item: panreType: 판례집
eventNo: 2005헌바7
eventNm: 민법 제1008조의3   위헌소원
panreTitle: 민법 제1008조의3 위헌소원

panreInfo: (2008. 2. 28. 2005헌바7 전원재판부)

textOfDecision: 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 것) 제1008조의3 중‘분묘에 속한1정보 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 농지……의 소유권은 제사를주재하는 자가 이를 승계한다’부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: (1)청구인 최○숙은 망 김○환(2001. 3. 8. 사망)의 3남인 망 김○섭(1998.1. 17. 사망)의 배우자이고, 청구인 김○우, 김○인은 망 김○섭의 자녀들이며,청구외 김○성은 망 김○환의 차남이다.
(2)청구인들과 위 김○성 등은 망 김○환의 소유이던 서울 강남구 자곡동소재 임야 및 전 3필지(이하‘이 사건 부동산’이라 한다) 등을 법정상속분에따라 공동상속하였는데, 위 김○성은 이 사건 부동산이 민법 제1008조의3 소정의 금양임야 내지 묘토이고, 자신이 망 김○환의 호주의 지위를 승계하면서선조에 대한 제사를 주재하게 되었으므로 위 조항에 따라 이 사건 부동산을단독으로 승계하였다고 주장하면서, 청구인들을 상대로 이 사건 부동산에 관한 청구인들 명의의 지분소유권이전등기의 말소등기절차 이행청구 등의 소를제기하였고(서울지방법원 2002가합24527), 위 법원은 청구의 일부를 인용하는판결을 선고하였다.
(3)청구인들은 위 판결에 항소하면서(서울고등법원 2003나82138), 그 항소심 계속중 상속재산에서 일정 범위의 재산을‘제사를 주재하는 자’에게 단독으로 승계하도록 규정한 민법 제1008조의3이 헌법에 위반된다는 이유로 위헌법률심판제청신청을 하였고, 서울고등법원이 위 위헌제청신청과 청구인들의항소를 모두 기각하자 2005. 2. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 이 사건 심판의 대상은 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 것) 제1008조의3 중‘족보와 제구’를 제외한 나머지 부분(이하‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이고, 이 사건 법률조항 및 관련조항의 내용은 다음과같다(청구인들은 민법 제1008조의3 전부에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 그 중‘족보와 제구’부분은 재판의 전제성이 없고, 법원도 이를 위헌제청신청 기각결정의 대상으로 삼지도 아니하였으며, 청구인들도 위 부분에 대한 독자적인 위헌사유를 주장하고 있지도 아니하므로 이 사건 심판대상을 위와 같이 한정함이 상당하다).

민법 제1008조의3(분묘 등의 승계) 분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야(禁養林野)와 600평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 제사를 주재하는 자가 이를 승계한다.

relatedProvision: 민법 제1006조(공동상속과 재산의 공유) 상속인이 수인인 때에는 상속재산은 그 공유로 한다.
민법 제1009조(법정상속분)①동순위의 상속인이 수인인 때에는 그 상속분은 균분으로 한다.
구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제996조(분묘 등의 승계) 분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야(禁養林野)와 600평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 호주상속인이 이를 승계한다.

caseRelatedOpinion: (1)이 사건 법률조항은 분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야 및 600평 이내의 묘토인 농지(이하‘제사용 재산’이라 한다)에 대하여는 일반 상속법리와 달리‘제사를 주재하는 자’(이하‘제사주재자’라 한다)가 이를 단독으로 승계한다고 규정하고 있는바, 그 입법취지는 유교적인 제사의 습속을 보호하고자 하는것으로서 종교의 자유와 평등 및 국교금지원칙을 선언하고 있는 우리 헌법에비추어 그 목적의 정당성이 없고, 제사주재자가 단독으로 승계하는 제사용 재산의 범위가 지나치게 넓어서 다른 상속인들의 재산권인 상속권을 과도하게침해하고 있다.
(2)또한 일정 범위의 제사용 재산을 제사주재자가 단독으로 승계하도록규정한 이 사건 법률조항은 우리나라의 제사 습속상 일반적으로 장남이 제사주재자가 되는 점에 비추어 보면, 결국 장남인 상속인과 그 외의 상속인들 및제사주재자가 될 수 없는 여성 상속인을 차별하는 것으로서 평등의 원칙에반한다.
(3)그리고 제사용 재산을 단독으로 승계한 제사주재자가 이를 임의로 처분하는 경우 다른 상속인들로서는 자신들의 의사와 무관하게 선조의 분묘에대한 수호·봉사권 등을 박탈당하게 되므로, 이 사건 법률조항은 제사주재자를 제외한 나머지 상속인들의 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권도 침해한다.
나. 서울고등법원의 위헌제청신청 기각결정 이유요지
(1)이 사건 법률조항은 헌법 제9조에서 선언하고 있는 전통문화의 계승·발전을 위한 규정으로서, 비록 오늘날에 이르러 조상 숭배와 가통 계승의 습속을 유지하기 위한 제사용 재산의 보전 필요성이 과거보다 약화되었다 하더라도 아직까지 제사용 재산의 보전이라는 입법목적이 일반 사회통념에 반한다고 보기는 어렵다.
또한 이러한 입법목적을 달성하기 위한 수단의 선택문제는 입법재량에 속하는 것이고, 제사주재자에게 단독 승계되는 금양임야 및 묘토의 범위 등에비추어 보면 제사용 재산을 일반 상속재산과 달리 제사주재자가 단독으로 승계하도록 규정하고 있는 이 사건 법률조항이 재산권 제한에 있어 비례의 원칙에 위반하였다고 볼 수 없다.
(2)이 사건 법률조항의‘제사주재자’는 사실상 제사를 주재하는 자를 뜻하고, 구 민법 제996조의‘호주상속인’을 개정한 것이므로, 그 자체로 성별에 의한 불합리한 차별을 예정하고 있는 것이 아니다.
