item: panreType: 판례집
eventNo: 2007헌바40
eventNm: 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률  제30조 제3항 등 위헌소원
panreTitle: 구 체육시설의 설치&#183;이용에 관한 법률 제30조 제3항 등 위헌소원

panreInfo: (2010. 4. 29. 2007헌바40)

textOfDecision: 구 ‘체육시설의 설치·이용에 관한 법률’(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되고, 2007. 4. 6. 법률 제8338호로 개정되기 전의 것) 제30조 제3항 중 “제2항” 부분 및 부칙은 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: (1) 청구인은 충주시 앙성면 지당리 임야 외 9필지 지상에 골프장(이하‘이 사건 골프장’이라 한다) 조성사업을 하기 위하여 1989. 11. 21. 충청북도지사로부터 체육시설의 설치·이용에 관한 법률에 의한 사업계획승인을 받고, 1990년경부터 이 사건 골프장의 조성공사를 하였으며, 1992. 4. 20.경부터 위 골프장의 회원을 모집하기도 하였다.
이후 위 공사 중 청구인은 부도처리되었고, 이에 주식회사○○은 2000.경 내지2003. 1.경 청주지방법원 충주지원 2000타경1958 등으로 개시된 경매절차에서 조성공사 중이던 이 사건 골프장을 2003. 12. 1. 낙찰받은 뒤 그 낙찰대금을 완납하여 소유권을 취득하였다.
(2) 위○○은 2004. 9. 8. 충청북도지사에게 위 골프장에 관한 사업계획 중 상호를청구인에서 위○○로, 대표자를 박○정에서 권○법·전○수로 변경하는 내용의 사업계획변경승인신청서를 제출하였고, 이에 충청북도지사는 체육시설의 설치·이용에관한 법률 제30조 제2항 및 제3항에 따라 2004. 9. 9. 위 신청에 따른 사업계획변경승인을 하였다.
(3) 이에 청구인은 충청북도지사를 상대로 위 사업계획변경승인처분 등의
취소를 구하는 소송(청주지방법원 2005구합1881)을 제기하였으나 패소하자, 이에 항소(대전고등법원 2006누1959)를 제기하는 한편, 그 소송계속중 주위적으로 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제30조 제2항 및 제3항 중 제2항을 준용하는 부분이 헌법제11조 제1항, 제23조 제1항에 위반되며, 예비적으로 개정된 위 법률의 부칙이 헌법제11조 제1항에 위반된다는 이유로 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2007. 4. 5. 기각되자, 2007. 5. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 청구인은 구‘체육시설의 설치·이용에 관한 법률’제30조 제2항, 제3항 중“제2항”에 관한 부분 및 부칙에 대하여 이 사건 심판을 청구하였으나, 위 법률 제30조 제2항은 골프장사업계획 변경승인처분 등 취소를 다투는 당해 사건에서 적용되지 않는 법률이므로 심판대상에서 제외함이 상당하다. 그렇다면, 이 사건 심판대상은 구‘체육시설의 설치·이용에 관한 법률’(2003. 5. 29.법률 제6907호로 개정되고, 2007. 4. 6. 법률 제8338호로 개정되기 전의 것, 이하‘체육시설법’이라 한다) 제30조 제3항 중“제2항”부분(이하‘이 사건 법률조항’이라 한다) 및 부칙(이하‘이 사건 부칙조항’이라 한다)의 위헌 여부라 할 것인바, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되고,2007. 4. 6. 법률 제8338호로 개정되기 전의 것) 제30조(체육시설업등의 승계)③제1항 및 제2항의 규정은 제12조의 규정에 의한 사업계획승인의 승계에 관하여 이를 준용한다.
부칙 이 법은 공포 후 3월이 경과한 날부터 시행한다.

relatedProvision: 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되고,2007. 4. 6. 법률 제8338호로 개정되기 전의 것) 제30조(체육시설업등의 승계)①체육시설업자가 그 영업을 양도하거나 사망한 때 또는 법인의 합병이 있는 때에는 그 양수인·상속인 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 의하여 설립되는 법인은 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무(제19조의 규정에 의하여 회원을 모집한 경우에는 그 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함한다)를 승계한다.
②민사집행법에 의한 경매, 파산법에 의한 환가나 국세징수법·관세법 또
는 지방세법에 의한 압류재산의 매각 그 밖에 이에 준하는 절차에 따라 문화관광부령이 정하는 체육시설업의 시설기준에 의한 필수시설을 인수한 자에 대하여는 제1항의규정을 준용한다.
구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것) 제30조(체육시설업등의 승계)①체육시설업자가 그 영업을 양도하거나 사망한 때 또는 법인의 합병이 있는 때에는 그 양수인·상속인 또는 합병후 존속하는 법인이나 합병에 의하여 설립되는 법인은 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무(제19조의 규정에 의하여 회원을 모집한 경우에는 그 체육시설업자와 회원간에 약정한 사항을 포함한다)를 승계한다.
②삭제
③제1항의 규정은 제12조의 규정에 의한 사업계획승인의 승계에 관하여 이를 준용한다.
④삭제

caseRelatedOpinion: (1) 주위적으로, 이 사건 법률조항은 체육시설의 필수시설을 경락받은 자 등이 사업계획승인을 받았던 기존 체육시설업자(이하‘기존 사업계획승인권자’라고 한다)로부터 별도의 양도계약 없이 당연히 사업계획승인을 승계받도록 규정하고 있는바, 이는 기존 사업자의 사업권이라는 재산적 가치를 무시하고 신규 사업자에게 부당한 이득을 안겨 줄 뿐 아니라 회원들만의 보호를 위하여 기존 사업자에 대한 다른 일반채권자들을 희생시키는 것으로서 평등권 및 재산권의 보장을 규정한 헌법 제11조 및 제23조 제1항에 위반되며, 규정 내용이 애매모호하여 체육시설의 필수시설을 경락받은자가 나머지 시설 및 사업권 등의 양도를 전제로 하여 회원 등을 승계한다고 해석되지 않고, 당해 법원의 판단과 같이 위의 필수시설을 경락받음으로 인해 사업계획승인의 승계가 이루어진다고 해석될 수 있다는 점에서 명확성원칙에도 어긋난다.
(2) 예비적으로, 이 사건 부칙조항은 경매 등의 절차가 개정법의 시행 전에 개시되었는지 여부에 따라 그 적용 여부를 달리하는 내용을 담고 있지 않아 개정법의 시행전에 경매절차가 개시되는 경우에도 개정법을 적용하도록 하고 있는데 이로 인해 정당한 사업권의 가치가 박탈되므로 결국 헌법상 신뢰보호 원칙에 반하게 되고, 나아가개정법의 시행 전에 경매절차가 개시됨으로써 당해 경매절차에서 정당한 사업권의가치를 인정받지 못하는 기존 사업자
를 합리적인 이유 없이 개정법의 시행 후에 경매절차가 개시된 사업자와 동일하게 취급하는 것으로서, 평등권을 규정한 헌법 제11조 제1항에 위반된다.
나. 법원의 위헌제청신청기각 이유 및 이해관계인 문화관광부장관의 의견요지
[별지]기재와 같다.

judgement: 가. 이 사건 법률조항의 해석
(1) 이 사건 법률조항으로의 개정 전 법률 내용과 해석
(가) 이 사건 법률조항으로 개정되기 전의 체육시설법(2003. 5. 29. 법률 제6907호로개정되기 전의 것, 이하‘개정 전 체육시설법’이라 한다) 제30조는‘체육시설업 등의승계’라는 제목 하에 제1항에서“체육시설업자가 그 영업을 양도하거나 사망한 때 또는 법인의 합병이 있는 때에는 그 양수인·상속인 또는 합병 후 존속하는 법인이나합병에 의하여 설립되는 법인은 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무(제19조의 규정에 의하여 회원을 모집한 경우에는 그 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함한다)를 승계한다.”고 규정하고, 제3항은“제1항의 규정은 제12조의 규정에 의한 사업계획승인의 승계에 관하여 이를 준용한다.”고 규정하였다.
