item: panreType: 판례집
eventNo: 2006헌바35
eventNm: 6·25전쟁중적후방지역작전수행공로자에대한군복무인정및보상등에관한법률 제2조 제1호 중 동년 4월 사이에 부분 등 위헌소원
panreTitle: 6ㆍ25전쟁 중 적후방지역작전 수행공로자에 대한 군복무인정 및 보상 등에 관한 법률 제2조 제1호 중 동 년 4월 사이에 부분 등 위헌소원

panreInfo: (2008. 10. 30. 2006헌바35 전원재판부)

textOfDecision: ‘6ㆍ25전쟁 중 적후방지역작전 수행공로자에 대한 군복무인정 및 보상 등에 관한 법률’(2004. 3. 22. 법률 제7200호로 제정된 것) 제2조 제1호의 ‘1951년 1월부터 동년 4월 사이에’부분과 제2조 제2호의 ‘육군본부직할결사대 소속으로’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: (1) 청구인은 1951. 1. 4.경 육군정보학교에 입교하여 특수군사훈련을 받은 후 1951.1. 25. 국방부장관으로부터 육군본부직할결사대 소속 임시보병대위(군번G01003)로 임명되어 1951. 4. 25.까지 적진 후방지역인 강원도 평창군 진부면 하진부리 등에서 전투를 수행한 후 1951. 4. 26. 미 8군에 편입, 소령으로 진급되어 복무하다가 1951. 6.28. 제대한 자이다.
(2) 국방부 특수작전 공로자 인정심의위원회는 2005. 3. 3.‘6ㆍ25전쟁 중 적후방지역작전 수행공로자에 대한 군복무인정 및 보상 등에 관한 법률’(이하‘이 사건 법률’이라 한다)에 의하여 청구인에게 공로자인정 및 보상결정을 하면서“인정계급을 대위로, 복무기간을 1951. 1. 4.∼1951. 4. 25.”로 인정하는 결정을 하였다.
(3) 청구인은 위 위원회가 청구인에 대하여 위와 같이 계급과 복무기간의 일부만을제한적으로 인정하는 처분을 한 것은 위법하다고 주장하며 그 취소
를 구하는 소(서울행정법원 2005구합13056)를 제기하였으나 패소하자, 서울고등법원에 항소(서울고등법원 2005누20766)를 제기하고 위 인정결정의 근거조항인 이 사건법률 제2조 제1호와 제2호에 대하여 위헌법률심판제청(서울고등법원 2006아198)을하였다. 그러나 이 신청은 기각되어 2006. 4. 18. 기각결정이 청구인에게 송달되었고청구인은 2006. 4. 25. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 이 사건 심판대상은 이 사건 법률 제2조 제1호의‘1951년 1월부터 동 년 4월 사이에’부분과 제2조 제2호의‘육군본부직할결사대 소속으로’부분(이하‘이 사건 법률조항’이라 한다)이며, 심판대상조항(밑줄 부분)과 관련조항은 다음과 같다.

‘6ㆍ25전쟁 중 적후방지역작전 수행공로자에 대한 군복무인정 및 보상 등에 관한법률’(2004. 3. 22.법률 제7200호로 제정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1.“특수작전”이라 함은1951년 1월부터 동 년 4월 사이에당시 적진 후방지역인 강원도 영월ㆍ평창ㆍ인제ㆍ양양군 일대에서 지휘소습격, 시설파괴, 보급로파괴 및 첩보수집 등 적군의 후방교란을 위하여 수행된 작전을 말한다.
2.“공로자”라 함은 1951년 1월 육군정보학교에 입교하여 특수군사훈련을받은 후 국방부장관으로부터 임시로 장교ㆍ부사관 또는 병의 계급 및 군번을 부여받고육군본부직할결사대 소속으로특수작전을 수행한 자로서제3조제1항 제1호의 규정에 의하여 공로자로 인정된 자를 말한다.

relatedProvision: ‘6ㆍ25전쟁 중 적후방지역작전 수행공로자에 대한 군복무인정 및 보상 등에 관한법률’제4조(군복무기간의 인정 등) 공로자가 특수작전을 수행한 기간(특수작전 수행을 위한 훈련기간을 포함한다. 이하 같다) 및 특수작전 중 부여받은 계급은 군인사법ㆍ병역법 등 관계법령(연금ㆍ퇴직금 및 퇴직급여금 관계법령을 제외한다)에 의한 6ㆍ25전쟁 당시의 현역군인으로서의 복무기간 및 계급으로 인정한다.
제6조 (보상금 및 공로금)①공로자 또는 유족에게는 제4조의 규정에 의하
여 인정된 해당 계급의 6ㆍ25전쟁 당시의 보수월액에 평균복무기간인 8월을 곱한 후이를 현재가치로 환산한 금액을 보상금으로 지급한다.
‘6ㆍ25전쟁 중 적후방지역작전 수행공로자에 대한 군복무인정 및 보상 등에 관한법률 시행령’(2004. 11. 11.대통령령 제18583호로 제정된 것) 제4조(계급 및 군번부여와 병적관리) 법 제3조 제1항의 규정에 의하여 위원회에서 공로자로 결정된 자에 대하여는 계급 및 군번을 부여하고 육군에서 그 병적을 관리한다.
‘1959년 12월 31일 이전에 퇴직한 군인의 퇴직급여금 지급에 관한 특별법’(2005. 3.31. 법률 제7431호로 개정된 것) 제1조(목적) 이 법은 현역에서 2년 이상 복무하고1959년 12월 31일 이전에 이등상사ㆍ중사(1957년 1월 7일 이후의 계급에 한한다) 또는 해군 일등병조 이상의 계급으로 퇴직한 군인에게 국가가 퇴직급여금을 지급하여줌으로써 이들의 노후생활안정을 도모하고 명예를 존중하며 국민의 애국정신함양에이바지함을 목적으로 한다.
‘1959년 12월 31일 이전에 퇴직한 군인의 퇴직급여금 지급에 관한 특별법 시행령’(2005. 6. 30.대통령령 제18890호로 제정된 것) 제4조(퇴직급여금 산정방법)①법제5조의 규정에 의한 퇴직급여금 산정은[별표 1]의 계급(퇴직 또는 사망 당시의 계급을 말한다. 이하 같다)별 기준봉급액을 다음 각 호의 방법에 의하여 산정한다.
1.법 제3조의 규정에 의한 적용대상자 중 현역으로의 복무기간(이하“재직기간”이라 한다)이 2년 이상 5년 미만인 사람으로서 퇴직 또는 사망한때에는 계급별 기준 봉급액의 3배
2.법 제3조의 규정에 의한 적용대상자 중 재직기간이 5년 이상인 사람으로서 퇴직 또는 사망한 때에는 계급별 기준봉급액의 6배로 하되, 5년을초과하는 때에는 초과하는 매 1년에 대하여 계급별 기준봉급액을 더한금액
③제2항의 재직기간을 계산함에 있어 전투근무의 기간은 이를 3배로 계산하되, 그기준은[별표 3]에 의한다.

caseRelatedOpinion: 복무조건이 1951. 4. 전후로 달라진 것이 없고, 미 8군 편입 후에 지휘체계가 정비되고 작전규모가 확대되어 정규군이나 현역의 특수작전과 전혀 다를 것이 없게 되었음에도 이를 보상의 범위에서 제외하는 것은 평등권을 규정
한 헌법 제11조와 인간의 존엄성과 행복추구권을 규정한 헌법 제10조에 위배된다.
