.민간투자사업의 지원에 관한 사항
6.기타 민간투자사업과 관련된 정책사항
②삭제 <2002. 12. 11.>
제8조의2(민간투자대상사업의 지정)①주무관청은 사회간접자본시설사업을 민간투자방식으로 추진하고자 하는 경우 이를 민간투자대상사업(이하“대상사업”이라 한다)으로 지정하여야 하며, 대상사업으로 지정되기 위해서는 다음 각 호의 요건을 갖추어야 한다.
1.사회간접자본시설과 관련된 중·장기계획 및 국가투자사업의 우선순위에 부합할 것
2.민간부문의 참여가 가능할 정도의 수익성이 있는 사업일 것
②주무관청은 대상사업 중 대통령령이 정하는 일정규모 이상의 대상사업에 대하여는 당해 사업에 대한 타당성 분석을 실시한 후 심의위원회의 심의를 거쳐 지정하여야 한다.
③주무관청은 대상사업을 지정한 때에는 그 사실을 지체 없이 관보에 고시하여야한다.
[본조신설 2002. 12. 11.]
제10조(민간투자시설사업기본계획의 수립 및 고시 등)①주무관청은 사회간접자본시설사업의 추진을 위하여 민간부문의 투자가 필요하다고 인정하는 때에는 당해연도 대상사업으로 지정된 후 1년 이내에 민간투자사업기본계획에 의하여 민간투자시설사업기본계획(이하“시설사업기본계획”이라 한다)을 수립하여야 한다. 다만, 불가피한 사유가 있는 경우에는 1년의 범위 내에서 이를 연장할 수 있다.
②제1항의 규정에 의하여 시설사업기본계획을 수립함에 있어 대통령령이 정하는일정요건에 해당하는 시설사업기본계획은 미리 심의위원회의 심의를 거쳐야 한다. 이를 변경할 필요가 있는 때에도 또한 같다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항의 변경의 경우에는 그러하지 아니하다.
③주무관청은 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 시설사업기본계획을 수립 또는 변경한 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를 고시하여야 한다.
④주무관청은 제3항의 규정에 의하여 시설사업기본계획을 고시한 후 제13조 제1항의 규정에 의한 사업계획의 제출이 없는 경우에는 1회에 한하여 시설사업기본계획을 재고시할 수 있다. 이 경우 시설사업기본계획의 재고시는 이미 고시된 시설사업기본계획에 따른 사업계획의 제출마감일로부터 6월 이내에 행하여져야 한다.
⑤주무관청은 제3항 또는 제4항의 규정에 의하여 시설사업기본계획을 고시 또는재고시하는 때에는 대통령령이 정하는 대상사업에 대하여는 기본설계도서와 타당성분석에 관한 자료를 민간부문이 열람할 수 있도록 하여야 한다. <신설 2002. 12.11>
제11조(시설사업기본계획의 내용)①시설사업기본계획에는 다음 각 호의 사항이포함되어야 한다.
1.대상사업의 추정투자금액·건설기간·예정지역 및 규모 등에 관한 사항
2.사용료·부대사업 등 사업시행자의 수익에 관한 사항
3.귀속시설여부 등 민간투자사업의 추진방식에 관한 사항
4.재정지원의 규모 및 방식 등 국가 또는 지방자치단체의 지원에 관한 사항
5.민간투자사업에 의하여 건설된 사회간접자본시설의 관리 및 운영에 관한 사항
6.사업시행자의 자격요건에 관한 사항
7.기타 주무관청이 필요하다고 인정하는 사항
②주무관청은 시설사업기본계획을 수립함에 있어 중소기업이 민간투자사업에 활발하게 참여할 수 있도록 배려하여야 한다.
제12조(민간부문에 의한 시설사업기본계획의 변경제안) 민간부문은 제10조의 규정에 의하여 수립된 시설사업기본계획의 내용변경을 대통령령이 정하는 바에 의하여제안할 수 있다.
제13조(사업시행자의 지정)①민간투자사업을 시행하고자 하는 자는 제10조 제3항의 규정에 의하여 고시된 시설사업기본계획에 따라 대통령령이 정하는 바에 의하여 사업계획을 작성하여 이를 주무관청에 제출하여야 한다.
②주무관청은 제1항의 규정에 의하여 제출된 사업계획을 대통령령이 정하는 바에 따라 검토·평가한 후 사업계획을 제출한 자 중 협상대상자를 지정하여야 한다.
③주무관청은 제2항의 규정에 의하여 지정된 협상대상자와 총사업비 및 사용기간등 사업시행의 조건 등이 포함된 실시협약을 체결함으로써 사업시행자를 지정한다.이 경우 대통령령이 정하는 일정요건에 해당하는 사업시행자 지정에 관한 사항은 사전에 심의위원회의 심의를 거쳐야 한다.
④제3항의 규정에 의하여 사업시행자로 지정된 자는 관계법률의 규정에 의한 사업시행자로 본다.
⑤사업시행자로 지정받은 자는 지정받은 날부터 대통령령이 정하는 기간 내에 제15조 제1항의 규정에 의한 실시계획의 승인을 신청하여야 하며, 이 기간 내에 실시계획의 승인을 신청하지 아니한 때에는 사업시행자 지정의 효력을 상실한다. 다만, 주무관청은 불가피하다고 인정되는 경우에는 1년의 범위 안에서 1회에 한하여 그 기간을 연장할 수 있다.
제15조(실시계획의 승인)①사업시행자는 민간투자사업을 시행하기 전에 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 사업의 실시계획을 작성하여 주무관청의 승인을 얻어야 한다. 승인을 얻은 내용을 변경하고자 하는 경우에도 또한 같다. 다만, 대통령령이정하는 경미한 사항을 변경하는 때에는 그러하지 아니하다.
②주무관청은 제1항의 규정에 의하여 실시계획을 승인하거나 변경한 때에는 이를고시하여야 한다.
제20조(토지 등의 수용·사용)①사업시행자는 민간투자사업의 시행을 위하여 필요한 경우에는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제3조의 규정에의한 토지·물건 또는 권리(이하“토지 등”이라 한다)를 수용 또는 사용할 수 있다.<개정 2002. 2. 4.>
②제1항의 규정을 적용함에 있어서 제15조의 규정에 의한 실시계획의 고시가 있은 때에는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제20조 제1항 및제22조의 규정에 의한 사업인정 및 사업인정의 고시가 있는 것으로 보며, 재결의 신청은 동법 제23조 제1항 및 제28조 제1항의 규정에 불구하고 실시계획에서 정하는사업의 시행기간 내에 할 수 있다. <개정 2002. 2. 4.>
③사업시행자는 토지 등의 수용 또는 사용과 관련한 토지매수업무·손실보상업무·이주대책사업 등의 시행을 대통령령이 정하는 바에 의하여 주무관청 또는 관계 지방자치단체의 장에게 위탁할 수 있다. 이 경우 위탁수수료 등에 관하여는 대통령령으로정한다.
④제1항의 규정에 의한 토지 등의 수용 또는 사용에 관하여 이 법 또는 관계법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률을 준용한다. <개정 2002. 2. 4.>
제53조(재정지원) 국가 또는 지방자치단체는 귀속시설사업의 원활한 시행을 위하여 필요한 경우에는 대통령령이 정하는 경우에 한하여 사업시행자에게 보조금을 교부하거나 장기대부를 할 수 있다.
구 사회간접자본시설에 대한 민간투자법 시행령(2005. 3. 8. 대통령령 제18736호로 법령명이 사회기반시설에 대한 민간투자법 시행령으로 변경되어 개정되기 전의것) 제7조(민간부문 제안사업의 추진절차)①민간부문은 법 제9조 제1항의 규정에의하여 민간투자방식으로 추진할 수 있는 사업을 제안하고자 하는 때에는 다음 각 호의 사항을 기재한 제안서를 주무관청에 제출
하여야 한다. <개정 2000. 12. 30.>
1.제안사업에 대한 타당성 조사의 내용
2.사업계획내용(기본설계도서를 포함한다)
3.총사업비의 내역 및 자금조달계획
4.무상사용기간 또는 소유·수익기간 산정내역(귀속시설에 한한다)
5. 시설의 관리운영계획
6.사용료 등 수입 및 지출계획
7.부대사업을 시행하는 경우 그 내용 및 사유
8.기타 제안자가 당해 사업의 시행을 위하여 필요하다고 인정하는 사항
②주무관청은 제1항의 규정에 의하여 제출된 제안서의 기재사항이 누락되거나 그내용이 분명하지 아니한 때에는 일정한 기간을 정하여 제안자에게 보완을 요구할 수있다. <신설 2000. 12. 30.>
③주무관청은 제1항의 규정에 의하여 제안된 사업을 민간투자사업으로 추진할 것인지의 여부를 확정하기 전에 특별한 사정이 있거나 제2항의 규정에 의하여 보완을요구한 경우를 제외하고는 제안서를 접수한 날부터 15일 이내에 제안서로서의 형식적 요건의 구비여부, 법령 및 주무관청의 정책과의 부합여부 등에 대한 검토를 거쳐법 제23조 제1항의 규정에 의한 사회간접자본시설에 대한 민간투자지원센터(이하“민간투자지원센터”라 한다)의 장에게 당해 제안서 내용의 검토를 의뢰하여야 한다.<개정 2000. 12. 30.>
④민간투자지원센터의 장은 제3항의 규정에 의하여 의뢰된 제안서의 내용 검토에필요한 관련자료가 미비된 때에는 주무관청에 일정한 기간을 정하여 보완을 요청할수 있다. <신설 2000. 12. 30.>
⑤민간투자지원센터의 장은 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 주무관청으로부터 검토의뢰를 받은 날부터 60일 이내에 당해 제안서에 대한 의견을 주무관청 및기획예산처장관에게 제출하여야 한다. <개정 1999. 5. 24.>
⑥주무관청은 민간투자지원센터의 장의 의견 등을 고려하여 제안사업을 민간투자사업으로 추진할 것인지의 여부 등 당해 제안서에 대한 의견을 특별한 사정이 있는경우를 제외하고는 민간투자지원센터의 장으로부터 의견을 제출받은 날부터 60일 이내에 제안자에게 서면으로 통지하여야 한다. 이 경우제8조 각 호의 1에 해당하는 제안사업을 민간투자사업으로 추진하고자 하는 때에는 제안내용 등에 대하여 미리 심의위원회의 심의를 거쳐야 한다.