(3)제사주재자가 제사용 재산을 처분하는 경우 제사주재자가 아닌 다른자손들이 자신들의 의사에 반하여 선조 분묘에 대한 수호권을 박탈당할 수있는 것은 사실이나, 이로 인하여 제사주재자를 제외한 다른 상속인들의 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권의 본질적 내용이 침해되었다고 볼 수 없고, 선조의 분묘에 대한 수호·봉사권이 헌법상의 기본권이라고 보기도 어렵다.
다. 법무부장관의 의견요지
대체로 법원의 위헌제청신청 기각결정 이유의 요지와 같다.

judgement: 가. 쟁점의 정리
(1) 이 사건 법률조항은 상속인들 사이에 균분상속을 원칙으로 하고 있는민법의 일반상속의 법리와는 달리 상속재산 중 일정 범위의 제사용 재산에대하여는 제사주재자가 이를 승계하도록 함으로써 상속에 있어서 하나의 특례를 규정하고 있으므로(대법원 2006. 7. 4. 선고 2005다45452 판결 참조), 이사건의 쟁점은 우선 이 사건 법률조항이 제사주재자가 아닌 다른 상속인들의상속권 내지 재산권을 침해하는지 여부가 될 것이다.
(2)또한 이 사건 법률조항은 제사용 재산의 승계제도를 인정하고 있고, 대법원은‘이 사건 법률조항에 의한 금양임야의 승계자는 제사주재자로서 공동상속인 중 종손이 있다면 통상 종손이 제사의 주재자가 된다’는 취지로 판시(대법원 2004. 1. 16. 선고 2001다79037 판결 등 참조)하고 있으므로, 이 사건법률조항이 종손이 아닌 여자 상속인들이나 제사주재자가 되지 못한 다른 상속인들을 합리적 이유 없이 차별함으로써 그들의 평등권을 침해하는지 여부가 이 사건의 다른 쟁점이 될 것이다.
(3)한편 청구인들은 제사주재자가 이 사건 법률조항에 의하여 분묘 등이속한 임야 등 제사용 재산을 단독으로 승계한 후 이를 임의로 처분한다면 청구인들로서는 선조에 대한 봉사(奉祀)의 기회가 박탈되는 결과가 되므로, 이사건 법률조항이 청구인들의 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해하고있다고 주장한다.
그러나 청구인들이 주장하는 사유는 제사용 재산을 승계한 자가 이를 처분한 경우에 발생되는 결과에 관한 것으로서, 제사용 재산을 누구에게 귀속시킬것인가를 정하고 있는 이 사건 법률조항과는 직접적인 관련이 없고, 청구인들이 주장하는 선조의 분묘에 대한 수호·봉사권이 헌법 제10조에서 파생되는헌법상 권리라고 보기도 어려울 뿐만 아니라, 행복추구권은 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 지니므로, 이 사건 법률조항에 대하여 제사주재자가 아닌 다른 상속인들의 재산권의 침해 여부를 판단하는 이상 행복추구권의 침해 여부를 독자적으로 판단할 필요는 없다고 할 것이다(헌재 2000.12. 4. 99헌마112등, 판례집 12-2, 399, 408; 헌재 2004. 2. 26. 2001헌마718, 판례집 16-1, 313, 323 등 참조).
따라서 청구인들의 위와 같은 주장에 대하여는 따로 판단하지 아니한다.
나. 이 사건 법률조항의 재산권 침해 여부
(1)우리 재판소는 이미 상속권을 재산권의 일종으로 보고 상속제도나 상속권의 내용은 입법자가 입법정책적으로 결정하여야 할 사항으로서 원칙적으로 입법자의 입법형성의 자유에 속한다고 할 것이지만, 입법자가 상속제도와상속권의 내용을 정함에 있어서 입법형성권을 자의적으로 행사하여 헌법 제37조 제2항이 규정하는 기본권제한의 입법한계를 일탈하는 경우에는 그 법률조항은 헌법에 위반된다고 판시한 바 있으므로(헌재 1998. 8. 27. 96헌가22등,판례집 10-2, 339; 2004. 10. 28. 2003헌가13, 판례집 16-2하, 81 등 참조), 이사건 법률조항의 상속권 내지 재산권 침해 여부도 이러한 심사기준을 적용하여 판단되어야 할 것이다.
(2)우리나라에서는 예로부터 조상숭배의 전통과 이를 기반으로 한 제사문화가 발전되어 왔고, 우리나라의 상속법제는 근대에 이르기까지 재산상속과 더불어 제사상속이 큰 비중을 차지하고 있었으며, 이러한 제사상속제도는 선조를숭배하여 보은반은지성(報恩反恩之誠)을 극진히 하려는 유교의 예교사상에서나온 것으로서 우리 고래의 순풍양속의 하나로 평가되었다(민의원 법제사법위원회 민법안심의 소위원회, 상속편 심의요강 심의록, 1956, 66－67쪽 참조).
제사용 재산은 이러한 우리의 전통적인 제사상속제도에 수반되는 것이고,제사비용의 마련 등 선조에 대한 제사의 계속성을 확보하기 위하여 필요한것일 뿐만 아니라 가통의 상징이 되는 정신적, 문화적 가치를 갖는 특별한 재산으로서 가문의 자랑이자 종족 단결의 매개물이라는 특성을 지니고 있는바,이 사건 법률조항이 정하고 있는 제사용 재산의 승계제도는 이와 같이 특별한 의미를 갖는 제사용 재산을 유지, 보존함으로써 조상숭배와 제사봉행이라는 우리의 전통을 보존하는 것을 일차적인 목적으로 하고 있다. 또한 이 사건법률조항은 제사용 재산의 승계자를‘제사를 주재하는 자’로 정하여 제사용재산을 둘러싼 법적 분쟁, 예컨대 제사용 재산인 분묘의 철거, 분묘가 속한 임야 등의 인도 등 법적 분쟁이 발생하는 경우 그 당사자 적격과 제사용 재산에관한 권리관계를 명확히 함으로써‘법적 안정성’이라는 공익도 도모하고 있다.그러므로 이 사건 법률조항은 헌법 전문과 헌법 제9조에서 선언하고 있는‘전통문화의 계승·발전’과‘법적 안정성’이라는 공익을 입법목적으로 하고 있는것으로서 그 정당성을 수긍할 수 있다.