나. 법원의 위헌제청신청기각결정 이유의 요지
(1) 이 사건 법률조항이 보상 등의 대상자를 한정하고 그 이외의 경우를 보상 대상에서 배제한 것은 국가재정상태에 비추어 위 규정상 요건에 해당되는 대상자에 대한보상의 필요성이 우선된다는 입법자의 판단에 의한 것이다. 따라서 이 사건 법률조항에 의한 차별은 나름대로 합리성을 갖추고 있고, 그것이 객관적으로 정의와 형평에반한다거나 자의적인 것이라고 할 수 없다.
(2) 행복추구권은 국민이 행복을 추구하기 위한 활동을 국가권력의 간섭 없이 자유롭게 할 수 있다는 포괄적인 의미의 자유권의 성격을 지닌다고 할 것인데, 이 사건법률조항은 보상의 대상을 제한하는 것으로 이는 자유권이나 자유권의 제한 영역에관한 규정이 아니므로 이 사건 법률조항이 행복추구권을 침해한다고 볼 수는 없다.

(1) 입법자는 국가의 재정부담능력을 고려하여‘객관적 증거에 의해 그 존재 및 작전활동 사실이 명백하게 증명되었을 뿐만 아니라 대한민국 국군의 작전명령에 의해육군본부직할결사대 소속으로 후방지역에서 작전을 수행한 자들’로 보상 등의 대상자를 한정한 것이므로 이에 포함되지 아니하였다는 사정만으로 이 법률이 재량범위를벗어나 청구인을 현역으로 군복무한 자와 합리적인 이유없이 차별한 것이라고 볼 수없다.
(2) 청구인이 주장하는 바와 같이 국가에 대하여 일정한 급부 내지 조치를 요구하는 것은 국민이 행복을 추구하기 위한 활동을 국가권력의 간섭 없이 자유롭게 할 수있다는 포괄적 의미의 자유권의 성격을 가지는 행복추구권과 무관한 것으로 이 사건법률조항이 보상대상을 제한하고 있다는 사실만으로 행복추구권이 침해되었다고 볼수는 없다.

judgement: 가. 이 사건 법률의 입법경위
육군본부직할결사대(이하‘결사대’라고 한다)는 6ㆍ25전쟁 당시 대통령령(1950. 12.21.)인 국민 총 동원령에 따라 집결하였다가 별도로 선발된 자들로 구성된 단체이다.결사대 소속 부대원들은 1951. 1.부터 같은 해 2.까지 육군정보학교 제7훈련소에서 특수군사훈련을 받은 후 국방부장관으로부터 임시장교, 부사관 또는 병의 계급과 민간인 군번을 부여받고 총 6개 부대로 편성되
어 각 연대별로 부여된 임무에 따라 작전지역에 투입되어 활동하던 중 1951. 4. 중순에 결사대가 해체되면서 미 8군사령부 예하 커클랜드 부대로 편입되었다. 결사대의 6개 부대 중 실제 적군의 후방교란작전에 투입되었던 제11연대, 제12연대, 제13연대의대원들은 1951. 2. 8. 평창군 진부면 횡계리에서 연락병 3인 생포, 2. 10. 평창군 진부면 하진부리에서 적 연락병, 통신병 등 34인 생포 및 보급획득, 2. 11. 명주군 성산면보광리에서 적 5인 생포, 2. 12. 평창군 횡계지구에서 적 11인 사살, 2. 28. 적 69여단정치군단 대위 포함 4인 생포, 1급 기밀문서 노획과 아군에로의 전달 등 많은 전공을올렸다.
그럼에도 불구하고 이들은 현행법상 군적에 미등록되어 군인 신분이 인정되지 아니한다는 이유로 국가로부터 적절한 보상을 받지 못하였고, 결사대원들은 2003. 2. 26.자신들에게 군인신분을 인정하고 그에 따른 보상을 해달라는 내용의 민원을 제기하였다. 이에 국회는 6ㆍ25전쟁 당시 적진 후방지역에서 적군 후방교란을 위한 특수작전을 수행한 자에 대하여 그 수행기간과 부여받은 계급을 현역군인으로 복무한 기간과 계급으로 인정함으로써 이들의 공로를 기리고 이에 상응한 보상을 하기 위한 목적으로 2004. 3. 22. 이 사건 법률을 제정하였다.
나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부
(1) 이 사건 법률조항이 평등권을 침해하는지 여부
(가) 심사기준
평등위반 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라진다(헌재2002. 11. 28. 2002헌바45, 판례집 14-2, 704, 715).
자의심사의 경우에는 차별을 정당화하는 합리적인 이유가 있는지만 심사하기 때문에 그에 해당하는 비교대상 간의 사실상의 차이나 입법목적(차별목적)의 발견, 확인에 그치는 반면에, 비례심사의 경우에는 단순히 합리적인 이유의 존부 문제가 아니라차별을 정당화하는 이유와 차별 간의 상관관계에 대한 심사, 즉 비교대상 간의 사실상 차이의 성질과 비중 또는 입법목적(차별목적)의 비중과 차별의 정도에 적정한 균형관계가 이루어져 있는가를 심사한다(헌재 2001. 2. 22. 2000헌마25, 판례집 13-1,386, 403).
이 사건 법률조항은 1951. 1. 부터 4. 사이에 결사대 소속으로 특수작전을 수행한자들에 대하여 군복무를 인정하고 일정한 보상을 해주기 위한 일종의 시혜적 조치를정하고 있는 것이고, 입법자는 보상의 내용이나 범위를 정함에
있어 넓은 입법형성의 자유를 가진다. 따라서 이 사건 법률조항이 평등권을침해하고있는지 여부는 자의성 심사에 의하여 판단하면 족하다고 할 것이다.
(나) 평등권 침해 여부
자의금지원칙에 관한 심사요건은 첫째 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하고있는지에 관한 차별취급의 존재 여부와 둘째 이러한 차별취급이 존재한다면 이를 자의적인 것으로 볼 수 있는지 여부라고 할 수 있다. 첫째 요건과 관련하여 두 개의 비교집단이 본질적으로 동일한가의 판단은 일반적으로 관련 헌법규정과 당해 법규정의의미와 목적에 달려있고, 둘째 요건과 관련하여 차별취급의 자의성은 합리적인 이유가 결여된 것을 의미하므로, 차별대우를 정당화하는 객관적이고 합리적인 이유가 존재한다면 차별대우는 자의적인 것이 아니게 된다(헌재 2003. 1. 30. 2001헌바64, 판례집 15-1, 48, 59).
1) 의미있는 비교집단인지 여부와 차별취급의 존부
가) 6ㆍ25전쟁 당시의 현역군인은 병역법이 정한 절차에 의하여 징집된 자들이고결사대 소속 부대원들은 국민방위군설치법에 기초하여 발해진 국민 총 동원령에 의하여 소집되었다가 별도로 선발된 자들인바 양자 사이에는 군부대로의 편입 과정이나 임면절차에 있어 다소간의 차이가 존재한다. 그러나 결사대 소속 부대원들은 실제로 1951. 1. 4.∼29.육군정보학교 제7훈련소에 입교하여 현역군인들과 같이 훈련을받았고, 임시계급 및 군번을 부여받았으며 그들이 수행한 특수작전은 적군 사살 및생포, 1급 기밀문서 노획 등으로 현역 군인들이 수행한 작전의 내용과 전혀 다를 바가 없다. 또한 최초에 이들을 소집한 근거법령이었던 국민방위군설치법 제9조는“국민방위군사관 및 사병은 육군총참모장의 지휘 하에 작전에 종사하거나 동원되었거나훈련을 받는 기간에 한하여 군복을 착용한다. 전항의 기간 중에는 군사에 관한 법령의 적용을 받는다.”고 정하여 특수작전을 수행하는 기간 동안에는 국민방위군설치법에 의하여 소집된 자들을 현역군인과 동일하게 취급하여야 함을 정하고 있다. 이와같은 점을 고려해 볼 때 결사대 소속 부대원들은 6ㆍ25전쟁 당시의 현역군인들과 본질적으로 동일한 집단으로 평등권 침해 여부의 판단에 있어 의미 있는 비교집단이 된다.
