item: panreType: 판례집
eventNo: 2004헌바8
eventNm: 구 상속세및증여세법 제42조 제1항 위헌소원
panreTitle: 구 상속세및증여세법 제42조 제1항 위헌소원

panreInfo: (2006. 6. 29. 2004헌바8 전원재판부)

textOfDecision: 구 상속세및증여세법(1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 중‘제39조 제1항 제1호 가목의 경우와 유사한 것으로서 정상적인 거래를 통하지아니하고 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자 간의 거래를 통하여 경제적 가치가있는 재산이 사실상 무상으로 이전되는 경우에는 대통령령이 정하는 이익에 상당하는 금액이 그 특수관계에 있는 자 간에 증여된 것으로 본다’는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: (1) 청구외○○산업 주식회사는 이사회의 신주발행 결정에 따라 1주당 발
행가액을 5,000원으로 하여 청구외 주식회사○○(이하‘청구외○○산업’이라 한다)에게 645,596주를, 청구인에게 559,952주를, 나머지 주주들에게 313,596주를 각 배정한다음, 주주들에게 신주청약을 최고하였다.
(2) 청구외○○산업은 그에게 배정된 신주에 대하여 신주청약을 한 반면, 청구인과 나머지 주주들이 배정된 신주의 인수를 포기하자 1997. 12. 2. 청구인과 나머지 주주들이 인수를 포기한 실권주 모두를 재배정 받아 총 1,519,144주의 신주청약을 하고그 대금을 납입하였는데, 그 당시 청구인은 청구외○○산업의 임원이자 출자자로서청구외○○산업과 법인세법상 특수관계에 있는 자였다.
(3) 중부세무서장은 청구외○○산업이 청구인이 인수를 포기한 실권주를 재배정받음으로써 청구인에게 그 신주의 발행가액(5,000원)과 증자 후 1주당 평가가액(2,010원) 사이의 차액에 청구인이 인수를 포기한 실권주의 수를 곱하여 산정한 금액인1,674,253,490원 상당의 이익(이하‘이 사건 이익’이라 한다)을 분여한 것으로 보아 이를 실권주의 고가매입에 의한 부당행위계산부인대상으로 판단하고, 이 사건 이익1,674,253,490원을 청구외○○산업의 소득금액계산상 익금에 산입하여 법인세를 부과하는 한편, 기타 사외유출로 소득처분 하였다.
(4) 그리고, 성북세무서장은 청구외○○산업이 청구인이 인수를 포기한 실권주를재배정 받음으로써 청구인에게 이 사건 이익 1,674,253,490원을 증여한 것으로 보아,2002. 5. 21. 청구인에게 증여세 662,611,560원을 부과(이하‘이 사건 부과처분’이라 한다)하였다.
(5) 청구인은 2002. 10. 28. 서울행정법원에 이 사건 부과처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기한 다음 그 소송계속중 위 법원에 구 상속세및증여세법(1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항에 대한 위헌심판제청신청을 하였으나위 법원이 2003. 12. 24. 위헌심판제청신청을 기각하자 2004. 1. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 청구인은 구 상속세및증여세법(1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정되기 전의 것)제42조 제1항 전부에 대하여 이 사건 심판청구를 하였으나 당해 사건에서는 같은 법제42조 제1항 중 제39조 제1항 제1호 가목과 관련된 부분만이 적용되므로 심판대상을 위 적용 부분에 한정함이 상당하다.
따라서 이 사건의 심판대상은 구 상속세및증여세법(1998. 12. 28. 법률 제
5582호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 중‘제39조 제1항 제1호 가목의 경우와 유사한 것으로서 정상적인 거래를 통하지 아니하고 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자 간의 거래를 통하여 경제적 가치가 있는 재산이 사실상 무상으로 이전되는 경우에는 대통령령이 정하는 이익에 상당하는 금액이 그 특수관계에 있는 자 간에 증여된 것으로 본다’는 부분(이하‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이고, 그 내용과 관련규정은 다음과 같다.