(3)한편 이 사건 법률조항에서는 제사주재자가 제사용 재산을 승계한다고하고 있을 뿐 제사주재자를 정하는 방법에 대하여는 따로 규정하고 있지 않으므로, 제사용 재산을 승계하는 제사주재자는‘호주’나‘종손’이 아니라‘실제로 제사를 주재하는 자’로서 원칙적으로 공동상속인들의 협의에 따라 정해지고, 공동상속인들의 협의에 의하여 종손 이외의 차남이나 여자 상속인을 제사주재자로 할 수도 있으며 다수의 상속인들이 공동으로 제사를 주재하는 것도가능할 것이다(상속세 및 증여세법 시행령 제8조).
그리고 이 사건 법률조항에서 정하고 있는 제사용 재산의 범위가‘분묘에속한 1정보 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 농지’로서‘장사 등에 관한 법률’등에서 정하고 있는 분묘 등의 면적에 비하여 상당히 넓은 것은 사실이나, 이 사건 법률조항에서 규정하고 있는 제사용 재산의 범위는 제사주재자가 승계할 수 있는 최대 범위를 정한 것에 불과하고, 실제로 인정되는 제사용 재산의 범위는‘제사봉행’을 위하여 필요한 범위 내로 제한된다. 대법원도“피상속인의 사망 당시에 당해 임야에 그 선대의 분묘가 없는 경우에는 그 임야를 금양임야라고 볼 수 없다.”고 판시하고(대법원 2001. 2. 27. 선고 2000두703 판결),“민법 제1008조의 3(구 민법 제996조)에 정한‘묘토인 농지’는 그수익으로서 분묘관리와 제사의 비용에 충당되는 농지를 말하는 것으로서, 단지 그 토지상에 분묘가 설치되어 있다는 사정만으로 이를 묘토인 농지에 해당한다고 할 수는 없으며, 위 규정에 따라 망인 소유의 묘토인 농지를 제사주재자(또는 구 민법상의 호주상속인)로서 단독으로 승계하였음을 주장하는 자는, 피승계인의 사망 이전부터 당해 토지가 농지로서 거기에서 경작된 결과얻은 수익으로 인접한 조상의 분묘의 수호 및 관리와 제사의 비용을 충당하여 왔음을 입증하여야 한다.”(대법원 2006. 7. 4. 선고 2005다45452 판결 참조)고 판시함으로써, 이 사건 법률조항에서 규정하고 있는 제사용 재산의 범위를실질적으로 제사봉행에 사용되는 부분으로 제한적으로 해석하고 있다.
(4)물론 이 사건 법률조항에 대하여, 제사용 재산의 승계제도가 호주를 정점으로 하는‘가(家)제도’를 출발점으로 하고 있는 것으로서 호주제도 내지 가제도가 폐지된다면 이 사건 법률조항 역시 폐지될 운명에 있다고 하거나, 제사용 재산도 일반 상속재산과 같이 분할의 대상으로 하는 것이 타당하다는견해도 있고, 청구인들 주장과 같이 이 사건 법률조항이 유교적 제례를 강요하여 종교의 자유를 침해할 수 있다는 비판도 있을 수 있다.
그러나 이 사건 법률조항은 연혁적으로 제사용 재산의 승계를 호주상속인의 특권으로 규정하고 있던 구 민법 제996조를 삭제하면서 신설된 것으로서,제사용 재산을‘호주상속인’이 아닌‘제사주재자’가 승계하도록 규정함으로써호주제도의 위헌성을 제거하였고, 제사용 재산을 일반 상속재산과 같이 분할의 대상으로 한다면 제사봉행을 위한 제사용 재산은 결국 존속할 수 없게 될것이므로, 제사용 재산을 일반 상속재산에서 분리하여 제사주재자에게 승계하도록 한 이 사건 법률조항은 여전히 그 의미를 갖는다고 할 수 있다.
또한 이 사건 법률조항은 제사주재자에게 제사의무를 강요하거나 유교적제례 방식으로 제사를 행할 의무를 부여하고 있지도 않으므로, 제사주재자로서 제사용 재산을 승계하는 상속인은 전통적인 유교적 제사의 방식이든 불교식·개신교식·천주교식, 기타의 예배 방식 중 어느 방식으로든 조상에 대한추모 공경의 예를 행할 수 있다고 할 것이어서, 이 사건 법률조항이 종교의자유를 침해한다는 비판도 받아들이기 어렵다.
(5)이와 같이‘전통의 보존’과‘법적 안정성’을 입법목적으로 하는 이 사건법률조항의 정당성과 합리성이 인정되고, 제사주재자의 결정에 있어 위헌적인 호주제와 절연하여 원칙적으로 상속인들의 협의에 의하여 결정할 수 있도록 한 점, 제사주재자에게 실제로 승계되는 제사용 재산의 범위를 제사봉행을위하여 필요한 범위로 제한할 수 있도록 하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이사건 법률조항은 입법목적을 위한 수단의 적정성 내지 피해의 최소성, 그 입법에 의하여 보호하려는 공공의 필요와 침해되는 기본권 사이의 균형성을 모두 갖추고 있다고 할 것이다.