나)‘1959년 12월 31일 이전에 퇴직한 군인의 퇴직급여금지급에 관한 특별법’(이하‘퇴직군인특별법’이라 한다)은 6ㆍ25전쟁에 참전한 군인 및 장기복무군인 중 정부의감군정책에 따라 공무원연금법 시행 전인 1959년 12월 31일 이전에 전역을 함으로써국가로부터 공무원연금법상의 퇴직급여금을 지급받
지 못하고 전역한 장기복무군인에게 국가가 늦게나마 퇴직급여금을 지급하여 줌으로써 이들의 노후생활안정을 도모하고 명예를 존중하며 국민의 애국정신 함양에 이바지하기 위한 목적으로 제정된 법률(퇴직군인특별법 제1조)로 6ㆍ25전쟁에 참전한 군인 및 장기복무군인 중 일정한 요건을 갖춘 자에 대한 보상 및 예우를 정하고 있다.1951년 당시 군복무 중이었다가 1959년 12월 31일 이전에 퇴직한 현역군인들은 퇴직군인특별법에 의하여 퇴직급여금을 지급받게 되는바, 퇴직군인특별법 시행령 제4조제1항은 퇴직급여금 산정의 기준이 되는 계급을 퇴직 또는 사망 당시의 계급으로 정하도록 하고 동조 제3항은 퇴직급여금의 산정의 기준이 되는 재직기간을 계산함에있어 전투근무의 기간의 경우 이를 3배로 계산하도록 하고 있다
이에 비해 이 사건 법률조항은 군복무인정과 보상금 지급의 기준이 되는 특수작전을‘1951년 1월부터 동 년 4월’에‘결사대 소속’으로 행한 작전으로 한정하여  1951. 4.26. 커클랜드 부대로 편입되기 전까지의 기간만을 복무기간으로 인정하고, 커클랜드부대에서 작전을 수행하던 중에 진급한 계급을 인정하지 아니하고 있다. 즉 이 사건법률조항으로 인하여 청구인은 커클랜드 부대에서 진급한 소령이 아닌 대위의 6ㆍ25전쟁 당시의 보수월액 및 커클랜드 부대로 편입되기 전까지의 기간을 기준으로 보상금을 지급받게 되었다.
이러한 점에서 청구인과 복무기간 전체를 재직기간으로 인정받고 특히 전투근무의기간의 경우에는 이를 3배의 재직기간으로 인정받는 6ㆍ25전쟁 당시의 현역군인 사이에는 차별취급이 존재한다고 할 것이다.
2) 차별취급에 대한 합리적 이유 유무
입법자는 각종의 전사자료에 의하여 확인된 작전수행상황, 수행작전에 따른 국가기여도 등을 고려하여 군복무인정기간 및 보상대상의 우선순위를 정할 재량을 가지고있다고 볼 것이다.
입법자는 1951. 1. 4.∼1. 29.에 이루어진 육군 7훈련소에서의 교육훈련에 대해서는정보학교에 보관되어 있는 자료에 의하여, 1951. 1. 29.∼3. 30.에 수행된 특수작전에대해서는 결사 11연대장 채명신 중장의 실체인정에 관한 진술과 육군본부에 보관되어 있는 작전명령 1∼5호(1951. 1.∼2.)에 의하여 그 활동 내역이 각각 입증이 되었다는 판단 하에 특수작전의 시기와 종기 및 그 활동내역을 이 사건 법률조항과 같이 한정하였다. 또한 결사대에 최초로 편성된 자 가운데 제대일자의 파악이 가능한 63명중 60명이 1951. 8. 이전에 전역하여 대부분의 군복무기간이 4∼10개월인 점 등을 고려하여 인정된 해당계급의
8개월분의 월급을 보상금으로 지급하도록 하고 있다(이 사건 법률 제6조).
물론 결사대원 중 일부는 자신의 복무기간에 미치지 못하는 기간을 기준으로 보상금을 지급받게 되어 퇴직군인특별법의 적용을 받는 자들에 비하여 차별을 받게 된다.그러나 이러한 차별은 현역에서 2년 이상 복무하고 이등상사ㆍ중사 또는 해군 일등병조 이상의 계급으로 퇴직한(퇴직군인특별법 제3조) 자들을 적용대상으로 하는 퇴직군인특별법과는 달리 이 사건 법률이 국민방위군설치법에 의하여 갑작스럽게 소집된결사대원들을 적용대상으로 하고 있어, 당시의 상황을 입증할 만한 객관적인 자료가부족하고 그 적용대상자 대부분의 복무기간이 상대적으로 짧을 뿐만 아니라 이 중 실제 전역일 및 군복무기간을 확인할 수 없는 사람이 많아 그 보상기준을 세분화하기어려운 상황에 기인한 것인바, 이러한 차별이 입법재량의 범위를 벗어난 것이라 볼수는 없다.
또한 퇴직급여특별법은 군복무를 직업으로 선택한 자들을 적용 대상으로 하는 것인바 이들은 군복무를 통해 생계를 유지하던 자들로 국가가 그 노후안정을 도모해야할 필요성이 크나 이 사건 법률의 경우에는 별도의 수단으로 생계를 유지하다가 6ㆍ25전쟁 당시 일시적으로 소집된 자들을 적용대상으로 하는 것으로 이 사건 법률의 주된 목적은 노후안정 및 생계보호가 아닌 군복무인정 및 보상을 통한 명예감정의 회복이다. 이처럼 결사대 소속 부대원들을 퇴직급여특별법의 적용을 받는 자들과 달리 취급하는 것은 이러한 입법목적 및 적용대상자의 차이로 인한 것인바 그 차별에 합리적이유가 있다고 할 것이다.
(다) 소  결
따라서 6ㆍ25전쟁 당시에 군복무를 직업으로 선택하였던 자들과 결사대 소속 부대원들 간의 차별은 광범위한 입법형성의 범위 내에 있는 것으로 자의적인 것이라 할수 없다.
(2) 이 사건 법률조항이 인간으로서의 존엄성을 침해하는지 여부
(가) 헌법 제10조에서 규정한 인간의 존엄과 가치는 헌법이념의 핵심이고, 국가는헌법에 규정된 개별적 기본권을 비롯하여 헌법에 열거되지 아니한 자유와 권리까지도 보장하여야 하며, 이를 통하여 개별 국민이 가지는 인간으로서의 존엄과 가치를존중하고 확보하여야 함을 의미한다. 자유와 권리의 보장은 1차적으로는 헌법상 개별적 기본권규정을 매개로 이루어지지만, 어떠한 법률이 기본권제한에 있어서 인간의존엄과 가치를 침해한다거나 기본권형성
에 있어서 최소한의 필요한 보장조차 규정하지 않음으로써 결과적으로 인간으로서의존엄과 가치를 훼손한다면 이러한 법률은 헌법 제10조에서 규정한 인간의 존엄과 가치에 위반되는 것이다.