(나) 위 규정들에 대하여, 대법원은 경매 등을 통하여 체육시설업의 필수시설을 인수한 경우 사업계획승인의 승계에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않았던 구 체육시설법 하에서는 필수시설을 경락받은 자가 사업계획승인을 당연히 승계하는 것이 아니라 사업계획승인을 승계하기 위해서는 기존 사업계획승인권자와의 양도계약 등 별도의 원인이 있어야 한다고 판시한 바 있다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2005다49836 판결 등).
(2) 이 사건 법률조항으로의 개정 후의 법률 내용과 해석
(가) 그 이후 2003. 5. 29. 법률 제6907호로 위 법률이 개정되면서 제30조 제2항으로“민사집행법에 의한 경매, 파산법에 의한 환가나 국세징수법·관세법 또는 지방세법에 의한 압류재산의 매각 그 밖에 이에 준하는 절차에 따라 문화관광부령이 정하는체육시설업의 시설기준에 의한 필수시설을 인수한 자에 대하여는 제1항의 규정을 준용한다.”는 규정이 신설되었고, 이에 따라 같은 조 제3항은“제1항 및 제2항의 규정은제12조의 규정에 의한 사업계획승인의 승계에 관하여 이를 준용한다.”는 내용으로 개정되었다.
(나) 법 개정 이후 체육시설업의 필수시설이 경락된 경우 사업계획승인이 승계되는지 여부를 본격적으로 검토한 대법원 판례에 따르면, 체육시설법 제
30조 제1항 및 제2항의 규정을‘사업계획승인의 승계에 관하여’준용하도록한 같은조 제3항의 문언과 그 규정 체계 및 회원들의 권익을 보호한다는 법률개정의 취지 등에 비추어 볼 때, 위 제3항은 체육시설업의 승계에 관한 제30조 제1항 및 제2항 규정의 요건 및 효과를 사업계획승인의 승계에 관하여 준용하기 위한 것으로서, 그 중 제2항을 준용하는 부분은 민사집행법에 의한 경매 등을 통하여 체육시설업의 시설기준에 의한 필수시설을 인수한 자는 기존의 사업계획승인권자로부터 사업계획승인권을양도받는 등의 사업계획승인만의 승계를 위한 별도의 원인이 없이도 위 필수시설의인수만으로 사업계획승인을 승계함으로써 기존의 사업계획승인에 기초하여 모집된회원과의 약정을 포함하는 그 승인에 따른 권리·의무를 승계하는 것으로 해석하여야 한다고 하였다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2007두8201 판결).
(다) 이하에서는, 개정 후 체육시설법에 대한 대법원의 위 해석을 토대로 이 사건법률조항 등의 위헌 여부를 검토하도록 할 것이다.

(1) 재산권 침해 여부
(가) 쟁 점
개정 전 체육시설법하에서는 경매 등으로 체육시설 중 필수시설의 소유권이 이전된 경우에도 경락인 등이 기존 사업계획승인권자로부터 사업계획승인을 양도받아야사업계획승인을 승계할 수 있었으므로 기존 사업계획승인권자는 경락인 등과의 양도계약을 통하여 그 양도대금을 취득할 수 있었다. 그러나 이 사건 법률조항으로의 개정 후에는 경락인 등이 사업계획승인의 승계와 관련하여 기존 사업계획승인권자와의양도계약 없이도 사업계획승인을 승계받을 수 있게 됨에 따라, 청구인은 기존 사업계획승인권자로서 그간 양도의 대상이 되었던 사업계획승인권이라는 재산권을 상실하게 되었다고 주장한다.
그런데 우리 헌법이 보장하고 있는 재산권은‘경제적 가치가 있는 모든 공법상·사법상의 권리’이고, 이 때 재산권보장에 의하여 보호되는 재산권은‘사적유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치가 있는 구체적 권리’를 의미하는바(헌재1992. 6. 26. 90헌바26, 판례집 4, 362, 372；헌재 1996. 8. 29. 95헌바36, 판례집 8-2,90, 103 등 참조), 이 사건에서의 사업계획승인에 대한 권리가 우리 헌법상 재산권으로 보호될 수 있는지 여부가 우선적으로 문제된다.

1) 앞서 살핀대로 헌법상 재산권은‘사적유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치가 있는 구체적 권리’인데, 아래에서 보는 바와 같이 이 사건에서의사업계획승인에 대한 권리는 사적유용성, 원칙적 처분권, 재산가치 모두 결여되어 있으므로 헌법상 보호되는 재산권이라 할 수 없다.
①사적유용성이 인정되기 위해서는 그 권리가 권리주체에게 귀속되어 그 주체의이익을 위해 이용가능해야 하는바, 사업계획승인 이후 경매 등으로 체육시설업의 필수시설에 대한 소유권을 상실한 경우 기존 사업계획승인권자는 더 이상 사업계획승인을 자신의 이익을 위해 이용할 수 없다. 왜냐하면, 사업계획승인의 취지는 사업을하려는 자가 법령에서 정한 시설기준을 갖출 수 있는지를 비롯한 제반 사업수행능력등을 행정청이 사전에 심사함으로써 회원 등 체육시설 이용자의 권익을 보호하려는데에 있는바, 기존 사업계획승인권자는 더 이상 체육시설을 운영할 수 없으므로 그가받은 사업계획승인은 그의 이익을 위해서는 효용이 없어진 까닭이다.
다만, 이 사건에서와 같이, 사업계획승인권을 양도의 대상으로 삼음으로써 자신의이익을 위해 이용하는 것은 가능하다고 볼 수 있지만, 이는 위 사업계획승인의 본래적 취지와는 무관한 것으로서, 개정 전 체육시설법의 관련 규정상 필수시설을 경락받은 자가 사업계획승인을 당연히 승계하는 것이 아니라는 대법원의 해석에 따라 인정되었던 반사적 이익 내지 기대이익에 불과하다.
②원칙적 처분권이란 자신의 의사에 따라 처분할 수 있어야 함을 의미한다. 그러나 기존 사업계획승인권자는 운영할 골프장 시설을 보유하고 있지 않으므로 위 사업계획승인권을 더 이상 보유할 규범적 이익이 없고, 나아가 설혹 사업계획승인권이 양도의 대상이 된다고 하더라도 종전 골프장 소유권자는 오직 필수시설의 경락인에게위 승인권을 양도해야만 하는 것 이외에 다른 선택가능성을 상정하기 어려우므로, 기존 사업계획승인권자로서는 자신의 임의대로 소유권 이전의 상대방과 시기 및 이전여부를 결정할 수 없다. 그렇다면, 어쩔 수 없이 경락인에게 양도해야만 하는 상황에처한 기존 사업계획승인권자가 사업계획승인권에 대한 원칙적 처분권을 보유한다고보기 어렵다.
③사적유용성과 원칙적 처분권이 재산권의 징표라고 본다면, 재산가치는 그와 같은 사적유용성과 원칙적 처분권 등 재산성이 인정될 만한 가치가 있는 것을 의미하는것이다. 그런데 골프장 사업계획승인은 골프장 영업을 할 수 있게 하는 행정처분에불과한바, 그 처분은 해당 체육시설이 법령에서 정한 시설기준을 갖출 수 있는지를비롯한 제반 사업수행능력에 대한 승인에
해당하므로, 여기에 어떠한 재산적 가치가 내포되어 있다고 보기 어렵고, 나아가 공법상 수급권과는 달리 그 처분을 통해 어떠한 재산적 가치를 설정하거나 부여하고자하는 행정주체의 의사가 표현되어 있다고 보기도 곤란하다.
그렇다면, 사업계획승인권 자체에는 헌법상 재산권으로 인정되기 위해 필요한 필수적인 요건들이 결여되어 있다고 할 것이다.
2) 앞서 본 바와 같이 종래 대법원 판결(대법원 2006. 6. 29. 선고 2005다49836 판결)이 골프장부지를 경락받은 자가 사업계획승인도 승계하기 위해서는 당사자 사이의 양도계약 등 별도의 원인이 있어야 한다고 보고 있지만, 위 판결이 사업계획승인권을 양도의 대상으로 본 것과 사업계획승인권이 헌법상 재산권으로 보호받을 수 있는지 여부에 대한 것은, 그 판단의 대상이 되는 쟁점의 성격 및 그 판단을 뒷받침하는 논리의 구조가 상이하므로 서로 별개의 문제라고 해야 한다.