구 상속세및증여세법(1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정되기 전의 것) 제42조(기타 이익의 증여의제)①제32조 내지 제41조 및 제43조 내지 제45조의 경우와 유사한것으로서 정상적인 거래를 통하지 아니하고 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자간의 거래를 통하여 경제적 가치가 있는 재산이 사실상 무상으로 이전되는 경우에는대통령령이 정하는 이익에 상당하는 금액이 그 특수관계에 있는 자 간에 증여된 것으로 본다.
② (생략)
(2) 관련규정

caseRelatedOpinion: (1) 이 사건 법률조항은 과세대상을 단지‘경제적 가치가 있는 재산이 사실상 무상으로 이전되는 경우에는 대통령령이 정하는 이익에 상당하는 금액’으로만 규정하여증여세의 과세대상을 법률에서 특정하지 않고 있다. 또한, 이 사건 법률조항의 위임을 받아 증여이익에 관한 사항을 정하고 있는 구 상속세및증여세법시행령 제31조의2제1항 제1호는 위임범위를 벗어나 증여자, 수증자 및 과세대상을 이 사건 법률조항과반대로 정함에 따라 이 사건 법률조항의 해석을 통하여 이 시행령 조항의 과세대상을예측할 수 없다. 따라서 이
사건 법률조항은 과세요건 법정주의 및 과세요건 명확주의를 위배하여 조세법률주의를 정하고 있는 헌법 제59조에 위반될 뿐만 아니라, 과세요건을 대통령령에 포괄위임하고 있으므로 위임입법의 한계를 정한 헌법 제75조에도 위반된다.
(2) 과세관청이 법인세법상 부당행위계산부인을 하여 법인세 과세표준에 익금산입하면서 소득처분을 하는 경우 귀속자가 개인인 때에는 상여 또는 배당으로 소득처분되어 소득세 부과 여부가 문제될 뿐이고, 증여세는 부과될 여지가 없음에도 이러한소득세 부과대상에 대하여 증여세를 부과하는 것은‘같은 것은 같게, 다른 것은 다르게’보아야 하는 평등의 원칙에 위배되고, 또한 저율의 소득세 부과대상에 고율의 증여세를 부과하는 것이므로 과잉금지의 원칙에도 위배된다.

judgement: 가. 이 사건 법률조항의 연혁 및 입법취지
(1) 구 상속세및증여세법(1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정되기 전의 것을 말한다. 이하‘구 상속세및증여세법’이라 한다) 제42조 제1항은 1996. 12. 30. 법률 제5193호로 구 상속세법을 상속세및증여세법으로 법률명칭을 변경함과 함께 전문 개정을하면서 신설되었는데, 이 조항은 특수관계 있는 자 간의 거래를 통하여 경제적 가치가 있는 재산이 사실상 무상으로 이전되는 경우에는 그것이 어떠한 법적 형식을 취하였다고 하더라도 개별적 증여의제규정 등과 유사성이 있는 행위에 해당하게 되면 폭넓게 증여로 의제하여 증여세를 부과할 수 있도록 함으로써 개별적인 증여의제규정의 보충적 역할을 하기 위한 제한적인 포괄주의과세방식을 규정한 것이다.
구 상속세및증여세법상의 증여개념은 민법의 용어를 차용한 소위 차용개념에 해당하였다. 이에 따라 증여세제 운용은 그 과세대상을 원칙적으로 민법상의 증여로 한정하고 그와 경제적 실질이 동일한 개별 사례 중 일부를 같은 법
에 명문으로 규정하여 그에 해당하는 경우에는 증여로 간주하여 증여세를 부과할 수있도록 개별적인 증여의제규정방식을 취하였다. 그러나 이러한 개별적인 증여의제규정방식은 증여로 간주되어 증여세가 부과되는 대상에는 어떤 행위가 있는지를 상대적으로 정확하게 납세의무자에게 알려주는 예측가능성과 법적안정성이라는 측면에서우수성이 있다고 할 수 있지만, 이 방식은 경제현실에서 부단히 새로이 등장하는 증여세의 변칙적인 회피방법에 대해서는 효과적으로 대응을 할 수 없는 결함이 있다.따라서 위와 같은 제한적인 포괄주의과세방식이 필요하였던 것이다.