헌법 제32조 제6항과 헌법전문에 담긴 헌법정신에 의하면 국가는 사회적 특수계급을 창설하지 않는 범위 내에서 국가유공자 등을 예우할 포괄적인 의무를 지고 있다고할 것이지만(헌재 2003. 5. 15. 2002헌마90, 판례집 15-1, 581, 601), 이러한 헌법정신으로부터 직접 참전민간인이 국가에 대하여 일정한 계급인정과 보상을 요구할 수 있는권리가 도출된다고 볼 수는 없다. 이와 같은 권리는 국가의 입법을 통하여 비로소 형성되고 구체화 되는 권리이기 때문이다. 따라서 국가는 이러한 법률을 제정함에 있어광범위한 입법형성의 자유를 가지며 이러한 법률은 기본권 형성에 있어 필요한 최소한의 조건조차 충족시키지 못하고 있는 경우에만 관련자들의 인간으로서의 존엄과가치를 침해하게 된다.
(나) 이 사건 법률조항은 한국전쟁 당시 적진 후방지역에서 적군 후방교란을 위한특수작전을 수행한 자에 대하여 그 수행기간과 부여받은 계급을 현역군인으로서 복무한 기간과 계급으로 인정함으로써 이들의 공로를 기리고 이에 상응한 보상을 하고자 하는 것이다. 앞서 살펴본 바와 같이 입법자는 정보학교 및 육군본부에 보관되어있는 자료와 채명신 중장의 진술 등을 토대로 활동 내역이 입증된 범위 내에서 합리적인 기준에 따라 특수작전의 시기와 종기 및 그 활동내역을 이 사건 법률조항과 같이 한정하고 있으며, 보상금액을 6ㆍ25전쟁 당시의 해당 계급의 보수월액에 평균복무기간인 8월을 곱한 후 이를 현재가치로 환산한 금액으로 정하여 그 보상기준에 청구인을 비롯한 결사대 소속 부대원들의 실제 복무기간을 최대한 반영하고자 하고 있다.
이처럼 이 사건 법률조항이 최소한의 기본적 보상이나 사회보장을 하지 않아 인간으로서의 인격이나 본질적 가치를 훼손할 정도에 이른다고 볼 수 없는 이상 이 사건법률조항은 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치를 침해하지 아니한다.
(3) 이 사건 법률조항이 행복추구권을 침해하는지 여부
헌법 제10조의 행복추구권은 국민이 행복을 추구하기 위하여 필요한 급부를 국가에게 적극적으로 요구할 수 있는 것을 내용으로 하는 것이 아니라, 국민이 행복을추구하기 위한 활동을 국가권력의 간섭 없이 자유롭게 할 수 있다는 포괄적인 의미의 자유권으로서의 성격을 가진다. 그런데 공로자에 대
한 군복무기간 인정 및 보상금 지급의 기준을 정하고 있는 이 사건 법률조항은 자유권이나 자유권의 제한영역에 관한 규정이 아니므로 행복추구권을 침해한다고 할 수없다(헌재 2006. 11. 30. 2005헌바25, 판례집 18-2, 471, 478；헌재 2007. 3. 29. 2004헌마207, 판례집 19-1, 276, 286).

conclusion: 따라서 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니므로 관여 재판관 전원의 일치된의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 헌재 2008. 10. 30. 2006헌바35
1. 보상의 대상이 되는 특수작전 및 공로자의 범위를 한정한 ‘6·25전쟁 중 적후방지역작전 수행공로자에 대한 군복무인정 및 보상 등에 관한 법률’(2004. 3. 22. 법률 제7200호로 제정된 것, 이하 ‘이 사건 법률’이라 한다) 제2조 제1호의 ‘1951년 1월부터 동년 4월 사이에’ 부분 및 제2호의 ‘육군본부직할결사대 소속으로’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
2. 이 사건 법률조항이 청구인의 인간으로서의 존엄성을 침해하는지 여부(소극)
3. 이 사건 법률조항이 청구인의 행복추구권을 침해하는지 여부(소극)
decisionGst: 1. 이 사건 법률의 적용을 받는 청구인과 ‘1959년 12월 31일 이전에 퇴직한 군인의 퇴직급여금지급에 관한 특별법’(이하 ‘퇴직군인특별법’이라 한다)의 적용을 받는 6·25전쟁 당시의 현역군인 사이에 차별취급이 존재하는 것은 사실이다. 그러나 이러한 차별취급은 이 사건 법률과 퇴직군인특별법의 적용대상과 입법목적의 차이에 기인한 것이며 입법자는 정보학교와 육군본부에 보관되어 있는 자료와 당시 결사 11연대장 채명신 중장의 실체인정에 관한 진술에 기초하여 이 사건 법률조항의 특수작전의 시기와 종기 및 그 활동내용을 한정한 것인바, 이와 같은 차별을 자의적인 것으로 볼 수 없다. 
2. 참전민간인이 국가에 대하여 일정한 계급인정과 보상을 요구할 수 있는 권리는 국가의 입법을 통하여 비로소 형성되고 구체화 되는 
권리이다. 따라서 이 사건 법률조항의 내용이 최소한의 기본적 보상이나 사회보장을 하지 아니하여 인간으로서의 본질적 가치를 훼손할 정도에 이른다고 볼 수 없는 이상 이 사건 법률조항은 청구인의 인간으로서의 존엄성을 침해하지 아니한다. 
3. 행복추구권은 국민이 행복을 추구하기 위한 활동을 국가권력의 간섭 없이 자유롭게 할 수 있다는 자유권으로서의 성격을 가지는바, 공로자에 대한 군복무기간 인정 및 보상금 지급의 기준을 정하고 있는 이 사건 법률조항은 자유권이나 자유권의 제한영역에 관한 규정이 아니므로 행복추구권을 침해하지 아니한다.
adjobtTxt: 6·25전쟁 중 적후방지역작전 수행공로자에 대한 군복무인정 및 보상 등에 관한 법률(2004. 3. 22. 법률 제7200호로 제정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 
1. “특수작전”이라 함은 1951년 1월부터 동년 4월 사이에 당시 적진 후방지역인 강원도 영월ㆍ평창ㆍ인제ㆍ양양군 일대에서 지휘소습격, 시설파괴, 보급로파괴 및 첩보수집 등 적군의 후방교란을 위하여 수행된 작전을 말한다.
2. “공로자”라 함은 1951년 1월 육군정보학교에 입교하여 특수군사훈련을 받은 후 국방부장관으로부터 임시로 장교ㆍ부사관 또는 병의 계급 및 군번을 부여받고 육군본부직할결사대 소속으로 특수작전을 수행한 자로서 제3조 제1항 제1호의 규정에 의하여 공로자로 인정된 자를 말한다.
3. 생략
refrnPrvsn: 헌법 제10조, 제11조 제1항
6·25전쟁 중 적후방지역작전 수행공로자에 대한 군복무인정 및 보상 등에 관한 법률(2004. 3. 22. 법률 제7200호로 제정된 것) 제4조(군복무기간의 인정 등) 공로자가 특수작전을 수행한 기간(특수작전 수행을 위한 훈련기간을 포함한다. 이하 같다) 및 특수작전중 부여받은 계급은 군인사법ㆍ병역법 등 관계법령(연금ㆍ퇴직금 및 퇴직급여금 관계법령을 제외한다)에 의한 6ㆍ25전쟁 당시의 현역군인으로서의 복무기간 및 계급으로 인정한다.
