item: panreType: 판례집
eventNo: 2007헌바35
eventNm: 대한민국과일본국간의어업에관한협정  위헌소원
panreTitle: 대한민국과 일본국 간의 어업에 관한 협정 위헌소원

panreInfo: (2009. 2. 26. 2007헌바35 전원재판부)

textOfDecision: ‘대한민국과 일본국 간의 어업에 관한 협정’(1998. 11. 28. 조약 제1477호로 체결되고 1999. 1. 22. 발효된 것) 제8조 가목, 제9조 제1항 및 부속서1의 제2항 가목은 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: (1) 청구인(선정당사자) 및 선정자들(이하‘청구인 등’이라고 한다)은 독도 수역에서오랫동안 어업에 종사해 온 사람들인데, 그 간 위 수역에서 독점적으로 조업활동을해 왔지만, 1998. 11. 28. 일본국 가고시마에서 체결되고 1999. 1. 6. 제199회 임시국회의 제6차 본회의에서 비준동의안이 가결되어 같은 해 1. 22. 발효된‘대한민국과 일본국 간의 어업에 관한 협정’(조약 제1477호)으로 인하여 위 수역에서 일본국의 어선과공동어업을 할 수밖에 없게 되어서 자신들의 어획량이 감소하였다고 주장하며 대한민국을 피고로 하여 서울중앙지방법원 2006가합87403호로 손해배상을 청구하였다.
(2) 위 소송 중 청구인 등은 위 협정조항이 조약에 대한 비준동의절차를 거치지않는 등 헌법을 위반하였다고 하며 위헌제청신청(2006카기9548)을 하였으나, 2007.3. 27. 기각되자, 같은 해 4. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 청구인 등은‘대한민국과 일본국 간의 어업에 관한 협정’(1998. 11. 28.조약 제1477호로 체결되고 1999. 1. 22. 발효된 것, 이하‘이 사건 협정’이라 한다) 전부에 대하여위헌 여부를 심판해 줄 것을 청구하고 있다. 그러나 청구인 등이 제출한 이 사건 심판청구서상의 청구원인과 당해 사건에서의 주장내용 등을 종합적으로 살펴볼 때, 당해 사건에서 청구인 등에게 적용되는 조항은, 독도수역을 중간수역으로 설정하고 있는 제9조 제1항, 그 수역에서 일본국 어선에 대하여 대한민국의 법령을 적용하지 아니한다고 규정한 부속서1의 제2항 가목, 그 수역에서 제2조 내지 제6조 규정의 적용을 배제하는 제8조 가목(이하 모두를‘이 사건 협정조항’이라고 한다)으로 한정함이상당하다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

대한민국과 일본국 간의 어업에 관한 협정(1998. 11. 28. 조약 제1477호로 체결되고1999. 1. 22. 발효된 것) 제8조
제2조 내지 제6조의 규정은 협정수역 중 다음 가목 및 나목의 수역에는 적용하지아니한다.
가. 제9조 제1항에서 정하는 수역
제9조
1.다음 각 목의 점을 순차적으로 직선으로 연결하는 선에 의하여 둘러싸이는 수역에 있어서는 부속서Ⅰ의 제2항의 규정을 적용한다.
가. 북위 36도 10.0분, 동경 131도 15.9분의 점
나. 북위 35도 33.75분, 동경 131도 46.5분의 점
다. 북위 35도 59.5분, 동경 132도 13.7분의 점
라. 북위 36도 18.5분, 동경 132도 13.7분의 점
마. 북위 36도 56.2분, 동경 132도 55.8분의 점
바. 북위 36도 56.2분, 동경 135도 30.0분의 점
사. 북위 38도 37.0분, 동경 135도 30.0분의 점
아. 북위 39도 51.75분, 동경 134도 11.5분의 점
자. 북위 38도 37.0분, 동경 132도 59.8분의 점
차. 북위 38도 37.0분, 동경 131도 40.0분의 점
카. 북위 37도 25.5분, 동경 131도 40.0분의 점
타. 북위 37도 08.0분, 동경 131도 34.0분의 점
파. 북위 36도 52.0분, 동경 131도 10.0분의 점
하. 북위 36도 52.0분, 동경 130도 22.5분의 점
거. 북위 36도 10.0분, 동경 130도 22.5분의 점
너. 북위 36도 10.0분, 동경 131도 15.9분의 점
부속서Ⅰ
2.양 체약국은 이 협정 제9조 제1항에서 정하는 수역에서 해양생물자원의 유지가 과도한 개발에 의하여 위협받지 아니하도록 하기 위하여 다음 각 목의 규정에 따라 협력한다.
가.각 체약국은 이 수역에서 타방체약국 국민 및 어선에 대하여 어업에 관한 자국의 관계법령을 적용하지 아니한다.
[관련조항] [별지 2]와 같다
2. 청구인 등의 주장 및 법원의 위헌제청기각 이유요지
가. 청구인 등의 주장요지
(1) 이 사건 협정조항은 독도 영해 및 그 주변수역에 대한 대한민국의 주권에 대하여 중대한 영향을 미치는 조약이므로 그 체결과 비준에 있어서 헌법 제60조 제1항 및제49조, 국회법 제112조에 따라 적법한 국회의 동의를 얻어야 하나, 그 비준동의안은소수파를 배제한 다수파에 의해 표결절차를 거치지 않은 채 일방적으로 처리된 것이어서, 위 협정조항은 헌법이 예정하고 있는 절차에 위반되어 위헌이다.
(2) 이 사건 협정조항에 따르면, 독도주변수역은 중간수역으로 분류되는데 이 경우독도주변수역에 대하여 대한민국이 배타적으로 지배할 수 없고, 이 중간수역에서는상대방의 국민과 어선에 대해서 어업에 관한 자국의 법령을 적용할 수 없도록 되어있어서 독도에 대한 주권적 권리가 형해화된 것이라 할 것이므로 이는 대한민국의 영토주권에 위배되고, 그 외에도 위 협정조항은 청구인의 재산권, 직업의 자유, 평등권등을 침해하고 있으므로 위헌이다.
나. 법원의 위헌제청신청기각 이유요지
헌법재판소는 92헌라2 권한쟁의사건에서 이 사건 협정의 가결ㆍ선포행위가 헌법제49조, 국회법 제112조 제3항 위반으로 인정할 수 있는 증거가 없다는 이유로 기각결정을 하였고, 또한 헌법재판소는 99헌마139·142·156·160(병합) 헌법소원사건에서 위 협정이 독도의 영유권 문제나 영해문제와 직접적인 관련을 가지지 아니한 것이명백하고 헌법상 보장된 행복추구권, 직업선택의 자유, 재산권, 평등권을 침해한다고볼 수 없다고 결정한 바 있는데, 이 사건
에서 청구인들이 주장하는 위헌의 사유들이 위 결정에서 판단된 것과 다를 바 없고,달리 위 협정을 위헌으로 볼 만한 사정도 없다.

judgement: 가. 이 사건 협정이 조약의 비준에 있어서의 국회동의절차를 위반하였는지 여부
청구인 등은, 이 사건 협정이 국회의 적법한 비준동의절차를 거치지 않아 헌법에위반된다고 주장하므로, 과연 이 사건 협정에 대한 국회의 비준동의에 있어서 헌법상절차, 즉 헌법 제49조를 위반하였는지에 대하여 살핀다.
우리 재판소는 이 사건 협정에 관한 국회의장과 국회의원 간의 권한쟁의사건(헌재2000. 2. 24, 99헌라2 참조)과 이 사건 협정에 대한 비준 등 위헌확인사건{헌재 2001.3. 21. 99헌마139ㆍ142ㆍ156ㆍ169(병합), 판례집 13-1, 676}에서 이 사건 협정안에 대한 국회의장의 가결ㆍ선포행위 및 비준동의 의결절차 시 헌법 제49조를 위반하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 위 각 심판청구를 기각하였는바, 이 사건 심판청구에 있어서 위와 같은 결정들과 달리 판단하여야 할 사정변경이나 합리적인 이유가 없으므로, 청구인 등의 위 주장은 이유없다.
나. 이 사건 협정조항이 헌법상 영토조항 등을 위반하였는지 여부
우리 재판소는 앞에서 본 99헌마139등 사건에서, 이 사건 협정으로 인하여 독도의영해와 배타적경제수역에 대한 영토권이 침해되었다거나, 헌법상 보장된 청구인들의행복추구권, 직업선택의 자유, 재산권, 평등권, 보건권 등이 침해되었다고 볼 수 없다고 판시하였다.
위 선례는, 이 사건 협정조항이 헌법상 영토조항에 위배되고 청구인 등의 직업선택의 자유 등을 침해하였다고 주장되는 이 사건과 그 심판의 대상과 범위가 다르지 않고, 나아가 그러한 결정과 달리 판단해야 할 사정변경이나 합리적 이유가 없으므로,이하에서는 청구인 등의 위 주장을 받아들이지 않는 이유로서 선례의 판단 요지를 원용하기로 한다.
·(1)영토권 침해 여부
이 사건 협정이 영해 및 배타적 경제수역에 대한 국민의 주권과 영토권을 침해하고, 독도를 한일 중간수역에 포함시킨 것이 우리나라 영토의 일부인 독도의 영유권을포기한 것이기 때문에 헌법상 보장된 영토에 관한 권리를 침해한 것인지의 여부를살펴보기로 한다.
먼저, 이 사건 협정과 배타적경제수역과의 관계를 살펴보면, 이 사건 협정
의 명칭과 본문 및 부속서의 각 조항의 내용으로부터 알 수 있듯이 이 사건 협정은‘어업에 관한’협정이라는 점이다. 따라서 배타적경제수역의 경계획정문제와는 직접적인 관련을 가지지 아니하며, 이 점은 부속서Ⅰ제1항이“양 체약국은 배타적경제수역의 조속한 경계획정을 위하여 성의를 가지고 계속 교섭한다.”고 규정하고 있는 점으로부터도 확인할 수 있다.
또한, 이 사건 협정이 채택하는 배타적경제수역으로 간주되는 수역과 이른바 중간수역과의 구별은, 전자가 연안국에 인접해있고 200해리 배타적경제수역을 채택한다하더라도 한일 양국 간에 문제가 발생할 여지가 없는 수역을 정하여, 그 수역에서는연안국이 어업에 관한 주권적 권리를 행사하는 배타적경제수역으로 간주한다는 것이며(제7조 제1항 참조), 후자는 한일 양국의 200해리 배타적경제수역의 외측 한계선이서로 중첩되거나 200해리 측정을 위한 영해기선을 정하는 것이 용이하지 아니해서일정한 수역을 정하여 일단 어업에 관해서는 양국의 국민과 어선들이 그곳에서 조업가능하도록 타방 체약국의 국민 및 어선에 대하여 어업에 관한 자국의 관계법령을 적용하지 아니하도록 한 것이다(부속서Ⅰ제2항 가호 참조). 이러한 중간수역은 동해와제주도 남부 동중국해 일대의 2개소에 걸쳐 존재한다(제9조 참조). 이들 중간수역은한일 양국이 배타적경제수역에 관한 합의가 없으면 각기 채택하도록 되어 있는 각자의 중간선보다 양국이 각각 자국 측 배타적경제수역쪽으로 서로 양보하여 설정한 것으로서 중간수역의 설정에 있어서 어느 일국의 일방적인 양보로는 보이지 않고, 또한상호간에 현저히 균형을 잃은 설정으로는 보이지 않는다(우리나라의 배타적경제수역법 제5조 제2항 및 일본의 배타적 경제수역 및 대륙붕에 관한 법률 제1조 제2항 참조).