⑦주무관청은 제6항의 규정에 의하여 제안사업을 민간투자사업으로 추진
하기로 통지한 경우에는 당해사업에 대한 제안자 외의 제3자에 의한 제안이 가능하도록 당해 제안내용의 개요를 관보와 3이상의 일간지에 공고하여야 한다. <개정2000. 12. 30.>
⑧주무관청은 제7항의 규정에 의한 공고에서 정한 기간 내에 제3자가 제1항의 요건을 갖춘 제안서를 제출한 경우에는 제13조에서 정하는 방법에 따라 최초 제안자의제안서와 제3자의 제안서를 검토·평가한 후 제안서를 제출한 자 중 협상대상자를 지정하여야 한다. 이 경우 제안서의 검토·평가시 최초 제안자에 대하여는 총 평가점수의 10퍼센트의 범위 안에서 우대할 수 있으며, 협상대상자는 특별한 사유가 없는 한제안서의 평가결과에 따라 2인 이상을 그 순위를 정하여 지정하여야 한다. <개정2000. 12. 30.>
⑨제7항의 규정에 의한 공고에서 정한 기간 내에 다른 제안이 없는 경우에는 당해제안자를 협상대상자로 지정하여야 한다. <개정 2000. 12. 30.>
⑩주무관청은 제8항 및 제9항의 규정에 의하여 지정된 협상대상자와 총사업비등사업시행의 조건 등이 포함된 실시협약을 체결함으로써 사업시행자를 지정한다. 이경우 제14조 각 호의 1에 해당하는 사업에 대한 사업시행자 지정은 심의위원회의 심의를 거쳐야 한다. <개정 2000. 12. 30.>
⑪주무관청은 제1항의 규정에 의하여 제출된 제안서에 대하여 당해 제안서 접수일부터 제7항의 규정에 의한 제안내용의 공고 전까지 제안자의 의사에 반하여 제안내용의 세부사항을 공개할 수 없으며, 제7항의 규정에 의한 공고 시에는 제3자의 제안에 필요한 사항을 제외하고는 제안자의 이익을 침해하는 사항을 공고내용에 포함하여서는 아니 된다. <신설 2000. 12. 30.>
사회기반시설에 대한 민간투자법(2009. 4. 1. 법률 제9556호로 개정된 것) 제9조(민간부문의 사업제안)①민간부문은 대상사업에 포함되지 아니한 사업으로서 민간투자방식(제4조 제2호의 사업방식을 제외한다)으로 추진할 수 있는 사업을 제안할수 있다. <개정 2005. 1. 27.>
②제1항에 따라 사업을 제안하고자 하는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제안서를 작성하여 주무관청에 제출하여야 한다. <신설 2009. 4. 1.>
③주무관청은 제1항에 따라 제안된 사업을 민간투자사업으로 추진하기로 결정한경우에는 이를 제안자에게 통지하고, 제안자 외의 제3자에 의한 제안이 가능하도록제안내용의 개요를 공고하여야 한다. <신설 2009. 4. 1.>
④주무관청은 제2항에 따른 최초 제안자의 제안서 및 제3항에 따른 제3자의 제안서에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 검토·평가한 후 제안서
를 제출한 자 중 협상대상자를 지정하여야 한다. 이 경우 최초 제안자에 대하여는대통령령으로 정하는 바에 따라 우대할 수 있다. <신설 2009. 4. 1.>
⑤제4항에 따라 지정된 협상대상자와의 실시협약 체결 등에 관하여는 제13조제3항부터 제5항까지의 규정에 따른다. <신설 2009. 4. 1.>
⑥제1항의 규정에 의하여 제안된 사업의 추진절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. <개정 2009. 4. 1.>
부  칙 <제9556호, 2009. 4. 1.>
① (시행일) 이 법은 공포 후 3개월이 경과한 날부터 시행한다.
② (민간부문의 사업제안에 관한 적용례) 제9조의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 민간부문이 제안하는 사업부터 적용한다.
가. 청구인의 주장요지
(1) 구 민간투자법 제8조의2는 민간투자대상사업을 지정함에 있어 사회간접자본시설과 관련된 중·장기계획 및 국가투자사업의 우선순위에 부합할 것을 요구하고 주무관청이 당해 사업에 대한 타당성 분석을 실시하도록 하고 있는바, 민간제안사업은이에 해당하지 않는 사업을 민간부문이 제안하는 것으로 정부고시사업과 달리 사업의 목적이 공공성이나 공익성보다는 제안 사업자의 영업이익에 있을 가능성이 높다.또한 민간제안사업에서는 정부고시사업과 달리 계획의 수립 단계가 없으므로 사실상사업제안 및 사업시행자지정의 단계에서 사업 내용의 대부분이 확정된다. 반면에 민간제안사업도 모두 국가 예산이 지출되고 토지의 강제수용 등 권력적인 작용을 동반하며 국토 환경 훼손을 방지해야 할 필요성이 있다는 점은 정부고시사업과 다르지 않다.
(2) 이 사건 법률조항은 정부고시사업에 관한 구 민간투자법 제10조 내지 제13조의 적용을 배제하면서, 이들 조항에 대응하는 사업시행자지정까지의 절차를 모두 대통령령에 위임하여 실질적으로 실시계획 승인단계를 제외한 민간제안사업의 승인절차 전부를 아무런 한계 설정 없이 포괄적으로 하위법령에 위임하였으므로 헌법 제75조의 포괄위임입법금지원칙에 위반된다.
(3) 구 민간투자법의 사업시행자지정은 이미 기본설계도서가 마련되어 있는 상태에서 이를 검토하고 사업시행의 조건이 포함된 실시협약을 체결함으로써 이루어지는것이므로, 이는 곧 토지 등의 수용 및 사용의 직접적인 원인
이 된다. 따라서 사업시행자지정까지의 절차를 대통령령에 위임하고 있는 이 사건법률조항은 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한을‘법률로써’하도록 한헌법 제23조 제3항에 위반하여 사업시행지역 토지소유자의 재산권을 침해한다.
(4) 구 환경정책기본법 제25조 제1항 및 제4항에 근거한 사전환경성검토협의와관련하여, 당해 사건에 적용되는 같은 법의 구 시행령(2005. 9. 8. 대통령령 제19038호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 본문 관련 별표2 가운데 1.가.(4)항은 정부고시사업에 관하여는 민간투자시설사업기본계획 수립 시에 사전환경성검토협의를받도록 하면서, 민간제안사업에 관하여는 이를 규정하지 않고 있다. 이는 민간제안사업 추진절차에 관한 사항을 대통령령에 위임함으로써 구 민간투자법 제10조의 적용이 배제되었기 때문에 나타난 결과인바, 이에 따라 헌법 제35조가 보장하는 국민의환경권이 침해된다.
(5) 민간제안사업에서의 건설보조금 지급은 법령상 예산에 의한 재정지원의 근거가 없으며, 당해 사건의 실시협약이 정하는 건설보조금의 지급은 헌법 제55조 제1항의 국회의 계속비 의결의 대상이고, 위 협약 중 최소운영수입보장의 내용은 헌법 제58조의 예산외 국가부담계약인데, 각 국회의 사전의결을 거치지 아니하였으므로 이에 대한 국회의 의결권이 침해되었다. 또한 이에 따른 국가재정지원은 납세자로서의국민의 권리를 침해하는 것이다.
(6) 민간제안사업은 이 사건 법률조항의 위임에 따른 같은 법 시행령 제7조에 그추진절차가 규정되어 있는바, 그 내용은 사업의 타당성에 대한 조사와 심의, 공개의범위, 중소기업 배려의 유무 및 사업시행자 지정절차상의 경쟁 확보 유무 등 사업의내용 확정 및 사업시행자 지정 절차에 있어서 오히려 정부고시사업보다 심사기준 및제한의 강도가 완화되어 있으며, 공용수용에 의한 재산권 제한의 형식, 환경권 침해,국가예산 지급의 법률상 근거 유무 등에 관하여도 차별 취급이 있어 헌법상 평등의원칙에 위반된다.
(7) 민간제안사업의 추진을 통하여 민간사업자에게 고속도로의 관리운영권을 주고, 당해 사건에서 건설교통부장관이 실시협약에 의하여 서울지방국토관리청장에게관리청의 권한을 위임한 것은 모두 고속국도법에 위반된다. 또한 이 사건 법률조항은법률에서 아무런 한계를 설정하지 아니한 채 대통령령에 의하여 일반경쟁에 의한 계약 방법을 배제하고 있으므로 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제3조 및 제7조에도 위반된다.
나. 법원의 위헌제청신청 기각이유요지
(1) 구 민간투자법 제10조 내지 제13조의 내용은 본질적으로 정부고시사업과 달리 사전에 기본계획수립이라는 절차가 존재하지 않는 민간제안사업의 경우에는 적용될 여지가 없는 것으로, 민간제안사업에 있어서 사업의 제안부터 사업시행자지정까지의 절차적인 부분에 한하여 이에 대한 규제를 대통령령에 위임한다고 하여 포괄위임이라고 볼 수는 없다.
(2) 토지 등의 수용·사용에 관한 절차를 규정하고 있는 구 민간투자법 제20조는정부고시사업 뿐만 아니라 민간제안사업에도 적용되는 것이므로, 민간제안사업이 단지 구 민간투자법 시행령 제7조 소정의 절차에만 근거하여 이루어진다고 볼 수는 없다. 따라서 이 경우의 토지의 수용 또는 사용은 법률에 의하여 이루어져야 한다는 헌법 제23조 제3항에 위반되지 아니한다.
(3) 민간제안사업은 사업시행의 단초가 민간부문에 의한 사업제안서의 제출로 이루어지고 이에 대한 주무관청의 제안서 검토를 통하여 사업이 시행되므로, 정부고시사업과 달리 본질적으로 별도의 기본계획이라는 행정계획이 존재할 여지가 없는바,비록 사전환경성검토협의가 이루어지지 않는다 하더라도 사업시행자는 대상사업이환경영향평가법 제4조에 해당하는 사업인 경우 사업시행 전에 환경영향평가법에 따른 환경영향평가를 받도록 되어 있다. 따라서 구 환경정책기본법령이 민간제안사업을사전환경성검토협의대상 사업에서 제외하였다 하더라도, 환경영향평가를 통하여 환경권 보장을 위한 적절한 통제가 이루어지므로, 국민의 환경권이 침해된다고 볼 수는없다.
(4) 이 사건 사업에 정부의 재정지원이 이루어지는 것은 귀속시설사업의 원활한시행을 위하여 필요한 경우에 보조금을 교부할 수 있도록 규정한 구 민간투자법 제53조의 규정에 근거한 것이므로 법령상 근거가 없다고 할 수 없고, 또한 이 사건 사업은 이 사건 실시협약의 내용(제51조 참조)에 비추어 볼 때 국회의 사전심의를 거친 국가의 예산 범위 내에서 시행되는 도로건설사업이므로, 이 사건 실시협약이 헌법상 예산 외의 국가부담계약이라고 할 수도 없다.
(5) 사업의 공고 및 심의의 절차에 있어서 정부고시사업과 민간제안사업에 어느정도 차이가 있는 것은 사업개시의 주체가 다른 데에서 오는 절차상의 차이에 불과하며, 사업내용의 고시와 관련 사업자의 공정한 참여의 보장, 사업의 타당성 검토 및 심의의 수준을 실질적으로 살펴보면 양자 사이에 본질적인 차이가 존재하지 아니한다.또한 민간제안사업에의 재정지원 역시 법령상 근거가 있으며, 중소기업의 사업 참여에 제한이 없는 점 등을 고려하면, 민
간제안사업이라고 하여 정부고시사업에 비하여 그 대상 토지의 소유자인 청구인을합리적 이유 없이 차별하여 평등권 또는 평등의 원칙을 침해한다고 보기 어렵다.
다. 이해관계인 서울지방국토관리청장의 의견요지
(1) 구 민간투자법 제10조 내지 제13조는 시설사업기본계획의 수립·고시의 절차가사전에 존재할 여지가 없는 민간제안사업에는 적용될 여지가 없으며, 이 사건 법률조항에서 민간제안사업의 추진절차 중 협상대상자 지정에 이르기까지의 절차를 시행령에 규정하도록 한 것은 민간부문의 다양한 제안을 수용하여 탄력적인 운영을 하기 위한 것인바, 이러한 절차를 시행령에 위임할 것인지 여부는 입법재량에 속하므로 포괄위임입법금지 원칙에 위반되지 아니한다.