3) 그렇다면, 이상의 내용과 같이 이 사건에서 청구인이 주장하는 사업계획승인에대한 권리는 헌법상 재산권으로 보호되기 어려우므로, 사업계획승인권이 골프장 필수시설의 경락과 함께 경락인에게 승계됨을 규정하고 있는 이 사건 법률조항은 재산권을 제한하는 규정이라 할 수 없다.
(2) 평등권 침해 여부
청구인은 이 사건 법률조항이 체육시설업자의 회원들만 보호하기 위한 것으로서기존 체육시설업자에 대한 다른 일반채권자들을 희생시킴에 따라 평등권을 침해한다고 주장한다.
살피건대, 우선 이 사건 법률조항의 내용 및 경락인이 기존 체육시설 사업자의 권리·의무를 승계하는 취지로 함께 개정된 체육시설법 제30조 제2항의 내용을 종합적으로 고려해 볼 때, 입법자가 체육시설업자에 대한 다른 일반채권자의 일방적인 희생하에 기존 체육시설업자의 회원들을 보호하도록 의도하였다고 단정 짓기 곤란한바,따라서 청구인 주장과 같은 위 두 집단에 대한 입법자의 차별 의도를 인정하기 어렵다.
가사 청구인의 주장과 같이 위 두 집단 사이에 차별이 존재한다고 하더라도, 이러한 차별을 두고 자의적이라 보기 어렵다. 즉, 비록 이 사건 법률조항이 기존 체육시설업자의 회원들의 시설 이용을 제도적으로 뒷받침함으로써 그들의 권익을 보호하기위한 것이기는 하나, 체육시설의 설치ㆍ이용을 장려하고 체육시설업을 건전하게 발전시켜 궁극적으로는 국민의 건강 증진과 여가 선용에 이바지하려는 데에 그 목적이 있고, 사업계획승인 이후 경매 등을
통해 체육시설 중 필수시설의 소유권이 이전된 경우 기존 사업계획승인권자는 영업을 지속할 수 없으므로 사업계획승인의 법적 지위를 유지할 이익이 없는 반면, 기존체육시설업자는 사업계획승인의 승계권을 상실하게 되었다 하더라도 다른 한편 그와동시에 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함하여 기존 사업자가 부담해야할 의무를 면하게 된 점 등에 비추어, 이 사건 법률조항을 통하여 기존 체육시설 회원들을 보호할 때, 기존 체육시설업자의 일반채권자들에 대한 보호가 다소 약화되는측면이 발생한다 하더라도, 여기에는 이러한 차별을 자의적이라고 치부할 수 없는 합리적인 이유가 있다고 할 것이다.
(3) 명확성원칙의 위배 여부
법치국가원리의 한 표현인 명확성의 원칙은 기본적으로 모든 기본권제한 입법에대하여 요구된다. 규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 수범자가 알 수 없다면 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없게될 것이고, 또한 법집행 당국에 의한 자의적 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16 판례집 10-1, 327, 341). 그러나 이러한 명확성의 원칙을 기계적으로 관철하도록 요구하는 것은 언어적 내지 입법기술적 한계로 인하여 불가능하거나 현저히 곤란하므로, 비록 해당 문언 자체만으로 일의적인 해석이 힘든 경우라하더라도 당해 법률의 입법목적, 규범의 연혁적 내지 체계적 구조 등을 고려하여 합리적인 해석이 가능하다면 이는 법관의 보충적 해석을 통하여 규범내용이 확정될 수있는 것이므로 헌법상 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다.
청구인은, 이 사건 법률조항이 애매모호하여 상이한 방식으로 해석될 수 있다는 점에서 명확성원칙에도 어긋난다고 주장하지만, 이 사건 법률조항이 불명확한 개념을사용하고 있다고 보이지 아니하며, 가사‘준용’의 방식과 관련하여 상이한 해석이 가능하다 하더라도 이는 이 사건 법률조항의 입법목적, 여타 조항과의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려할 때 법관의 보충적 해석을 통하여 규범내용이 확정될 수 있는범위에 속한다고 보인다.
따라서 이 사건 법률조항은 명확성원칙에 반하지 아니한다.

(1) 이 사건 부칙조항이 경매 등의 절차가 개정법의 시행 전에 개시되었는지 여부에 따라 그 적용 여부를 달리하도록 규정하고 있지 않아 이 사건 법률조항의 시행 이전에 경매절차가 개시되었어도 시행 이후 체육시설의 필수시
설을 인수한 경우에는 이 사건 법률조항의 적용을 받는다. 이러한 경우, 당해경매절차에서 정당한 사업계획승인권의 가치를 인정받지 못하므로 이를 이 사건 법률조항의 적용 이후에 경매절차가 개시된 경우와 똑같이 취급하는 것은 평등권을 침해한다는 주장이 있다.
그러나 이러한 청구인 주장의 요체는, 이 사건 법률조항의 적용 이전에 경매절차가개시되고 위 조항의 적용 이후 체육시설의 필수시설을 경락받은 자의 입장에서 볼때, 기존과 같이 사업계획승인권의 가치를 인정받을 수 있을 것이라는 신뢰가 침해되므로 이는 위헌적 소지가 있다는 것인바, 이에 대한 위헌 여부는 평등권의 침해 문제가 아닌, 아래에서 살피게 될 신뢰보호이익의 침해 문제로 귀착된다.
(2) 한편, 이 사건 부칙조항이 신뢰보호원칙에 위반되는지 여부에 관해서 보건대,이 사건 부칙조항을 통해 달성할 수 있는 공익은 체육시설의 설치ㆍ이용을 장려하고체육시설업을 건전하게 발전시켜 궁극적으로는 국민의 건강 증진과 여가 선용에 이바지하는 것임에 반해, 이 사건 부칙조항을 통해 제한되는 법적 신뢰는 새로운 체육시설의 소유자로부터 사업계획승인권의 양도대가를 취득할 수 없다는 것일 뿐이고,앞서 본 바와 같이 기존 사업계획승인권자는 기존 회원들에 대한 의무를 면함으로써그러한 양도대가에 상응하는 이익을 누리고 있는 점 및 이 사건 법률조항에 의해 헌법상의 기본권 등이 침해된 바 없는 점 등에 비추어 이 사건 부칙조항이 신뢰보호원칙에 위반된다고 볼 수도 없다.

conclusion: 그렇다면 이 사건 법률조항 및 부칙조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 아래 5.와같은 재판관 조대현, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 별개의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
otherOpinions: 5. 재판관 조대현, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 별개의견
우리는 다수의견과 이 사건 결론을 같이 하면서도, 그 논지 중 이 사건에서의 사업계획승인에 대한 청구인의 권리가 헌법상 보호되는 재산권에 해당하지 아니한다는부분에 대하여는 견해를 달리하므로, 이를 밝혀두고자 한다.
가. 다수의견은“이 사건에서의 사업계획승인에 대한 권리는 사적 유용성, 원칙적처분권, 재산가치 모두 결여되어 있으므로 헌법상 보호되는 재산권이라 할 수 없다.”고 판단하고 있다.
그러나, 이 사건에서의 사업계획승인권은 헌법상 재산권으로 보호받기 위
해 필요한 위와 같은 징표들을 갖추고 있다고 보아야 할 것이다.
(1) 어떤 권리가 사적 유용성이 있다고 인정되는 것은 그 권리가 권리주체에게 귀속되어 그 주체의 이익을 위해 이용 가능하다는 것을 의미하는바, 이 사건에서의 사업계획승인권이 그 권리자에게 귀속되는 것임은 명백한 점, 이 사건 법률 개정 이전의 경제거래 현실에서 기존의 사업계획승인권자는 자신의 위 승인권을 타인에게 양도하는 경우 그 대가로서의 양도대금을 취득하여 왔고, 이러한 거래 및 양도대금의수수 등이 대법원의 판결(대법원 2006. 6. 29. 선고 2005다49836 판결 등)을 통하여 뒷받침되어 온 점 등을 종합하여 볼 때, 사업계획승인권이 사적 유용성을 결여하고 있다고는 볼 수 없다.