따라서 이 사건 법률조항의 입법자가 상속권의 내용에 관한 입법형성권을자의적으로 행사하였다거나, 이 사건 법률조항이 헌법상 보장된 재산권을 과도하게 침해하여 헌법 제37조 제2항에서 정한 기본권제한의 입법한계를 벗어난 것이라고는 할 수 없다.
다. 이 사건 법률조항의 평등권 침해 여부
(1)평등권은‘본질적으로 같은 것은 같게, 본질적으로 다른 것은 다르게 취급할 것’을 요청하므로, 평등권 위반 여부의 심사는 본질적으로 동일한 것을다르게, 또는 본질적으로 다른 것을 동일하게 취급하고 있는가 하는 차별대우여부의 확인과, 이러한 차별대우가 헌법적으로 정당화되는가의 판단이다.
그런데 이 사건 법률조항은 일정 범위의 제사용 재산이‘제사주재자’에게승계된다고만 규정하고 있을 뿐, 상속인들 중 특정인에게 제사주재자의 지위를 인정하고 있지는 않다. 즉 이 사건 법률조항은 상속인들 중 누구라도 제사주재자가 되면 제사용 재산을 승계할 수 있도록 규정하고 있으므로 본질적으로 상속인들 사이에 어떠한 차별대우를 하고 있다고 할 수 없다.
(2)한편 상속인들 사이에 제사주재자의 선정 협의가 이루어지지 아니하는경우에 종손이 제사용 재산을 단독으로 승계하게 됨으로써 종손인 상속인과종손이 아닌 여자 상속인 내지 다른 상속인들을 차별하는 결과가 생긴다고하더라도, 이러한 차별대우는 이 사건 법률조항에 따른 것이 아니라 상속인들사이의 협의의 불성립이라는 우연적인 것에 의하여 초래된 것일 뿐이라고 보아야 할 것이다.
또한 이 사건 법률조항이 제사용 재산에 대한 제사주재자의 승계제도를 인정함으로써 결과적으로 제사주재자가 된 상속인과 그렇지 않은 상속인들을차별하는 효과가 발생한다고 하더라도, 이러한 차별은 우리나라의 조상숭배와 제사봉행이라는‘전통의 보존’과 제사용 재산을 둘러싼 법적 분쟁에 있어서 당사자적격의 기준을 정하여‘법적 안정성’을 도모하기 위한 것으로서 합리적인 이유가 있다고 할 것이다.
(3) 따라서 이 사건 법률조항이 청구인들의 평등권을 침해한다고도 볼 수없다.

conclusion: 위와 같은 이유로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니한다 할 것이므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 1. 상속재산 중 일정 범위의 제사용 재산을 제사주재자가 승계하도록 한 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 것) 제1008조의3 중 ‘분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 농지 ……의 소유권은 제사를 주재하는 자가 이를 승계한다’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 제사주재자가 아닌 다른 상속인들의 상속권 내지 재산권을 침해하는지 여부(소극)
2. 이 사건 법률조항이 종손이 아닌 여자 상속인들이나 제사주재자가 되지 못한 다른 상속인들의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
decisionGst: 1. 제사용 재산의 승계제도는 제사용 재산을 유지, 보존함으로써 조상숭배와 제사봉행이라는 우리의 전통을 보존할 뿐만 아니라 제사용 재산에 관한 권리관계를 명확히 함으로써 ‘법적 안정성’이라는 공익도 도모하고자 하는 것으로서 그 입법 목적이 정당한 점, 제사용 재산을 승계하는 제사주재자는 ‘호주’나 ‘종손’이 아니라 ‘실제로 제사를 주재하는 자’로서 원칙적으로 공동상속인들의 협의에 따라 정해지고, 공동상속인들의 협의에 의하여 종손 이외의 차남이나 여자 상속인을 제사주재자로 할 수도 있으며 다수의 상속인들이 공동으로 제사를 주재하는 것도 가능한 점, 제사주재자에게 실제로 승계되는 제사용 재산의 범위를 제사봉행을 위하여 필요한 범위로 제한할 수 있도록 하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항은 입법목적을 위한 수단의 적정성 내지 피해의 최소성, 그 입법에 의하여 보호하려는 공공의 필요와 침해되는 기본권 사이의 균형성을 모두 갖추고 있으므로, 이 사건 법률조항의 입법자가 상속권의 내용에 관한 입법형성권을 자의적으로 행사하였다거나, 이 사건 법률조항이 헌법상 보장된 재산권을 과도하게 침해하여 헌법 제37조 제2항에서 정한 기본권제한의 입법한계를 벗어난 것이라고는 할 수 없다.
2. 이 사건 법률조항은 일정 범위의 제사용 재산이 ‘제사주재자’에게 승계된다고만 규정하고 있을 뿐, 상속인들 중 특정인에게 제사주재자의 지위를 인정하고 있지는 아니하므로, 본질적으로 상속인들 사이에 어떠한 차별대우를 하고 있다고 할 수 없다. 한편 상속인들 사이에 제사주재자의 선정 협의가 이루어지지 아니하는 경우에 종손이 제사용 재산을 단독으로 승계하게 됨으로써 종손인 상속인과 종손이 아닌 여자 상속인 내지 다른 상속인들을 차별하는 결과가 생긴다고 하더라도, 이러한 차별대우는 이 사건 법률조항에 따른 것이 아니라 상속인들 사이의 협의의 불성립이라는 우연적인 것에 의하여 초래된 것일 뿐이라고 보아야 할 것이고, 또한 이러한 차별은 조상숭배와 제사봉행이라는 ‘전통의 보존’과 제사용 재산을 둘러싼 법적 분쟁에 있어서 권리관계의 기준을 정하여 ‘법적 안정성’을 도모하기 위한 것으로서 합리적인 이유가 있다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항이 청구인들의 평등권을 침해한다고도 볼 수 없다.
adjobtTxt: 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 것) 제1008조의3(분묘 등의 승계) 분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 제사를 주재하는 자가 이를 승계한다.
refrnPrvsn: 헌법 제11조 제1항, 제23조 제1항, 제37조 제2항
민법 제1006조(공동상속과 재산의 공유) 상속인이 수인인 때에는 상속재산은 그 공유로한다.