(2) 민간제안사업의 경우에도 구 민간투자법 제20조 및 공익사업법이 적용되어 법률의 형식에 의한 공용수용이라는 헌법상 원칙이 그대로 유지되고 있으므로, 이와 관련하여 헌법 제23조 제3항에 위반하여 재산권이 침해된다고 볼 수는 없다.
(3) 구 환경정책기본법 및 같은 법 시행령은 정부고시사업의 경우 행정계획의 하나로서 시설사업 기본계획의 수립시를 사전환경성검토협의시기로 정하되, 민간제안사업의 경우 별도로 시설사업 기본계획이 수립되지 않으므로 개발사업에 포함시켜‘사업의 허가 전’으로 그 협의시기를 정하고 있다. 또한 사전환경성검토의 시기가 환경영향평가의 협의시기와 같은 경우에는 전자를 생략할 수 있도록 하고 있는데, 이는절차의 중복을 피하여 불필요한 시간과 비용의 낭비를 줄이기 위한 것이다. 따라서민간제안사업의 경우 환경영향평가의 대상이 됨과 동시에 협의시기가 같음으로 인하여 사전환경성검토의 대상에서 제외된다고 하여 국민의 환경권이 침해된다고 볼 수는 없다.
(4) 구 민간투자법은 정부고시사업이나 민간제안사업을 막론하고 귀속시설사업의경우에는 제53조에 재정지원의 근거가 있다. 또한 통상 민간투자사업은 사업시행자의 자기자본금 투입 정도, 사업의 진척도 등에 따라 연간 재정지원의 소요가 가변적이므로 건설보조금을 계속비 형태가 아닌 1년 예산주의에 따르도록 한 것을 국회의 계속비에 대한 의결권의 침해로 볼 수는 없으며,민간투자사업에서의 실시협약에 따르는정부지원은 모두 예산의 범위 내에서 이루어지는 것이므로 이는 헌법 제58조가 정하는 예산 외의 국가부담계약이라고 할 수도 없다.
(5) 이 사건 법률조항의 위임에 따라 구 민간투자법 시행령 제7조에 규정된 민간제안사업의 추진절차가 정부고시사업과 다른 것은 절차 개시의 특성이 다르기 때문이며, 제안의 심의 및 검토·평가 절차와 관련하여 사업의 채택 여부 및 사업시행자 지정 등의 실질적인 결정 기준은 다르지 않다. 특히 제안 내용에 대한 일정 범위의 공개 제한은 제안자의 영업비밀이나 지적재산권 보호를 위한 합리적인 근거가 있으며,민간제안사업의 경우 그 성격 자체로 중소기업의 참여를 보장하지 않는 것으로 볼 수도 없다. 따라서 이러한 절차의 차이가 헌법상 평등원칙에 위반된다고 할 수는 없다.
(6) 고속국도법상 권한의 대행 여부는 건설교통부장관이 정하는 사항으로서, 당해사건의 경우 도로의 관리청은 건설교통부장관이며 실시협약 제25조에 의하여 소속기관인 서울지방국토관리청장에게 그 권한 및 사무를 위임한 것으로, 이는 고속국도법에 위반되지 아니한다. 한편, 민간제안사업의 경우 일정한 범위의 공개 제한은 합리적인 근거가 있으므로 이를 근거로 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률상의 일반경쟁에 의한 계약 원칙이 배제된다고 단정할 수도 없다.
pansiMatt: 1. 사회간접자본시설에 대한 민간투자사업 중 민간부문의 제안으로 시행되는 사업의 추진절차를 대통령령에 위임한 구‘사회간접자본시설에 대한 민간투자법’(2005. 1. 27. 법률 제7386호로 법명이 ‘사회기반시설에 대한 민간투자법’으로 변경되어 개정되기 전의 것) 제9조 제2항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법상 법률유보원칙에 위반되는지 여부(소극)
2. 이 사건 법률조항이 헌법 제75조의 포괄위임입법금지원칙에 위반되는지 여부(소극)
decisionGst: 1. 민간제안사업의 추진절차에 관한 다양한 이해관계의 존재로 인하여 토론과 합의의 필요성이 있다고 하더라도, 이 사건 법률조항의 구체적인 규율영역인 사업의 제안부터 사업시행자 지정까지의 절차는, 헌법상 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 헌법이 명문으로 법률로 정할 것을 요구하고 있는 부분이 아니다. 한편 이는 전문적인 정책의 수립과 다양하고 급변하는 경제 및 행정 현실에 대응할 필요성을 감안할 때, 의회유보의 요청에 따라 반드시 입법자 스스로 규율해야만 하는 부분이라고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항은 헌법상 법률유보원칙에 위반되지 아니한다.
2. 민간제안사업은 정부고시사업의 엄격한 절차를 통해서는 고려하기 힘들 수도 있는 민간의 자본과 효율적인 기술 및 경영기법을 사회간접자본시설의 확충에 적극적으로 활용하기 위한 것인바, 그 구체적인 절차의 형성에 대하여는 수시로 변화하는 경제 및 행정 현실에 맞는 탄력적인 규율이 필요할 수 있다. 따라서 민간제안사업의 추진절차 중 사업의 제안부터 사업시행자 지정까지의 절차의 자세한 
부분을 대통령령에 위임할 필요성을 부정할 수는 없다. 또한 이 사건 법률조항 및 구 민간투자법 전체를 유기적·체계적으로 해석하면 이 사건 법률조항의 위임에 따르는 대통령령에는 정부고시사업에서와 마찬가지로 사업의 타당성 분석과 심의, 사업시행자 선정 시의 경쟁 정도, 사업비 산정의 방법, 공시를 비롯한 의견수렴절차 등이 규정될 것임을 예측할 수 있을 뿐만 아니라, 그 구체적인 내용은 사업의 공익성에 비추어 정부고시사업에 준할 것이라는 점도 예측할 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 헌법 제75조의 포괄위임입법금지원칙에도 위반되지 아니한다.
재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견
이 사건 법률조항의 규율영역인 민간제안사업의 제안부터 사업시행자 지정까지의 절차는 구 민간투자법의 입법목적에 비추어볼 때 그 핵심적인 규율영역에 해당하며, 다수 국민의 재산권과 환경권에 중대한 영향을 미치는 기본권적인 중요성이 있고, 국가공동체의 이익과 관련한 중요 정책 형성 기능을 담당하는 입법자가 공개적인 토론과 합의를 통하여 결정하여야 할 필요가 큰 영역으로서 법률의 단계에서 규정하여야 할 본질적인 사항이다. 특히 이러한 절차는 주로 다수의 이해를 조정하고 의견을 수렴하기 위한 것으로서, 성격상 수시로 변화하여 탄력적인 운영이 필요한 사항이라고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항의 규율대상은 하위법규에 위임할 필요성이 인정되기 어렵다.
또한 구 민간투자법의 입법목적과 조문의 위치 등에 비추어 이 사건 법률조항의 위임에 따른 대통령령에 규정될 것이라고 예측되는 것은 사업의 제안부터 사업시행자지정까지가 그 내용이 될 것이라는 규율영역뿐이며, 민간 부문의 ‘제안’이 법적으로 어떻게 취급되는지, 사업의 시행 여부와 사업시행자는 어떤 방식으로 결정되며 정부고시사업과 비교하여 어떤 방식과 정도로 사업의 공익성과 타당성이 검토되는지 등, 정작 공적인 급부행정에 민간자본이 투입된다는 규율영역의 특성에 비추어 의미 있는 규율 내용의 대강은 전혀 예측할 수 없다.
따라서 이 사건 법률조항은 헌법 제75조의 포괄위임입법금지원칙에 
위반된다.
adjobtTxt: 구 사회간접자본시설에 대한 민간투자법(2005. 1. 27. 법률 제7386호로 법명이 ‘사회기반시설에 대한 민간투자법’으로 변경되어 개정되기 전의 것) 제9조(민간부문의 사업제안) ① 생략
② 제1항의 규정에 의하여 제안된 사업의 추진절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
refrnPrvsn: 헌법 제23조 제3항, 제35조, 제75조
구 사회간접자본시설에 대한 민간투자법(2005. 1. 27. 법률 제7386호로 법명이 사회기반시설에 대한 민간투자법으로 변경되어 개정되기 전의 것) 제7조(민간투자사업기본계획의 수립) ① 정부는 국토의 균형개발과 산업의 경쟁력강화 및 국민생활의 편익증진을 도모할 수 있도록 사회간접자본시설에 대한 민간투자사업기본계획을 수립하고, 이를 공고하여야 한다. 공고한 사항이 변경된 때에도 또한 같다.
② 제1항의 민간투자사업기본계획은 사회간접자본시설과 관련된 중ㆍ장기계획 및 국가투자사업의 우선순위에 부합되도록 하여야 하며, 민간의 창의와 효율이 발휘될 수 있는 여건을 조성하면서 공공성이 유지되도록 노력하여야 한다.
③ 민간투자사업기본계획의 수립ㆍ변경 및 확정절차에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
구 사회간접자본시설에 대한 민간투자법(2005. 1. 27. 법률 제7386호로 법명이 사회기반시설에 대한 민간투자법으로 변경되어 개정되기 전의 것) 제8조(민간투자사업기본계획의 내용) ① 제7조 제1항의 규정에 의한 민간투자사업기본계획에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다.
1. 사회간접자본의 분야별 민간투자정책방향
2. 삭제
3. 민간투자사업 또는 제8조의2의 규정에 의한 민간투자대상사업의 투자범위ㆍ방법 및 조건에 관한 사항
4. 민간투자사업의 관리 및 운영에 관한 사항
5. 민간투자사업의 지원에 관한 사항
6. 기타 민간투자사업과 관련된 정책사항
② 삭제
구 사회간접자본시설에 대한 민간투자법(2005. 1. 27. 법률 제7386호로 법명이 사회기반시설에 대한 민간투자법으로 변경되어 개정되기 전의 것) 제8조의2(민간투자대상사업의 지정) ① 주무관청은 사회간접자본시설사업을 민간투자방식으로 추진하고자 하는 경우 이
를 민간투자대상사업(이하 “대상사업”이라 한다)으로 지정하여야 하며, 대상사업으로 지정되기 위해서는 다음 각 호의 요건을 갖추어야 한다.
1. 사회간접자본시설과 관련된 중ㆍ장기계획 및 국가투자사업의 우선순위에 부합할 것
2. 민간부문의 참여가 가능할 정도의 수익성이 있는 사업일 것
② 주무관청은 대상사업 중 대통령령이 정하는 일정규모 이상의 대상사업에 대하여는 당해 사업에 대한 타당성분석을 실시한 후 심의위원회의 심의를 거쳐 지정하여야 한다.
③ 주무관청은 대상사업을 지정한 때에는 그 사실을 지체없이 관보에 고시하여야 한다.
구 사회간접자본시설에 대한 민간투자법(2005. 1. 27. 법률 제7386호로 법명이 사회기반시설에 대한 민간투자법으로 변경되어 개정되기 전의 것) 제9조(민간부문의 사업제안) ① 민간부문은 대상사업에 포함되지 아니한 사업으로서 민간투자방식으로 추진할 수 있는 사업을 제안할 수 있다.
② 생략
구 사회간접자본시설에 대한 민간투자법(2005. 1. 27. 법률 제7386호로 법명이 사회기반시설에 대한 민간투자법으로 변경되어 개정되기 전의 것) 제10조(민간투자시설사업기본계획의 수립 및 고시 등) ① 주무관청은 사회간접자본시설사업의 추진을 위하여 민간부문의 투자가 필요하다고 인정하는 때에는 당해 연도 대상사업으로 지정된 후 1년 이내에 민간투자사업기본계획에 의하여 민간투자시설사업기본계획(이하”시설사업기본계획”이라 한다)을 수립하여야 한다. 다만, 불가피한 사유가 있는 경우에는 1년의 범위 내에서 이를 연장할 수 있다.