다수의견은, 이 사건 사업계획승인의 취지는 사업을 하려는 자가 법령에서 정한 시설기준을 갖출 수 있는지를 비롯한 제반 사업수행능력 등을 행정청이 사전에 심사하는 데 있다는 점을 근거로 사적 유용성을 부정하고 있으나, 행정행위의 관점에서 볼때 사업계획승인의 취지가 위와 같다 하더라도, 이는 사업계획승인이 일단 이루어진이후에 관계인들 사이에서 경제적 가치와 효용성을 갖게 되는지 여부와는 무관하다고 할 것이며, 관계인들 사이에서 사업계획승인권의 양수·도 거래가 이루어져 왔고,대법원 판결도 그와 같은 양수·도 거래의 필요성과 유효성을 긍정하여 왔다는 점 등을 종합하면, 위와 같은 사업계획승인이라는 행정행위로서의 취지와는 별개로, 사업계획승인권 속에 권리자를 위한 사적 유용성이 내포되어 있었다는 것을 부정할 수 없다 할 것이다.
(2) 원칙적 처분권이란 자신의 의사에 따라 처분할 수 있어야 함을 의미하는바, 이사건에서의 사업계획승인권 역시 이러한 처분권의 대상이 된다는 것을 부인할 수 없다. 비록 이 사건에서와 같이 기존의 사업계획승인권자가 체육시설 중 필수시설의 소유권을 상실한 상태가 됨으로써 사업계획승인권을 양도할 상대방을 선택하거나 그조건을 정할 자유가 상당히 제약되게 되었다 하더라도, 양도계약의 체결 여부 및 조건의 약정 등에 있어서 처분의 자유가 전혀 없어졌다고는 할 수 없으므로, 이 점에관한 다수의견의 입론은 과도한 해석이라 할 것이다. 요컨대, 이 사건 사업계획승인권은 그에 대한 처분권이 비록 축소된 형태로라도 존재한다고 보아야 할 것이다.
(3) 이상에서 본 바를 종합해 본다면, 이 사건 사업계획승인권은 사적유용성과 원칙적 처분권이 인정되고, 그간 사법부의 법률해석을 통해 재산적 성격을 인정받아 왔으므로, 위 승인권에는 이를 재산권으로 보호할 만한 재산가치
가 내포되어 있다고 할 것이다.
나. 다수의견은, 대법원의 위 판결(2005다49836 판결)이 사업계획승인권을 양도의대상으로 본 것과 사업계획승인권이 헌법상 재산권으로 보호받을 수 있는지 여부는별개의 문제라고 판단하였다. 그러나 사업계획승인권을 양도의 대상이라고 본 위 대법원 판결의 판시는 기존 사업계획승인권자가 그러한 양도를 통하여 그 대가를 받을권리가 있다는 논리에 입각하고 있다고 할 것이고, 따라서 위 대법원 판결은 개정 전체육시설법 규정들의 체계적 해석을 통하여 위 체육시설법 하에서 사업계획승인권이헌법상 재산권적 성격을 가진다는 점을 전제로 하였다고 보아야 할 것이며, 이는 당사자들의 법감정 및 거래사회의 현실에도 부합하는 해석이었다고 할 것이다.
다. 이 사건 헌법재판에 있어서도 위와 같은 규범적 현실을 충분히 고려함이 마땅할 것인바, 사업계획승인권이 기존 소유자로부터 경락인에게 자동 승계되는 것이라는취지로 개정된 이 사건 법률조항에 의하면, 기존 체육시설업자는 자신의 사업계획승인권을 위 법률조항에 의해 강제적으로 이전당하는 결과가 되므로, 추후 과잉금지 심사 등을 통하여 위헌 여부를 논하는 것과는 별개로, 이 사건 법률조항이 사적 유용성및 원칙적 처분권이 인정되는 재산가치를 내포하고 있는 재산권인 사업계획승인권을제한하고 있다는 점을 부정할 수 없다고 본다.
라. 결국, 이 사건에서의 사업계획승인권은 헌법상 보호되는 재산권으로 보아야 할것이고, 따라서 이 사건 법률조항에 의한 재산권의 제한이 헌법상 용인될 수 있는 합리적이며 필요한 제한인지 여부에 대한 심사로까지 나아가야 할 것이다.
다만, 다수의견이 이 사건 법률조항의 평등권 침해 여부를 판단함에 있어서 설시하고 있는 여러 점들에 비추어 다수의견과 이 사건 결론을 달리하지는 아니 하므로, 이상과 같이 별개의견을 밝혀두는 것이다.
pansiMatt: 헌재 2010. 4. 29. 2007헌바40
1. 체육시설업에 대한 사업계획승인권이 헌법상 보호되는 재산권에 해당하는지 여부(소극)
2. 경매를 통해 체육시설업의 필수시설에 대한 소유권이 이전될 때, 신 소유자가 구 소유자의 사업계획승인권을 승계하도록 규정한 구 ‘체육시설의 설치·이용에 관한 법률’(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되고, 2007. 4. 6. 법률 제8338호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘체육시설법’이라 한다) 제30조 제3항 중 “제2항” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 평등권을 침해하는지 여부(소극)
3. 이 사건 법률조항을 공포 후 3월이 경과한 날부터 시행하도록 규정한 체육시설법 부칙(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다)이 신뢰보호원칙에 반하는지 여부(소극)
decisionGst: 1. 사업계획승인 이후 경매 등으로 체육시설업의 필수시설에 대한 소유권을 상실한 기존 사업계획승인권자는 더 이상 사업계획승인을 자신의 이익을 위해 이용할 수 없으므로 사적유용성이 인정될 수 없고, 기존 사업계획승인권자는 운영할 체육시설을 보유하지 않으므로 사업계획승인권을 보유할 규범적 이익도 없어 필수시설의 경락인에게 위 승인권을 양도해야만 하는 것 이외에 다른 선택가능성을 상정하기 어려우므로 사업계획승인권에 대한 원칙적 처분권을 보유한다고 보기도 어려우며, 사업계획승인은 해당 체육시설이 법령에서 정한 시설기준을 갖출 수 있는지를 비롯한 제반 사업수행능력에 대한 승인에 해당하므로, 여기에 어떠한 재산적 가치가 내포되어 있다고 할 수도 없다. 따라서 위 사업계획승인권은 헌법상 보호되는 재산권에 해당되지 않는다.
2. 이 사건 법률조항의 내용 및 경락인이 기존 체육시설 사업자의 권리·의무를 승계하는 취지로 함께 개정된 체육시설법 제30조 제2항의 내용을 종합적으로 고려해 볼 때, 입법자가 체육시설업자에 대한 다른 일반채권자의 일방적인 희생 하에 기존 체육시설업자의 회원들을 보호하도록 의도하였다고 단정짓기 곤란하므로 입법자의 차별 의도를 인정하기 어렵고, 가사 그와 같은 차별이 존재한다 하더라도, 사업계획승인과 더불어 기존 체육시설사업자의 기존 회원들에 대한 의무도 경락인에게 승계되는 점 등에 비추어 이를 자의적인 차별이라 할 수 없다.
3. 이 사건 부칙조항을 통해 달성할 수 있는 공익은 체육시설의 설치ㆍ이용을 장려하고 체육시설업을 건전하게 발전시켜 국민의 건강 증진과 여가 선용에 이바지하는 것임에 반해, 제한되는 법적 신뢰는 새로운 체육시설의 소유자로부터 사업계획승인권의 양도대가를 취득할 수 없다는 것일 뿐인바, 기존 사업계획승인권자는 기존 회원들에 대한 의무를 면함으로써 그러한 양도대가에 상응하는 이익을 누리고 있는 점 등에 비추어 이 사건 부칙조항이 신뢰보호원칙에 위반된다고 볼 수도 없다.