민법 제1009조(법정상속분) ① 동순위의 상속인이 수인인 때에는 그 상속분은 균분으로 한다.
② 피상속인의 배우자의 상속분은 직계비속과 공동으로 상속하는 때에는 직계비속의 상속분의 5할을 가산하고, 직계존속과 공동으로 상속하는 때에는 직계존속의 상속분의 5할을 가산한다.
③ 삭제 
상속세 및 증여세법 시행령 제8조(비과세되는 상속재산) ① 법 제12조 제1호에서 “대통령령이 정하는 공공단체”라 함은 다음 각 호의 것을 말한다.
1. 지방자치단체조합
2. 삭제
3. 공공도서관·공공박물관 또는 이와 유사한 것으로서 재정경제부령이 정하는 것
② 법 제12조 제2호 및 법 제74조 제1항 제1호에서 "대통령령이 정하는 토지"라 함은 당해 문화재 또는 문화재자료가 속하여 있는 보호구역안의 토지를 말한다. 
③ 법 제12조 제3호에서 “대통령령이 정하는 범위안의 재산”이라 함은 제사를 주재하는 상속인(다수의 상속인이 공동으로 제사를 주재하는 경우에는 그 공동으로 주재하는 상속인 전체를 말한다)을 기준으로 다음 각 호에 해당하는 재산을 말한다. 다만, 제1호 및 제2호의 재산가액의 합계액이 2억 원을 초과하는 경우에는 2억 원을 한도로 한다.
1. 피상속인이 제사를 주재하고 있던 선조의 분묘(이하 이 조에서 “분묘”라 한다)에 속한 9,900제곱미터 이내의 금양임야
2. 분묘에 속한 1,980제곱미터 이내의 묘토인 농지
3. 족보와 제구
④ 법 제12조 제5호에서 “대통령령이 정하는 단체”라 함은「근로자복지기본법」의 규정에 의한 우리사주조합 및 근로자복지진흥기금을 말한다. 
⑤ 법 제12조 제6호에서 “대통령령이 정하는 재산”이라 함은 불우한 자를 돕기 위하여 유증한 재산을 말한다.
refrnPrcdnt: 1. 헌재 1998. 8. 27. 96헌가22등, 판례집 10-2, 339
헌재 2000. 12. 4. 99헌마112등, 판례집 12-2, 399, 408
헌재 2004. 2. 26. 2001헌마718, 판례집 16-1, 313, 323
헌재 2004. 10. 28. 2003헌가13, 판례집 16-2하, 81
event: 청 구 인　1. 최○숙
2. 김○우
3. 김○인
청구인들 대리인 법무법인　세종
담당변호사　임준호 외 2인
당해사건　서울고등법원 2003나82138 소유권확인
eventCol1: 청구인|　1. 최○숙
2. 김○우
3. 김○인
eventCol3: 당해사건|　서울고등법원 2003나82138 소유권확인
reason: 1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1)청구인 최○숙은 망 김○환(2001. 3. 8. 사망)의 3남인 망 김○섭(1998. 1. 17. 사망)의 배우자이고, 청구인 김○우, 김○인은 망 김○섭의 자녀들이며, 청구외 김○성은 망 김○환의 차남이다.
(2)청구인들과 위 김○성 등은 망 김○환의 소유이던 서울 강남구 자곡동 소재 임야 및 전 3필지(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 등을 법정상속분에 따라 공동상속하였는데, 위 김○성은 이 사건 부동산이 민법 제1008조의3 소정의 금양임야 내지 묘토이고, 자신이 망 김○환의 호주의 지위를 승계하면서 선조에 대한 제사를 주재하게 되었으므로 위 조항에 따라 이 사건 부동산을 단독으로 승계하였다고 주장하면서, 청구인들을 상대로 이 사건 부동산에 관한 청구인들 명의의 지분소유권이전등기의 말소등기절차 이행청구 등의 소를 제기하였고(서울지방법원 2002가합24527), 위 법원은 청구의 일부를 인용하는 판결을 선고하였다.
(3)청구인들은 위 판결에 항소하면서(서울고등법원 2003나82138), 그 항소심 계속중 상속재산에서 일정 범위의 재산을 ‘제사를 주재하는 자’에게 단독으로 승계하도록 규정한 민법 제1008조의3이 헌법에 위반된다는 이유로 위헌법률심판제청신청을 하였고, 서울고등법원이 위 위헌제청신청과 청구인들의 항소를 모두 기각하자 2005. 2. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 것) 제1008조의3 중 ‘족보와 제구’를 제외한 나머지 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이고, 이 사건 법률조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다(청구인들은 민법 제1008조의3 전부에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 그 중 ‘족보와 제구’ 부분은 재판의 전제성이 없고, 법원도 이를 위헌제청신청 기각결정의 대상으로 삼지도 아니하였으며, 청구인들도 위 부분에 대한 독자적인 위헌사유를 주장하고 있지도 아니하므로 이 사건 심판대상을 위와 같이 한정함이 상당하다).
[심판대상조항]
민법 제1008조의3(분묘 등의 승계) 분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야(禁養林野)와 600평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 제사를 주재하는 자가 이를 승계한다.
[관련조항]
민법 제1006조(공동상속과 재산의 공유) 상속인이 수인인 때에는 상속재산은 그 공유로 한다.