이러한 구 상속세및증여세법 제42조는 1998. 12. 28. 법률 제5582호, 2000. 12. 29.법률 제6301호 등으로 개정되었고, 2003. 12. 30. 법률 제7010호에 의하여 상속세및증여세법에 증여세에 있어서 민법상의 증여와 구별된 증여개념을 마련하여 완전포괄주의 과세방식이 도입됨에 따라 이는 삭제되었다.
(2)한편, 이 사건 법률조항은 위와 같은 구 상속세및증여세법 제42조 제1항 중‘제39조 제1항 제1호 가목’과 관련된 부분이다. 구 상속세및증여세법 제39조 제1항 제1호 가목은 법인의 유상증자 시 신주를 시가보다 낮은 가액으로 발행할 때에 일부 주주가 신주인수권을 포기함에 따라 발생된 실권주를 재배정(증권거래법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우를 제외)하는 경우 그 실권주를 재배정 받은 자가 실권주를 배정받음으로써 얻은 이익에 대하여 증여세를 과세하도록 하고 있었는데, 신주를 시가보다 높은 가액으로 발행할 때에 일부 주주가 신주인수권을 포기함에 따라 발생한 실권주를 재배정하는 경우 그 포기한 주주와 특수관계에 있는 자가 실권주를 인수함으로써 그 포기한 주주가 얻는 이익에 대하여 증여세를 과세하도록 하는 것은 이 사건 법률조항을 근거로 하여 구 상속세및증여세법시행령(1997. 11. 10. 대통령령 제15509호로 개정된 것) 제31조의2 제1항 제1호에서 규정하였다. 그 후 이 규정은 1998. 12. 31. 대통령령 제15971호에 의하여 제31조의4로 조문이 변경되었고, 구 상속세및증여세법(2000. 12. 29. 법률 제6301호로 개정된 것) 제39조 제1항 제2호 가목에 같은 내용으로 규정되어 현행에 이르고 있다.
나.조세법률주의 및 포괄위임입법금지원칙 위배 여부
(1) 조세법률주의와 위임입법
헌법 제38조, 제59조의 조세법률주의는 납세의무자, 과세물건, 과세표준, 과세기간등의 과세요건을 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률로 규정하도
록 하여 국민의 재산권을 보장하고, 과세요건을 명확하게 규정하여 과세관청의 자의적인 해석과 집행을 배제함으로써 국민생활의 법적안정성과 예측가능성을 보장함에있는 것으로 그 핵심적인 내용은 과세요건 법정주의와 과세요건 명확주의이다(헌재1989. 7. 21. 89헌마38, 판례집 1, 131, 138-139; 헌재 2002. 1. 31. 2001헌바13, 판례집14-1, 36, 44 참조).
그러나 조세법률주의를 지나치게 철저하게 시행한다면 복잡다양하고도 끊임없이변천하는 경제상황에 대처하여 적확하게 과세대상을 포착하고 적정하게 과세표준을산출하기 어려워 담세력에 응한 공평과세의 목적을 달성할 수 없게 된다. 따라서 조세법률주의를 견지하면서도 조세평등주의와의 조화를 위하여 경제현실에 응하여 공정한 과세를 할 수 있게 하고 탈법적인 조세회피행위에 대처하기 위하여는 납세의무의 중요한 사항 내지 본질적인 내용에 관련된 것이라 하더라도 그 중 경제현실의 변화나 전문적 기술의 발달 등에 즉응하여야 하는 세부적인 사항에 관하여는 국회 제정의 형식적 법률보다 더 탄력성이 있는 행정입법에 이를 위임할 필요가 있다(헌재1995. 11. 30. 94헌바40등, 판례집 7-2, 616, 632-633; 헌재 2002. 1. 31. 2001헌바13, 판례집 14-1, 36, 44 참조).
그리고 위임입법의 경우 그 한계는 예측가능성인바, 이는 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미하고, 이러한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하며 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여 법률조항과 법률의 입법취지를 종합적으로 고찰할때 합리적으로 그 대강이 예측될 수 있는 것이라면 위임의 한계를 일탈하지 아니한것이다(헌재 1995. 7. 21. 94헌마125, 판례집 7-2, 155, 165-166; 헌재 2002. 1. 31. 2001헌바13, 판례집 14-1, 36, 44 참조).