재판관 조대현, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 별개의견
체육시설업에 대한 사업계획승인권은, 사업계획승인권이 그 권리자에게 귀속되는 것임이 명백한 점, 이 사건 법률 개정 이전의 경제거래 현실에서 기존의 사업계획승인권자는 자신의 위 승인권을 타인에게 양도하여 그 대가로서의 양도대금을 취득하여 왔고 이러한 거래 및 양도대금의 수수 등이 대법원의 판결을 통하여 뒷받침되어 온 점에서 사적유용성이 인정되고, 사업계획승인권을 양도할 상대방을 선택하거나 그 조건을 정할 자유가 상당히 제약되게 되었다 하더라도 양도계약의 체결 여부 및 조건의 약정 등에 있어서 처분의 자유가 전혀 없어졌다고는 할 수 없으므로 원칙적 처분권도 인정되며, 이에 재산권으로 보호될 만한 재산가치 역시 내포되어 있다 할 것이다. 따라서 이 사건에서의 사업계획승인권은 헌법상 보호되는 재산권으로 보아야 하고, 이 사건 법률조항에 의한 재산권의 제한이 헌법상 용인될 수 있는 합리적이며 필요한 제한인지 여부에 대한 심사로까지 나아가야 할 것이다.
adjobtTxt: 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되고, 2007. 4. 6. 법률 제8338호로 개정되기 전의 것) 제30조(체육시설업등의 승계) ①∼② 생략
③ 제1항 및 제2항의 규정은 제12조의 규정에 의한 사업계획승인의 승계에 관하여 이를 준용한다.
④ 생략
구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정된 것) 부칙 이 법은 공포 후 3월이 경과한 날부터 시행한다.
refrnPrvsn: 헌법 제11조 제1항, 제23조 제1항, 제37조 제2항
구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되고, 2007. 4. 6. 법률 제8338호로 개정되기 전의 것) 제30조(체육시설업등의 승계) ① 체육시설업자가 그 영업을 양도하거나 사망한 때 또는 법인의 합병이 있는 때에는 그 양수인·상속인 또는 합병후 존속하는 법인이나 합병에 의하여 설립되는 법인은 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무(제19조의 규정에 의하여 회원을 모집한 경우에는 그 체육시설업자와 회원간에 약정한 사항을 포함한다)를 승계한다.
②「민사집행법」에 의한 경매, 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 의한 환가나 「국세징수법」·「관세법」 또는 「지방세법」에 의한 압류재산의 매각 그 밖에 이에 준하는 절차에 따라 문화관광부령이 정하는 체육시설업의 시설기준에 의한 필수시설을 인수한 자에 대하여는 제1항의 규정을 준용한다.
③∼④ 생략
구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것) 제30조(체육시설업등의 승계) ① 체육시설업자가 그 영업을 양도하거나 사망한 때 또는 법인의 합병이 있는 때에는 그 양수인·상속인 또는 합병후 존속하는 법인이나 합병에 의하여 설립되는 법인은 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무(제19조의 규정에 의하여 회원을 모집한 경우에는 그 체육시설업자와 회원간에 약정한 사항을 포함한다)를 승계한다.
② 생략
③ 제1항의 규정은 제12조의 규정에 의한 사업계획승인의 승계에 관하여 이를 준용한다.
④ 생략
refrnPrcdnt: 1. 헌재 1996. 8. 29. 95헌바36, 판례집 8-2, 90, 103
대법원 2006. 6. 29. 선고 2005다49836 판결
대법원 2009. 2. 12. 선고 2007두8201 판결
2. 헌재 1998. 4. 30. 95헌가16 판례집 10-1, 327, 341
event: 청 구 인 ○○골프클럽 주식회사
공동대표이사 송○린, 송○일
국선대리인 변호사 정지석
당해사건 대전고등법원 2006누1959 골프장사업계획변경승인처분등취소
eventCol1: 청구인|○○골프클럽 주식회사
공동대표이사 송○린, 송○일
국선대리인 변호사 정지석
eventCol3: 당해사건|대전고등법원 2006누1959 골프장사업계획변경승인처분등취소
reason: 1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 충주시 앙성면 지당리 임야 외 9필지 지상에 골프장(이하 ‘이 사건 골프장’이라 한다) 조성사업을 하기 위하여 1989. 11. 21. 충청북도지사로부터 체육시설의 설치&#183;이용에 관한 법률에 의한 사업계획승인을 받고, 1990년경부터 이 사건 골프장의 조성공사를 하였으며, 1992. 4. 20.경부터 위 골프장의 회원을 모집하기도 하였다.
이후 위 공사 중 청구인은 부도처리되었고, 이에 주식회사 ○○은 2000.경 내지 2003. 1.경 청주지방법원 충주지원 2000타경1958 등으로 개시된 경매절차에서 조성공사 중이던 이 사건 골프장을 2003. 12. 1. 낙찰받은 뒤 그 낙찰대금을 완납하여 소유권을 취득하였다.
(2) 위 ○○은 2004. 9. 8. 충청북도지사에게 위 골프장에 관한 사업계획 중 상호를 청구인에서 위 ○○로, 대표자를 박○정에서 권○법&#183;전○수로 변경하는 내용의 사업계획변경승인신청서를 제출하였고, 이에 충청북도지사는 체육시설의 설치&#183;이용에 관한 법률 제30조 제2항 및 제3항에 따라 2004. 9. 9. 위 신청에 따른 사업계획변경승인을 하였다.
(3) 이에 청구인은 충청북도지사를 상대로 위 사업계획변경승인처분 등의
취소를 구하는 소송(청주지방법원 2005구합1881)을 제기하였으나 패소하자, 이에 항소(대전고등법원 2006누1959)를 제기하는 한편, 그 소송계속중 주위적으로 체육시설의 설치&#183;이용에 관한 법률 제30조 제2항 및 제3항 중 제2항을 준용하는 부분이 헌법 제11조 제1항, 제23조 제1항에 위반되며, 예비적으로 개정된 위 법률의 부칙이 헌법 제11조 제1항에 위반된다는 이유로 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2007. 4. 5. 기각되자, 2007. 5. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인은 구 ‘체육시설의 설치&#183;이용에 관한 법률’ 제30조 제2항, 제3항 중 "제2항"에 관한 부분 및 부칙에 대하여 이 사건 심판을 청구하였으나, 위 법률 제30조 제2항은 골프장사업계획 변경승인처분 등 취소를 다투는 당해 사건에서 적용되지 않는 법률이므로 심판대상에서 제외함이 상당하다. 그렇다면, 이 사건 심판대상은 구 ‘체육시설의 설치&#183;이용에 관한 법률’(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되고, 2007. 4. 6. 법률 제8338호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘체육시설법’이라 한다) 제30조 제3항 중 "제2항" 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 및 부칙(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다)의 위헌 여부라 할 것인바, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 체육시설의 설치&#183;이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되고, 2007. 4. 6. 법률 제8338호로 개정되기 전의 것) 제30조(체육시설업등의 승계) ③ 제1항 및 제2항의 규정은 제12조의 규정에 의한 사업계획승인의 승계에 관하여 이를 준용한다.
부칙 이 법은 공포 후 3월이 경과한 날부터 시행한다.
[관련조항]
구 체육시설의 설치&#183;이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되고, 2007. 4. 6. 법률 제8338호로 개정되기 전의 것) 제30조(체육시설업등의 승계) ① 체육시설업자가 그 영업을 양도하거나 사망한 때 또는 법인의 합병이 있는 때에는 그 양수인&#183;상속인 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 의하여 설립되는 법인은 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리&#183;의무(제19조의 규정에 의하여 회원을 모집한 경우에는 그 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함한다)를 승계한다.
② 민사집행법에 의한 경매, 파산법에 의한 환가나 국세징수법&#183;관세법 또
는 지방세법에 의한 압류재산의 매각 그 밖에 이에 준하는 절차에 따라 문화관광부령이 정하는 체육시설업의 시설기준에 의한 필수시설을 인수한 자에 대하여는 제1항의 규정을 준용한다.
구 체육시설의 설치&#183;이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것) 제30조(체육시설업등의 승계) ① 체육시설업자가 그 영업을 양도하거나 사망한 때 또는 법인의 합병이 있는 때에는 그 양수인&#183;상속인 또는 합병후 존속하는 법인이나 합병에 의하여 설립되는 법인은 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리&#183;의무(제19조의 규정에 의하여 회원을 모집한 경우에는 그 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함한다)를 승계한다.