다음으로, 이 사건 협정과 영해와의 관계를 살펴보면, 해양법협약에서는 배타적경제수역을 영해밖에 인접한 수역으로서 영해기선으로부터 200해리를 넘을 수 없도록규정하고 있고(제55ㆍ57조 참조), 이에 따라서 한일 양국의 국내법에서도 동일한 취지의 규정을 두고 있다(우리나라의 배타적경제수역법 제2조 제1항 및 일본의 배타적경제수역 및 대륙붕에 관한 법률 제1조 제2항 참조). 따라서 이 사건 협정은 배타적경제수역을 직접 규정한 것이 아닐 뿐만 아니라 배타적경제수역이 설정된다 하더라도영해를 제외한 수역을 의미하며, 이러한 점들은 이 사건 협정에서의 이른바 중간수역에 대해서도 동일하다고 할 것이므로 독도가 중간수역에 속해있다 할지라도 독도의영유권문제나 영해문제와는 직접적인 관련을 가지지 아니한 것임은 명백하다 할 것이다.
이상에서 살펴본 바와 같이, 이 사건 협정으로 인하여 독도의 영해와 배타적경제수역에 대한 영토권이 침해되었다는 청구인들의 주장은 이유없다 할 것이다.
(2) 직업선택의 자유, 재산권, 평등권의 침해 여부
(가) 이 사건 협정은 우리나라와 일본과의 배타적경제수역을 그 대상으로 하여, 배타적경제수역의 경계획정에 앞서, 어업에 관한 사항만을 잠정적으로 규정한 조약이다. 제3차UN해양법회의에서 채택된 1982년의 해양법협약 제5부에 규정된 배타적경제수역 제도는 이미 국제법상으로 공인된 것으로서, 1996년 한일 양국이 비준하고 그에 관한 국내법을 제정ㆍ시행함에 따라 한일 양국간에 있어서도 비로소 배타적경제수역체제에 들어가게 되었다.
그런데, 한일 양국 간의 해역의 폭이 양국의 영해기선으로부터 400해리에 미치지못함으로써 배타적경제수역의 경계획정을 위한 협상이 불가피한 상황이었으며(해양법협약 제74조 참조), 이러한 협상에 임하는 양국의 입장에는 적지 않은 차이가 존재하였던 것으로 보여진다. 즉, 종래에는 일본의 어로기술의 발달이 우리의 그것에 비하여 현저히 앞서 있었던바, 일본의 어선들이 우리의 연안근처에 까지 와서 조업하는일이 빈번하였으나, 근래 들어서는 우리나라의 어로기술의 눈부신 발달로 인하여 우리 어선들이 일본근해에 가서 조업을 하여 얻는 어획량이 일본의 그것에 비하여 크게앞섰으며, 그로 인해 일본은 배타적경제수역체제의 시행과 더불어 65년협정을 종료하고 새로운 어업협정의 체결을 강력히 희망하였는데 반하여, 우리나라는 배타적경제수역체제의 도입으로 인해 65년협정이 새로운 협정으로 대체되어야 한다는 당위성과필요성은 인정하면서도 65년협정의 종료를 서두를 필요는 없다는 입장이었다. 이리하여, 양국의 협상이 지지부진하여 진전을 보이지 못하는 가운데에서도 양국은 해양법협약의 비준과 그에 관한 국내법의 성립으로 이미 배타적경제수역체제를 실시하고있었던 것이나, 다만 65년협정이 계속 유효함으로써 국내법에 대한 국제법우월의 원칙에 의해, 65년협정이 한일 양국의 배타적경제수역에 관한 법령의 적용에 장애가 되어 한일 양국의 국내실정법상으로는 12해리 이원의 해역이 배타적경제수역임에도 불구하고 외관상으로는 종래와 다름없는 상황이 계속된 것이었다.
그러나, 65년협정 제10조 제2항은“본 협정은 5년간 효력을 가지며, 그 후에는 어느일방 체약국이 타방 체약국에 본 협정을 종료시킬 의사를 통고하는 날로부터 1년간효력을 가진다.”고 규정하였기 때문에, 어느 일방이라도
협정을 종료시킬 의사를 가지고 있는 한 그 효력은 유지될 수 없었다. 65년협정체제의 종료를 강력히 희망하는 일본은 1997년 말 어업협상이 결렬된 후, 65년협정 제10조 제2항에 기해 1998. 1. 23.에 65년협정의 종료를 일방적으로 통고하였고, 이로 인해동 협정은 1999. 1. 22.에 최종적으로 종료되게 되었다. 따라서, 한일 양국은 65년협정의 종료일인 1999. 1. 22. 이전에 새로운 협정을 체결ㆍ성립시키느냐, 그렇지 않으면1999. 1. 23.부터 무협정상태로 가느냐의 선택의 기로에 놓여 있었다고 할 수 있다.
(나) 이러한 상황하에서 성립ㆍ발효한 이 사건 협정에 대하여, 청구인들은 조업해역이 극히 제한되어 어획량이 감소되었으며 우리 어민들에게 엄청난 불이익을 야기함으로써 직업선택의 자유, 재산권, 평등권을 침해하였다고 주장한다. 청구인들의 이러한 주장의 당부를 판단하기 위하여는, 65년협정의 상황과 비교할 것이 아니라, 무협정의 상황과 이 사건 협정의 그것과의 비교가 정확하다고 할 것이다. 왜냐하면, 한일 양국은 해양법협약을 비준하여 그에 관한 국내실정법을 제정하여 시행함으로써배타적경제수역체제에 들어갔으며, 또한 일본의 65년협정의 일방적 종료선언에 의해1999. 1. 22.에 동 협정은 종료될 상황에 있었기 때문이다.
(다) 먼저, 무협정의 상황을 가정하여 살펴보도록 한다. 무협정 상태에서는 해양법협약과 그에 기한 양국의 국내법령이 전면적으로 적용되게 된다. 즉, 우리나라는 배타적경제수역법에 기해,“영해 및 접속수역법 제2조에 규정된 기선으로부터 그 외측200해리의 선까지에 이르는 수역 중 대한민국의 영해를 제외한 수역”(제2조 제1항)을배타적경제수역으로 하여,“대한민국의 배타적경제수역에 있어서의 권리는 대한민국과 관계국 간에 별도의 합의가 없는 경우 대한민국과 관계국의 중간선 외측의 수역에서는 이를 행사하지 아니한다.”(제5조 제2항)고 규정하고 있으며, 일본은 배타적 경제수역 및 대륙붕에 관한 법률에 기해,“기선으로부터 어느 점을 취하더라도 우리나라의 기선상의 가장 가까운 점으로부터의 거리가 200해리인 선”까지의 범위에서 영해를 제외한 해역을 배타적경제수역으로 하여, 다만 그 선이 기선으로부터 측정해서중간선을 초과할 때에는 그 초과부분에 대해서는 중간선까지의 해역만으로 한다고규정하고 있다(제1조 제2항 참조). 이와 같이 양국이 무협정 상태에 돌입하게 되면,양국의 실정법에 의해서 중간선이 양국의 배타적경제수역의 경계로 기능할 가능성이높으며, 그러한 범위 내에서는 자국의 실정법이 적용된다는 점에서 일응 문제가 없는것으로 보일 수도 있다. 그러나, 이에
대해서는 실제로 양국이 중간선 측정의 기준이 되는 기선을 구체적으로 어떻게 설정하느냐에 따라서 상호의 중간선이 일치하지 않고 중첩되는 경우가 존재하며, 그로 인해 양국의 실정법이 경합적으로 적용되어 충돌이 불가피한 상황이었다. 이러한 최악의 상황은 회피하여야 한다는 것이 양국 모두의 인식하는 바이었고, 그러한 인식을기초로 하여 양국의 양보와 타협에 의해 체결된 것이 이 사건 협정이라 할 수 있다.그런데 이 사건 협정은, 이미 한일 양국의 국내실정법에 의하여 배타적경제수역으로설정되어 있는 해역으로서 일정 범위에 있어서는 연안국이 어업에 관해 주권적 권리를 행사하는 이른바 배타적경제수역으로 간주하는 수역과 그 외측의 잔여수역으로서배타적경제수역의 실시를 유보하는 이른바 중간수역의 2종류로 한일 양국 간의 해역을 구별하였다.
(라) 배타적경제수역으로 간주하는 수역에 대해서는, 이 사건 협정에서“어업에 관한 주권적 권리를 행사”(제7조 제1항)하도록 규정하고 있지만, 이는 동 협정에 의하여비로소 창설되는 것이 아니라, 해양법협약(제56조 제1항 참조)과 한일 양국의 국내실정법(우리나라의 배타적경제수역법 제3조, 일본의 배타적 경제수역 및 대륙붕에 관한법률 제1조 제1항 참조)에 이미 규정되어 있는 권리를 확인한 데 불과하다.……어획량의 감축에 따른 어민들의 손실은 이 사건 협정에 의하여 초래되었다기 보다는 해양법협약의 성립ㆍ발효에 의한 세계해양법질서의 변화에 기인한 것으로서 그와 같은변화에 따라서 한일 양국이 배타적경제수역체제를 각각 국내실정법으로 규정함으로써 이 사건 협정의 성립여부와는 관계없이 한일 양국의 연안해역에서는 배타적경제수역어업체제가 시행되게 되었으며, 또한 65년협정은 일본의 일방적인 종료선언으로인해 1999. 1. 22 종료되게 되었다. 더구나 한일 양국의 마주보는 수역이 400해리에미치지 못하여 서로 중첩되는 부분이 생겨나게 되었고, 이로 인해 양국 간의 어로활동에 있어서의 충돌은 명약관화한 것이었으므로 이러한 사태는 피하여야 한다는 양국의 공통된 인식에 입각하여 양국의 협상이 이루어진 결과 성립된 것이 이 사건 협정이라 할 것이며, 이상에서 살핀 바와 같이 이 사건 협정은 한일 양국의 이해관계를고려함에 있어서 현저히 균형을 잃은 것으로는 보이지 않는다고 일응 평가할 수 있을것이다.