6·25전쟁 중 적후방지역작전 수행공로자에 대한 군복무인정 및 보상 등에 관한 법률(2004. 3. 22. 법률 제7200호로 제정된 것) 제6조(보상금 및 공로금) ① 공로자 또는 유족에게는 제4조의 규정에 의하여 인정된 해당 계급의 6ㆍ25전쟁 당시의 보수월액에 평균복무기간인 8월을 곱한 후 이를 현재가치로 환산한 금액을 보상금으로 지급한다.
②～③ 생략
6·25전쟁 중 적후방지역작전 수행공로자에 대한 군복무인정 및 보상 등에 관한 법률 시행령(2004. 11. 11. 대통령령 제18583호로 제정된 것) 제4조(계급 및 군번부여와 병적관리) 법 제3조 제1항의 규정에 의하여 위원회에서 공로자로 결정된 자에 대하여는 계급 및 군번을 부여하고 육군에서 그 병적을 관리한다. 
1959년 12월 31일 이전에 퇴직한 군인의 퇴직급여금지급에 관한 특별법(2005. 3. 31. 법률 제7431호로 개정된 것) 제1조(목적) 이 법은 현역에서 2년 이상 복무하고 1959년 12월 31일 이전에 이등상사ㆍ중사(1957년 1월 7일 이후의 계급에 한한다) 또는 해군 일등병조 이상의 계급으로 퇴직한 군인에게 국가가 퇴직급여금을 지급하여 줌으로써 이들의 노후생활 안정을 도모하고 명예를 존중하며 국민의 애국정신함양에 이바지함을 목적으로 한다. 
1959년 12월 31일 이전에 퇴직한 군인의 퇴직급여금지급에 관한 특별법(2005. 3. 31. 법률 제7431호로 개정된 것) 제3조(적용대상자) 이 법은 1948년 8월 15일 이후부터 1959년 12월 31일 사이에 현역에서 2년 이상 복무하고 퇴직 당시 이등상사ㆍ중사(1957년 1월 7일 이후의 계급에 한한다) 또는 해군 일등병조 이상의 계급에 있었던 자로서 1959년 12월 31일 이전에 퇴직함으로써 국가로부터 퇴직연금 및 퇴직일시금을 지급받지 못한자 및 그 유족에 대하여 적용한다. 다만, ·공무원연금법·ㆍ·군인연금법· 및 ·사립학교교직원 연금법· 등에 의하여 1959년 12월 31일 이전의 군복무기간을 합산받아 퇴직연금 및 퇴직일시금을 지급받았거나 지급받고 있는 자 및 그 유족은 그러하지 아니하다. 
1959년 12월 31일 이전에 퇴직한 군인의 퇴직급여금지급에 관한 특별법 시행령(2005. 6. 30. 대통령령 제18890호로 제정된 것) 제4조(퇴직급여금의 산정방법) ① 법 제5조의 규정에 의한 퇴직급여금 산정은 별표 1의 계급(퇴직 또는 사망 당시의 계급을 말한다. 이하 같다)별 기준봉급액을 다음 각 호의 방법에 의하여 산정한다.
1. 법 제3조의 규정에 의한 적용대상자중 현역으로의 복무기간(이하 “재직기간”이라 한다)이 2년 이상 5년 미만인 사람으로서 퇴직 또는 사망한 때에는 계급별 기준 봉급액의 3배
2. 법 제3조의 규정에 의한 적용대상자중 재직기간이 5년 이상인 사람으로서 퇴직 또는 사망한 때에는 계급별 기준봉급액의 6배로 하되, 5년을 초과하는 때에는 초과하는 매 1년에 대하여 계급별 기준봉급액을 더한 금액
② 생략
③ 제2항의 재직기간을 계산함에 있어 전투근무의 기간은 이를 3배로 계산하되, 그 기준은 [별표 3]에 의한다.
국민방위군설치법(1951. 5. 12. 법률 제195호로 폐지된 것) 제9조 국민방위군사관 및 사병은 육군총삼모장의 지휘하에 작전에 종사하거나 동원되었거나 훈련을 받는 기간에 한하여 군복을 착용한다.
전항의 기간 중에는 군사에 관한 법령의 적용을 받는다.
refrnPrcdnt: 1. 헌재 2001. 2. 22. 2000헌마25, 판례집 13-1, 386, 403
헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45, 판례집 14-2, 704, 715
헌재 2003. 1. 30. 2001헌바64, 판례집 15-1, 48, 59 
2. 헌재 2003. 5. 15. 2002헌마90, 판례집 15-1, 581, 601
3. 헌재 2006. 11. 30. 2005헌바25, 판례집 18-2, 471, 478
헌재 2007. 3. 29. 2004헌마207, 판례집 19-1, 276, 286
event: 청 구 인 전○식
대리인 법무법인 광장 
담당변호사 박준서 
당해사건 서울고등법원 2005누20766 보상금
eventCol1: 청구인|전○식
대리인 법무법인 광장
담당변호사 박준서
eventCol3: 당해사건|서울고등법원 2005누20766 보상금
reason: 1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 1951. 1. 4.경 육군정보학교에 입교하여 특수군사훈련을 받은 후 1951. 1. 25. 국방부장관으로부터 육군본부직할결사대 소속 임시보병대위(군번G01003)로 임명되어 1951. 4. 25.까지 적진 후방지역인 강원도 평창군 진부면 하진부리 등에서 전투를 수행한 후 1951. 4. 26. 미 8군에 편입, 소령으로 진급되어 복무하다가 1951. 6. 28. 제대한 자이다.
(2) 국방부 특수작전 공로자 인정심의위원회는 2005. 3. 3. ‘6ㆍ25전쟁 중 적후방지역작전 수행공로자에 대한 군복무인정 및 보상 등에 관한 법률’(이하 ‘이 사건 법률’이라 한다)에 의하여 청구인에게 공로자인정 및 보상결정을 하면서 "인정계급을 대위로, 복무기간을 1951. 1. 4.∼1951. 4. 25."로 인정하는 결정을 하였다.
(3) 청구인은 위 위원회가 청구인에 대하여 위와 같이 계급과 복무기간의 일부만을 제한적으로 인정하는 처분을 한 것은 위법하다고 주장하며 그 취소
를 구하는 소(서울행정법원 2005구합13056)를 제기하였으나 패소하자, 서울고등법원에 항소(서울고등법원 2005누20766)를 제기하고 위 인정결정의 근거조항인 이 사건 법률 제2조 제1호와 제2호에 대하여 위헌법률심판제청(서울고등법원 2006아198)을 하였다. 그러나 이 신청은 기각되어 2006. 4. 18. 기각결정이 청구인에게 송달되었고 청구인은 2006. 4. 25. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판대상은 이 사건 법률 제2조 제1호의 ‘1951년 1월부터 동 년 4월 사이에’ 부분과 제2조 제2호의 ‘육군본부직할결사대 소속으로’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이며, 심판대상조항(밑줄 부분)과 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
‘6ㆍ25전쟁 중 적후방지역작전 수행공로자에 대한 군복무인정 및 보상 등에 관한 법률’(2004. 3. 22. 법률 제7200호로 제정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1."특수작전"이라 함은 1951년 1월부터 동 년 4월 사이에 당시 적진 후방지역인 강원도 영월ㆍ평창ㆍ인제ㆍ양양군 일대에서 지휘소습격, 시설파괴, 보급로파괴 및 첩보수집 등 적군의 후방교란을 위하여 수행된 작전을 말한다.