② 제1항의 규정에 의하여 시설사업기본계획을 수립함에 있어 대통령령이 정하는 일정요건에 해당하는 시설사업기본계획은 미리 심의위원회의 심의를 거쳐야 한다. 이를 변경할 필요가 있는 때에도 또한 같다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항의 변경의 경우에는 그러하지 아니하다.
③ 주무관청은 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 시설사업기본계획을 수립 또는 변경한 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를 고시하여야 한다.
④ 주무관청은 제3항의 규정에 의하여 시설사업기본계획을 고시한 후 제13조 제1항의 규정에 의한 사업계획의 제출이 없는 경우에는 1회에 한하여 시설사업기본계획을 재고시할 수 있다. 이 경우 시설사업기본계획의 재고시는 이미 고시된 시설사업기본계획에 따른 사업계획의 제출마감일로부터 6월 이내에 행하여져야 한다.
⑤ 주무관청은 제3항 또는 제4항의 규정에 의하여 시설사업기본계획을 고시 또는 재고시하는 때에는 대통령령이 정하는 대상사업에 대하여는 기본설계도서와 타당성분석에 관한 자료를 민간부문이 열람할 수 있도록 하여야 한다.
구 사회간접자본시설에 대한 민간투자법(2005. 1. 27. 법률 제7386호로 법명이 사회기반시설에 대한 민간투자법으로 변경되어 개정되기 전의 것) 제11조(시설사업기본계획의 내용) ① 시설사업기본계획에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다.
1. 대상사업의 추정투자금액ㆍ건설기간ㆍ예정지역 및 규모 등에 관한 사항
2. 사용료ㆍ부대사업 등 사업시행자의 수익에 관한 사항
3. 귀속시설 여부 등 민간투자사업의 추진방식에 관한 사항
4. 재정지원의 규모 및 방식 등 국가 또는 지방자치단체의 지원에 관한 사항
5. 민간투자사업에 의하여 건설된 사회간접자본시설의 관리 및 운영에 관한 사항
6. 사업시행자의 자격요건에 관한 사항
7. 기타 주무관청이 필요하다고 인정하는 사항
② 주무관청은 시설사업기본계획을 수립함에 있어 중소기업이 민간투자사업에 활발하게 참여할 수 있도록 배려하여야 한다.
구 사회간접자본시설에 대한 민간투자법(2005. 1. 27. 법률 제7386호로 법명이 사회기반시설에 대한 민간투자법으로 변경되어 개정되기 전의 것) 제12조(민간부문에 의한 시설사업기본계획의 변경제안) 민간부문은 제10조의 규정에 의하여 수립된 시설사업기본계획의 내용변경을 대통령령이 정하는 바에 의하여 제안할 수 있다.
구 사회간접자본시설에 대한 민간투자법(2005. 1. 27. 법률 제7386호로 법명이 사회기반시설에 대한 민간투자법으로 변경되어 개정되기 전의 것) 제13조(사업시행자의 지정) ① 민간투자사업을 시행하고자 하는 자는 제10조 제3항의 규정에 의하여 고시된 시설사업기본계획에 따라 대통령령이 정하는 바에 의하여 사업계획을 작성하여 이를 주무관청에 제출하여야 한다.
② 주무관청은 제1항의 규정에 의하여 제출된 사업계획을 대통령령이 정하는 바에 따라 검토ㆍ평가한 후 사업계획을 제출한 자 중 협상대상자를 지정하여야 한다.
③ 주무관청은 제2항의 규정에 의하여 지정된 협상대상자와 총사업비 및 사용기간 등 사업시행의 조건 등이 포함된 실시협약을 체결함으로써 사업시행자를 지정한다. 이 경우 대통령령이 정하는 일정요건에 해당하는 사업시행자 지정에 관한 사항은 사전에 심의위원회의 심의를 거쳐야 한다.
④ 제3항의 규정에 의하여 사업시행자로 지정된 자는 관계법률의 규정에 의한 사업시행자로 본다.
⑤ 사업시행자로 지정받은 자는 지정받은 날부터 대통령령이 정하는 기간 내에 제15조 제1항의 규정에 의한 실시계획의 승인을 신청하여야 하며, 이 기간 내에 실시계획의 승인을 신청하지 아니한 때에는 사업시행자 지정의 효력을 상실한다. 다만, 주무관청은 불가피하다고 인정되는 경우에는 1년의 범위 안에서 1회에 한하여 그 기간을 연장할 수 있다.
구 사회간접자본시설에 대한 민간투자법(2005. 1. 27. 법률 제7386호로 법명이 사회기반시설에 대한 민간투자법으로 변경되어 개정되기 전의 것) 제15조(실시계획의 승인) ① 사업시행자는 민간투자사업을 시행하기 전에 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 사업의 실시계획을 작성하여 주무관청의 승인을 얻어야 한다. 승인을 얻은 내용을 변경하고자 하는 경우에도 또한 같다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하는 때에는 그러하지 아니하다.
② 주무관청은 제1항의 규정에 의하여 실시계획을 승인하거나 변경한 때에는 이를 고시하여야 한다.
구 사회간접자본시설에 대한 민간투자법(2005. 1. 27. 법률 제7386호로 법명이 사회기반
시설에 대한 민간투자법으로 변경되어 개정되기 전의 것) 제20조(토지 등의 수용ㆍ사용) ① 사업시행자는 민간투자사업의 시행을 위하여 필요한 경우에는 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제3조의 규정에 의한 토지ㆍ물건 또는 권리(이하 “토지 등”이라 한다)를 수용 또는 사용할 수 있다. 
② 제1항의 규정을 적용함에 있어서 제15조의 규정에 의한 실시계획의 고시가 있은 때에는 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제20조 제1항 및 제22조의 규정에 의한 사업인정 및 사업인정의 고시가 있는 것으로 보며, 재결의 신청은 동법 제23조 제1항 및 제28조 제1항의 규정에 불구하고 실시계획에서 정하는 사업의 시행기간 내에 할 수 있다. 
③ 사업시행자는 토지 등의 수용 또는 사용과 관련한 토지매수업무ㆍ손실보상업무ㆍ이주대책사업 등의 시행을 대통령령이 정하는 바에 의하여 주무관청 또는 관계 지방자치단체의 장에게 위탁할 수 있다. 이 경우 위탁수수료 등에 관하여는 대통령령으로 정한다.
④ 제1항의 규정에 의한 토지 등의 수용 또는 사용에 관하여 이 법 또는 관계법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률을 준용한다. 
구 사회간접자본시설에 대한 민간투자법(2005. 1. 27. 법률 제7386호로 법명이 사회기반시설에 대한 민간투자법으로 변경되어 개정되기 전의 것) 제53조(재정지원) 국가 또는 지방자치단체는 귀속시설사업의 원활한 시행을 위하여 필요한 경우에는 대통령령이 정하는 경우에 한하여 사업시행자에게 보조금을 교부하거나 장기대부를 할 수 있다.
사회기반시설에 대한 민간투자법(2009. 4. 1. 법률 제9556호로 개정된 것) 제9조(민간부문의 사업제안) ① 민간부문은 대상사업에 포함되지 아니한 사업으로서 민간투자방식(제4조 제2호의 사업방식을 제외한다)으로 추진할 수 있는 사업을 제안할 수 있다. 
② 제1항에 따라 사업을 제안하고자 하는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제안서를 작성하여 주무관청에 제출하여야 한다. 
③ 주무관청은 제1항에 따라 제안된 사업을 민간투자사업으로 추진하기로 결정한 경우에는 이를 제안자에게 통지하고, 제안자 외의 제3자에 의한 제안이 가능하도록 제안내용의 개요를 공고하여야 한다. <신설 2009. 4. 1.>
④ 주무관청은 제2항에 따른 최초 제안자의 제안서 및 제3항에 따른 제3자의 제안서에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 검토ㆍ평가한 후 제안서를 제출한 자 중 협상대상자를 지정하여야 한다. 이 경우 최초 제안자에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 우대할 수 있다. 
⑤ 제4항에 따라 지정된 협상대상자와의 실시협약 체결 등에 관하여는 제13조 제3항부터 제5항까지의 규정에 따른다. 
⑥ 제1항의 규정에 의하여 제안된 사업의 추진절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 
사회기반시설에 대한 민간투자법(2009. 4. 1. 법률 제9556호로 개정된 것) 부칙 ① (시행일) 이 법은 공포 후 3개월이 경과한 날부터 시행한다.
② (민간부문의 사업제안에 관한 적용례) 제9조의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 민간
부문이 제안하는 사업부터 적용한다.
구 사회간접자본시설에 대한 민간투자법 시행령(2005. 3. 8. 대통령령 제18736호로 법령명이 사회기반시설에 대한 민간투자법 시행령으로 변경되어 개정되기 전의 것) 제7조(민간부문 제안사업의 추진절차) ① 민간부문은 법 제9조 제1항의 규정에 의하여 민간투자방식으로 추진할 수 있는 사업을 제안하고자 하는 때에는 다음 각 호의 사항을 기재한 제안서를 주무관청에 제출하여야 한다.
1. 제안사업에 대한 타당성 조사의 내용
2. 사업계획내용(기본설계도서를 포함한다)
3. 총사업비의 내역 및 자금조달계획
4. 무상사용기간 또는 소유ㆍ수익기간 산정내역(귀속시설에 한한다)
5. 시설의 관리운영계획
6. 사용료 등 수입 및 지출계획
7. 부대사업을 시행하는 경우 그 내용 및 사유
8. 기타 제안자가 당해 사업의 시행을 위하여 필요하다고 인정하는 사항
② 주무관청은 제1항의 규정에 의하여 제출된 제안서의 기재사항이 누락되거나 그 내용이 분명하지 아니한 때에는 일정한 기간을 정하여 제안자에게 보완을 요구할 수 있다. 
③ 주무관청은 제1항의 규정에 의하여 제안된 사업을 민간투자사업으로 추진할 것인지의 여부를 확정하기 전에 특별한 사정이 있거나 제2항의 규정에 의하여 보완을 요구한 경우를 제외하고는 제안서를 접수한 날부터 15일 이내에 제안서로서의 형식적 요건의 구비 여부, 법령 및 주무관청의 정책과의 부합 여부 등에 대한 검토를 거쳐 법 제23조 제1항의 규정에 의한 사회간접자본시설에대한민간투자지원센터(이하 “민간투자지원센터”라 한다)의 장에게 당해 제안서 내용의 검토를 의뢰하여야 한다.
④ 민간투자지원센터의 장은 제3항의 규정에 의하여 의뢰된 제안서의 내용 검토에 필요한 관련자료가 미비된 때에는 주무관청에 일정한 기간을 정하여 보완을 요청할 수 있다. 
⑤ 민간투자지원센터의 장은 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 주무관청으로부터 검토의뢰를 받은 날부터 60일 이내에 당해 제안서에 대한 의견을 주무관청 및 기획예산처장관에게 제출하여야 한다.
⑥ 주무관청은 민간투자지원센터의 장의 의견 등을 고려하여 제안사업을 민간투자사업으로 추진할 것인지의 여부 등 당해 제안서에 대한 의견을 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 민간투자지원센터의 장으로부터 의견을 제출받은 날부터 60일 이내에 제안자에게 서면으로 통지하여야 한다. 이 경우 제8조 각 호의 1에 해당하는 제안사업을 민간투자사업으로 추진하고자 하는 때에는 제안내용 등에 대하여 미리 심의위원회의 심의를 거쳐야 한다.