(마) 중간수역에 대해서는,“각 체약국은 이 수역에서 타방 체약국 국민 및 어선에대하여 어업에 관한 자국의 관계법령을 적용하지 않는다”(부속서Ⅰ제2, 3항)고 규정하고 있는바, 이는 양국의 배타적경제수역의 경계획정이 용이
하지 않을 뿐만 아니라 그 협상이 결실을 보는 것도 단기간 내에는 예상하기 쉽지 않아 우선 잠정적으로 어업에 관한 사항에 대해서는 일종의 완충지역을 설정하여 한일양국이 서로 상대방의 국민과 어선에 대하여는 어업에 관한 자국의 법령을 적용하지않도록 함으로써 이른바 중간수역에서는 연안국의 어업에 관한 주권적 권리의 행사가 제한되고 양국의 어선은 연안국의 허가없이도 자유롭게 조업을 할 수 있도록 하였던 것이다. 이로 인하여, 무협정상태에서라면 한일 양국이 각각 채택하였을 양국 각자의 중간선에서보다 한일 양국이 서로 보다 광범위한 조업수역을 확보할 수 있게 되었다고 할 수 있다.
(바) 이처럼 이 사건 협정은 배타적경제수역체제의 도입이라는 새로운 해양법질서하에서도 어업에 관한 한일 양국의 이해를 타협ㆍ절충함에 있어서 현저히 균형을 잃은 것으로는 보이지 않는다고 일응 판단되며, 청구인들이 주장하는 바와 같이 이 사건 협정으로 인해 조업수역이 극히 제한되어 어획량이 감소되고 65년협정에 비하여우리 어민들에게 엄청난 불이익을 야기하여 헌법상 보장하는 직업선택의 자유, 재산권, 평등권 등이 침해되었다는 주장은 이유 없다 할 것이다.·

청구인 등은 이 사건 협정조항이 헌법 제10조, 제37조, 제40조, 제101조를 위반하였다고 주장하나, 제40조, 제101조는 이 사건 협정조항과 직접적인 관련이 없고, 제10조및 제37조는 앞서 살핀 바와 같은 이유로 이 사건 협정조항이 위 헌법조항들에 위반된다고 할 수 없으므로, 위 주장도 받아들일 수 없다고 할 것이다.

conclusion: 그렇다면 이 사건 협정조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 아래 5.과 같은 재판관조대현, 재판관 김종대의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
otherOpinions: 5. 재판관 조대현, 재판관 김종대의 반대의견
이 사건의 쟁점은 이 사건 신한일어업협정을 체결하면서 독도가 대한민국의 영토임에도 불구하고 그 영토로서의 지위와 성격을 인정하지 아니한 채 독도와 그 인근수역을 대한민국과 일본국의 공동어업구역 내에 들어가도록 정한 것이 헌법 제3조에위반되는지 여부인바, 우리는 이 협정이 헌법 제3조 영토조항을 위반하여 위헌이라고판단하므로 아래와 같이 그 이유를 밝힌다.
다만 다수의견은 선례인 우리 재판소의 99헌마139등 사건의 판단요지를 원용하고있으므로 우리는 이 사건의 요지와 선례의 요지를 아울러 검토하여 그에 대한 반대의견을 개진하는 바이다. 의견개진의 순서는 먼저 헌법 제3조의 영토조항의 규범적 의의와 독도의 법적 지위를 살펴본 뒤 다수의견의 문제점을 항목별로 살펴보고 마지막으로 결론을 내고자 한다.
가. 영토조항의 규범적 의의와 독도의 법적 지위
(1) 조약체결에 있어서 영토보전의 의무
헌법 제3조 영토조항은 단지 역사적 사실을 기술한 것이거나 국가 영역의 지리적경계를 사실상 선언한 것에 불과한 규정이 아니다. 한반도와 그 부속도서를 대한민국의 영토로 한다고 함은 그 영역에 대한민국의 주권이 미친다는 것을 규범적으로 확정한 것이며 한반도의 역사적 주인이 바로 대한민국임을 선포함으로서 대한민국이한반도와 그 부속도서를 지배하는 유일한 합법정부라는 점을 규범적으로 확정한 것이다. 따라서 이와 같은 영토조항은, 대한민국 존립의 기본적 조건을 규정하는 근본법으로서 우리 헌법이 내포하고 있는 최고가치 중 하나이자, 기본권 조항을 위시하여수많은 헌법조항들의 실현을 가능하게 하는 근본적인 전제가 되는 조항에 해당하므로 이 영역 내에서 대한민국의 주권과 부딪치는 어떠한 행위도 용납될 수 없다는 헌법제정자의 규범적 명령이 이로부터 도출되는 것이다.
이러한 규범적 명령은 대한민국의 영토를 침범하는 적대세력에 대하여 영토를 수호하는 활동에 있어서 뿐만 아니라 대한민국의 모든 국가기관이 국가권력을 행사함에 있어서 준수해야 할 헌법적인 명령이다.
(2) 영토주권, 영해주권, 배타적경제수역
영토는 한 국가의 존립기반으로서 해당 국가의 국민이 삶을 형성ㆍ유지하는 생존의 근거이기도 하다. 영토는 해당 국민이 실효적으로 지배하고 있는육지(좁은 의미의 영토)에만 국한하는 것이 아니라, 수평으로는 육지의 연안ㆍ도서 및 도서의 인접해역(영해)에 이르는 범위까지, 수직으로는 영토와 영해의 항공(영공) 및 해저와 그하층토까지를 포함하는 것이며, 영해 내에서 해당 국가가 행사하는 국권의 성질도 주권이므로 우리는 특히 영해에 미치는 주권을 일러 영해주권이라 부른다.
과거 연안국의 주권이 미치는 범위를 영해기선으로부터 3해리까지로 인정하여 이를 영해주권이 미치는 범위로 이해하여 온 것은 사실이다. 그러나 오늘날 해양에 관한 연안국의 권한범위가 확장되어 국제법상 영해의 범위도 12
해리까지로 승인되고 있을 뿐만 아니라 24해리까지는 접속수역, 나아가 200해리까지는 배타적경제수역이라 하여 국제법상 연안국의 배타적인 권리를 인정하고 있는 점도 연안국의 영해주권과 무관하다고는 할 수 없다. 따라서 배타적경제수역이 국제법상 영해와는 다른 별도의 수역이라 하더라도, 헌법상의 영토조항 규정의 취지에 비추어 볼 때, 거기에도 영해와 같은 정도는 아니어도 그에 준하는 수준의 영토보전적 책무가 헌법상 있다고 보아야 할 것이며 이는 국제 해양법질서의 변화가 요청하는 바이기도 하다.
(3) 독도와 인근수역의 법적 지위
우리 헌법 제3조는“대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다.”고 규정하고있는바, 독도는 울릉도의 속도로서 울릉도와 함께 한반도에 부속된 도서이므로 대한민국의 영토에 속하는 것이 명백하다. 이는‘세종실록지리지(世宗實錄地理志)’등 오랜 역사적 기록에서부터 확인할 수 있을 뿐 아니라 실제로 독도에는 주민등록이 되어있는 경북도민이 살고 있고 주거시설이 있는 섬으로서, 일제강점기 동안을 제외하고는 해방과 건국 이후 대한민국이 그 실효적 지배권을 행사해 오고 있음을 보아 알 수있다.
영토라 함은 육지뿐만 아니고 그 상공과 지하 및 그에 연하여 있는 바다까지 포함하므로 독도가 인간이 거주할 수 없거나 독자적인 경제활동을 유지할 수 없는 암석(UN해양법협약 제121조 참조)이 아닌 이상, 독도에 연하여 있는 일정범위의 해역 역시 대한민국의 영토이어서 거기에도 주권(해양주권)이 미친다. 따라서 독도는 독도와그 자체의 영해뿐만 아니고 그 자체의 접속수역과 배타적경제수역을 가질 수 있고 대한민국의 영토적 권한범위는 여기에까지 미친다 할 것이다.
나. 다수의견의 논거들에 대한 비판
(1) 이 사건 협정이 영토조항을 규율대상으로 하고 있지 않다는 견해에 대하여
(가) 다수의견은 이 사건 협정은 제1조에서“이 협정은 대한민국의 배타적경제수역과 일본국의 배타적경제수역(이하“협정수역”이라 한다)에 적용한다”고 규정하여 배타적경제수역만을 대상으로 할 뿐, 영해에는 적용되지 않아 독도 영유권 문제와 무관하다고 주장하고 있다.
그러나 배타적경제수역의 폭은 영해기선으로부터 측정하는 것이고 영해기선은 영토에서 나오는 것이므로 배타적경제수역이 결코 영토와 무관하다고 할 수는 없다.
독도가 우리 영토인 이상, 울릉도를 기선으로 배타적경제수역을 설정할 수 없고 반드시 독도를 기선으로 배타적경제수역을 설정해야 한다. 울릉도를 기선으로 하고 독도를 중간수역에 넣어놓고도 독도를 우리 영토라 주장하는 것이 무방하다 한다면 울릉도조차 우리 영토인 채로 중간수역에 넣을 수도 있다는 것인데 이는 명백히 부당하다 하지 않을 수 없다.
(나) 또 다수의견은 이 사건 협정은 그 명칭이“어업에 관한 협정”이고 협정의 내용도 어업 문제만을 다루고 있을 뿐 영토문제와는 무관하다고 주장하고 있다.
그러나 어업권의 귀속 문제는 영토주권의 주요한 내용 중 하나이므로 어업에 관한사항만을 다룬다고 하여 영토문제와 무관하게 되는 것은 아니다. 어업 자원의 관리등 자원에 대한 포괄적인 지배권의 행사는 영토주권의 배타적 성격에 본질적으로 결부되는 주권의 핵심 영역이므로 어업권도 영토에 대한 배타적 지배와 분리하기 힘든주권적 내용에 당연히 포함되어야 하는 것이기 때문이다.
(2) 이 사건 협정이 잠정협정에 불과하여 영토조항을 침해하지 않는다는 견해에 대하여
다수의견은 이 사건 협정이 이른바 무협정상태를 예방하는 잠정협정에 불과한 것이고 최종적인 배타적경제수역 경계획정에는 영향을 미치지 않을 것이므로 영토문제와 무관하다고 주장한다.
그러나 이러한 주장은 첫째, 아주 특별한 사정이 전제되지 않는 한, 일시적ㆍ잠정적이라 하여 영토주권은 제약이 허용될 수 있는 성질의 것이 아니라는 점 둘째, 이 사건과 같은 경우 독도 영유권과 관련한 사안의 성질상 조속한 합의를 기대할 수 없기때문에 잠정적 합의가 그대로 고착될 우려가 있고 결국 영토주권의 지속적 침해로 연결될 수 있다는 점에서 납득하기 어려운 주장이라 판단된다.