(2) 이 사건 법률조항이 조세법률주의 및 포괄위임입법금지원칙에 위배되는지 여부
(가) 이 사건 법률조항이 정하고 있는 과세대상을 살펴보면, 구 상속세및증여세법제42조 제1항이“제32조 내지 제41조 및 제43조 내지 제45조의 경우와 유사한 것으로서 정상적인 거래를 통하지 아니하고 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자 간의 거래를 통하여 경제적 가치가 있는 재산이 사실상 무
상으로 이전되는 경우에는 대통령령이 정하는 이익에 상당하는 금액이 그 특수관계에 있는 자 간에 증여된 것으로 본다.”라고 규정하고 있으므로, 이 사건 법률조항은증여의제 규정인 제39조 제1항 제1호 가목의 경우와 유사한 것으로서 정상적인 거래를 통하지 아니하고, 특수관계에 있는 자 사이의 거래를 통하여, 경제적 가치가 있는재산이 사실상 무상으로 이전되는, 즉 증여와 다름없는 재산의 무상이전을 과세대상으로 규정하고 있음을 알 수 있다.
(나) 위와 같이 과세대상을 정하고 있는 이 사건 법률조항이 지나치게 추상적이거나 불명확하여 과세요건 명확주의에 위배되는지를 살펴본다.
법률은 일반적, 추상성을 가지는 것으로서 법률규정에는 항상 법관의 법 보충작용으로서의 해석을 통하여 그 의미가 구체화 명확화될 수 있고, 이는 조세법 분야에 있어서도 마찬가지라 할 것이다. 따라서 조세법 규정이 당해 조세법의 일반이론이나 그체계 및 입법취지 등에 비추어 그 의미가 분명해질 수 있다면 이러한 경우에도 명확성을 결여하였다고 그 규정이 과세요건 명확주의에 위반되어 위헌이라고 할 수는 없다(헌재 1995. 11. 30. 94헌바40등, 판례집 7-2, 616, 631; 헌재 2000. 6. 29. 98헌바35,판례집 12-1, 786, 795; 헌재 2001. 8. 30. 99헌바90, 판례집 13-2, 159, 169 참조).
먼저 이 사건 법률조항의‘구 상속세및증여세법 제39조 제1항 제1호 가목의 경우와유사한 것’의 부분을 살펴보면, 이는 구 상속세및증여세법 제39조 제1항 제1호 가목의경우와 객관적으로 비교하여 그와 유사한 경우의 것을 과세대상으로 하겠다는 것을의미한다고 할 것이고, 구 상속세법 제39조 제1항 제1호 가목은 증여세 과세대상이되는 재산의 무상이전행위를 정하고 있으므로 그와 유사한 것인지의 여부를 판단하기 위한 비교기준으로 충분한 기능을 할 수 있다고 할 것이다. 이러한 점들을 고려하여 보면 이 사건 법률조항의‘구 상속세및증여세법 제39조 제1항 제1호 가목의 경우와 유사한 것’의 부분은 구 상속세및증여세법 제39조 제1항 제1호 가목의 경우와 비교하여 이와 유사한지의 여부를 객관적으로 판단할 수 있으므로 그 의미를 명확하게하는 것이 곤란하거나 주관적인 판단에 의하여 기준이 달라질 수 있는 개념에 해당된다고 할 수 없을 것이다. 즉, 구 상속세및증여세법 제39조 제1항 제1호 가목이 법인의증자 시 신주를 배정함에 있어서 당해 법인의 주주가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서‘그 포기한 신주(이하‘실권주’라 한다)를 다시배정하는 경우(증권거래법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우를 제외한다)에는 그 실권주를 배
정받은 자가 실권주를 배정받음으로써 얻은 이익 중 대통령령이 정하는 이익’이라고증여세 과세대상이 되는 재산의 무상이전행위를 규정하고 있으므로 이와 유사한지여부를 객관적으로 비교·판단하여 그 의미를 명확히 할 수 있는 개념인 것이다.