⑦ 주무관청은 제6항의 규정에 의하여 제안사업을 민간투자사업으로 추진하기로 통지한 경우에는 당해 사업에 대한 제안자 외의 제3자에 의한 제안이 가능하도록 당해 제안내용의 개요를 관보와 3 이상의 일간지에 공고하여야 한다.
⑧ 주무관청은 제7항의 규정에 의한 공고에서 정한 기간 내에 제3자가 제1항의 요건을 
갖춘 제안서를 제출한 경우에는 제13조에서 정하는 방법에 따라 최초 제안자의 제안서와 제3자의 제안서를 검토ㆍ평가한 후 제안서를 제출한 자 중 협상대상자를 지정하여야 한다. 이 경우 제안서의 검토ㆍ평가 시 최초 제안자에 대하여는 총평가점수의 10퍼센트의 범위 안에서 우대할 수 있으며, 협상대상자는 특별한 사유가 없는 한 제안서의 평가결과에 따라 2인 이상을 그 순위를 정하여 지정하여야 한다.
⑨ 제7항의 규정에 의한 공고에서 정한 기간 내에 다른 제안이 없는 경우에는 당해 제안자를 협상대상자로 지정하여야 한다.
⑩ 주무관청은 제8항 및 제9항의 규정에 의하여 지정된 협상대상자와 총사업비 등 사업시행의 조건 등이 포함된 실시협약을 체결함으로써 사업시행자를 지정한다. 이 경우 제14조 각 호의 1에 해당하는 사업에 대한 사업시행자 지정은 심의위원회의 심의를 거쳐야 한다.
⑪ 주무관청은 제1항의 규정에 의하여 제출된 제안서에 대하여 당해 제안서 접수일부터 제7항의 규정에 의한 제안내용의 공고 전까지 제안자의 의사에 반하여 제안내용의 세부사항을 공개할 수 없으며, 제7항의 규정에 의한 공고 시에는 제3자의 제안에 필요한 사항을 제외하고는 제안자의 이익을 침해하는 사항을 공고내용에 포함하여서는 아니된다.
refrnPrcdnt: 1. 헌재 1999. 5. 27. 98헌바70, 판례집 11-1, 633, 644 
헌재 2004. 3. 25. 2001헌마882, 판례집 16-1, 441, 454 
헌재 2009. 2. 26. 2008헌마370, 공보 149, 514, 521-522 
2. 헌재 1995. 11. 30. 91헌바1등, 판례집 7-2, 562, 591 
헌재 1998. 3. 26. 96헌바57, 판례집 10-1, 255, 26 
헌재 1998. 7. 16. 96헌바52등, 판례집 10-2, 172, 196 
헌재 2003. 11. 27. 2003헌바2, 판례집 15-2하, 281, 291-292
event: 청 구 인 정○창(변호사)
당해사건서울고등법원 2005누25459 도로구역결정처분취소
서울고등법원 2005누25501 민간투자사업실시계획승인처분무효확인
eventCol1: 청구인|정○창(변호사)
eventCol3: 당해사건|서울고등법원 2005누25459 도로구역결정처분취소
서울고등법원 2005누25501 민간투자사업실시계획승인처분무효확인
reason: 1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 서울-춘천고속도로 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)는 2001. 9. 14. 건설교통부장관(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 정부조직법이 개정됨으로써 건설교통부장관의 소관 업무는 국토해양부장관의 업무로 되었으나, 이 사건에서 문제된 처분의 시점 등을 고려하여 ‘건설교통부장관’으로 표시한다)에게 구 ‘사회간접자본시설에 대한 민간투자법’ 제9조 제1항에 근거하여 서울-춘천고속도로 민간투자시설사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 제안하였다.
이에 건설교통부장관은 위 법률 제9조 제2항의 위임에 따른 같은 법 시행령 제7조에 근거하여, 2002. 5. 7. 민간투자심의위원회의 심의를 거쳐 이 사건 회사에 민간투자시설사업 추진 결정을 통보하고 같은 달 10. 제3자의 제안과 최초 제안자의 수정 제안에 필요한 사항을 공고하였으며(건설교통부고시 제2002-115호), 2004. 3. 19. 실시협약 체결을 통하여 이 사건 회사를 이 사건 사업의 시행자로 지정하였다(이하 ‘이 사건 사업시행자지정처분’이라 한다).
(2) 한편, 춘천시장은 2002. 10. 26. 이 사건 회사가 작성한 환경영향평가서(초안)를 서울 강동구 등 관련 지방행정관청의 각 환경담당부서에서 공람하고 그에 대한 설명회 개최를 공고하였으며, 이 사건 회사 역시 공고를 거쳐 2003. 1. 15. 환경영향평가 공청회를 개최하였으나, 이 공청회는 그 진행 도중에 사업 시행에 반대하는 주민들에 의하여 중단되었다. 건설교통부장관은 이 사건 회사의 환경영향평가서 제출에 따라 2003. 9. 3. 환경부장관에게 환경영향평가협의를 요청하였고, 2004. 3. 22. 환경부장관으로부터 환경영향평가협의내용을 송부 받았다.
또한 건설교통부 산하 서울지방국토관리청장은 국방부장관 등 도로구역결정의 협의대상 기관에 대한 의견 제출 요청의 절차를 거쳐 2003. 11. 30. 사업부지에 편입되는 토지에 대하여 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(이하 ‘공익사업법’이라 한다)에 의한 보상절차를 2004. 10.경부터 실시한다고 공고하였다(서울지방국토관리청공고 제2004-128호).
건설교통부장관은 2004. 7. 2. 서울-춘천고속도로의 도로구역을 결정&#183;고시하였고(건설교통부고시 제2004-163호, 이하 ‘이 사건 도로구역결정처분’이라 한다), 같은 해 8. 18. 이 사건 사업의 실시계획을 승인&#183;고시하였으며(건설교통부고시 제2004-201호, 이하 ‘이 사건 실시계획승인처분’이라 한다), 2005. 3. 26. 토
지 세목조서를 첨부하여 도로구역을 결정(변경)&#183;고시하였다(건설교통부고시 제2005-65호).
(3) 청구인은 이 사건 도로구역결정처분 당시 사업부지에 전부 또는 일부가 편입된 토지의 소유자로서, 서울행정법원에 2004. 11. 9. 이 사건 도로구역결정처분에 대하여(2004구합34575), 같은 달 16. 이 사건 실시계획승인처분에 대하여(2004구합35189) 각 주위적으로는 무효확인을, 예비적으로는 취소를 구하는 소를 제기하였다. 그리고 2005. 9. 20. 두 사건에서 모두 패소하자 같은 해 10. 25. 서울고등법원에 각 항소하였으며(2005누25495, 2005누25501), 항소심 계속 중 이 사건 도로구역결정처분 및 실시계획승인처분의 선행처분인 이 사건 사업시행자지정처분의 근거조항으로서 정부지정 민간투자대상사업에 포함되지 않는 사업에 대한 민간부문의 사업제안을 규정하고 그 추진절차를 대통령령에서 정하도록 위임한 구 ‘사회간접자본시설에 대한 민간투자법’ 제9조에 대하여 각 위헌제청신청을 하였으나 2007. 5. 31. 기각되자(2006아126, 2006아147), 같은 해 7. 10. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인이 위헌제청신청 및 헌법소원의 대상으로 삼고 법원이 위헌제청신청 기각결정을 한 법률조항은 구 ‘사회간접자본시설에 대한 민간투자법’(2005. 1. 27. 법률 제7386호로 법명이 ‘사회기반시설에 대한 민간투자법’으로 변경되어 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 민간투자법’이라 한다) 제9조이다. 그 중 제1항은 정부고시사업 이외에 민간부문의 제안에 의하여 민간투자방식으로 사회간접자본시설사업을 추진할 수 있도록 하고 제2항은 이러한 민간제안사업의 추진절차 등에 관하여 필요한 사항을 대통령령에 위임하고 있는데, 청구인은 주로 제2항에 관하여 포괄위임입법금지원칙 위반 등을 주장하고 있다.
한편, 청구인의 주장 중 국가기반시설인 고속국도 건설사업을 민간제안사업으로 추진할 수 있도록 하여 구 민간투자법 제4조 제1호의 방식에 따라 민간사업자에게 고속국도의 관리운영권을 주는 것이 고속국도법의 취지에 반한다는 주장 부분은 구 민간투자법 제9조 제1항에 대한 다툼으로 볼 여지가 있다. 그러나 이는 고속국도법과의 관계에서 민간제안사업으로 추진될 수 있는 사업 범위에 관한 법률 해석에 관련된 것으로 위헌사유의 주장이라 볼 수 없으며, 달리 구 민간투자법 제9조 제1항에 대한 청구인의 구체적인 위헌 주장이나 법원의 실질적인 판단은 없으므로, 위 조항은 이 사건 심판대상조항에서 제외함이 타당하다.
따라서 이 사건 심판의 대상은 구 민간투자법 제9조 제2항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이며, 그 조항의 내용은 다음과 같고 관련조항의 내용은 [별지1] 기재와 같다.
[심판대상조항]
구 사회간접자본시설에 대한 민간투자법(2005. 1. 27. 법률 제7386호로 법명이 ‘사회기반시설에 대한 민간투자법’으로 변경되어 개정되기 전의 것) 제9조(민간부문의 사업제안) ① 민간부문은 대상사업에 포함되지 아니한 사업으로서 민간투자방식으로 추진할 수 있는 사업을 제안할 수 있다.
② 제1항의 규정에 의하여 제안된 사업의 추진절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
2. 청구인의 주장, 법원의 위헌제청신청 기각이유 및 이해관계기관의 의견
[별지2] 기재와 같다.
3. 판  단
가. 구 민간투자법의 입법취지와 민간제안사업의 추진절차
(1) 구 민간투자법은 사회간접자본시설에 대한 민간의 투자를 촉진하여 창의적이고 효율적인 사회간접자본시설의 확충&#183;운영을 도모함으로써 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다(구 민간투자법 제1조). ‘사회간접자본시설’은 각종 생산 활동의 기반이 되는 시설, 당해 시설의 효용을 증진시키거나 이용자의 편의를 도모하는 시설 및 국민생활의 편익을 증진시키는 시설로서, 구 민간투자법은 도로, 철도, 항만 등 그 구체적인 종류를 열거하고 있다(구 민간투자법 제2조 제1호 가 내지 오목 참조). 또한 ‘민간투자’는 국가 또는 지방자치단체 등 공행정의 주체가 공공시설의 건설&#183;운영을 통하여 국민의 생존을 배려하는 급부행정작용을 위하여 그 부족한 재원의 전부 또는 일부를 사인(私人)으로부터 조달하고 그에게 일정한 범위 내에서 시설의 운영 및 수익권을 보장하는 제도이다. 이와 같이 사회간접자본시설의 확충과 운영에 민간의 자본과 기술을 활용하는 것은 급격한 산업화와 경제규모의 신장에 따르는 사회간접자본에 대한 투자 확대의 필요성에 대응하고, 이에 대한 공공부문의 재원부족과 비효율성을 극복하려는 데에 그 목적이 있다. 이를 제도적으로 뒷받침하기 위하여 1994. 8. 3. 법률 제4773호로 구 ‘사회간접자본에 대한 민간자본유치촉진법’이 제정되었으며, 이 법률은 1998. 12. 31. 법률 제5624호로 구 ‘사회간접자본시설에 대한 민간투자법’으로 법명이 변경되고, 다시 2005. 1.