(3) 이 사건 협정이 기왕에 가입ㆍ발효된UN해양법협약과 그에 따라 제정ㆍ시행되고 있는 국내법질서를 단지 확인한 데 불과한 것이라는 견해에 대하여
다수의견은 배타적경제수역으로 간주하는 수역과 관련하여 이 사건 협정은UN해양법협약과 한일 양국의 국내 실정법에 의하여 이미 시행되고 있던 배타적경제수역어업체제를 양국이 협상에 의하여 확인한 것이어서 규범적으로 정당화 될 수 있다고주장한다.
그러나 이는 헌법의 최고규범성에 비추어 인정하기 어려운 주장이다. 우리
나라의 최고규범은 바로 헌법이며, 그 이외의 모든 규범은 헌법의 가치를 존중하고이를 실현하는 역할을 수행한다. 따라서 헌법에 위반되는 규범은 우리 헌법질서 내에서 허용될 수 없다. 정부가 체결한 조약이나 일반적으로 승인된 국제법규 또한 우리헌법질서 내에서의 규범적 판단에 의거하여 비로소 국내법의 효력을 가질 뿐이다(헌법 제6조 제1항). 그렇다면 헌법상 영토조항에 위반될 소지가 존재하는 상황 속에서,단순히 이 사건 협정이UN해양법협약에 근거를 두고 있다는 사실만으로는 위 협정에 대한 위헌성의 시비를 종식시킬 수 없다. 오직 우리 헌법에 근거한 규범적 논증만이 이 사건 협정에 대한 위헌성의 의심을 해소할 수 있는 유일한 길이다.
그렇다면 위의 주장 역시 논리적으로 수긍하기 어렵다.
(4) 이 사건 협정의 체결이 상황적으로 불가피하였으며, 우리어민들과 국익에 부합하는 것이라는 견해에 대하여
다수의견은 한일양국이UN해양법협약에 가입하였고 그에 기한 양국의 국내실정법에 의하여 이미 각자의 배타적경제수역이 설정되어 있는 상황에서 1965년 협정(구 한일어업협정)체제의 종료를 원하던 일본이 1997년 말 한일간 어업협상이 결렬된 후1998. 1. 23. 동 협정의 종료를 일방적으로 통보, 1999. 1. 22. 동 협정이 종료될 상황에처하여, 새로운 협정이 체결ㆍ발효되지 않을 경우 무협정상태가 될 우려가 있고, 그럴 경우 양국의 실정법에 의한 배타적경제수역을 주장함에 있어 양국이 중간선 측정의 기준이 되는 기선을 둘러싸고 대립하게 되면 상호의 중간선이 일치하지 않고 중첩될 수 있고 그로 인해 일정 수역에서 양국의 실정법이 경합 적용되어 충돌하는 최악의 상황도 배제할 수 없었으므로 무협정상태에 놓이는 것보다는 유리하다고 보아 이사건 협정의 체결이 불가피했고, 한일 양국의 협상결과 양국의 이해를 타협ㆍ절충함에 있어서 현저하게 균형을 잃은 것으로 보이지 않으므로 우리나라의 어민들이나 국가의 이익에도 부합한다고 주장한다.
그러나 협정당사국들의 이해가 충돌하는 수역의 어업문제와 관련하여서는 기존의협정을 새로운 협정으로 대체할 때까지 기존 협정을 유효하게 유지하며 협상을 계속하는 것이 신의성실에 부합하는 행동이었을 것임에도 불구하고 양국이 합의할 수 있는 분명한 대안이 마련되지 않은 상황에서 일방이 자신의 이익을 강요하기 위한 수단으로 구 협정을 일방적으로 파기(종료) 선언하는 것은 애초부터 선린관계에 있는 이웃국가로서 적절한 태도라 할 수 없을 뿐더러 양국의 이해가 균형을 이루었다고도 볼수 없다.
또 이 사건 협정을 1965년 협정과 비교하지 아니하고 무협정상태로 되는 것과 비교하여 협정의 불가피성을 주장하는 것도 이해가 대립되는 타방당사국에 의하여 고의로 조성된 위기상황을 아무런 성찰없이 당연한 것으로 전제하고 있다는 점에서 받아들이기 어렵다.
어쨌든, 논리완결적인 규범의 세계와는 달리, 현실의 세계는 논리라는 단일한 척도만으로 재단하기 어려울 만큼 복합적이고 가치상충적인 측면을 모순적으로 내포하고있다는 점을 모르는 바 아니다. 그러나 다수의견이 지적하는 바와 같은 사정들, 즉 양국 간 어로활동에 있어서의 충돌이 명약관화한 상태에서 최악의 상황은 회피하여야한다는 의식에서 아무런 법률적 근거도 없는 이른바 중간수역이란 것까지 설정해가면서 이 사건 협정이 체결되었다는 점, 따라서 무협정 상황과 비교할 때 오히려 우리국민들에게 이익이 되는 측면도 있다는 점 등을 충분히 수긍한다 하더라도, 위와 같은 측면이 있었다고 해서 그것만으로 이 사건 협정의 위헌성을 탈각(脫却)시키는 논리적 근거로 삼을 수는 없다고 본다. 그것은 우리는, 위 협정이 우리 국민에게 이익이되는지의 여부가 아니라 그 협정이 우리 헌법에 합치되는지의 여부가 이 사건 심판의유일한 판단 기준이 되어야 한다고 생각하기 때문이다.
뿐만 아니라, 헌법의 가치와는 별개의 층위에서 국가이익의 관념을 별도로 상정할수 있는지, 그리고 나아가 헌법을 위반하면서까지 추구하는 국가이익이 궁극적으로국가의 진정한 이익이 될 수 있는지도 의문이 아닐 수 없다.
법치주의 국가에서는 법 속에서 국가이익을 찾아야지 법을 떠난 국가이익을 관념할 수 없다고 본다. 그러므로 국가와 국민의 이익은 주권자가 제정한 헌법 속에서 찾아야 한다. 또 옛 중국의 법가 사상가 한비자(韓非子)는“법의 도리는 처음에는 고생스럽지만 나중에는 오래도록 이로울 것이다”라고 갈파(喝破)하였다(法之爲道前苦而長利).당장은 충돌상황을 피하고 헌법의 가치를 비켜가는 것이 이익으로 다가올 수있을지 모르지만, 장기적인 시각으로 헌정질서의 장래를 조망한다면 독도의 영유권을명확하게 하여 우리 헌법의 가치를 준수하고 이를 실현하는 것이 오히려 모든 국민에게 궁극적 이익으로 귀결될 것이기 때문이다.
따라서 불가피한 상황하에서 국익을 위한 협정이었다는 논지도 수긍하기 어렵다.
다. 결  론
독도도 대한민국 영토인 이상, 독도에 대해서 영토로서의 지위와 성격을 부
정해서는 안 된다. 따라서 배타적경제수역을 설정함에 있어서도 당연히 독도를 기점으로 해야지 울릉도를 기점으로 하고 독도를 공동어업구역에 넣어서는 안 된다.
이 사건 협정은 대한민국의 영토인 독도를 기점으로 하여 배타적경제수역을 설정하지 아니하고, 독도와 그 인근수역을 중간수역에 들어가게 함으로써, 우리의 영토권을 불안정하게 하고 독도와 인근수역을 포함한 대한민국 영토의 일부를 보전하는데있어서 불리한 상황을 초래했다. 따라서 이 사건 협정은 헌법 제3조의 영토조항에 위반된다.
재판관  이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기이동흡 목영준 송두환
[별지 1]선정자 목록：생략
pansiMatt: 1. 독도 등을 중간수역으로 정한 ‘대한민국과 일본국 간의 어업에 관한 협정’(1998. 11. 28. 조약 제1477호로 체결되고 1999. 1. 22. 발효된 것, 이하 ‘이 사건 협정’이라 한다) 제9조 제1항, 부속서1의 제2항 가목, 제8조 가목(이하 모두를 ‘이 사건 협정조항’이라고 한다)이 헌법상 영토조항을 위반하였는지 여부(소극)
2. 이 사건 협정조항이 직업의 자유, 재산권, 평등권 등을 침해하였는지 여부(소극)
decisionGst: 1. 이 사건 협정조항은 어업에 관한 협정으로서 배타적경제수역을 직접 규정한 것이 아니고, 이러한 점들은 이 사건 협정에서의 이른바 중간수역에 대해서도 동일하다고 할 것이어서 독도가 중간수역에 속해 있다 할지라도 독도의 영유권문제나 영해문제와는 직접적인 관련을 가지지 아니하므로, 이 사건 협정조항이 헌법상 영토조항을 위반하였다고 할 수 없다.
2. 청구인 등이 주장하고 있는 조업수역의 축소와 어획량의 감축에 따른 어민들의 손실은, 이 사건 협정조항에 의하여 초래되었다기보다는 UN해양법협약의 성립ㆍ발효에 의한 세계해양법질서의 변화에 기인한 것이라 할 수 있다. 그와 같은 변화에 의해 한일 양국이 각자 국내실정법으로 배타적경제수역체제를 규정함에 따라서 이 사건 협정의 성립 여부와는 관계없이 한일 양국의 연안해역에서 배타적경제수역이 시행되게 되었다. 다만 국제법우위의 원칙에 의해 종전의 65년협정이 유효하여 위의 국내법의 적용이 되지 않았을 뿐이나, 65년협정이 일본의 일방적인 종료선언으로 인해 1999. 1. 22 종
료되게 됨으로써 더 이상 상호간의 배타적경제수역 내에서는 어업이 불가능한 상황이 예상되었다.
또한 한일 양국의 마주보는 수역이 400해리에 미치지 못하여 서로 중첩되는 부분이 생겨나게 되었고, 이로 인해 양국 간의 어로활동에 있어서의 충돌은 명약관화한 것이었으므로 이러한 사태는 피하여야 한다는 양국의 공통된 인식에 입각하여 협상이 이루어진 결과 성립된 것이 이 사건 협정이라 할 것이며, 이 사건 협정은 어업에 관한 한일 양국의 이해를 타협ㆍ절충함에 있어서 현저히 균형을 잃은 것으로는 보이지 않는다고 일응 평가할 수 있으므로, 청구인 등의 헌법상 보장된 직업선택의 자유, 재산권, 평등권 등이 침해되었다고 볼 수 없다.
재판관 조대현, 재판관 김종대의 반대의견
영토조항은, 대한민국 존립의 기본적 조건을 규정하는 근본법으로서 우리 헌법이 내포하고 있는 최고가치 중 하나이며, 이 영역 내에서 대한민국의 주권과 부딪치는 어떠한 행위도 용납될 수 없다는 헌법제정자의 규범적 명령이 이로부터 도출된다.
독도는 울릉도의 속도로서 울릉도와 함께 한반도에 부속된 도서이므로 대한민국의 영토에 속하는 것이 명백하고, 주민등록이 되어 있는 경북도민이 살고 있는 주거시설이 있는 섬이므로, 독도는 독도와 그 자체의 영해뿐만 아니고 그 자체의 접속수역과 배타적경제수역을 가질 수 있고 대한민국의 영토적 권한범위는 여기에까지 미친다.