다음으로 이 사건 법률조항 중‘정상적인 거래를 통하지 아니하고 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자 간의 거래를 통하여’부분을 살펴보면, 정상적인 거래라는 것이 사회통념 내지 거래 관행상 일반인이라면 통상 선택할 합리적인 거래형식을 의미한다는 점, 이 사건 법률조항이 유사한 것으로 보는 구 상속세및증여세법 제39조 제1항 제1호 가목의 경우 실권주를‘증권거래법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의모집방법으로 배정하는 경우’는 그 과세대상에서 제외하도록 하여 정상적인 거래방식중의 하나를 예시하고 있는 점, 그리고 이 사건 법률조항이 개별적인 증여의제 규정만으로는 경제현실에서 부단히 새로이 등장하는 증여세의 변칙적인 회피방법에 대하여 효과적으로 대응을 할 수 없기 때문에 만들어졌다는 입법취지를 고려하여 보면 일반인이라면 통상 선택할 합리적 거래방식을 취하지 않고 증여세를 회피하기 위하여특수관계에 있는 자 간에 비합리적인 거래방식을 취한 경우를 의미한다는 것을 경험상 쉽게 알 수 있는 개념이라 할 수 있을 것이다.
끝으로 이 사건 법률조항 중‘경제적 가치가 있는 재산이 사실상 무상으로 이전되는 경우에는 대통령령이 정하는 이익에 상당하는 금액이 그 특수관계에 있는 자 간에증여된 것으로 본다’는 부분을 살펴보면, 위의 과세요건에 해당하는 행위를 통하여 경제적 가치가 있는 재산이 무상으로 이전됨으로써 특수관계에 있는 자가 얻은 이익에대하여 증여세를 과세하겠다는 것이 명확하게 드러나고, 이에 따라 대통령령에 위임하는 내용도 위의 과세요건에 해당하는 행위를 통하여 특수관계인이 얻은 이익으로서 과세대상이 되는 구체적인 이익의 범위에 관한 사항이라는 것을 충분히 예측할 수있다.
따라서 이 사건 법률조항은 그 입법취지와 구 상속세및증여세법의 체계에 비추어볼 때 과세대상의 의미와 범위가 모두 드러나 있어 일반 국민에게 과세대상에 대한예측가능성이 보장되어 있을 뿐만 아니라 과세관청의 자의적인 확대해석의 염려도없다고 할 것이다.
(다) 이 사건 법률조항이“대통령령이 정하는 이익에 상당하는 금액”이라고 규정하여 대통령령에 위임한 것이 포괄위임입법금지원칙에 위배되는지를 살펴본다.
이 사건 법률조항은 위에서 살펴 본바와 같이 구 상속세및증여세법 제39조 제1항제1호 가목의 경우와 유사한 것으로서 정상적인 거래를 통하지 아니하고 특수관계에있는 자 간의 거래를 통하여 경제적 가치가 있는 재산이 사실상 무상으로 이전됨으로써 특수관계에 있는 자가 얻은 이익을 과세대상으로 하고 있음을 명확히 밝히고 있다. 따라서 이 사건 법률조항이“대통령령이 정하는 이익에 상당하는 금액”이라고 규정한 것은 과세대상의 범위 내에서 증여세가 과세되는 구체적인 이익의 범위를 대통령령에서 정하도록 위임하는 것이고, 과세대상이 되는 구체적인 이익의 범위는 결국이를 계산하여 확정하여야 할 것이므로 이 사건 법률조항이 대통령령에 위임한 것은과세대상이 되는 이익의 계산에 관한 것임을 충분히 예측할 수 있다. 그리고 이러한대통령령에의 위임은 경제현실의 변화에 대한 적절한 대응을 하기 위한 것이고 이로써 과세대상을 확대하였다거나 새로운 과세요건을 규정한 것이 아니므로 과세요건의중요부분인 과세대상을 대통령령에 포괄위임한 경우라고 할 수 없을 것이다.