② 삭제
③ 제1항의 규정은 제12조의 규정에 의한 사업계획승인의 승계에 관하여 이를 준용한다.
④ 삭제
2. 청구인의 주장, 법원의 위헌제청기각 이유 및 관계기관의 의견요지
가. 청구인의 주장요지
(1) 주위적으로, 이 사건 법률조항은 체육시설의 필수시설을 경락받은 자 등이 사업계획승인을 받았던 기존 체육시설업자(이하 ‘기존 사업계획승인권자’라고 한다)로부터 별도의 양도계약 없이 당연히 사업계획승인을 승계받도록 규정하고 있는바, 이는 기존 사업자의 사업권이라는 재산적 가치를 무시하고 신규 사업자에게 부당한 이득을 안겨 줄 뿐 아니라 회원들만의 보호를 위하여 기존 사업자에 대한 다른 일반채권자들을 희생시키는 것으로서 평등권 및 재산권의 보장을 규정한 헌법 제11조 및 제23조 제1항에 위반되며, 규정 내용이 애매모호하여 체육시설의 필수시설을 경락받은 자가 나머지 시설 및 사업권 등의 양도를 전제로 하여 회원 등을 승계한다고 해석되지 않고, 당해 법원의 판단과 같이 위의 필수시설을 경락받음으로 인해 사업계획승인의 승계가 이루어진다고 해석될 수 있다는 점에서 명확성원칙에도 어긋난다.
(2) 예비적으로, 이 사건 부칙조항은 경매 등의 절차가 개정법의 시행 전에 개시되었는지 여부에 따라 그 적용 여부를 달리하는 내용을 담고 있지 않아 개정법의 시행 전에 경매절차가 개시되는 경우에도 개정법을 적용하도록 하고 있는데 이로 인해 정당한 사업권의 가치가 박탈되므로 결국 헌법상 신뢰보호 원칙에 반하게 되고, 나아가 개정법의 시행 전에 경매절차가 개시됨으로써 당해 경매절차에서 정당한 사업권의 가치를 인정받지 못하는 기존 사업자
를 합리적인 이유 없이 개정법의 시행 후에 경매절차가 개시된 사업자와 동일하게 취급하는 것으로서, 평등권을 규정한 헌법 제11조 제1항에 위반된다.
나. 법원의 위헌제청신청기각 이유 및 이해관계인 문화관광부장관의 의견요지
[별지] 기재와 같다.
3. 판  단
가. 이 사건 법률조항의 해석
(1) 이 사건 법률조항으로의 개정 전 법률 내용과 해석
(가) 이 사건 법률조항으로 개정되기 전의 체육시설법(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 전 체육시설법’이라 한다) 제30조는 ‘체육시설업 등의 승계’라는 제목 하에 제1항에서 "체육시설업자가 그 영업을 양도하거나 사망한 때 또는 법인의 합병이 있는 때에는 그 양수인&#183;상속인 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 의하여 설립되는 법인은 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리&#183;의무(제19조의 규정에 의하여 회원을 모집한 경우에는 그 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함한다)를 승계한다."고 규정하고, 제3항은 "제1항의 규정은 제12조의 규정에 의한 사업계획승인의 승계에 관하여 이를 준용한다."고 규정하였다.
(나) 위 규정들에 대하여, 대법원은 경매 등을 통하여 체육시설업의 필수시설을 인수한 경우 사업계획승인의 승계에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않았던 구 체육시설법 하에서는 필수시설을 경락받은 자가 사업계획승인을 당연히 승계하는 것이 아니라 사업계획승인을 승계하기 위해서는 기존 사업계획승인권자와의 양도계약 등 별도의 원인이 있어야 한다고 판시한 바 있다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2005다49836 판결 등).
(2) 이 사건 법률조항으로의 개정 후의 법률 내용과 해석
(가) 그 이후 2003. 5. 29. 법률 제6907호로 위 법률이 개정되면서 제30조 제2항으로 "민사집행법에 의한 경매, 파산법에 의한 환가나 국세징수법&#183;관세법 또는 지방세법에 의한 압류재산의 매각 그 밖에 이에 준하는 절차에 따라 문화관광부령이 정하는 체육시설업의 시설기준에 의한 필수시설을 인수한 자에 대하여는 제1항의 규정을 준용한다."는 규정이 신설되었고, 이에 따라 같은 조 제3항은 "제1항 및 제2항의 규정은 제12조의 규정에 의한 사업계획승인의 승계에 관하여 이를 준용한다."는 내용으로 개정되었다.
(나) 법 개정 이후 체육시설업의 필수시설이 경락된 경우 사업계획승인이 승계되는지 여부를 본격적으로 검토한 대법원 판례에 따르면, 체육시설법 제
30조 제1항 및 제2항의 규정을 ‘사업계획승인의 승계에 관하여’ 준용하도록 한 같은 조 제3항의 문언과 그 규정 체계 및 회원들의 권익을 보호한다는 법률개정의 취지 등에 비추어 볼 때, 위 제3항은 체육시설업의 승계에 관한 제30조 제1항 및 제2항 규정의 요건 및 효과를 사업계획승인의 승계에 관하여 준용하기 위한 것으로서, 그 중 제2항을 준용하는 부분은 민사집행법에 의한 경매 등을 통하여 체육시설업의 시설기준에 의한 필수시설을 인수한 자는 기존의 사업계획승인권자로부터 사업계획승인권을 양도받는 등의 사업계획승인만의 승계를 위한 별도의 원인이 없이도 위 필수시설의 인수만으로 사업계획승인을 승계함으로써 기존의 사업계획승인에 기초하여 모집된 회원과의 약정을 포함하는 그 승인에 따른 권리&#183;의무를 승계하는 것으로 해석하여야 한다고 하였다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2007두8201 판결).
(다) 이하에서는, 개정 후 체육시설법에 대한 대법원의 위 해석을 토대로 이 사건 법률조항 등의 위헌 여부를 검토하도록 할 것이다.
나. 이 사건 법률조항에 대한 판단
(1) 재산권 침해 여부
(가) 쟁 점
개정 전 체육시설법하에서는 경매 등으로 체육시설 중 필수시설의 소유권이 이전된 경우에도 경락인 등이 기존 사업계획승인권자로부터 사업계획승인을 양도받아야 사업계획승인을 승계할 수 있었으므로 기존 사업계획승인권자는 경락인 등과의 양도계약을 통하여 그 양도대금을 취득할 수 있었다. 그러나 이 사건 법률조항으로의 개정 후에는 경락인 등이 사업계획승인의 승계와 관련하여 기존 사업계획승인권자와의 양도계약 없이도 사업계획승인을 승계받을 수 있게 됨에 따라, 청구인은 기존 사업계획승인권자로서 그간 양도의 대상이 되었던 사업계획승인권이라는 재산권을 상실하게 되었다고 주장한다.
그런데 우리 헌법이 보장하고 있는 재산권은 ‘경제적 가치가 있는 모든 공법상&#183;사법상의 권리’이고, 이 때 재산권보장에 의하여 보호되는 재산권은 ‘사적유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치가 있는 구체적 권리’를 의미하는바(헌재 1992. 6. 26. 90헌바26, 판례집 4, 362, 372；헌재 1996. 8. 29. 95헌바36, 판례집 8-2, 90, 103 등 참조), 이 사건에서의 사업계획승인에 대한 권리가 우리 헌법상 재산권으로 보호될 수 있는지 여부가 우선적으로 문제된다.
(나) 구체적 판단
1) 앞서 살핀대로 헌법상 재산권은 ‘사적유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치가 있는 구체적 권리’인데, 아래에서 보는 바와 같이 이 사건에서의 사업계획승인에 대한 권리는 사적유용성, 원칙적 처분권, 재산가치 모두 결여되어 있으므로 헌법상 보호되는 재산권이라 할 수 없다.