어업 자원의 관리 등 자원에 대한 포괄적인 지배권의 행사는 영토주권의 배타적 성격에 본질적으로 결부되는 주권의 핵심 영역이므로 어업권도 영토에 대한 배타적 지배와 분리하기 힘든 주권적 내용에 당연히 포함되어야 한다. 따라서 독도와 그 인근수역을 중간수역에 들어가게 함으로써, 대한민국 영토의 일부를 보전하는 데 있어서 불리한 상황을 초래한 이 사건 협정조항은 헌법상 영토조항에 위반된다.
adjobtTxt: 대한민국과 일본국 간의 어업에 관한 협정(1998. 11. 28. 조약 제1477호로 체결되고 1999. 1. 22. 발효된 것) 제9조
1.다음 각 목의 점을 순차적으로 직선으로 연결하는 선에 의하여 둘러싸이는 수역에 있어서는 부속서Ⅰ의 제2항의 규정을 적용한다.
가. 북위 36도 10.0분, 동경 131도 15.9분의 점
나. 북위 35도 33.75분, 동경 131도 46.5분의 점
다. 북위 35도 59.5분, 동경 132도 13.7분의 점
라. 북위 36도 18.5분, 동경 132도 13.7분의 점
마. 북위 36도 56.2분, 동경 132도 55.8분의 점
바. 북위 36도 56.2분, 동경 135도 30.0분의 점
사. 북위 38도 37.0분, 동경 135도 30.0분의 점
아. 북위 39도 51.75분, 동경 134도 11.5분의 점
자. 북위 38도 37.0분, 동경 132도 59.8분의 점
차. 북위 38도 37.0분, 동경 131도 40.0분의 점
카. 북위 37도 25.5분, 동경 131도 40.0분의 점
타. 북위 37도 08.0분, 동경 131도 34.0분의 점
파. 북위 36도 52.0분, 동경 131도 10.0분의 점
하. 북위 36도 52.0분, 동경 130도 22.5분의 점 
거. 북위 36도 10.0분, 동경 130도 22.5분의 점
너. 북위 36도 10.0분, 동경 131도 15.9분의 점
대한민국과 일본국 간의 어업에 관한 협정(1998. 11. 28. 조약 제1477호로 체결되고 1999. 1. 22. 발효된 것) 부속서1
1. 생략
2.양 체약국은 이 협정 제9조 제1항에서 정하는 수역에서 해양생물자원의 유지가 과도한 개발에 의하여 위협받지 아니하도록 하기 위하여 다음 각 목의 규정에 따라 협력한다. 
가.각 체약국은 이 수역에서 타방체약국 국민 및 어선에 대하여 어업에 관한 자국의 관계법령을 적용하지 아니한다.
나.～마. 생략
3. 생략
대한민국과 일본국 간의 어업에 관한 협정(1998. 11. 28. 조약 제1477호로 체결되고 1999. 1. 22. 발효된 것) 제8조 
제2조 내지 제6조의 규정은 협정수역 중 다음 가목 및 나목의 수역에는 적용하지 아니한다. 
가. 제9조 제1항에서 정하는 수역 
나. 생략
refrnPrvsn: 헌법 제3조, 제11조 제1항, 제15조, 제23조 제1항, 제49조
refrnPrcdnt: 1. 헌재 2000. 2. 24. 99헌라2등
헌재 2001. 3. 21. 99헌마139등, 판례집 13-1, 676
2. 헌재 2001. 3. 21. 99헌마139등, 판례집 13-1, 676
3. 헌재 2001. 3. 21. 99헌마139등, 판례집 13-1, 676
event: 청 구 인 정○환(선정당사자)
대리인 변호사 임호 외 3인
당해사건서울중앙지방법원 2006가합87403 손해배상(기)
eventCol1: 청구인|정○환(선정당사자)
대리인 변호사 임호 외 3인
eventCol3: 당해사건|서울중앙지방법원 2006가합87403 손해배상(기)
reason: 1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인(선정당사자) 및 선정자들(이하 ‘청구인 등’이라고 한다)은 독도 수역에서 오랫동안 어업에 종사해 온 사람들인데, 그 간 위 수역에서 독점적으로 조업활동을 해 왔지만, 1998. 11. 28. 일본국 가고시마에서 체결되고 1999. 1. 6. 제199회 임시국회의 제6차 본회의에서 비준동의안이 가결되어 같은 해 1. 22. 발효된 ‘대한민국과 일본국 간의 어업에 관한 협정’(조약 제1477호)으로 인하여 위 수역에서 일본국의 어선과 공동어업을 할 수밖에 없게 되어서 자신들의 어획량이 감소하였다고 주장하며 대한민국을 피고로 하여 서울중앙지방법원 2006가합87403호로 손해배상을 청구하였다.
(2) 위 소송 중 청구인 등은 위 협정조항이 조약에 대한 비준동의절차를 거치지 않는 등 헌법을 위반하였다고 하며 위헌제청신청(2006카기9548)을 하였으나, 2007. 3. 27. 기각되자, 같은 해 4. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인 등은 ‘대한민국과 일본국 간의 어업에 관한 협정’(1998. 11. 28. 조약 제1477호로 체결되고 1999. 1. 22. 발효된 것, 이하 ‘이 사건 협정’이라 한다) 전부에 대하여 위헌 여부를 심판해 줄 것을 청구하고 있다. 그러나 청구인 등이 제출한 이 사건 심판청구서상의 청구원인과 당해 사건에서의 주장내용 등을 종합적으로 살펴볼 때, 당해 사건에서 청구인 등에게 적용되는 조항은, 독도수역을 중간수역으로 설정하고 있는 제9조 제1항, 그 수역에서 일본국 어선에 대하여 대한민국의 법령을 적용하지 아니한다고 규정한 부속서1의 제2항 가목, 그 수역에서 제2조 내지 제6조 규정의 적용을 배제하는 제8조 가목(이하 모두를 ‘이 사건 협정조항’이라고 한다)으로 한정함이 상당하다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
대한민국과 일본국 간의 어업에 관한 협정(1998. 11. 28. 조약 제1477호로 체결되고 1999. 1. 22. 발효된 것) 제8조
제2조 내지 제6조의 규정은 협정수역 중 다음 가목 및 나목의 수역에는 적용하지 아니한다.
가. 제9조 제1항에서 정하는 수역
제9조
1.다음 각 목의 점을 순차적으로 직선으로 연결하는 선에 의하여 둘러싸이는 수역에 있어서는 부속서Ⅰ의 제2항의 규정을 적용한다.
가. 북위 36도 10.0분, 동경 131도 15.9분의 점
나. 북위 35도 33.75분, 동경 131도 46.5분의 점
다. 북위 35도 59.5분, 동경 132도 13.7분의 점
라. 북위 36도 18.5분, 동경 132도 13.7분의 점
마. 북위 36도 56.2분, 동경 132도 55.8분의 점
바. 북위 36도 56.2분, 동경 135도 30.0분의 점
사. 북위 38도 37.0분, 동경 135도 30.0분의 점
아. 북위 39도 51.75분, 동경 134도 11.5분의 점
자. 북위 38도 37.0분, 동경 132도 59.8분의 점
차. 북위 38도 37.0분, 동경 131도 40.0분의 점
카. 북위 37도 25.5분, 동경 131도 40.0분의 점
타. 북위 37도 08.0분, 동경 131도 34.0분의 점
파. 북위 36도 52.0분, 동경 131도 10.0분의 점
하. 북위 36도 52.0분, 동경 130도 22.5분의 점
거. 북위 36도 10.0분, 동경 130도 22.5분의 점
너. 북위 36도 10.0분, 동경 131도 15.9분의 점
부속서 Ⅰ
2.양 체약국은 이 협정 제9조 제1항에서 정하는 수역에서 해양생물자원의 유지가 과도한 개발에 의하여 위협받지 아니하도록 하기 위하여 다음 각 목의 규정에 따라 협력한다.
가.각 체약국은 이 수역에서 타방체약국 국민 및 어선에 대하여 어업에 관한 자국의 관계법령을 적용하지 아니한다.
[관련조항] [별지 2]와 같다
2. 청구인 등의 주장 및 법원의 위헌제청기각 이유요지
가. 청구인 등의 주장요지
(1) 이 사건 협정조항은 독도 영해 및 그 주변수역에 대한 대한민국의 주권에 대하여 중대한 영향을 미치는 조약이므로 그 체결과 비준에 있어서 헌법 제60조 제1항 및 제49조, 국회법 제112조에 따라 적법한 국회의 동의를 얻어야 하나, 그 비준동의안은 소수파를 배제한 다수파에 의해 표결절차를 거치지 않은 채 일방적으로 처리된 것이어서, 위 협정조항은 헌법이 예정하고 있는 절차에 위반되어 위헌이다.
(2) 이 사건 협정조항에 따르면, 독도주변수역은 중간수역으로 분류되는데 이 경우 독도주변수역에 대하여 대한민국이 배타적으로 지배할 수 없고, 이 중간수역에서는 상대방의 국민과 어선에 대해서 어업에 관한 자국의 법령을 적용할 수 없도록 되어 있어서 독도에 대한 주권적 권리가 형해화된 것이라 할 것이므로 이는 대한민국의 영토주권에 위배되고, 그 외에도 위 협정조항은 청구인의 재산권, 직업의 자유, 평등권 등을 침해하고 있으므로 위헌이다.
나. 법원의 위헌제청신청기각 이유요지
헌법재판소는 92헌라2 권한쟁의사건에서 이 사건 협정의 가결ㆍ선포행위가 헌법 제49조, 국회법 제112조 제3항 위반으로 인정할 수 있는 증거가 없다는 이유로 기각결정을 하였고, 또한 헌법재판소는 99헌마139&#183;142&#183;156&#183;160(병합) 헌법소원사건에서 위 협정이 독도의 영유권 문제나 영해문제와 직접적인 관련을 가지지 아니한 것이 명백하고 헌법상 보장된 행복추구권, 직업선택의 자유, 재산권, 평등권을 침해한다고 볼 수 없다고 결정한 바 있는데, 이 사건
에서 청구인들이 주장하는 위헌의 사유들이 위 결정에서 판단된 것과 다를 바 없고, 달리 위 협정을 위헌으로 볼 만한 사정도 없다.
3. 판  단
가. 이 사건 협정이 조약의 비준에 있어서의 국회동의절차를 위반하였는지 여부
청구인 등은, 이 사건 협정이 국회의 적법한 비준동의절차를 거치지 않아 헌법에 위반된다고 주장하므로, 과연 이 사건 협정에 대한 국회의 비준동의에 있어서 헌법상 절차, 즉 헌법 제49조를 위반하였는지에 대하여 살핀다.