2."공로자"라 함은 1951년 1월 육군정보학교에 입교하여 특수군사훈련을 받은 후 국방부장관으로부터 임시로 장교ㆍ부사관 또는 병의 계급 및 군번을 부여받고 육군본부직할결사대 소속으로 특수작전을 수행한 자로서 제3조제1항 제1호의 규정에 의하여 공로자로 인정된 자를 말한다.
[관련조항]
‘6ㆍ25전쟁 중 적후방지역작전 수행공로자에 대한 군복무인정 및 보상 등에 관한 법률’ 제4조(군복무기간의 인정 등) 공로자가 특수작전을 수행한 기간(특수작전 수행을 위한 훈련기간을 포함한다. 이하 같다) 및 특수작전 중 부여받은 계급은 군인사법ㆍ병역법 등 관계법령(연금ㆍ퇴직금 및 퇴직급여금 관계법령을 제외한다)에 의한 6ㆍ25전쟁 당시의 현역군인으로서의 복무기간 및 계급으로 인정한다.
제6조 (보상금 및 공로금) ①공로자 또는 유족에게는 제4조의 규정에 의하
여 인정된 해당 계급의 6ㆍ25전쟁 당시의 보수월액에 평균복무기간인 8월을 곱한 후 이를 현재가치로 환산한 금액을 보상금으로 지급한다.
‘6ㆍ25전쟁 중 적후방지역작전 수행공로자에 대한 군복무인정 및 보상 등에 관한 법률 시행령’(2004. 11. 11. 대통령령 제18583호로 제정된 것) 제4조(계급 및 군번부여와 병적관리) 법 제3조 제1항의 규정에 의하여 위원회에서 공로자로 결정된 자에 대하여는 계급 및 군번을 부여하고 육군에서 그 병적을 관리한다.
‘1959년 12월 31일 이전에 퇴직한 군인의 퇴직급여금 지급에 관한 특별법’(2005. 3. 31. 법률 제7431호로 개정된 것) 제1조(목적) 이 법은 현역에서 2년 이상 복무하고 1959년 12월 31일 이전에 이등상사ㆍ중사(1957년 1월 7일 이후의 계급에 한한다) 또는 해군 일등병조 이상의 계급으로 퇴직한 군인에게 국가가 퇴직급여금을 지급하여 줌으로써 이들의 노후생활안정을 도모하고 명예를 존중하며 국민의 애국정신함양에 이바지함을 목적으로 한다.
‘1959년 12월 31일 이전에 퇴직한 군인의 퇴직급여금 지급에 관한 특별법 시행령’(2005. 6. 30. 대통령령 제18890호로 제정된 것) 제4조(퇴직급여금 산정방법) ① 법 제5조의 규정에 의한 퇴직급여금 산정은 [별표 1]의 계급(퇴직 또는 사망 당시의 계급을 말한다. 이하 같다)별 기준봉급액을 다음 각 호의 방법에 의하여 산정한다.
1.법 제3조의 규정에 의한 적용대상자 중 현역으로의 복무기간(이하 "재직기간"이라 한다)이 2년 이상 5년 미만인 사람으로서 퇴직 또는 사망한 때에는 계급별 기준 봉급액의 3배
2.법 제3조의 규정에 의한 적용대상자 중 재직기간이 5년 이상인 사람으로서 퇴직 또는 사망한 때에는 계급별 기준봉급액의 6배로 하되, 5년을 초과하는 때에는 초과하는 매 1년에 대하여 계급별 기준봉급액을 더한 금액
③ 제2항의 재직기간을 계산함에 있어 전투근무의 기간은 이를 3배로 계산하되, 그 기준은 [별표 3]에 의한다.
2. 청구인의 주장, 위헌제청신청기각결정 이유의 요지 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
복무조건이 1951. 4. 전후로 달라진 것이 없고, 미 8군 편입 후에 지휘체계가 정비되고 작전규모가 확대되어 정규군이나 현역의 특수작전과 전혀 다를 것이 없게 되었음에도 이를 보상의 범위에서 제외하는 것은 평등권을 규정
한 헌법 제11조와 인간의 존엄성과 행복추구권을 규정한 헌법 제10조에 위배된다.
나. 법원의 위헌제청신청기각결정 이유의 요지
(1) 이 사건 법률조항이 보상 등의 대상자를 한정하고 그 이외의 경우를 보상 대상에서 배제한 것은 국가재정상태에 비추어 위 규정상 요건에 해당되는 대상자에 대한 보상의 필요성이 우선된다는 입법자의 판단에 의한 것이다. 따라서 이 사건 법률조항에 의한 차별은 나름대로 합리성을 갖추고 있고, 그것이 객관적으로 정의와 형평에 반한다거나 자의적인 것이라고 할 수 없다.
(2) 행복추구권은 국민이 행복을 추구하기 위한 활동을 국가권력의 간섭 없이 자유롭게 할 수 있다는 포괄적인 의미의 자유권의 성격을 지닌다고 할 것인데, 이 사건 법률조항은 보상의 대상을 제한하는 것으로 이는 자유권이나 자유권의 제한 영역에 관한 규정이 아니므로 이 사건 법률조항이 행복추구권을 침해한다고 볼 수는 없다.
다. 국방부장관의 의견
(1) 입법자는 국가의 재정부담능력을 고려하여 ‘객관적 증거에 의해 그 존재 및 작전활동 사실이 명백하게 증명되었을 뿐만 아니라 대한민국 국군의 작전명령에 의해 육군본부직할결사대 소속으로 후방지역에서 작전을 수행한 자들’로 보상 등의 대상자를 한정한 것이므로 이에 포함되지 아니하였다는 사정만으로 이 법률이 재량범위를 벗어나 청구인을 현역으로 군복무한 자와 합리적인 이유없이 차별한 것이라고 볼 수 없다.
(2) 청구인이 주장하는 바와 같이 국가에 대하여 일정한 급부 내지 조치를 요구하는 것은 국민이 행복을 추구하기 위한 활동을 국가권력의 간섭 없이 자유롭게 할 수 있다는 포괄적 의미의 자유권의 성격을 가지는 행복추구권과 무관한 것으로 이 사건 법률조항이 보상대상을 제한하고 있다는 사실만으로 행복추구권이 침해되었다고 볼 수는 없다.
3. 판  단
가. 이 사건 법률의 입법경위
육군본부직할결사대(이하 ‘결사대’라고 한다)는 6ㆍ25전쟁 당시 대통령령(1950. 12. 21.)인 국민 총 동원령에 따라 집결하였다가 별도로 선발된 자들로 구성된 단체이다. 결사대 소속 부대원들은 1951. 1.부터 같은 해 2.까지 육군정보학교 제7훈련소에서 특수군사훈련을 받은 후 국방부장관으로부터 임시장교, 부사관 또는 병의 계급과 민간인 군번을 부여받고 총 6개 부대로 편성되
어 각 연대별로 부여된 임무에 따라 작전지역에 투입되어 활동하던 중 1951. 4. 중순에 결사대가 해체되면서 미 8군사령부 예하 커클랜드 부대로 편입되었다. 결사대의 6개 부대 중 실제 적군의 후방교란작전에 투입되었던 제11연대, 제12연대, 제13연대의 대원들은 1951. 2. 8. 평창군 진부면 횡계리에서 연락병 3인 생포, 2. 10. 평창군 진부면 하진부리에서 적 연락병, 통신병 등 34인 생포 및 보급획득, 2. 11. 명주군 성산면 보광리에서 적 5인 생포, 2. 12. 평창군 횡계지구에서 적 11인 사살, 2. 28. 적 69여단 정치군단 대위 포함 4인 생포, 1급 기밀문서 노획과 아군에로의 전달 등 많은 전공을 올렸다.