① 사적유용성이 인정되기 위해서는 그 권리가 권리주체에게 귀속되어 그 주체의 이익을 위해 이용가능해야 하는바, 사업계획승인 이후 경매 등으로 체육시설업의 필수시설에 대한 소유권을 상실한 경우 기존 사업계획승인권자는 더 이상 사업계획승인을 자신의 이익을 위해 이용할 수 없다. 왜냐하면, 사업계획승인의 취지는 사업을 하려는 자가 법령에서 정한 시설기준을 갖출 수 있는지를 비롯한 제반 사업수행능력 등을 행정청이 사전에 심사함으로써 회원 등 체육시설 이용자의 권익을 보호하려는 데에 있는바, 기존 사업계획승인권자는 더 이상 체육시설을 운영할 수 없으므로 그가 받은 사업계획승인은 그의 이익을 위해서는 효용이 없어진 까닭이다.
다만, 이 사건에서와 같이, 사업계획승인권을 양도의 대상으로 삼음으로써 자신의 이익을 위해 이용하는 것은 가능하다고 볼 수 있지만, 이는 위 사업계획승인의 본래적 취지와는 무관한 것으로서, 개정 전 체육시설법의 관련 규정상 필수시설을 경락받은 자가 사업계획승인을 당연히 승계하는 것이 아니라는 대법원의 해석에 따라 인정되었던 반사적 이익 내지 기대이익에 불과하다.
② 원칙적 처분권이란 자신의 의사에 따라 처분할 수 있어야 함을 의미한다. 그러나 기존 사업계획승인권자는 운영할 골프장 시설을 보유하고 있지 않으므로 위 사업계획승인권을 더 이상 보유할 규범적 이익이 없고, 나아가 설혹 사업계획승인권이 양도의 대상이 된다고 하더라도 종전 골프장 소유권자는 오직 필수시설의 경락인에게 위 승인권을 양도해야만 하는 것 이외에 다른 선택가능성을 상정하기 어려우므로, 기존 사업계획승인권자로서는 자신의 임의대로 소유권 이전의 상대방과 시기 및 이전 여부를 결정할 수 없다. 그렇다면, 어쩔 수 없이 경락인에게 양도해야만 하는 상황에 처한 기존 사업계획승인권자가 사업계획승인권에 대한 원칙적 처분권을 보유한다고 보기 어렵다.
③ 사적유용성과 원칙적 처분권이 재산권의 징표라고 본다면, 재산가치는 그와 같은 사적유용성과 원칙적 처분권 등 재산성이 인정될 만한 가치가 있는 것을 의미하는 것이다. 그런데 골프장 사업계획승인은 골프장 영업을 할 수 있게 하는 행정처분에 불과한바, 그 처분은 해당 체육시설이 법령에서 정한 시설기준을 갖출 수 있는지를 비롯한 제반 사업수행능력에 대한 승인에
해당하므로, 여기에 어떠한 재산적 가치가 내포되어 있다고 보기 어렵고, 나아가 공법상 수급권과는 달리 그 처분을 통해 어떠한 재산적 가치를 설정하거나 부여하고자 하는 행정주체의 의사가 표현되어 있다고 보기도 곤란하다.
그렇다면, 사업계획승인권 자체에는 헌법상 재산권으로 인정되기 위해 필요한 필수적인 요건들이 결여되어 있다고 할 것이다.
2) 앞서 본 바와 같이 종래 대법원 판결(대법원 2006. 6. 29. 선고 2005다49836 판결)이 골프장부지를 경락받은 자가 사업계획승인도 승계하기 위해서는 당사자 사이의 양도계약 등 별도의 원인이 있어야 한다고 보고 있지만, 위 판결이 사업계획승인권을 양도의 대상으로 본 것과 사업계획승인권이 헌법상 재산권으로 보호받을 수 있는지 여부에 대한 것은, 그 판단의 대상이 되는 쟁점의 성격 및 그 판단을 뒷받침하는 논리의 구조가 상이하므로 서로 별개의 문제라고 해야 한다.
3) 그렇다면, 이상의 내용과 같이 이 사건에서 청구인이 주장하는 사업계획승인에 대한 권리는 헌법상 재산권으로 보호되기 어려우므로, 사업계획승인권이 골프장 필수시설의 경락과 함께 경락인에게 승계됨을 규정하고 있는 이 사건 법률조항은 재산권을 제한하는 규정이라 할 수 없다.
(2) 평등권 침해 여부
청구인은 이 사건 법률조항이 체육시설업자의 회원들만 보호하기 위한 것으로서 기존 체육시설업자에 대한 다른 일반채권자들을 희생시킴에 따라 평등권을 침해한다고 주장한다.
살피건대, 우선 이 사건 법률조항의 내용 및 경락인이 기존 체육시설 사업자의 권리&#183;의무를 승계하는 취지로 함께 개정된 체육시설법 제30조 제2항의 내용을 종합적으로 고려해 볼 때, 입법자가 체육시설업자에 대한 다른 일반채권자의 일방적인 희생 하에 기존 체육시설업자의 회원들을 보호하도록 의도하였다고 단정 짓기 곤란한바, 따라서 청구인 주장과 같은 위 두 집단에 대한 입법자의 차별 의도를 인정하기 어렵다.
가사 청구인의 주장과 같이 위 두 집단 사이에 차별이 존재한다고 하더라도, 이러한 차별을 두고 자의적이라 보기 어렵다. 즉, 비록 이 사건 법률조항이 기존 체육시설업자의 회원들의 시설 이용을 제도적으로 뒷받침함으로써 그들의 권익을 보호하기 위한 것이기는 하나, 체육시설의 설치ㆍ이용을 장려하고 체육시설업을 건전하게 발전시켜 궁극적으로는 국민의 건강 증진과 여가 선용에 이바지하려는 데에 그 목적이 있고, 사업계획승인 이후 경매 등을
통해 체육시설 중 필수시설의 소유권이 이전된 경우 기존 사업계획승인권자는 영업을 지속할 수 없으므로 사업계획승인의 법적 지위를 유지할 이익이 없는 반면, 기존 체육시설업자는 사업계획승인의 승계권을 상실하게 되었다 하더라도 다른 한편 그와 동시에 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함하여 기존 사업자가 부담해야 할 의무를 면하게 된 점 등에 비추어, 이 사건 법률조항을 통하여 기존 체육시설 회원들을 보호할 때, 기존 체육시설업자의 일반채권자들에 대한 보호가 다소 약화되는 측면이 발생한다 하더라도, 여기에는 이러한 차별을 자의적이라고 치부할 수 없는 합리적인 이유가 있다고 할 것이다.
(3) 명확성원칙의 위배 여부
법치국가원리의 한 표현인 명확성의 원칙은 기본적으로 모든 기본권제한 입법에 대하여 요구된다. 규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 수범자가 알 수 없다면 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없게 될 것이고, 또한 법집행 당국에 의한 자의적 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16 판례집 10-1, 327, 341). 그러나 이러한 명확성의 원칙을 기계적으로 관철하도록 요구하는 것은 언어적 내지 입법기술적 한계로 인하여 불가능하거나 현저히 곤란하므로, 비록 해당 문언 자체만으로 일의적인 해석이 힘든 경우라 하더라도 당해 법률의 입법목적, 규범의 연혁적 내지 체계적 구조 등을 고려하여 합리적인 해석이 가능하다면 이는 법관의 보충적 해석을 통하여 규범내용이 확정될 수 있는 것이므로 헌법상 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다.
청구인은, 이 사건 법률조항이 애매모호하여 상이한 방식으로 해석될 수 있다는 점에서 명확성원칙에도 어긋난다고 주장하지만, 이 사건 법률조항이 불명확한 개념을 사용하고 있다고 보이지 아니하며, 가사 ‘준용’의 방식과 관련하여 상이한 해석이 가능하다 하더라도 이는 이 사건 법률조항의 입법목적, 여타 조항과의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려할 때 법관의 보충적 해석을 통하여 규범내용이 확정될 수 있는 범위에 속한다고 보인다.
따라서 이 사건 법률조항은 명확성원칙에 반하지 아니한다.
다. 이 사건 부칙조항에 대한 판단
(1) 이 사건 부칙조항이 경매 등의 절차가 개정법의 시행 전에 개시되었는지 여부에 따라 그 적용 여부를 달리하도록 규정하고 있지 않아 이 사건 법률조항의 시행 이전에 경매절차가 개시되었어도 시행 이후 체육시설의 필수시
설을 인수한 경우에는 이 사건 법률조항의 적용을 받는다. 이러한 경우, 당해 경매절차에서 정당한 사업계획승인권의 가치를 인정받지 못하므로 이를 이 사건 법률조항의 적용 이후에 경매절차가 개시된 경우와 똑같이 취급하는 것은 평등권을 침해한다는 주장이 있다.