우리 재판소는 이 사건 협정에 관한 국회의장과 국회의원 간의 권한쟁의사건(헌재 2000. 2. 24, 99헌라2 참조)과 이 사건 협정에 대한 비준 등 위헌확인사건{헌재 2001. 3. 21. 99헌마139ㆍ142ㆍ156ㆍ169(병합), 판례집 13-1, 676}에서 이 사건 협정안에 대한 국회의장의 가결ㆍ선포행위 및 비준동의 의결절차 시 헌법 제49조를 위반하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 위 각 심판청구를 기각하였는바, 이 사건 심판청구에 있어서 위와 같은 결정들과 달리 판단하여야 할 사정변경이나 합리적인 이유가 없으므로, 청구인 등의 위 주장은 이유없다.
나. 이 사건 협정조항이 헌법상 영토조항 등을 위반하였는지 여부
우리 재판소는 앞에서 본 99헌마139등 사건에서, 이 사건 협정으로 인하여 독도의 영해와 배타적경제수역에 대한 영토권이 침해되었다거나, 헌법상 보장된 청구인들의 행복추구권, 직업선택의 자유, 재산권, 평등권, 보건권 등이 침해되었다고 볼 수 없다고 판시하였다.
위 선례는, 이 사건 협정조항이 헌법상 영토조항에 위배되고 청구인 등의 직업선택의 자유 등을 침해하였다고 주장되는 이 사건과 그 심판의 대상과 범위가 다르지 않고, 나아가 그러한 결정과 달리 판단해야 할 사정변경이나 합리적 이유가 없으므로, 이하에서는 청구인 등의 위 주장을 받아들이지 않는 이유로서 선례의 판단 요지를 원용하기로 한다.
｢(1) 영토권 침해 여부
이 사건 협정이 영해 및 배타적 경제수역에 대한 국민의 주권과 영토권을 침해하고, 독도를 한일 중간수역에 포함시킨 것이 우리나라 영토의 일부인 독도의 영유권을 포기한 것이기 때문에 헌법상 보장된 영토에 관한 권리를 침해한 것인지의 여부를 살펴보기로 한다.
먼저, 이 사건 협정과 배타적경제수역과의 관계를 살펴보면, 이 사건 협정
의 명칭과 본문 및 부속서의 각 조항의 내용으로부터 알 수 있듯이 이 사건 협정은 ‘어업에 관한’ 협정이라는 점이다. 따라서 배타적경제수역의 경계획정문제와는 직접적인 관련을 가지지 아니하며, 이 점은 부속서Ⅰ 제1항이 "양 체약국은 배타적경제수역의 조속한 경계획정을 위하여 성의를 가지고 계속 교섭한다."고 규정하고 있는 점으로부터도 확인할 수 있다.
또한, 이 사건 협정이 채택하는 배타적경제수역으로 간주되는 수역과 이른바 중간수역과의 구별은, 전자가 연안국에 인접해있고 200해리 배타적경제수역을 채택한다하더라도 한일 양국 간에 문제가 발생할 여지가 없는 수역을 정하여, 그 수역에서는 연안국이 어업에 관한 주권적 권리를 행사하는 배타적경제수역으로 간주한다는 것이며(제7조 제1항 참조), 후자는 한일 양국의 200해리 배타적경제수역의 외측 한계선이 서로 중첩되거나 200해리 측정을 위한 영해기선을 정하는 것이 용이하지 아니해서 일정한 수역을 정하여 일단 어업에 관해서는 양국의 국민과 어선들이 그곳에서 조업가능하도록 타방 체약국의 국민 및 어선에 대하여 어업에 관한 자국의 관계법령을 적용하지 아니하도록 한 것이다(부속서Ⅰ 제2항 가호 참조). 이러한 중간수역은 동해와 제주도 남부 동중국해 일대의 2개소에 걸쳐 존재한다(제9조 참조). 이들 중간수역은 한일 양국이 배타적경제수역에 관한 합의가 없으면 각기 채택하도록 되어 있는 각자의 중간선보다 양국이 각각 자국 측 배타적경제수역쪽으로 서로 양보하여 설정한 것으로서 중간수역의 설정에 있어서 어느 일국의 일방적인 양보로는 보이지 않고, 또한 상호간에 현저히 균형을 잃은 설정으로는 보이지 않는다(우리나라의 배타적경제수역법 제5조 제2항 및 일본의 배타적 경제수역 및 대륙붕에 관한 법률 제1조 제2항 참조).
다음으로, 이 사건 협정과 영해와의 관계를 살펴보면, 해양법협약에서는 배타적경제수역을 영해밖에 인접한 수역으로서 영해기선으로부터 200해리를 넘을 수 없도록 규정하고 있고(제55ㆍ57조 참조), 이에 따라서 한일 양국의 국내법에서도 동일한 취지의 규정을 두고 있다(우리나라의 배타적경제수역법 제2조 제1항 및 일본의 배타적 경제수역 및 대륙붕에 관한 법률 제1조 제2항 참조). 따라서 이 사건 협정은 배타적경제수역을 직접 규정한 것이 아닐 뿐만 아니라 배타적경제수역이 설정된다 하더라도 영해를 제외한 수역을 의미하며, 이러한 점들은 이 사건 협정에서의 이른바 중간수역에 대해서도 동일하다고 할 것이므로 독도가 중간수역에 속해있다 할지라도 독도의 영유권문제나 영해문제와는 직접적인 관련을 가지지 아니한 것임은 명백하다 할 것이다.
이상에서 살펴본 바와 같이, 이 사건 협정으로 인하여 독도의 영해와 배타적경제수역에 대한 영토권이 침해되었다는 청구인들의 주장은 이유없다 할 것이다.
(2) 직업선택의 자유, 재산권, 평등권의 침해 여부
(가) 이 사건 협정은 우리나라와 일본과의 배타적경제수역을 그 대상으로 하여, 배타적경제수역의 경계획정에 앞서, 어업에 관한 사항만을 잠정적으로 규정한 조약이다. 제3차 UN해양법회의에서 채택된 1982년의 해양법협약 제5부에 규정된 배타적경제수역 제도는 이미 국제법상으로 공인된 것으로서, 1996년 한일 양국이 비준하고 그에 관한 국내법을 제정ㆍ시행함에 따라 한일 양국간에 있어서도 비로소 배타적경제수역체제에 들어가게 되었다.
그런데, 한일 양국 간의 해역의 폭이 양국의 영해기선으로부터 400해리에 미치지 못함으로써 배타적경제수역의 경계획정을 위한 협상이 불가피한 상황이었으며(해양법협약 제74조 참조), 이러한 협상에 임하는 양국의 입장에는 적지 않은 차이가 존재하였던 것으로 보여진다. 즉, 종래에는 일본의 어로기술의 발달이 우리의 그것에 비하여 현저히 앞서 있었던바, 일본의 어선들이 우리의 연안근처에 까지 와서 조업하는 일이 빈번하였으나, 근래 들어서는 우리나라의 어로기술의 눈부신 발달로 인하여 우리 어선들이 일본근해에 가서 조업을 하여 얻는 어획량이 일본의 그것에 비하여 크게 앞섰으며, 그로 인해 일본은 배타적경제수역체제의 시행과 더불어 65년협정을 종료하고 새로운 어업협정의 체결을 강력히 희망하였는데 반하여, 우리나라는 배타적경제수역체제의 도입으로 인해 65년협정이 새로운 협정으로 대체되어야 한다는 당위성과 필요성은 인정하면서도 65년협정의 종료를 서두를 필요는 없다는 입장이었다. 이리하여, 양국의 협상이 지지부진하여 진전을 보이지 못하는 가운데에서도 양국은 해양법협약의 비준과 그에 관한 국내법의 성립으로 이미 배타적경제수역체제를 실시하고 있었던 것이나, 다만 65년협정이 계속 유효함으로써 국내법에 대한 국제법우월의 원칙에 의해, 65년협정이 한일 양국의 배타적경제수역에 관한 법령의 적용에 장애가 되어 한일 양국의 국내실정법상으로는 12해리 이원의 해역이 배타적경제수역임에도 불구하고 외관상으로는 종래와 다름없는 상황이 계속된 것이었다.
그러나, 65년협정 제10조 제2항은 "본 협정은 5년간 효력을 가지며, 그 후에는 어느 일방 체약국이 타방 체약국에 본 협정을 종료시킬 의사를 통고하는 날로부터 1년간 효력을 가진다."고 규정하였기 때문에, 어느 일방이라도
협정을 종료시킬 의사를 가지고 있는 한 그 효력은 유지될 수 없었다. 65년협정체제의 종료를 강력히 희망하는 일본은 1997년 말 어업협상이 결렬된 후, 65년협정 제10조 제2항에 기해 1998. 1. 23.에 65년협정의 종료를 일방적으로 통고하였고, 이로 인해 동 협정은 1999. 1. 22.에 최종적으로 종료되게 되었다. 따라서, 한일 양국은 65년협정의 종료일인 1999. 1. 22. 이전에 새로운 협정을 체결ㆍ성립시키느냐, 그렇지 않으면 1999. 1. 23.부터 무협정상태로 가느냐의 선택의 기로에 놓여 있었다고 할 수 있다.
(나) 이러한 상황하에서 성립ㆍ발효한 이 사건 협정에 대하여, 청구인들은 조업해역이 극히 제한되어 어획량이 감소되었으며 우리 어민들에게 엄청난 불이익을 야기함으로써 직업선택의 자유, 재산권, 평등권을 침해하였다고 주장한다. 청구인들의 이러한 주장의 당부를 판단하기 위하여는, 65년협정의 상황과 비교할 것이 아니라, 무협정의 상황과 이 사건 협정의 그것과의 비교가 정확하다고 할 것이다. 왜냐하면, 한일 양국은 해양법협약을 비준하여 그에 관한 국내실정법을 제정하여 시행함으로써 배타적경제수역체제에 들어갔으며, 또한 일본의 65년협정의 일방적 종료선언에 의해 1999. 1. 22.에 동 협정은 종료될 상황에 있었기 때문이다.