또한 이 사건 법률조항의 위임에 따라 증여세가 과세되는 이익의 계산방법을 정하고 있는 구 상속세및증여세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15971호로 개정되기 전의 것을 말한다. 이하‘구 상속세및증여세법시행령’이라 한다) 제31조의2 제1항 제1호가 이 사건 법률조항의 위임범위를 벗어나 과세대상, 증여자, 수증자를 이 사건 법률조항과 반대로 규정함에 따라 이 사건 법률조항의 해석을 통하여 이 시행령 조항을쉽게 예측할 수 없기 때문에 결국 포괄위임에 해당되어 위헌이라고 청구인은 주장하나 위와 같은 시행령 조항이 모법이나 헌법에 위반되는지 여부는 별론으로 하고, 이사건 법률조항 자체는 위에서 살펴본 바와 같이 포괄위임금지에 어긋난다고 할 수 없으며, 한편 시행령 조항이 법률이나 헌법에 위반되는지 여부는 시행령 조항 자체의효력에 관한 문제일 뿐이고, 시행령 조항이 위헌이라고 하더라도 포괄위임금지에 어긋난다고 볼 수 없는 법률규정까지 위헌이 되는 것은 아니다(헌재 1999. 4. 29. 96헌바22등, 판례집 11-1, 423, 446-447 참조).
(3) 소 결
이 사건 법률조항은 과세대상을 명확하게 규정하여 과세요건 법정주의와 과세요건명확주의에 위배된다 할 수 없고, 위임입법의 한계도 준수하고 있다 할 것이므로 헌법 제59조, 제75조가 각 규정하고 있는 조세법률주의 및 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 아니한다.
다. 평등원칙 및 과잉금지원칙 위배 여부
(1) 청구인은 과세관청이 법인세법상 부당행위계산부인에 따른 익금에 대한 소득처분을 하는 경우 그 이익의 귀속자가 개인인 때에는 상여 또는 배당의 소득처분을하고, 소득세법에서는 이를 근로소득 또는 배당소득으로 하여 소득세를 부과하게 되므로 증여세는 부과될 여지가 없는데 그럼에도 이러한 소득세 부과대상에 대하여 증여세를 부과하는 것은‘같은 것은 같게, 다른 것은 다르게’보아야 하는 평등원칙에위배되고, 저율의 소득세 부과대상에 고율의 증여세를 부과하여 과잉금지원칙에도 위배된다고 주장을 한다.
(2) 청구인의 주장은 특수관계 있는 다른 주주에게 이익을 분여하는 이 사건의 행위가 법인세법상 부당행위계산부인의 대상에도 해당되고, 이 사건 법률조항에 의한증여의제행위에도 해당되는 경우에 발생할 수 있는 문제이다.
그러나 법인세법에서는 부당행위계산부인에 따라 익금에 산입된 금액에 대한 소득처분을 상여, 배당, 기타소득, 또는 기타 사외유출로 처분하도록 하고 있고[구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제32조 제5항 및 구 법인세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제94조의2 제1항],소득세법에서는 배당·상여 또는 기타소득으로 처분된 금액에 대하여는 소득세를 부과하나(소득세법 제17조 제1항 제4호, 제20조 제1항 제1호 다목 및 제21조 제1항 제20호), 기타 사외유출로 처분된 금액에 대하여는 소득세를 부과하지 않는다. 그리고 상속세 및 증여세법에서는 증여재산에 대하여 소득세법에 의하여 수증자에게소득세가 부과되는 때에는 증여세를 부과하지 아니하도록 규정하고 있다(구 상속세및증여세법 제2조 제2항). 즉 부당행위계산부인에 따라 익금에 산입된 금액에 대하여소득처분을 하는 경우 그 이익의 귀속자가 개인인 경우에도 기타 사외유출의 처분사유에 해당하면 기타 사외유출의 소득처분을 할 수 있고, 이 경우에는 소득세를 부과받지 아니하므로 이 사건 법률조항의 요건에 해당하는 때에는 증여세가 부과될 수 있지만, 그 이익의 귀속자가 개인인 경우로서 배당, 상여 또는 기타소득으로 소득처분이 되면 소득세법에 의하여 소득세가 부과되므로 이 경우에는 이 사건 법률조항에 의하여 증여세가 부과될 수 없는 것이다.