27. 법률 제7386호로 ‘사회기반시설에 대한 민간투자법’으로 변경되어 현재까지 시행되고 있다.
(2) 구 민간투자법상 민간투자사업은, 정부가 수립한 사회간접자본시설관련 민간투자사업 기본계획에 따라 주무관청이 민간투자대상사업을 지정&#183;고시하고, 이에 기초하여 민간투자시설사업 기본계획을 수립하고 사업시행자를 지정하여 시행하는 사업(이하 ‘정부고시사업’이라 한다)과, 이에 포함되지 아니하지만 민간부문의 제안에 따라 시행되는 민간투자방식의 사업(이하 ‘민간제안사업’이라 한다)으로 나누어진다(구 민간투자법 제2조 제5호, 제8조의2, 제9조, 제10조, 이하 이 단락에서는 법명을 생략한다). 특히 민간제안사업의 방식은 수익성 제고 등 적극적 유인체계를 제공함으로써 민간투자를 적극 활성화하고자 1998년 구 ‘사회간접자본시설에 대한 민간투자법’에서부터 도입된 것이다.
정부고시사업과 민간제안사업은 절차 개시의 주체가 전자의 경우 정부 및 주무관청이지만 후자의 경우 민간부문이라는 차이로 인하여 사업의 추진 여부 및 내용을 정하고 사업시행자를 정하는 단계까지의 절차가 달리 규율된다. 우선 정부고시사업은 먼저 정부가 민간투자사업 기본계획을 수립하여 공고하고(제7조 제1항), 주무관청은 사회간접자본시설과 관련된 중장기계획 및 국가투자사업의 우선순위와 수익성을 고려하여 민간투자방식으로 추진하고자 하는 사회간접자본시설사업을 민간투자대상사업으로 지정&#183;고시하는데(제8조의2 제1항, 제3항), 이 때 대통령령이 정하는 일정규모의 사업(총 사업비 2,000억 원 이상)은 타당성 분석을 거쳐 기획예산처 산하 심의위원회의 심의를 거쳐야 한다(제8조의2 제2항). 주무관청은 당해 연도 대상사업을 지정한 후 1년 이내에 민간투자시설사업 기본계획을 수립하여 이를 고시하여야 하고(제10조 제1항, 제3항), 민간투자사업을 시행하고자 하는 자는 고시된 시설사업 기본계획에 따라 사업계획을 작성하여 주무관청에 제출하여야 하며(제13조 제1항), 주무관청은 사업계획을 제출한 자 중 협상 대상자를 지정하여 총사업비 및 사용기간 등 사업시행 조건 등이 포함된 실시협약을 체결함으로써 사업시행자를 지정한다(제13조 제2항, 제3항). 한편, 민간제안사업의 경우 먼저 민간사업시행자가 사업계획내용 등이 기재된 제안서를 주무관청에 제출하면(구 민간투자법 시행령 제7조 제1항, 이하 이 단락에서 구 민간투자법 시행령을 인용할 경우 단순히 ‘시행령’이라 한다), 주무관청은 국토연구원 산하 민간투자지원센터장이 그 제안서의 내용을 검토하여 제출한 의견을 고려하여
(시행령 제7조 제3항, 제5항) 제안사업을 민간투자사업으로 추진하기로 하는 경우 제안자에게 통지하고 당해 제안내용의 개요를 관보와 3개 이상의 일간지에 공고한다(시행령 제7조 제6항, 제7항). 그리고 공고에서 정한 기간 내에 제안서를 제출한 제3자가 있으면 최초 제안자의 제안서와 제3자의 제안서를 검토&#183;평가하여 협상 대상자를 지정하고, 제3자가 없으면 당해 제안자를 협상 대상자로 지정하는데(시행령 제7조 제8항, 제9항), 이렇게 지정된 협상 대상자와 총사업비 등 사업 시행 조건 등이 포함된 실시협약을 체결함으로써 사업시행자를 지정하게 된다(시행령 제7조 제10항).
위와 같이 사업의 시행 여부 및 사업시행자가 결정되면, 그 이후의 절차는 정부고시사업과 민간제안사업이 동일하게 규율된다. 사업시행자는 민간투자사업을 시행하기 전에 사업을 시행하고자 하는 위치 및 면적 등이 기재된 실시계획을 작성하여 주무관청의 승인을 얻어야 하고, 주무관청이 승인한 때에는 이를 고시하는데(제15조), 이 때 다른 법률에 의한 인&#183;허가 등이 의제된다(제17조). 사업시행자는 토지 등의 수용 및 사용권한을 가지게 되어 위 실시계획의 고시가 있는 때에 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(이하 ‘공익사업법’이라 한다)이 정하는 사업인정이 있는 것으로 보게 되며(제20조), 조성 또는 설치된 토지 및 사회간접자본시설에 대하여 실시협약에 따른 관리 운영을 할 수 있고(제24조 이하), 귀속시설사업에 대하여는 재정지원을 받을 수 있다(제53조). 또한 사업시행자의 사업과 관련된 업무는 공익성을 보장하기 위하여 일정 정도 주무관청의 감독을 받는다(제45조 이하).
(3) 이러한 사회간접자본시설에 대한 민간투자방식의 사업 시행에 관한 규율 내용은 2005. 1. 27. 법률 제7386호로 법명이 ‘사회기반시설에 대한 민간투자법’으로 변경되어 개정된 이후에도 크게 다르지 않았다. 특히 민간제안사업의 경우 그 추진의 근거를 위 법률 제9조 제1항에 규정하고(다만, 제4조 제2호의 사업방식은 민간제안사업으로 할 수 없도록 하였다), 제2항에서 그 추진절차 등에 관하여 필요한 사항을 대통령령에 위임한 것도 같아서, 사업의 제안부터 사업시행자지정까지의 절차는 위 법률 시행령 제7조에서 규율하고 실시계획승인 등 사업시행자지정 이후의 절차는 정부고시사업과 동일하게 위 법률에서 규율하였다.
그러나 2009. 4. 1. 법률 제9556호로 ‘사회기반시설에 대한 민간투자법’이 개정됨에 따라 그 시행일인 2009. 7. 2.부터는 민간제안사업의 제안부터 사업시행자지정까지의 절차도 그 대강은 법률에서 규율되도록 변경되었다(이하 이
단락에서 인용할 때에는 법명을 생략한다). 이에 따르면 민간제안사업을 제안하고자 하는 자는 제안서를 작성하여 주무관청에 제출하여야 하고(제9조 제2항), 주무관청은 제안된 사업을 민간투자사업으로 추진하기로 결정한 경우에는 이를 제안자에게 통지하며, 제안자 외의 제3자에 의한 제안이 가능하도록 제안 내용의 개요를 공고하여야 하고(제9조 제3항), 최초 제안자의 제안서 및 제3자의 제안서에 대하여 검토&#183;평가한 후 제안서를 제출한 자 중 협상대상자를 지정하여야 한다(제9조 제4항 본문). 이 경우 최초 제안자에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 따라 우대할 수 있으며(제9조 제4항 단서), 이렇게 지정된 협상대상자와의 실시협약 체결 등에 관하여는 민간투자사업심의위원회의 사전 심의 등 정부고시사업의 사업시행자지정과 관련된 제13조 제3항부터 제5항까지의 규정에 따른다(제9조 제5항). 이러한 민간제안사업의 추진절차 등에 관하여 필요한 자세한 사항은 대통령령에서 정하는데(제9조 제6항), 이에 따른 시행령 제7조에는 제안서에 기재할 내용, ‘사회기반시설에 대한 공공투자관리센터’의 제안서 검토, 제안내용 개요 공고의 방법, 최초 제안자에 대한 우대 범위 등이 규정되어 있다.
나. 이 사건의 쟁점
이 사건의 주된 쟁점은 이 사건 법률조항이 민간제안사업의 추진절차 등에 관하여 필요한 사항을 대통령령에 위임하고 있는 것이 법률유보의원칙 및 헌법 제75조의 포괄위임입법금지원칙에 위반되는지 여부이다. 또한 청구인은 이 사건 법률조항이 국민의 재산권 및 환경권을 침해하고 국회의 예산의결권 및 국민의 납세자로서의 권리를 침해하며 평등원칙에도 위반된다고 주장한다. 이 사건 법률조항의 규율 영역은 위에서 본 바와 같이 민간제안사업의 추진절차 중 사업의 제안부터 사업시행자지정까지의 절차 부분인 것으로 해석되어 왔는바, 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 이러한 해석을 전제로 판단한다.
다. 법률유보원칙 위반 여부
(1) 법률유보원칙의 내용
헌법은 법치주의를 그 기본원리의 하나로 하고 있고, 법치주의는 법률유보원칙, 즉 행정작용에는 국회가 제정한 형식적 법률의 근거가 요청된다는 원칙을 그 핵심적 내용으로 하고 있다. 나아가 오늘날의 법률유보 원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권 실현
에 관련된 영역에 있어서는 행정에 맡길 것이 아니라 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구, 즉 의회유보 원칙까지 내포하는 것으로 이해되고 있다. 이 때 입법자가 형식적 법률로 스스로 규율하여야 하는 사항이 어떤 것인가는 일률적으로 획정할 수 없고 구체적인 사례에서 관련된 이익 내지 가치의 중요성, 규제 내지 침해의 정도와 방법 등을 고려하여 개별적으로 결정할 수 있을 뿐이나 적어도 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한한 때에는 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 입법자가 법률로써 스스로 규율하여야 할 것이다(헌재 1999. 5. 27. 98헌바70, 판례집 11-1, 633, 644；헌재 2009. 2. 26. 2008헌마370, 공보 149, 514, 521-522 등 참조). 한편, 국회의 입법절차는 국민의 대표로 구성된 다원적 인적 구성의 합의체에서 공개적 토론을 통하여 국민의 다양한 견해와 이익을 인식하고 교량하여 공동체의 중요한 의사결정을 하는 과정이며, 일반 국민과 야당의 비판을 허용하고 그들의 참여 가능성을 개방하고 있다는 점에서 전문관료들만에 의하여 이루어지는 행정입법절차와는 달리 공익의 발견과 상충하는 이익간의 정당한 조정에 보다 적합한 민주적 과정이다. 이러한 견지에서, 규율대상이 기본권적 중요성을 가질수록 그리고 그에 관한 공개적 토론의 필요성 내지 상충하는 이익간 조정의 필요성이 클수록, 그것이 국회의 법률에 의해 직접 규율될 필요성 및 그 규율밀도의 요구정도는 그만큼 더 증대되는 것으로 보아야 한다(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마882, 판례집 16-1, 441, 454 참조).
(2) 이 사건 법률조항의 경우
사회간접자본시설의 설치와 운용은 성격상 급부행정작용이며, 이 사건 법률조항의 구체적인 규율영역인 민간제안사업의 제안부터 사업시행자지정까지의 절차는 직접적으로 국민의 기본권을 제한하는 부분이 아니고 오히려 사업시행자의 입장에서는 수혜적인 측면이 있을 뿐만 아니라, 절차를 형성하는 영역이므로 헌법상 국민의 기본권을 제한하는 영역으로서 법률에 직접 그 요건 등을 규정하여야 하는 사항과 같은 정도의 규율밀도가 요구된다고 보기는 어렵다.