그럼에도 불구하고 이들은 현행법상 군적에 미등록되어 군인 신분이 인정되지 아니한다는 이유로 국가로부터 적절한 보상을 받지 못하였고, 결사대원들은 2003. 2. 26. 자신들에게 군인신분을 인정하고 그에 따른 보상을 해달라는 내용의 민원을 제기하였다. 이에 국회는 6ㆍ25전쟁 당시 적진 후방지역에서 적군 후방교란을 위한 특수작전을 수행한 자에 대하여 그 수행기간과 부여받은 계급을 현역군인으로 복무한 기간과 계급으로 인정함으로써 이들의 공로를 기리고 이에 상응한 보상을 하기 위한 목적으로 2004. 3. 22. 이 사건 법률을 제정하였다.
나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부
(1) 이 사건 법률조항이 평등권을 침해하는지 여부
(가) 심사기준
평등위반 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라진다(헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45, 판례집 14-2, 704, 715).
자의심사의 경우에는 차별을 정당화하는 합리적인 이유가 있는지만 심사하기 때문에 그에 해당하는 비교대상 간의 사실상의 차이나 입법목적(차별목적)의 발견, 확인에 그치는 반면에, 비례심사의 경우에는 단순히 합리적인 이유의 존부 문제가 아니라 차별을 정당화하는 이유와 차별 간의 상관관계에 대한 심사, 즉 비교대상 간의 사실상 차이의 성질과 비중 또는 입법목적(차별목적)의 비중과 차별의 정도에 적정한 균형관계가 이루어져 있는가를 심사한다(헌재 2001. 2. 22. 2000헌마25, 판례집 13-1, 386, 403).
이 사건 법률조항은 1951. 1. 부터 4. 사이에 결사대 소속으로 특수작전을 수행한 자들에 대하여 군복무를 인정하고 일정한 보상을 해주기 위한 일종의 시혜적 조치를 정하고 있는 것이고, 입법자는 보상의 내용이나 범위를 정함에
있어 넓은 입법형성의 자유를 가진다. 따라서 이 사건 법률조항이 평등권을 침해하고 있는지 여부는 자의성 심사에 의하여 판단하면 족하다고 할 것이다.
(나) 평등권 침해 여부
자의금지원칙에 관한 심사요건은 첫째 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하고 있는지에 관한 차별취급의 존재 여부와 둘째 이러한 차별취급이 존재한다면 이를 자의적인 것으로 볼 수 있는지 여부라고 할 수 있다. 첫째 요건과 관련하여 두 개의 비교집단이 본질적으로 동일한가의 판단은 일반적으로 관련 헌법규정과 당해 법규정의 의미와 목적에 달려있고, 둘째 요건과 관련하여 차별취급의 자의성은 합리적인 이유가 결여된 것을 의미하므로, 차별대우를 정당화하는 객관적이고 합리적인 이유가 존재한다면 차별대우는 자의적인 것이 아니게 된다(헌재 2003. 1. 30. 2001헌바64, 판례집 15-1, 48, 59).
1) 의미있는 비교집단인지 여부와 차별취급의 존부
가) 6ㆍ25전쟁 당시의 현역군인은 병역법이 정한 절차에 의하여 징집된 자들이고 결사대 소속 부대원들은 국민방위군설치법에 기초하여 발해진 국민 총 동원령에 의하여 소집되었다가 별도로 선발된 자들인바 양자 사이에는 군부대로의 편입 과정이나 임면절차에 있어 다소간의 차이가 존재한다. 그러나 결사대 소속 부대원들은 실제로 1951. 1. 4.∼29. 육군정보학교 제7훈련소에 입교하여 현역군인들과 같이 훈련을 받았고, 임시계급 및 군번을 부여받았으며 그들이 수행한 특수작전은 적군 사살 및 생포, 1급 기밀문서 노획 등으로 현역 군인들이 수행한 작전의 내용과 전혀 다를 바가 없다. 또한 최초에 이들을 소집한 근거법령이었던 국민방위군설치법 제9조는 "국민방위군사관 및 사병은 육군총참모장의 지휘 하에 작전에 종사하거나 동원되었거나 훈련을 받는 기간에 한하여 군복을 착용한다. 전항의 기간 중에는 군사에 관한 법령의 적용을 받는다."고 정하여 특수작전을 수행하는 기간 동안에는 국민방위군설치법에 의하여 소집된 자들을 현역군인과 동일하게 취급하여야 함을 정하고 있다. 이와 같은 점을 고려해 볼 때 결사대 소속 부대원들은 6ㆍ25전쟁 당시의 현역군인들과 본질적으로 동일한 집단으로 평등권 침해 여부의 판단에 있어 의미 있는 비교집단이 된다.
나) ‘1959년 12월 31일 이전에 퇴직한 군인의 퇴직급여금지급에 관한 특별법’(이하 ‘퇴직군인특별법’이라 한다)은 6ㆍ25전쟁에 참전한 군인 및 장기복무군인 중 정부의 감군정책에 따라 공무원연금법 시행 전인 1959년 12월 31일 이전에 전역을 함으로써 국가로부터 공무원연금법상의 퇴직급여금을 지급받
지 못하고 전역한 장기복무군인에게 국가가 늦게나마 퇴직급여금을 지급하여 줌으로써 이들의 노후생활안정을 도모하고 명예를 존중하며 국민의 애국정신 함양에 이바지하기 위한 목적으로 제정된 법률(퇴직군인특별법 제1조)로 6ㆍ25전쟁에 참전한 군인 및 장기복무군인 중 일정한 요건을 갖춘 자에 대한 보상 및 예우를 정하고 있다. 1951년 당시 군복무 중이었다가 1959년 12월 31일 이전에 퇴직한 현역군인들은 퇴직군인특별법에 의하여 퇴직급여금을 지급받게 되는바, 퇴직군인특별법 시행령 제4조 제1항은 퇴직급여금 산정의 기준이 되는 계급을 퇴직 또는 사망 당시의 계급으로 정하도록 하고 동조 제3항은 퇴직급여금의 산정의 기준이 되는 재직기간을 계산함에 있어 전투근무의 기간의 경우 이를 3배로 계산하도록 하고 있다
이에 비해 이 사건 법률조항은 군복무인정과 보상금 지급의 기준이 되는 특수작전을 ‘1951년 1월부터 동 년 4월’에 ‘결사대 소속’으로 행한 작전으로 한정하여  1951. 4. 26. 커클랜드 부대로 편입되기 전까지의 기간만을 복무기간으로 인정하고, 커클랜드 부대에서 작전을 수행하던 중에 진급한 계급을 인정하지 아니하고 있다. 즉 이 사건 법률조항으로 인하여 청구인은 커클랜드 부대에서 진급한 소령이 아닌 대위의 6ㆍ25전쟁 당시의 보수월액 및 커클랜드 부대로 편입되기 전까지의 기간을 기준으로 보상금을 지급받게 되었다.
이러한 점에서 청구인과 복무기간 전체를 재직기간으로 인정받고 특히 전투근무의 기간의 경우에는 이를 3배의 재직기간으로 인정받는 6ㆍ25전쟁 당시의 현역군인 사이에는 차별취급이 존재한다고 할 것이다.
2) 차별취급에 대한 합리적 이유 유무
입법자는 각종의 전사자료에 의하여 확인된 작전수행상황, 수행작전에 따른 국가기여도 등을 고려하여 군복무인정기간 및 보상대상의 우선순위를 정할 재량을 가지고 있다고 볼 것이다.