민법 제1009조(법정상속분) ① 동순위의 상속인이 수인인 때에는 그 상속분은 균분으로 한다.
구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제996조(분묘 등의 승계) 분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야(禁養林野)와 600평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 호주상속인이 이를 승계한다.
2. 청구인들의 주장 및 관계기관의 의견요지
가. 청구인들의 주장요지
(1)이 사건 법률조항은 분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야 및 600평 이내의 묘토인 농지(이하 ‘제사용 재산’이라 한다)에 대하여는 일반 상속법리와 달리 ‘제사를 주재하는 자’(이하 ‘제사주재자’라 한다)가 이를 단독으로 승계한다고 규정하고 있는바, 그 입법취지는 유교적인 제사의 습속을 보호하고자 하는 것으로서 종교의 자유와 평등 및 국교금지원칙을 선언하고 있는 우리 헌법에 비추어 그 목적의 정당성이 없고, 제사주재자가 단독으로 승계하는 제사용 재산의 범위가 지나치게 넓어서 다른 상속인들의 재산권인 상속권을 과도하게 침해하고 있다.
(2)또한 일정 범위의 제사용 재산을 제사주재자가 단독으로 승계하도록 규정한 이 사건 법률조항은 우리나라의 제사 습속상 일반적으로 장남이 제사주재자가 되는 점에 비추어 보면, 결국 장남인 상속인과 그 외의 상속인들 및 제사주재자가 될 수 없는 여성 상속인을 차별하는 것으로서 평등의 원칙에 반한다.
(3)그리고 제사용 재산을 단독으로 승계한 제사주재자가 이를 임의로 처분하는 경우 다른 상속인들로서는 자신들의 의사와 무관하게 선조의 분묘에 대한 수호&#183;봉사권 등을 박탈당하게 되므로, 이 사건 법률조항은 제사주재자를 제외한 나머지 상속인들의 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권도 침해한다.
나. 서울고등법원의 위헌제청신청 기각결정 이유요지
(1)이 사건 법률조항은 헌법 제9조에서 선언하고 있는 전통문화의 계승&#183;발전을 위한 규정으로서, 비록 오늘날에 이르러 조상 숭배와 가통 계승의 습속을 유지하기 위한 제사용 재산의 보전 필요성이 과거보다 약화되었다 하더라도 아직까지 제사용 재산의 보전이라는 입법목적이 일반 사회통념에 반한다고 보기는 어렵다.
또한 이러한 입법목적을 달성하기 위한 수단의 선택문제는 입법재량에 속하는 것이고, 제사주재자에게 단독 승계되는 금양임야 및 묘토의 범위 등에 비추어 보면 제사용 재산을 일반 상속재산과 달리 제사주재자가 단독으로 승계하도록 규정하고 있는 이 사건 법률조항이 재산권 제한에 있어 비례의 원칙에 위반하였다고 볼 수 없다.
(2)이 사건 법률조항의 ‘제사주재자’는 사실상 제사를 주재하는 자를 뜻하고, 구 민법 제996조의 ‘호주상속인’을 개정한 것이므로, 그 자체로 성별에 의한 불합리한 차별을 예정하고 있는 것이 아니다.
(3)제사주재자가 제사용 재산을 처분하는 경우 제사주재자가 아닌 다른 자손들이 자신들의 의사에 반하여 선조 분묘에 대한 수호권을 박탈당할 수 있는 것은 사실이나, 이로 인하여 제사주재자를 제외한 다른 상속인들의 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권의 본질적 내용이 침해되었다고 볼 수 없고, 선조의 분묘에 대한 수호&#183;봉사권이 헌법상의 기본권이라고 보기도 어렵다.
다. 법무부장관의 의견요지
대체로 법원의 위헌제청신청 기각결정 이유의 요지와 같다.
3. 판　단
가. 쟁점의 정리
(1) 이 사건 법률조항은 상속인들 사이에 균분상속을 원칙으로 하고 있는 민법의 일반상속의 법리와는 달리 상속재산 중 일정 범위의 제사용 재산에 대하여는 제사주재자가 이를 승계하도록 함으로써 상속에 있어서 하나의 특례를 규정하고 있으므로(대법원 2006. 7. 4. 선고 2005다45452 판결 참조), 이 사건의 쟁점은 우선 이 사건 법률조항이 제사주재자가 아닌 다른 상속인들의 상속권 내지 재산권을 침해하는지 여부가 될 것이다.
(2)또한 이 사건 법률조항은 제사용 재산의 승계제도를 인정하고 있고, 대법원은 ‘이 사건 법률조항에 의한 금양임야의 승계자는 제사주재자로서 공동상속인 중 종손이 있다면 통상 종손이 제사의 주재자가 된다’는 취지로 판시(대법원 2004. 1. 16. 선고 2001다79037 판결 등 참조)하고 있으므로, 이 사건 법률조항이 종손이 아닌 여자 상속인들이나 제사주재자가 되지 못한 다른 상속인들을 합리적 이유 없이 차별함으로써 그들의 평등권을 침해하는지 여부가 이 사건의 다른 쟁점이 될 것이다.
(3)한편 청구인들은 제사주재자가 이 사건 법률조항에 의하여 분묘 등이 속한 임야 등 제사용 재산을 단독으로 승계한 후 이를 임의로 처분한다면 청구인들로서는 선조에 대한 봉사(奉祀)의 기회가 박탈되는 결과가 되므로, 이 사건 법률조항이 청구인들의 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해하고 있다고 주장한다.