도로, 항만 등 대규모 사회간접자본시설의 조성과 설치는 다수 국민의 재산권 및 환경권에 중대한 영향을 미친다. 그러나 이에 대하여는 구 민간투자법 제20조 및 같은 조 제4항의 준용에 의한 공익사업법과 각종 환경 관련 법령에서 별도로 규율하고 있으며 이는 이 사건 법률조항의 규율영역이 아니다.
민간투자사업의 실시에 따른 일련의 절차를 규율함에 있어 공용침해의 요건
과 절차에 관련된 부분(헌법 제23조 제3항 참조), 환경에 관한 영향을 검토하는 절차에 관련된 부분(헌법 제35조 제1항 참조)을 별도의 법체계로 할지 여부는 입법정책의 문제일 뿐이며, 사회간접자본시설도 예컨대 이 사건의 경우와 같은 도로뿐만 아니라 복지시설인 도서관 등 서로 다른 시설이 있고 이에 서로 다른 개별법령이 적용되는 매우 다양한 종류가 있다는 점을 고려하면(구 민간투자법 제2조 제1호 참조), 이 사건 법률조항이 규율하는 절차에서 국민의 재산권과 환경권에 미치는 영향에 대한 고려를 일률적으로 다루기도 어렵다.
또한 전통적으로 공적인 급부행정 영역에 있던 사회간접자본시설의 설치와 운영에 민간의 자본과 기술을 유치하는 것은 비교적 최근에 나타난 정책의 방향으로서 헌법에 명문으로 법률로 정하도록 하고 있는 사항이 아닐 뿐만 아니라, 그 구체적인 내용을 형성하는 데에는 입법자의 광범위한 재량이 인정된다. 특히 입법자는 사적 이윤 추구를 본성으로 하는 민간자본의 효과적인 유치를 위하여 한편으로는 투자 유인을 부여해야 할 필요가 있는 반면에, 한편으로는 사회간접자본시설의 설치 및 유지&#183;관리라는 공적인 행정 목적을 추구하고 그 공공성을 유지하기 위한 장치를 마련해야 한다. 이 양자의 조화를 위하여 반드시 공개적인 토론과 합의뿐만 아니라 때로는 전략적이고 전문적인 정책의 수립 및 실행과 함께 다양하고 수시로 변화하는 관련 시장의 현실에 대응할 필요성도 있음을 부인할 수 없다. 따라서 공공시설에 대한 민간투자의 절차를 규율하는 입법자의 재량에는 그 규율 형식에 관한 재량도 어느 정도 존재한다고 보지 않을 수 없다.
이러한 관점에서 이 사건 법률조항 및 구 민간투자법 전체의 구조를 살펴보면, 구 민간투자법은 정부고시사업을 사회간접자본시설에 대한 민간자본 유치의 원칙적인 방식으로 보아 이에 관한 절차적인 규율을 중심으로 규정하되, 정부고시사업의 추진 방식만으로 해결되지 않을 수도 있는 경제 및 행정 현실의 문제에 대응하기 위하여, 예외적으로 민간제안사업의 방식 또한 예정하고 그에 대한 규율은 정부고시사업에 준하도록 하면서도 구체적 현실에 맞는 탄력적인 규율을 위하여 하위법규에 위임하는 형식을 취한 것이라고 볼 수 있다. 다만, 2009. 4. 1. ‘사회기반시설에 대한 민간투자법’의 개정을 통하여 민간제안사업의 시작 단계인 이 사건 법률조항의 규율영역 역시 입법자가 스스로 규율하게 되었으나, 이는 수년간의 민간제안사업의 실시와 관련하여 나타난 정책적인 문제점 등에 대한 사회적인 토론과 합의의 결과에 따라 입법
자가 어느 정도 구체적인 형성을 하게 된 것이고, 이를 헌법 위반 소지에 대한 반성적 고려에 따른 것이라고 단정하기는 어렵다.
요컨대 비록 민간제안사업의 추진절차에 관한 다양한 이해관계의 존재로 인하여 토론과 합의의 필요성이 있다고 하더라도, 이 사건 법률조항의 구체적인 규율영역인 사업의 제안부터 사업시행자지정까지의 절차는, 헌법상 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 헌법이 명문으로 법률로 정할 것을 요구하고 있는 부분이 아니다. 다른 한편, 전문적인 정책의 수립과 다양하고 급변하는 경제 및 행정 현실에 대응할 필요도 있는 점을 감안할 때, 의회유보의 요청에 따라 반드시 입법자 스스로 규율해야만 하는 부분이라고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항은 헌법상 법률유보원칙에 위반되지 아니한다.
라. 포괄위임입법금지원칙 위반 여부
(1) 포괄위임입법금지원칙의 내용
헌법은 제75조에서 "대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항 …… 에 관하여 대통령령을 발할 수 있다."고 규정함으로써 위임입법의 근거를 마련함과 동시에 위임은 ‘구체적으로 범위를 정하여’ 하도록 하여 그 한계를 제시하고 있다. 이는 법률에 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 가능한 한 구체적이고도 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미하고, 그 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법조항 전체를 유기적&#183;체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상 법률의 성질에 따라 구체적&#183;개별적으로 검토하여야 한다.
이 때 위임의 구체성&#183;명확성의 요구 정도는 그 규율대상의 종류와 성격에 따라 달라질 것이지만 특히 처벌법규나 조세법규와 같이 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체성&#183;명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 일반적인 급부행정의 경우보다 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 하는 반면에, 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것일 때에는 위임의 구체성&#183;명확성의 요건이 완화되어야 할 것이다(헌재 1995. 11. 30. 91헌바1등, 판례집 7-2, 562, 591；헌재 1998. 7. 16. 96헌바52등, 판례집 10-2, 172, 196 등 참조). 또한 국민에게 이익을 부여하는 수혜적 법규에 대해서도 위임입법의 구체성ㆍ명확성의 요구 정도는 상대적으로 완화될 수 있다(헌재 1998. 3. 26. 96헌바57, 판례집 10-1,
255, 26；헌재 2003. 11. 27. 2003헌바2, 판례집 15-2하, 281, 291-292 등 참조).
(2) 이 사건 법률조항의 경우
(가) 위임의 필요성
민간제안사업은 정부고시사업의 엄격한 절차를 통해서는 고려하기 힘들 수도 있는 민간의 자본과 효율적인 기술 및 경영기법을 사회간접자본시설의 확충에 적극적으로 활용하기 위한 것인바, 위에서 본 바와 같이 그 구체적인 절차의 형성에 대하여는 수시로 변화하는 경제 및 행정 현실에 맞는 탄력적인 규율이 필요할 수 있다. 따라서 민간제안사업의 추진절차, 특히 그 중 사업의 제안부터 사업시행자지정까지의 절차의 자세한 부분을 대통령령에 위임할 필요성을 부정할 수는 없다.
(나) 예측 가능성
민간제안사업은 비록 민간부문의 제안에 의하여 개시되지만 이는 구 민간투자법 제1조가 정하는 목적의 테두리 내에서 같은 법 제2조 제1호 각 목에서 열거하는 사회간접자본시설의 조성 및 설치 운영을 위한 것이며, 주무관청의 감독 등이 예정되어 있으므로(제45조 이하 참조) 이미 상당한 정도의 공익성을 전제로 하고 있다. 그리고 구 민간투자법 제7조부터 제8조까지 민간투자 기본계획의 내용 및 민간투자대상사업의 지정에 대한 규율을 한 뒤에, 제9조에서 민간부문의 제안에 의한 사업의 추진을 규정하고, 제10조부터 제13조까지 민간투자시설사업 기본계획의 수립절차와 내용 및 사업시행자지정의 절차를 정하고 있는 점을 고려하면, 구 민간투자법상 민간투자방식의 원칙적인 모습은 정부고시사업이며 민간제안사업은 예외적인 것이라는 점, 이 사건 법률조항이 규율하는 민간제안사업의 추진절차는 사업의 제안부터 사업시행자지정까지의 절차에 한한다는 점, 그리고 사업의 공익성에 비추어 제안되는 사업의 내용 검토와 사업시행자의 지정 절차는 정부고시사업의 계획과의 조화를 고려하여 그에 준하는 공익성을 담보할 수 있도록 규율할 것이라는 점 등을 알 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항 및 구 민간투자법 전체를 유기적&#183;체계적으로 해석하면 이 사건 법률조항의 위임에 따르는 대통령령에는 정부고시사업에서와 마찬가지로 사업의 타당성 분석과 심의, 사업시행자 선정시의 경쟁 정도, 사업비 산정의 방법, 공시를 비롯한 의견수렴절차 등이 규정될 것임을 예측할 수 있을 뿐만 아니라, 그 구체적인 내용은 사업의 공익성에 비추어 정부고시사업에 준할 것이라는 점도 예측할 수 있다.
이에 따라 이 사건 법률조항의 위임을 받아 규정된 구 민간투자법 시행령
제7조에는 민간부문의 사업 제안 시에 제안서에 반영되어야 할 사업의 타당성 및 총 사업비 등의 내용, 이를 주무관청이 검토하는 절차와 민간투자지원센터의 심의, 제안 내용의 공고와 제3자의 제안 및 협상대상자 지정과 실시협약체결에 의한 사업시행자 지정 절차 등이 규정되어 있다. 또한 2009. 4. 1. 개정되어 같은 해 7. 2.부터 시행된 ‘사회기반시설에 대한 민간투자법’ 제9조 제2항 내지 제6항도 사업의 제안과 주무관청의 검토, 제안 내용의 공고를 비롯한 협상대상자의 지정, 정부고시사업에 준하는 사업시행자의 지정 절차 등 유사한 내용을 규정하고 있다.
(다) 따라서 이 사건 법률조항은 그 규율영역의 특성상 위임의 필요성을 부정할 수 없으며, 구 민간투자법상 관련조항의 유기적&#183;체계적 해석을 통하여 하위법규에 규정될 내용의 대강 역시 예측할 수 있으므로 헌법 제75조의 포괄위임입법금지원칙에 위반되지 아니한다.
마. 청구인의 기타 주장에 대한 판단
(1) 공용침해에 관한 헌법 제23조 제3항 위반 주장
청구인은 이 사건 법률조항은 토지 수용 등의 전제가 되는 공익사업의 실시 여부 결정 및 사업시행자지정까지의 절차적인 부분을 대통령령에 위임함으로써 공공필요에 의한 재산권의 수용&#183;사용 또는 제한 등을 ‘법률로써’ 하도록 한 헌법 제23조 제3항을 위반하여 사업시행지역 토지소유자의 재산권을 침해한다고 주장한다.
그러나 헌법 제23조 제3항의 공용침해를 정하는 법률은 수용 및 그에 대한 보상 그 자체에 관한 법률을 의미하는바, 민간제안사업에 있어서 토지 등의 수용 및 사용의 절차에 관하여는 구 민간투자법 제20조 제4항에 따라 관련 법률에 별도 규정이 없는 경우에는 공익사업법이 준용되므로, 이는 이 사건 법률조항의 규율영역이 아닐 뿐만 아니라, 위와 같은 공익사업법의 준용으로 인하여 민간제안사업으로 인한 수용 및 보상 역시 법률 형식으로 이루어진다. 따라서 이 사건 법률조항이 헌법 제23조 제3항에 위반된다는 청구인의 주장은 이유 없다.
(2) 환경권 침해 주장
청구인은 구 환경정책기본법 제25조 제1항 및 제4항에 근거한 사전환경성검토협의와 관련하여, 같은 법의 구 시행령(2005. 9. 8. 대통령령 제19038호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 본문 관련 별표2 가운데 1. 가. (4)항은 정부고시사업에 관하여는 민간투자시설사업 기본계획 수립 시에 사전환경성검토
협의를 받도록 하면서, 민간제안사업에 관하여는 이를 규정하지 않고 있으므로 국민의 환경권이 침해된다고 주장한다.