(다) 먼저, 무협정의 상황을 가정하여 살펴보도록 한다. 무협정 상태에서는 해양법협약과 그에 기한 양국의 국내법령이 전면적으로 적용되게 된다. 즉, 우리나라는 배타적경제수역법에 기해, "영해 및 접속수역법 제2조에 규정된 기선으로부터 그 외측 200해리의 선까지에 이르는 수역 중 대한민국의 영해를 제외한 수역"(제2조 제1항)을 배타적경제수역으로 하여, "대한민국의 배타적경제수역에 있어서의 권리는 대한민국과 관계국 간에 별도의 합의가 없는 경우 대한민국과 관계국의 중간선 외측의 수역에서는 이를 행사하지 아니한다."(제5조 제2항)고 규정하고 있으며, 일본은 배타적 경제수역 및 대륙붕에 관한 법률에 기해, "기선으로부터 어느 점을 취하더라도 우리나라의 기선상의 가장 가까운 점으로부터의 거리가 200해리인 선"까지의 범위에서 영해를 제외한 해역을 배타적경제수역으로 하여, 다만 그 선이 기선으로부터 측정해서 중간선을 초과할 때에는 그 초과부분에 대해서는 중간선까지의 해역만으로 한다고 규정하고 있다(제1조 제2항 참조). 이와 같이 양국이 무협정 상태에 돌입하게 되면, 양국의 실정법에 의해서 중간선이 양국의 배타적경제수역의 경계로 기능할 가능성이 높으며, 그러한 범위 내에서는 자국의 실정법이 적용된다는 점에서 일응 문제가 없는 것으로 보일 수도 있다. 그러나, 이에
대해서는 실제로 양국이 중간선 측정의 기준이 되는 기선을 구체적으로 어떻게 설정하느냐에 따라서 상호의 중간선이 일치하지 않고 중첩되는 경우가 존재하며, 그로 인해 양국의 실정법이 경합적으로 적용되어 충돌이 불가피한 상황이었다. 이러한 최악의 상황은 회피하여야 한다는 것이 양국 모두의 인식하는 바이었고, 그러한 인식을 기초로 하여 양국의 양보와 타협에 의해 체결된 것이 이 사건 협정이라 할 수 있다. 그런데 이 사건 협정은, 이미 한일 양국의 국내실정법에 의하여 배타적경제수역으로 설정되어 있는 해역으로서 일정 범위에 있어서는 연안국이 어업에 관해 주권적 권리를 행사하는 이른바 배타적경제수역으로 간주하는 수역과 그 외측의 잔여수역으로서 배타적경제수역의 실시를 유보하는 이른바 중간수역의 2종류로 한일 양국 간의 해역을 구별하였다.
(라) 배타적경제수역으로 간주하는 수역에 대해서는, 이 사건 협정에서 "어업에 관한 주권적 권리를 행사"(제7조 제1항)하도록 규정하고 있지만, 이는 동 협정에 의하여 비로소 창설되는 것이 아니라, 해양법협약(제56조 제1항 참조)과 한일 양국의 국내실정법(우리나라의 배타적경제수역법 제3조, 일본의 배타적 경제수역 및 대륙붕에 관한 법률 제1조 제1항 참조)에 이미 규정되어 있는 권리를 확인한 데 불과하다. …… 어획량의 감축에 따른 어민들의 손실은 이 사건 협정에 의하여 초래되었다기 보다는 해양법협약의 성립ㆍ발효에 의한 세계해양법질서의 변화에 기인한 것으로서 그와 같은 변화에 따라서 한일 양국이 배타적경제수역체제를 각각 국내실정법으로 규정함으로써 이 사건 협정의 성립여부와는 관계없이 한일 양국의 연안해역에서는 배타적경제수역어업체제가 시행되게 되었으며, 또한 65년협정은 일본의 일방적인 종료선언으로 인해 1999. 1. 22 종료되게 되었다. 더구나 한일 양국의 마주보는 수역이 400해리에 미치지 못하여 서로 중첩되는 부분이 생겨나게 되었고, 이로 인해 양국 간의 어로활동에 있어서의 충돌은 명약관화한 것이었으므로 이러한 사태는 피하여야 한다는 양국의 공통된 인식에 입각하여 양국의 협상이 이루어진 결과 성립된 것이 이 사건 협정이라 할 것이며, 이상에서 살핀 바와 같이 이 사건 협정은 한일 양국의 이해관계를 고려함에 있어서 현저히 균형을 잃은 것으로는 보이지 않는다고 일응 평가할 수 있을 것이다.
(마) 중간수역에 대해서는, "각 체약국은 이 수역에서 타방 체약국 국민 및 어선에 대하여 어업에 관한 자국의 관계법령을 적용하지 않는다"(부속서Ⅰ제2, 3항)고 규정하고 있는바, 이는 양국의 배타적경제수역의 경계획정이 용이
하지 않을 뿐만 아니라 그 협상이 결실을 보는 것도 단기간 내에는 예상하기 쉽지 않아 우선 잠정적으로 어업에 관한 사항에 대해서는 일종의 완충지역을 설정하여 한일 양국이 서로 상대방의 국민과 어선에 대하여는 어업에 관한 자국의 법령을 적용하지 않도록 함으로써 이른바 중간수역에서는 연안국의 어업에 관한 주권적 권리의 행사가 제한되고 양국의 어선은 연안국의 허가없이도 자유롭게 조업을 할 수 있도록 하였던 것이다. 이로 인하여, 무협정상태에서라면 한일 양국이 각각 채택하였을 양국 각자의 중간선에서보다 한일 양국이 서로 보다 광범위한 조업수역을 확보할 수 있게 되었다고 할 수 있다.
(바) 이처럼 이 사건 협정은 배타적경제수역체제의 도입이라는 새로운 해양법질서하에서도 어업에 관한 한일 양국의 이해를 타협ㆍ절충함에 있어서 현저히 균형을 잃은 것으로는 보이지 않는다고 일응 판단되며, 청구인들이 주장하는 바와 같이 이 사건 협정으로 인해 조업수역이 극히 제한되어 어획량이 감소되고 65년협정에 비하여 우리 어민들에게 엄청난 불이익을 야기하여 헌법상 보장하는 직업선택의 자유, 재산권, 평등권 등이 침해되었다는 주장은 이유 없다 할 것이다.｣
(3) 기타 주장에 관한 판단
청구인 등은 이 사건 협정조항이 헌법 제10조, 제37조, 제40조, 제101조를 위반하였다고 주장하나, 제40조, 제101조는 이 사건 협정조항과 직접적인 관련이 없고, 제10조 및 제37조는 앞서 살핀 바와 같은 이유로 이 사건 협정조항이 위 헌법조항들에 위반된다고 할 수 없으므로, 위 주장도 받아들일 수 없다고 할 것이다.
4. 결  론
그렇다면 이 사건 협정조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 아래 5.과 같은 재판관 조대현, 재판관 김종대의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
5. 재판관 조대현, 재판관 김종대의 반대의견
이 사건의 쟁점은 이 사건 신한일어업협정을 체결하면서 독도가 대한민국의 영토임에도 불구하고 그 영토로서의 지위와 성격을 인정하지 아니한 채 독도와 그 인근수역을 대한민국과 일본국의 공동어업구역 내에 들어가도록 정한 것이 헌법 제3조에 위반되는지 여부인바, 우리는 이 협정이 헌법 제3조 영토조항을 위반하여 위헌이라고 판단하므로 아래와 같이 그 이유를 밝힌다.
다만 다수의견은 선례인 우리 재판소의 99헌마139등 사건의 판단요지를 원용하고 있으므로 우리는 이 사건의 요지와 선례의 요지를 아울러 검토하여 그에 대한 반대의견을 개진하는 바이다. 의견개진의 순서는 먼저 헌법 제3조의 영토조항의 규범적 의의와 독도의 법적 지위를 살펴본 뒤 다수의견의 문제점을 항목별로 살펴보고 마지막으로 결론을 내고자 한다.
가. 영토조항의 규범적 의의와 독도의 법적 지위
(1) 조약체결에 있어서 영토보전의 의무
헌법 제3조 영토조항은 단지 역사적 사실을 기술한 것이거나 국가 영역의 지리적 경계를 사실상 선언한 것에 불과한 규정이 아니다. 한반도와 그 부속도서를 대한민국의 영토로 한다고 함은 그 영역에 대한민국의 주권이 미친다는 것을 규범적으로 확정한 것이며 한반도의 역사적 주인이 바로 대한민국임을 선포함으로서 대한민국이 한반도와 그 부속도서를 지배하는 유일한 합법정부라는 점을 규범적으로 확정한 것이다. 따라서 이와 같은 영토조항은, 대한민국 존립의 기본적 조건을 규정하는 근본법으로서 우리 헌법이 내포하고 있는 최고가치 중 하나이자, 기본권 조항을 위시하여 수많은 헌법조항들의 실현을 가능하게 하는 근본적인 전제가 되는 조항에 해당하므로 이 영역 내에서 대한민국의 주권과 부딪치는 어떠한 행위도 용납될 수 없다는 헌법제정자의 규범적 명령이 이로부터 도출되는 것이다.
이러한 규범적 명령은 대한민국의 영토를 침범하는 적대세력에 대하여 영토를 수호하는 활동에 있어서 뿐만 아니라 대한민국의 모든 국가기관이 국가권력을 행사함에 있어서 준수해야 할 헌법적인 명령이다.
(2) 영토주권, 영해주권, 배타적경제수역
영토는 한 국가의 존립기반으로서 해당 국가의 국민이 삶을 형성ㆍ유지하는 생존의 근거이기도 하다. 영토는 해당 국민이 실효적으로 지배하고 있는 육지(좁은 의미의 영토)에만 국한하는 것이 아니라, 수평으로는 육지의 연안ㆍ도서 및 도서의 인접 해역(영해)에 이르는 범위까지, 수직으로는 영토와 영해의 항공(영공) 및 해저와 그 하층토까지를 포함하는 것이며, 영해 내에서 해당 국가가 행사하는 국권의 성질도 주권이므로 우리는 특히 영해에 미치는 주권을 일러 영해주권이라 부른다.
과거 연안국의 주권이 미치는 범위를 영해기선으로부터 3해리까지로 인정하여 이를 영해주권이 미치는 범위로 이해하여 온 것은 사실이다. 그러나 오늘날 해양에 관한 연안국의 권한범위가 확장되어 국제법상 영해의 범위도 12
해리까지로 승인되고 있을 뿐만 아니라 24해리까지는 접속수역, 나아가 200해리까지는 배타적경제수역이라 하여 국제법상 연안국의 배타적인 권리를 인정하고 있는 점도 연안국의 영해주권과 무관하다고는 할 수 없다. 따라서 배타적경제수역이 국제법상 영해와는 다른 별도의 수역이라 하더라도, 헌법상의 영토조항 규정의 취지에 비추어 볼 때, 거기에도 영해와 같은 정도는 아니어도 그에 준하는 수준의 영토보전적 책무가 헌법상 있다고 보아야 할 것이며 이는 국제 해양법질서의 변화가 요청하는 바이기도 하다.
(3) 독도와 인근수역의 법적 지위
우리 헌법 제3조는 "대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다."고 규정하고 있는바, 독도는 울릉도의 속도로서 울릉도와 함께 한반도에 부속된 도서이므로 대한민국의 영토에 속하는 것이 명백하다. 이는 ‘세종실록지리지(世宗實錄地理志)’ 등 오랜 역사적 기록에서부터 확인할 수 있을 뿐 아니라 실제로 독도에는 주민등록이 되어 있는 경북도민이 살고 있고 주거시설이 있는 섬으로서, 일제강점기 동안을 제외하고는 해방과 건국 이후 대한민국이 그 실효적 지배권을 행사해 오고 있음을 보아 알 수 있다.