그러나 청구인들이 주장하는 사유는 제사용 재산을 승계한 자가 이를 처분한 경우에 발생되는 결과에 관한 것으로서, 제사용 재산을 누구에게 귀속시킬 것인가를 정하고 있는 이 사건 법률조항과는 직접적인 관련이 없고, 청구인들이 주장하는 선조의 분묘에 대한 수호&#183;봉사권이 헌법 제10조에서 파생되는 헌법상 권리라고 보기도 어려울 뿐만 아니라, 행복추구권은 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 지니므로, 이 사건 법률조항에 대하여 제사주재자가 아닌 다른 상속인들의 재산권의 침해 여부를 판단하는 이상 행복추구권의 침해 여부를 독자적으로 판단할 필요는 없다고 할 것이다(헌재 2000. 12. 4. 99헌마112등, 판례집 12-2, 399, 408; 헌재 2004. 2. 26. 2001헌마718, 판례집 16-1, 313, 323 등 참조).
따라서 청구인들의 위와 같은 주장에 대하여는 따로 판단하지 아니한다.
나. 이 사건 법률조항의 재산권 침해 여부
(1)우리 재판소는 이미 상속권을 재산권의 일종으로 보고 상속제도나 상속권의 내용은 입법자가 입법정책적으로 결정하여야 할 사항으로서 원칙적으로 입법자의 입법형성의 자유에 속한다고 할 것이지만, 입법자가 상속제도와 상속권의 내용을 정함에 있어서 입법형성권을 자의적으로 행사하여 헌법 제37조 제2항이 규정하는 기본권제한의 입법한계를 일탈하는 경우에는 그 법률조항은 헌법에 위반된다고 판시한 바 있으므로(헌재 1998. 8. 27. 96헌가22등, 판례집 10-2, 339; 2004. 10. 28. 2003헌가13, 판례집 16-2하, 81 등 참조), 이 사건 법률조항의 상속권 내지 재산권 침해 여부도 이러한 심사기준을 적용하여 판단되어야 할 것이다.
(2)우리나라에서는 예로부터 조상숭배의 전통과 이를 기반으로 한 제사문화가 발전되어 왔고, 우리나라의 상속법제는 근대에 이르기까지 재산상속과 더불어 제사상속이 큰 비중을 차지하고 있었으며, 이러한 제사상속제도는 선조를 숭배하여 보은반은지성(報恩反恩之誠)을 극진히 하려는 유교의 예교사상에서 나온 것으로서 우리 고래의 순풍양속의 하나로 평가되었다(민의원 법제사법위원회 민법안심의 소위원회, 상속편 심의요강 심의록, 1956, 66－67쪽 참조).
제사용 재산은 이러한 우리의 전통적인 제사상속제도에 수반되는 것이고, 제사비용의 마련 등 선조에 대한 제사의 계속성을 확보하기 위하여 필요한 것일 뿐만 아니라 가통의 상징이 되는 정신적, 문화적 가치를 갖는 특별한 재산으로서 가문의 자랑이자 종족 단결의 매개물이라는 특성을 지니고 있는바, 이 사건 법률조항이 정하고 있는 제사용 재산의 승계제도는 이와 같이 특별한 의미를 갖는 제사용 재산을 유지, 보존함으로써 조상숭배와 제사봉행이라는 우리의 전통을 보존하는 것을 일차적인 목적으로 하고 있다. 또한 이 사건 법률조항은 제사용 재산의 승계자를 ‘제사를 주재하는 자’로 정하여 제사용 재산을 둘러싼 법적 분쟁, 예컨대 제사용 재산인 분묘의 철거, 분묘가 속한 임야 등의 인도 등 법적 분쟁이 발생하는 경우 그 당사자 적격과 제사용 재산에 관한 권리관계를 명확히 함으로써 ‘법적 안정성’이라는 공익도 도모하고 있다. 그러므로 이 사건 법률조항은 헌법 전문과 헌법 제9조에서 선언하고 있는 ‘전통문화의 계승&#183;발전’과 ‘법적 안정성’이라는 공익을 입법목적으로 하고 있는 것으로서 그 정당성을 수긍할 수 있다.
(3)한편 이 사건 법률조항에서는 제사주재자가 제사용 재산을 승계한다고 하고 있을 뿐 제사주재자를 정하는 방법에 대하여는 따로 규정하고 있지 않으므로, 제사용 재산을 승계하는 제사주재자는 ‘호주’나 ‘종손’이 아니라 ‘실제로 제사를 주재하는 자’로서 원칙적으로 공동상속인들의 협의에 따라 정해지고, 공동상속인들의 협의에 의하여 종손 이외의 차남이나 여자 상속인을 제사주재자로 할 수도 있으며 다수의 상속인들이 공동으로 제사를 주재하는 것도 가능할 것이다(상속세 및 증여세법 시행령 제8조).
그리고 이 사건 법률조항에서 정하고 있는 제사용 재산의 범위가 ‘분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 농지’로서 ‘장사 등에 관한 법률’ 등에서 정하고 있는 분묘 등의 면적에 비하여 상당히 넓은 것은 사실이나, 이 사건 법률조항에서 규정하고 있는 제사용 재산의 범위는 제사주재자가 승계할 수 있는 최대 범위를 정한 것에 불과하고, 실제로 인정되는 제사용 재산의 범위는 ‘제사봉행’을 위하여 필요한 범위 내로 제한된다. 대법원도 "피상속인의 사망 당시에 당해 임야에 그 선대의 분묘가 없는 경우에는 그 임야를 금양임야라고 볼 수 없다."고 판시하고(대법원 2001. 2. 27. 선고 2000두703 판결), "민법 제1008조의 3(구 민법 제996조)에 정한 ‘묘토인 농지’는 그 수익으로서 분묘관리와 제사의 비용에 충당되는 농지를 말하는 것으로서, 단지 그 토지상에 분묘가 설치되어 있다는 사정만으로 이를 묘토인 농지에 해당한다고 할 수는 없으며, 위 규정에 따라 망인 소유의 묘토인 농지를 제사주재자(또는 구 민법상의 호주상속인)로서 단독으로 승계하였음을 주장하는 자는, 피승계인의 사망 이전부터 당해 토지가 농지로서 거기에서 경작된 결과 얻은 수익으로 인접한 조상의 분묘의 수호 및 관리와 제사의 비용을 충당하여 왔음을 입증하여야 한다."(대법원 2006. 7. 4. 선고 2005다45452 판결 참조)고 판시함으로써, 이 사건 법률조항에서 규정하고 있는 제사용 재산의 범위를 실질적으로 제사봉행에 사용되는 부분으로 제한적으로 해석하고 있다.