입법자는 1951. 1. 4.∼1. 29.에 이루어진 육군 7훈련소에서의 교육훈련에 대해서는 정보학교에 보관되어 있는 자료에 의하여, 1951. 1. 29.∼3. 30.에 수행된 특수작전에 대해서는 결사 11연대장 채명신 중장의 실체인정에 관한 진술과 육군본부에 보관되어 있는 작전명령 1∼5호(1951. 1.∼2.)에 의하여 그 활동 내역이 각각 입증이 되었다는 판단 하에 특수작전의 시기와 종기 및 그 활동내역을 이 사건 법률조항과 같이 한정하였다. 또한 결사대에 최초로 편성된 자 가운데 제대일자의 파악이 가능한 63명 중 60명이 1951. 8. 이전에 전역하여 대부분의 군복무기간이 4∼10개월인 점 등을 고려하여 인정된 해당계급의
8개월분의 월급을 보상금으로 지급하도록 하고 있다(이 사건 법률 제6조).
물론 결사대원 중 일부는 자신의 복무기간에 미치지 못하는 기간을 기준으로 보상금을 지급받게 되어 퇴직군인특별법의 적용을 받는 자들에 비하여 차별을 받게 된다. 그러나 이러한 차별은 현역에서 2년 이상 복무하고 이등상사ㆍ중사 또는 해군 일등병조 이상의 계급으로 퇴직한(퇴직군인특별법 제3조) 자들을 적용대상으로 하는 퇴직군인특별법과는 달리 이 사건 법률이 국민방위군설치법에 의하여 갑작스럽게 소집된 결사대원들을 적용대상으로 하고 있어, 당시의 상황을 입증할 만한 객관적인 자료가 부족하고 그 적용대상자 대부분의 복무기간이 상대적으로 짧을 뿐만 아니라 이 중 실제 전역일 및 군복무기간을 확인할 수 없는 사람이 많아 그 보상기준을 세분화하기 어려운 상황에 기인한 것인바, 이러한 차별이 입법재량의 범위를 벗어난 것이라 볼 수는 없다.
또한 퇴직급여특별법은 군복무를 직업으로 선택한 자들을 적용 대상으로 하는 것인바 이들은 군복무를 통해 생계를 유지하던 자들로 국가가 그 노후안정을 도모해야 할 필요성이 크나 이 사건 법률의 경우에는 별도의 수단으로 생계를 유지하다가 6ㆍ25전쟁 당시 일시적으로 소집된 자들을 적용대상으로 하는 것으로 이 사건 법률의 주된 목적은 노후안정 및 생계보호가 아닌 군복무인정 및 보상을 통한 명예감정의 회복이다. 이처럼 결사대 소속 부대원들을 퇴직급여특별법의 적용을 받는 자들과 달리 취급하는 것은 이러한 입법목적 및 적용대상자의 차이로 인한 것인바 그 차별에 합리적 이유가 있다고 할 것이다.
(다) 소  결
따라서 6ㆍ25전쟁 당시에 군복무를 직업으로 선택하였던 자들과 결사대 소속 부대원들 간의 차별은 광범위한 입법형성의 범위 내에 있는 것으로 자의적인 것이라 할 수 없다.
(2) 이 사건 법률조항이 인간으로서의 존엄성을 침해하는지 여부
(가) 헌법 제10조에서 규정한 인간의 존엄과 가치는 헌법이념의 핵심이고, 국가는 헌법에 규정된 개별적 기본권을 비롯하여 헌법에 열거되지 아니한 자유와 권리까지도 보장하여야 하며, 이를 통하여 개별 국민이 가지는 인간으로서의 존엄과 가치를 존중하고 확보하여야 함을 의미한다. 자유와 권리의 보장은 1차적으로는 헌법상 개별적 기본권규정을 매개로 이루어지지만, 어떠한 법률이 기본권제한에 있어서 인간의 존엄과 가치를 침해한다거나 기본권형성
에 있어서 최소한의 필요한 보장조차 규정하지 않음으로써 결과적으로 인간으로서의 존엄과 가치를 훼손한다면 이러한 법률은 헌법 제10조에서 규정한 인간의 존엄과 가치에 위반되는 것이다.
헌법 제32조 제6항과 헌법전문에 담긴 헌법정신에 의하면 국가는 사회적 특수계급을 창설하지 않는 범위 내에서 국가유공자 등을 예우할 포괄적인 의무를 지고 있다고 할 것이지만(헌재 2003. 5. 15. 2002헌마90, 판례집 15-1, 581, 601), 이러한 헌법정신으로부터 직접 참전민간인이 국가에 대하여 일정한 계급인정과 보상을 요구할 수 있는 권리가 도출된다고 볼 수는 없다. 이와 같은 권리는 국가의 입법을 통하여 비로소 형성되고 구체화 되는 권리이기 때문이다. 따라서 국가는 이러한 법률을 제정함에 있어 광범위한 입법형성의 자유를 가지며 이러한 법률은 기본권 형성에 있어 필요한 최소한의 조건조차 충족시키지 못하고 있는 경우에만 관련자들의 인간으로서의 존엄과 가치를 침해하게 된다.
(나) 이 사건 법률조항은 한국전쟁 당시 적진 후방지역에서 적군 후방교란을 위한 특수작전을 수행한 자에 대하여 그 수행기간과 부여받은 계급을 현역군인으로서 복무한 기간과 계급으로 인정함으로써 이들의 공로를 기리고 이에 상응한 보상을 하고자 하는 것이다. 앞서 살펴본 바와 같이 입법자는 정보학교 및 육군본부에 보관되어 있는 자료와 채명신 중장의 진술 등을 토대로 활동 내역이 입증된 범위 내에서 합리적인 기준에 따라 특수작전의 시기와 종기 및 그 활동내역을 이 사건 법률조항과 같이 한정하고 있으며, 보상금액을 6ㆍ25전쟁 당시의 해당 계급의 보수월액에 평균복무기간인 8월을 곱한 후 이를 현재가치로 환산한 금액으로 정하여 그 보상기준에 청구인을 비롯한 결사대 소속 부대원들의 실제 복무기간을 최대한 반영하고자 하고 있다.
이처럼 이 사건 법률조항이 최소한의 기본적 보상이나 사회보장을 하지 않아 인간으로서의 인격이나 본질적 가치를 훼손할 정도에 이른다고 볼 수 없는 이상 이 사건 법률조항은 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치를 침해하지 아니한다.
(3) 이 사건 법률조항이 행복추구권을 침해하는지 여부
헌법 제10조의 행복추구권은 국민이 행복을 추구하기 위하여 필요한 급부를 국가에게 적극적으로 요구할 수 있는 것을 내용으로 하는 것이 아니라, 국민이 행복을 추구하기 위한 활동을 국가권력의 간섭 없이 자유롭게 할 수 있다는 포괄적인 의미의 자유권으로서의 성격을 가진다. 그런데 공로자에 대
한 군복무기간 인정 및 보상금 지급의 기준을 정하고 있는 이 사건 법률조항은 자유권이나 자유권의 제한영역에 관한 규정이 아니므로 행복추구권을 침해한다고 할 수 없다(헌재 2006. 11. 30. 2005헌바25, 판례집 18-2, 471, 478；헌재 2007. 3. 29. 2004헌마207, 판례집 19-1, 276, 286).
4. 결  론
따라서 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
volumeInfo: 20
seriesInfo: 2
pages: 793~805
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 합헌
rstaDate: 20081030
eventType: 헌바