그러나 이러한 청구인 주장의 요체는, 이 사건 법률조항의 적용 이전에 경매절차가 개시되고 위 조항의 적용 이후 체육시설의 필수시설을 경락받은 자의 입장에서 볼 때, 기존과 같이 사업계획승인권의 가치를 인정받을 수 있을 것이라는 신뢰가 침해되므로 이는 위헌적 소지가 있다는 것인바, 이에 대한 위헌 여부는 평등권의 침해 문제가 아닌, 아래에서 살피게 될 신뢰보호이익의 침해 문제로 귀착된다.
(2) 한편, 이 사건 부칙조항이 신뢰보호원칙에 위반되는지 여부에 관해서 보건대, 이 사건 부칙조항을 통해 달성할 수 있는 공익은 체육시설의 설치ㆍ이용을 장려하고 체육시설업을 건전하게 발전시켜 궁극적으로는 국민의 건강 증진과 여가 선용에 이바지하는 것임에 반해, 이 사건 부칙조항을 통해 제한되는 법적 신뢰는 새로운 체육시설의 소유자로부터 사업계획승인권의 양도대가를 취득할 수 없다는 것일 뿐이고, 앞서 본 바와 같이 기존 사업계획승인권자는 기존 회원들에 대한 의무를 면함으로써 그러한 양도대가에 상응하는 이익을 누리고 있는 점 및 이 사건 법률조항에 의해 헌법상의 기본권 등이 침해된 바 없는 점 등에 비추어 이 사건 부칙조항이 신뢰보호원칙에 위반된다고 볼 수도 없다.
4. 결  론
그렇다면 이 사건 법률조항 및 부칙조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 아래 5.와 같은 재판관 조대현, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 별개의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
5. 재판관 조대현, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 별개의견
우리는 다수의견과 이 사건 결론을 같이 하면서도, 그 논지 중 이 사건에서의 사업계획승인에 대한 청구인의 권리가 헌법상 보호되는 재산권에 해당하지 아니한다는 부분에 대하여는 견해를 달리하므로, 이를 밝혀두고자 한다.
가. 다수의견은 "이 사건에서의 사업계획승인에 대한 권리는 사적 유용성, 원칙적 처분권, 재산가치 모두 결여되어 있으므로 헌법상 보호되는 재산권이라 할 수 없다."고 판단하고 있다.
그러나, 이 사건에서의 사업계획승인권은 헌법상 재산권으로 보호받기 위
해 필요한 위와 같은 징표들을 갖추고 있다고 보아야 할 것이다.
(1) 어떤 권리가 사적 유용성이 있다고 인정되는 것은 그 권리가 권리주체에게 귀속되어 그 주체의 이익을 위해 이용 가능하다는 것을 의미하는바, 이 사건에서의 사업계획승인권이 그 권리자에게 귀속되는 것임은 명백한 점, 이 사건 법률 개정 이전의 경제거래 현실에서 기존의 사업계획승인권자는 자신의 위 승인권을 타인에게 양도하는 경우 그 대가로서의 양도대금을 취득하여 왔고, 이러한 거래 및 양도대금의 수수 등이 대법원의 판결(대법원 2006. 6. 29. 선고 2005다49836 판결 등)을 통하여 뒷받침되어 온 점 등을 종합하여 볼 때, 사업계획승인권이 사적 유용성을 결여하고 있다고는 볼 수 없다.
다수의견은, 이 사건 사업계획승인의 취지는 사업을 하려는 자가 법령에서 정한 시설기준을 갖출 수 있는지를 비롯한 제반 사업수행능력 등을 행정청이 사전에 심사하는 데 있다는 점을 근거로 사적 유용성을 부정하고 있으나, 행정행위의 관점에서 볼 때 사업계획승인의 취지가 위와 같다 하더라도, 이는 사업계획승인이 일단 이루어진 이후에 관계인들 사이에서 경제적 가치와 효용성을 갖게 되는지 여부와는 무관하다고 할 것이며, 관계인들 사이에서 사업계획승인권의 양수&#183;도 거래가 이루어져 왔고, 대법원 판결도 그와 같은 양수&#183;도 거래의 필요성과 유효성을 긍정하여 왔다는 점 등을 종합하면, 위와 같은 사업계획승인이라는 행정행위로서의 취지와는 별개로, 사업계획승인권 속에 권리자를 위한 사적 유용성이 내포되어 있었다는 것을 부정할 수 없다 할 것이다.
(2) 원칙적 처분권이란 자신의 의사에 따라 처분할 수 있어야 함을 의미하는바, 이 사건에서의 사업계획승인권 역시 이러한 처분권의 대상이 된다는 것을 부인할 수 없다. 비록 이 사건에서와 같이 기존의 사업계획승인권자가 체육시설 중 필수시설의 소유권을 상실한 상태가 됨으로써 사업계획승인권을 양도할 상대방을 선택하거나 그 조건을 정할 자유가 상당히 제약되게 되었다 하더라도, 양도계약의 체결 여부 및 조건의 약정 등에 있어서 처분의 자유가 전혀 없어졌다고는 할 수 없으므로, 이 점에 관한 다수의견의 입론은 과도한 해석이라 할 것이다. 요컨대, 이 사건 사업계획승인권은 그에 대한 처분권이 비록 축소된 형태로라도 존재한다고 보아야 할 것이다.
(3) 이상에서 본 바를 종합해 본다면, 이 사건 사업계획승인권은 사적유용성과 원칙적 처분권이 인정되고, 그간 사법부의 법률해석을 통해 재산적 성격을 인정받아 왔으므로, 위 승인권에는 이를 재산권으로 보호할 만한 재산가치
가 내포되어 있다고 할 것이다.
나. 다수의견은, 대법원의 위 판결(2005다49836 판결)이 사업계획승인권을 양도의 대상으로 본 것과 사업계획승인권이 헌법상 재산권으로 보호받을 수 있는지 여부는 별개의 문제라고 판단하였다. 그러나 사업계획승인권을 양도의 대상이라고 본 위 대법원 판결의 판시는 기존 사업계획승인권자가 그러한 양도를 통하여 그 대가를 받을 권리가 있다는 논리에 입각하고 있다고 할 것이고, 따라서 위 대법원 판결은 개정 전 체육시설법 규정들의 체계적 해석을 통하여 위 체육시설법 하에서 사업계획승인권이 헌법상 재산권적 성격을 가진다는 점을 전제로 하였다고 보아야 할 것이며, 이는 당사자들의 법감정 및 거래사회의 현실에도 부합하는 해석이었다고 할 것이다.
다. 이 사건 헌법재판에 있어서도 위와 같은 규범적 현실을 충분히 고려함이 마땅할 것인바, 사업계획승인권이 기존 소유자로부터 경락인에게 자동 승계되는 것이라는 취지로 개정된 이 사건 법률조항에 의하면, 기존 체육시설업자는 자신의 사업계획승인권을 위 법률조항에 의해 강제적으로 이전당하는 결과가 되므로, 추후 과잉금지 심사 등을 통하여 위헌 여부를 논하는 것과는 별개로, 이 사건 법률조항이 사적 유용성 및 원칙적 처분권이 인정되는 재산가치를 내포하고 있는 재산권인 사업계획승인권을 제한하고 있다는 점을 부정할 수 없다고 본다.
라. 결국, 이 사건에서의 사업계획승인권은 헌법상 보호되는 재산권으로 보아야 할 것이고, 따라서 이 사건 법률조항에 의한 재산권의 제한이 헌법상 용인될 수 있는 합리적이며 필요한 제한인지 여부에 대한 심사로까지 나아가야 할 것이다.
다만, 다수의견이 이 사건 법률조항의 평등권 침해 여부를 판단함에 있어서 설시하고 있는 여러 점들에 비추어 다수의견과 이 사건 결론을 달리하지는 아니 하므로, 이상과 같이 별개의견을 밝혀두는 것이다.
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