그러나 이는 구 환경정책기본법 시행령의 내용을 다투는 것으로 이 사건 법률조항의 위헌 여부와는 무관하고, 위 시행령 조항에 관하여는 각 위헌제청신청사건에서 판단되지 않았으며 대통령령이 재판의 전제로서 적용되는 경우로서 그 위헌 여부를 이 사건의 심판대상으로 삼을 수도 없으므로, 청구인의 주장은 이유 없다.
(3) 국회의 계속비 등 의결권 및 납세자로서의 권리 침해 주장
청구인은 민간제안사업에 있어서의 건설보조금 지급은 구 민간투자법 제53조에도 불구하고 법령상 예산에 의한 재정지원의 근거가 없는 것이라고 하면서, 당해 사건의 실시협약이 정하는 건설보조금의 지급은 헌법 제55조 제1항이 정하는 국회의 계속비 의결의 대상이 되고, 위 협약 중 최소운영수입보장의 내용은 헌법 제58조에 규정된 예산외 국가부담계약에 해당하는바, 각 국회의 사전의결을 거치지 아니하였으므로 이에 대한 국회의 의결권이 침해되었다고 주장한다. 또한 이에 따른 국가재정지원은 납세자로서의 국민의 권리를 침해하는 것이라고 한다.
그러나 이는 이 사건 사업의 실시협약의 내용에 관한 다툼으로 이 사건 법률조항의 위헌 여부와는 무관한 주장이다. 또한 재정사용의 합법성과 타당성을 감시하는 납세자의 권리는 헌법상 보장된 기본권으로 볼 수 없으므로(헌재 2008. 11. 27. 2008헌마517, 공보 146, 1863, 1866 등) 납세자의 권리 침해는 헌법소원심판의 이유가 될 수 없다.
(4) 평등원칙 위반 주장
청구인은 사업 타당성에 대한 조사와 심의, 공개의 범위, 중소기업에 대한 배려 유무 및 사업시행자지정에서의 경쟁 확보 유무 등의 관점에서 볼 때, 민간제안사업의 경우 정부고시사업에 비하여 사업의 내용 결정과 사업시행자지정에 관한 심사기준 및 제한의 강도가 완화되어 있으며, 공용수용에 의한 재산권 제한의 형식, 환경에 대한 영향을 검토하는 절차, 국가예산 지급의 법률상 근거 유무 등과 관련해서도 양 절차의 이해관계인 사이에 차별 취급이 있어 헌법상 평등의 원칙에 위반된다고 주장한다.
그러나 이는 이 사건 법률조항의 위임에 따라 구체적인 민간제안사업의 절차를 정하고 있는 구 민간투자법 시행령 제7조의 내용을 다투는 것이거나 청구인의 이유 없는 다른 주장들과 관련된 것으로서 이 사건 법률조항 자체의
위헌 여부와는 무관하므로, 청구인의 주장은 이유 없다.
(5) 고속국도법 및 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 위반 주장
청구인은 민간사업자에게 고속도로의 관리운영권을 주는 것, 그리고 당해 사건에서 건설교통부장관이 실시협약에 의하여 서울지방국토관리청장에게 관리청의 권한을 위임한 것은 고속국도법에 위반된다고 주장하나, 이는 이 사건 법률조항의 위헌 여부와는 관계가 없다.
또한 청구인은 이 사건 법률조항은 법률에서 아무런 한계를 설정하지 아니한 채 대통령령에 의하여 일반경쟁에 의한 계약 방법을 배제하고 있으므로 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제3조 및 제7조에도 위반된다고 주장한다. 그러나 이는 민간제안사업의 시행자 지정 방식을 정하고 있는 구 민간투자법 시행령 제7조가 법률에 위반된다는 주장일 뿐이며, 이로 인해 위임조항인 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되는 것은 아니다.
4. 결  론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 김종대, 재판관 목영준의 아래와 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
5. 재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견
우리는 이 사건 법률조항은 헌법 제75조의 포괄위임입법금지원칙에 위반된다고 판단하므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 이 사건 법률조항의 규율영역의 특성
(1) 구 민간투자법은 공적인 급부행정 영역인 사회간접자본시설의 확충과 운영 및 유지에 민간부문의 자본과 기술을 활용하기 위한 법률이므로, 이 법률에는 구체적으로 어떤 사업이 시행될 수 있고 민간부문의 자본과 기술의 유치 및 설치된 사회간접자본시설의 운영과 그 공공성 유지는 어떤 방식으로 이루어질 것인지 등이 규정되어야 할 것이다. 이에 따라 정부고시사업의 경우에는 민간투자사업을 실시하기 위한 중장기적인 계획과 사업의 기본계획, 사업시행자의 선정 및 이후 사업의 시행과 설치된 시설의 운영 및 감독에 이르기까지의 절차의 대강을 모두 법률에서 규율하고 있다. 이 사건 법률조항의 규율영역도 민간의 제안으로 그 자본과 기술이 활용되어 공공시설을 설치하는 경우의 시작 단계로서 어떤 사업이 시행될지, 그리고 누가 사업시행자가 될 것인지를 정하는 절차 부분인바, 이는 구 민간투자법의 입법목적에 비추어 볼 때 당해 법률에서 직접 규율하여야 하는 핵심적인 사항이라고 할 것이다.
(2) 도로, 항만 등 사회간접자본시설의 조성 및 설치와 관련된 규율은 국토 일부의 광범위한 이용을 전제로 하는 경우가 많아 다수 국민의 토지 재산권 및 환경권 등의 제한과 실현에 중대한 영향을 미친다. 특히 구 민간투자법 제20조 제1항은 사인(私人)인 민간부문의 사업시행자에게 토지 등의 수용 및 사용권한을 부여하고 있는바, 같은 조 제2항에서는 사업의 실시계획의 고시가 있는 때에 공익사업법상의 사업인정고시가 있는 것으로 보게 되므로, 비록 민간제안사업의 실시를 위한 토지수용 등의 절차는 공익사업법의 준용에 의한다고 할지라도(구 민간투자법 제20조 제4항) 실시계획승인 이전 단계인 사업의 시행 여부 및 사업시행자를 결정하는 절차는 이러한 공용침해의 전제인 공공필요성의 판단과 직접 관련된다고 보아야 한다(헌법 제23조 제3항 참조). 또한 민간제안사업의 경우 성격상 사업 추진 여부의 결정과 사업시행자의 선정이 융합되어 진행될 가능성이 있으므로 그 절차를 정하는 입법에 있어서는, 환경 관련 법령들과 연계하여 환경보전을 위한 국가의 노력의무(헌법 제35조 제1항)를 고려하여야 할 필요성이 크다. 따라서 이 사건 법률조항의 규율영역은 다수 국민의 재산권 및 환경권의 제한 또는 실현과 관련되는 기본권적 중요성이 있다고 할 것이다.
(3) 구 민간투자법상 민간제안사업은 이에 대한 재정지원이 예정되어 있으며 사업시행자에게 토지수용권 및 시설관리권이 부여될 뿐만 아니라, 상당한 정도의 사업상 이익이 생기는 대형 사업을 전제로 하고 있으므로, 재정주체 및 사업시행자로 선정되고자 하는 사인(私人)들 사이에도 이익 상충의 가능성이 있다. 따라서 사회간접자본시설의 조성 및 설치를 위한 사업시행의 절차에 관한 규율은 공개적인 토론과 합의라는 의회입법절차를 거쳐 형성될 필요가 있다. 특히 정부고시사업은 국가적으로 필요한 사회간접자본시설에 대한 종합적인 계획의 일환으로 추진되지만 민간제안사업은 민간의 제안에 의하여 정부계획에 추가되는 것이라는 점, 정부고시사업은 정부의 공익적 판단이 선행되지만 민간제안사업은 사업추진의 필요성 등의 기초 자료 판단에 있어서 민간부문의 사적인 이윤 추구의 동기가 크게 작용할 가능성이 높다는 점 및 민간제안사업이 정부 내에서의 의사결정과정과 자체 통제의 절차를 회피 또는 우회하는 통로로 사용될 우려를 방지할 필요가 있다는 점 둥을 고려하면, 이 사건 법률조항의 규율영역인 민간제안사업의 제안부터 사업시행자지정까지의 절차의 내용으로는 더욱 충실한 타당성 검토와 강화된 공익성 판단 및 절차적 규율이 필요하며, 이는 국가공동체의 이익에 관한 중요한 정책 형성에
관한 것으로서 입법자가 직접 규율할 필요성이 높다고 할 것이다.
나. 포괄위임입법금지원칙 위반 여부
(1) 위임의 필요성
이 사건 법률조항의 규율영역인 민간제안사업의 제안부터 사업시행자지정까지의 절차는 구 민간투자법의 입법목적에 비추어볼 때 그 핵심적인 규율영역에 해당하며, 다수 국민의 재산권과 환경권에 중대한 영향을 미치는 기본권적인 중요성이 있고, 국가공동체의 이익과 관련한 중요 정책 형성 기능을 담당하는 입법자가 공개적인 토론과 합의를 통하여 결정하여야 할 필요가 큰 영역으로서 법률의 단계에서 규정하여야 할 본질적인 사항이라 할 것이다. 특히 이러한 절차는 주로 다수의 이해를 조정하고 의견을 수렴하기 위한 것으로서, 성격상 수시로 변화하여 탄력적인 운영이 필요한 사항이라고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항의 규율대상인 민간제안사업의 사업시행자지정까지의 추진절차는 하위법규에 위임할 필요성이 인정되기 어렵다.
(2) 예측 가능성
설사 절차에 관한 규율이라는 특성상 민간제안사업의 추진절차의 자세한 내용은 대통령령에 위임할 필요가 인정된다고 하더라도, 이 사건 법률조항으로부터는 관련 법조항 전체의 유기적&#183;체계적인 해석을 통하여도 대통령령에 규율될 내용의 대강조차 예측하기 어렵다. 포괄위임입법금지원칙 위반 여부의 판단기준으로서 예측이 가능해야 한다는 것은 그 규율영역이 무엇인지가 아니라 규율의 구체적 내용의 대강을 알 수 있어야 한다는 것이다. 그런데 구 민간투자법의 입법목적과 조문의 위치 등에 비추어 대통령령에 규정될 것이라고 예측되는 것은 사업의 제안부터 사업시행자지정까지가 그 내용이 될 것이라는 규율영역뿐이며, 민간부문의 ‘제안’이 법적으로 어떻게 취급되는지, 사업의 시행 여부와 사업시행자는 어떤 방식으로 결정되며 정부고시사업과 비교하여 어떤 방식과 정도로 사업의 공익성과 타당성이 검토되는지 등, 정작 공적인 급부행정에 민간자본이 투입된다는 규율영역의 특성에 비추어 의미 있는 규율 내용의 대강은 전혀 예측할 수 없다.
다. 결  론
따라서 이 사건 법률조항은 그 규율영역의 특성상 위임의 필요성이 인정되기 어렵고, 구 민간투자법의 관련규정을 유기적&#183;체계적으로 해석하더라도 하위법규에 규정될 내용의 대강을 전혀 예측할 수 없도록 전적으로 위임하였으므로, 헌법 제75조의 포괄위임입법금지원칙에 위반된다.
volumeInfo: 21
seriesInfo: 2
pages: 103~136
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 합헌
rstaDate: 20091029
eventType: 헌바