영토라 함은 육지뿐만 아니고 그 상공과 지하 및 그에 연하여 있는 바다까지 포함하므로 독도가 인간이 거주할 수 없거나 독자적인 경제활동을 유지할 수 없는 암석(UN해양법협약 제121조 참조)이 아닌 이상, 독도에 연하여 있는 일정범위의 해역 역시 대한민국의 영토이어서 거기에도 주권(해양주권)이 미친다. 따라서 독도는 독도와 그 자체의 영해뿐만 아니고 그 자체의 접속수역과 배타적경제수역을 가질 수 있고 대한민국의 영토적 권한범위는 여기에까지 미친다 할 것이다.
나. 다수의견의 논거들에 대한 비판
(1) 이 사건 협정이 영토조항을 규율대상으로 하고 있지 않다는 견해에 대하여
(가) 다수의견은 이 사건 협정은 제1조에서 "이 협정은 대한민국의 배타적경제수역과 일본국의 배타적경제수역(이하 "협정수역"이라 한다)에 적용한다"고 규정하여 배타적경제수역만을 대상으로 할 뿐, 영해에는 적용되지 않아 독도 영유권 문제와 무관하다고 주장하고 있다.
그러나 배타적경제수역의 폭은 영해기선으로부터 측정하는 것이고 영해기선은 영토에서 나오는 것이므로 배타적경제수역이 결코 영토와 무관하다고 할 수는 없다.
독도가 우리 영토인 이상, 울릉도를 기선으로 배타적경제수역을 설정할 수 없고 반드시 독도를 기선으로 배타적경제수역을 설정해야 한다. 울릉도를 기선으로 하고 독도를 중간수역에 넣어놓고도 독도를 우리 영토라 주장하는 것이 무방하다 한다면 울릉도조차 우리 영토인 채로 중간수역에 넣을 수도 있다는 것인데 이는 명백히 부당하다 하지 않을 수 없다.
(나) 또 다수의견은 이 사건 협정은 그 명칭이 "어업에 관한 협정"이고 협정의 내용도 어업 문제만을 다루고 있을 뿐 영토문제와는 무관하다고 주장하고 있다.
그러나 어업권의 귀속 문제는 영토주권의 주요한 내용 중 하나이므로 어업에 관한 사항만을 다룬다고 하여 영토문제와 무관하게 되는 것은 아니다. 어업 자원의 관리 등 자원에 대한 포괄적인 지배권의 행사는 영토주권의 배타적 성격에 본질적으로 결부되는 주권의 핵심 영역이므로 어업권도 영토에 대한 배타적 지배와 분리하기 힘든 주권적 내용에 당연히 포함되어야 하는 것이기 때문이다.
(2) 이 사건 협정이 잠정협정에 불과하여 영토조항을 침해하지 않는다는 견해에 대하여
다수의견은 이 사건 협정이 이른바 무협정상태를 예방하는 잠정협정에 불과한 것이고 최종적인 배타적경제수역 경계획정에는 영향을 미치지 않을 것이므로 영토문제와 무관하다고 주장한다.
그러나 이러한 주장은 첫째, 아주 특별한 사정이 전제되지 않는 한, 일시적ㆍ잠정적이라 하여 영토주권은 제약이 허용될 수 있는 성질의 것이 아니라는 점 둘째, 이 사건과 같은 경우 독도 영유권과 관련한 사안의 성질상 조속한 합의를 기대할 수 없기 때문에 잠정적 합의가 그대로 고착될 우려가 있고 결국 영토주권의 지속적 침해로 연결될 수 있다는 점에서 납득하기 어려운 주장이라 판단된다.
(3) 이 사건 협정이 기왕에 가입ㆍ발효된 UN해양법협약과 그에 따라 제정ㆍ시행되고 있는 국내법질서를 단지 확인한 데 불과한 것이라는 견해에 대하여
다수의견은 배타적경제수역으로 간주하는 수역과 관련하여 이 사건 협정은 UN해양법협약과 한일 양국의 국내 실정법에 의하여 이미 시행되고 있던 배타적경제수역어업체제를 양국이 협상에 의하여 확인한 것이어서 규범적으로 정당화 될 수 있다고 주장한다.
그러나 이는 헌법의 최고규범성에 비추어 인정하기 어려운 주장이다. 우리
나라의 최고규범은 바로 헌법이며, 그 이외의 모든 규범은 헌법의 가치를 존중하고 이를 실현하는 역할을 수행한다. 따라서 헌법에 위반되는 규범은 우리 헌법질서 내에서 허용될 수 없다. 정부가 체결한 조약이나 일반적으로 승인된 국제법규 또한 우리 헌법질서 내에서의 규범적 판단에 의거하여 비로소 국내법의 효력을 가질 뿐이다(헌법 제6조 제1항). 그렇다면 헌법상 영토조항에 위반될 소지가 존재하는 상황 속에서, 단순히 이 사건 협정이 UN해양법협약에 근거를 두고 있다는 사실만으로는 위 협정에 대한 위헌성의 시비를 종식시킬 수 없다. 오직 우리 헌법에 근거한 규범적 논증만이 이 사건 협정에 대한 위헌성의 의심을 해소할 수 있는 유일한 길이다.
그렇다면 위의 주장 역시 논리적으로 수긍하기 어렵다.
(4) 이 사건 협정의 체결이 상황적으로 불가피하였으며, 우리어민들과 국익에 부합하는 것이라는 견해에 대하여
다수의견은 한일양국이 UN해양법협약에 가입하였고 그에 기한 양국의 국내실정법에 의하여 이미 각자의 배타적경제수역이 설정되어 있는 상황에서 1965년 협정(구 한일어업협정)체제의 종료를 원하던 일본이 1997년 말 한일간 어업협상이 결렬된 후 1998. 1. 23. 동 협정의 종료를 일방적으로 통보, 1999. 1. 22. 동 협정이 종료될 상황에 처하여, 새로운 협정이 체결ㆍ발효되지 않을 경우 무협정상태가 될 우려가 있고, 그럴 경우 양국의 실정법에 의한 배타적경제수역을 주장함에 있어 양국이 중간선 측정의 기준이 되는 기선을 둘러싸고 대립하게 되면 상호의 중간선이 일치하지 않고 중첩될 수 있고 그로 인해 일정 수역에서 양국의 실정법이 경합 적용되어 충돌하는 최악의 상황도 배제할 수 없었으므로 무협정상태에 놓이는 것보다는 유리하다고 보아 이 사건 협정의 체결이 불가피했고, 한일 양국의 협상결과 양국의 이해를 타협ㆍ절충함에 있어서 현저하게 균형을 잃은 것으로 보이지 않으므로 우리나라의 어민들이나 국가의 이익에도 부합한다고 주장한다.
그러나 협정당사국들의 이해가 충돌하는 수역의 어업문제와 관련하여서는 기존의 협정을 새로운 협정으로 대체할 때까지 기존 협정을 유효하게 유지하며 협상을 계속하는 것이 신의성실에 부합하는 행동이었을 것임에도 불구하고 양국이 합의할 수 있는 분명한 대안이 마련되지 않은 상황에서 일방이 자신의 이익을 강요하기 위한 수단으로 구 협정을 일방적으로 파기(종료) 선언하는 것은 애초부터 선린관계에 있는 이웃국가로서 적절한 태도라 할 수 없을 뿐더러 양국의 이해가 균형을 이루었다고도 볼 수 없다.
또 이 사건 협정을 1965년 협정과 비교하지 아니하고 무협정상태로 되는 것과 비교하여 협정의 불가피성을 주장하는 것도 이해가 대립되는 타방당사국에 의하여 고의로 조성된 위기상황을 아무런 성찰없이 당연한 것으로 전제하고 있다는 점에서 받아들이기 어렵다.
어쨌든, 논리완결적인 규범의 세계와는 달리, 현실의 세계는 논리라는 단일한 척도만으로 재단하기 어려울 만큼 복합적이고 가치상충적인 측면을 모순적으로 내포하고 있다는 점을 모르는 바 아니다. 그러나 다수의견이 지적하는 바와 같은 사정들, 즉 양국 간 어로활동에 있어서의 충돌이 명약관화한 상태에서 최악의 상황은 회피하여야 한다는 의식에서 아무런 법률적 근거도 없는 이른바 중간수역이란 것까지 설정해가면서 이 사건 협정이 체결되었다는 점, 따라서 무협정 상황과 비교할 때 오히려 우리 국민들에게 이익이 되는 측면도 있다는 점 등을 충분히 수긍한다 하더라도, 위와 같은 측면이 있었다고 해서 그것만으로 이 사건 협정의 위헌성을 탈각(脫却)시키는 논리적 근거로 삼을 수는 없다고 본다. 그것은 우리는, 위 협정이 우리 국민에게 이익이 되는지의 여부가 아니라 그 협정이 우리 헌법에 합치되는지의 여부가 이 사건 심판의 유일한 판단 기준이 되어야 한다고 생각하기 때문이다.
뿐만 아니라, 헌법의 가치와는 별개의 층위에서 국가이익의 관념을 별도로 상정할 수 있는지, 그리고 나아가 헌법을 위반하면서까지 추구하는 국가이익이 궁극적으로 국가의 진정한 이익이 될 수 있는지도 의문이 아닐 수 없다.
법치주의 국가에서는 법 속에서 국가이익을 찾아야지 법을 떠난 국가이익을 관념할 수 없다고 본다. 그러므로 국가와 국민의 이익은 주권자가 제정한 헌법 속에서 찾아야 한다. 또 옛 중국의 법가 사상가 한비자(韓非子)는 "법의 도리는 처음에는 고생스럽지만 나중에는 오래도록 이로울 것이다"라고 갈파(喝破)하였다(法之爲道前苦而長利). 당장은 충돌상황을 피하고 헌법의 가치를 비켜가는 것이 이익으로 다가올 수 있을지 모르지만, 장기적인 시각으로 헌정질서의 장래를 조망한다면 독도의 영유권을 명확하게 하여 우리 헌법의 가치를 준수하고 이를 실현하는 것이 오히려 모든 국민에게 궁극적 이익으로 귀결될 것이기 때문이다.
따라서 불가피한 상황하에서 국익을 위한 협정이었다는 논지도 수긍하기 어렵다.
다. 결  론
독도도 대한민국 영토인 이상, 독도에 대해서 영토로서의 지위와 성격을 부
정해서는 안 된다. 따라서 배타적경제수역을 설정함에 있어서도 당연히 독도를 기점으로 해야지 울릉도를 기점으로 하고 독도를 공동어업구역에 넣어서는 안 된다.
이 사건 협정은 대한민국의 영토인 독도를 기점으로 하여 배타적경제수역을 설정하지 아니하고, 독도와 그 인근수역을 중간수역에 들어가게 함으로써, 우리의 영토권을 불안정하게 하고 독도와 인근수역을 포함한 대한민국 영토의 일부를 보전하는데 있어서 불리한 상황을 초래했다. 따라서 이 사건 협정은 헌법 제3조의 영토조항에 위반된다.
volumeInfo: 21
seriesInfo: 1
pages: 76~104
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 합헌
rstaDate: 20090226
eventType: 헌바