(4)물론 이 사건 법률조항에 대하여, 제사용 재산의 승계제도가 호주를 정점으로 하는 ‘가(家)제도’를 출발점으로 하고 있는 것으로서 호주제도 내지 가제도가 폐지된다면 이 사건 법률조항 역시 폐지될 운명에 있다고 하거나, 제사용 재산도 일반 상속재산과 같이 분할의 대상으로 하는 것이 타당하다는 견해도 있고, 청구인들 주장과 같이 이 사건 법률조항이 유교적 제례를 강요하여 종교의 자유를 침해할 수 있다는 비판도 있을 수 있다.
그러나 이 사건 법률조항은 연혁적으로 제사용 재산의 승계를 호주상속인의 특권으로 규정하고 있던 구 민법 제996조를 삭제하면서 신설된 것으로서, 제사용 재산을 ‘호주상속인’이 아닌 ‘제사주재자’가 승계하도록 규정함으로써 호주제도의 위헌성을 제거하였고, 제사용 재산을 일반 상속재산과 같이 분할의 대상으로 한다면 제사봉행을 위한 제사용 재산은 결국 존속할 수 없게 될 것이므로, 제사용 재산을 일반 상속재산에서 분리하여 제사주재자에게 승계하도록 한 이 사건 법률조항은 여전히 그 의미를 갖는다고 할 수 있다.
또한 이 사건 법률조항은 제사주재자에게 제사의무를 강요하거나 유교적 제례 방식으로 제사를 행할 의무를 부여하고 있지도 않으므로, 제사주재자로서 제사용 재산을 승계하는 상속인은 전통적인 유교적 제사의 방식이든 불교식&#183;개신교식&#183;천주교식, 기타의 예배 방식 중 어느 방식으로든 조상에 대한 추모 공경의 예를 행할 수 있다고 할 것이어서, 이 사건 법률조항이 종교의 자유를 침해한다는 비판도 받아들이기 어렵다.
(5)이와 같이 ‘전통의 보존’과 ‘법적 안정성’을 입법목적으로 하는 이 사건 법률조항의 정당성과 합리성이 인정되고, 제사주재자의 결정에 있어 위헌적인 호주제와 절연하여 원칙적으로 상속인들의 협의에 의하여 결정할 수 있도록 한 점, 제사주재자에게 실제로 승계되는 제사용 재산의 범위를 제사봉행을 위하여 필요한 범위로 제한할 수 있도록 하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항은 입법목적을 위한 수단의 적정성 내지 피해의 최소성, 그 입법에 의하여 보호하려는 공공의 필요와 침해되는 기본권 사이의 균형성을 모두 갖추고 있다고 할 것이다.
따라서 이 사건 법률조항의 입법자가 상속권의 내용에 관한 입법형성권을 자의적으로 행사하였다거나, 이 사건 법률조항이 헌법상 보장된 재산권을 과도하게 침해하여 헌법 제37조 제2항에서 정한 기본권제한의 입법한계를 벗어난 것이라고는 할 수 없다.
다. 이 사건 법률조항의 평등권 침해 여부
(1)평등권은 ‘본질적으로 같은 것은 같게, 본질적으로 다른 것은 다르게 취급할 것’을 요청하므로, 평등권 위반 여부의 심사는 본질적으로 동일한 것을 다르게, 또는 본질적으로 다른 것을 동일하게 취급하고 있는가 하는 차별대우 여부의 확인과, 이러한 차별대우가 헌법적으로 정당화되는가의 판단이다.
그런데 이 사건 법률조항은 일정 범위의 제사용 재산이 ‘제사주재자’에게 승계된다고만 규정하고 있을 뿐, 상속인들 중 특정인에게 제사주재자의 지위를 인정하고 있지는 않다. 즉 이 사건 법률조항은 상속인들 중 누구라도 제사주재자가 되면 제사용 재산을 승계할 수 있도록 규정하고 있으므로 본질적으로 상속인들 사이에 어떠한 차별대우를 하고 있다고 할 수 없다.
(2)한편 상속인들 사이에 제사주재자의 선정 협의가 이루어지지 아니하는 경우에 종손이 제사용 재산을 단독으로 승계하게 됨으로써 종손인 상속인과 종손이 아닌 여자 상속인 내지 다른 상속인들을 차별하는 결과가 생긴다고 하더라도, 이러한 차별대우는 이 사건 법률조항에 따른 것이 아니라 상속인들 사이의 협의의 불성립이라는 우연적인 것에 의하여 초래된 것일 뿐이라고 보아야 할 것이다.
또한 이 사건 법률조항이 제사용 재산에 대한 제사주재자의 승계제도를 인정함으로써 결과적으로 제사주재자가 된 상속인과 그렇지 않은 상속인들을 차별하는 효과가 발생한다고 하더라도, 이러한 차별은 우리나라의 조상숭배와 제사봉행이라는 ‘전통의 보존’과 제사용 재산을 둘러싼 법적 분쟁에 있어서 당사자적격의 기준을 정하여 ‘법적 안정성’을 도모하기 위한 것으로서 합리적인 이유가 있다고 할 것이다.
(3) 따라서 이 사건 법률조항이 청구인들의 평등권을 침해한다고도 볼 수 없다.
4. 결　론
위와 같은 이유로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니한다 할 것이므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
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