(3) 위와 같은 점들을 고려하여 보면, 청구인의 주장은 이 사건에 있어서 부당행위계산부인에 따라 익금에 산입된 금액에 대하여 법인세법상의 상여 또는 배당의 소득처분을 하여 청구인에게 소득세법에 의하여 소득세를 부과하여야 함에도 이 사건 법률조항을 적용하여 증여세를 부과하는 것은 평등원
칙 및 과잉금지원칙에 위배된다는 취지라고 할 수 있는데 이는 법률의 적용 내지 법률의 해석에 관한 문제로서 이 사건 법률조항 자체의 위헌이유로 볼 수 없다.
(4) 따라서 이 부분에 관한 청구인의 주장에 대해서는 따로 판단하지 아니한다.

conclusion: 그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 재판관 전원의 일치된의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 구 상속세및증여세법(1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증법’이라 한다) 제42조 제1항 중 ‘제39조 제1항 제1호 가목의 경우와 유사한 것으로서 정상적인 거래를 통하지 아니하고 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자 간의 거래를 통하여 경제적 가치가 있는 재산이 사실상 무상으로 이전되는 경우에는 대통령령이 정하는 이익에 상당하는 금액이 그 특수관계에 있는 자 간에 증여된 것으로 본다’는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 조세법률주의 및 포괄위임입법금지원칙에 위반되는지 여부(소극)
decisionGst: ‘구 상증법 제39조 제1항 제1호 가목(이하 ‘위 조항’이라 한다)의 경우와 유사한 것’ 부분은 위 조항이 비교기준으로 충분한 기능을 하고 있으며 ‘정상적인 거래를 통하지 아니하고 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자 간의 거래를 통하여’ 부분은, 정상적인 거래는 일반인이라면 통상 선택할 합리적인 거래형식을 의미한다는 점, 위 조항 및 이 사건 법률조항의 입법취지를 고려하여 보면 그 의미를 경험상 쉽게 알 수 있다. 또한 이 사건 법률조항이 ‘대통령령이 정하는 이익에 상당하는 금액’이라고 규정한 것은 과세대상의 범위 내에서 구체적인 이익의 범위를 대통령령에서 정하도록 위임하는 것이고, 과세대상이 되는 구체적인 이익의 범위는 결국 이를 계산하여 확정하여야 할 것이므로 이 사건 법률조항이 대통령령에 위임한 것은 과세대상이 되는 이익의 계산에 관한 것임을 충분히 예측할 수 있다.
따라서 이 사건 법률조항은 조세법률주의 및 포괄위임입법금지원칙에 위반되지 아니한다.
adjobtTxt: 구 상속세및증여세법(1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정되기 전의 것) 제42조(기타 이익의 증여의제) ① 제32조 내지 제41조 및 제43조 내지 제45조의 경우와 유사한 것으로서 정상적인 거래를 통하지 아니하고 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자 간의 거래를 통하여 경제적 가치가 있는 재산이 사실상 무상으로 이전되는 경우에는 대통령령이 정하는 이익에 상당하는 금액이 그 특수관계에 있는 자 간에 증여된 것으로 본다.
② 생략
refrnPrvsn: 헌법 제38조, 제59조, 제11조 제1항
구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제32조(결정과 경정) ① 납세지 관할세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인이 제26조의 규정에 의한 신고를 하지 아니한 때에는 당해 법인의 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 결정한다.
② 납세지 관할세무서장 또는 관할지방국세청장은 제26조의 규정에 의한 신고를 한 내국법인이 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 당해 법인의 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 경정한다.
1. 신고내용에 오류 또는 탈루가 있는 때
2. 제63조의 규정에 의한 지급조서, 제66조의 규정에 의한 매출·매입처별계산서합계표 또는 매출·매입처별세금계산서합계표의 전부 또는 일부를 제출하지 아니한 때
③ 납세지 관할세무서장 또는 관할지방국세청장은 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하는 경우에는 장부 기타 증빙서류를 근거로 하여야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 사유로 장부 기타 증빙서류에 의하여 소득금액을 계산할 수 없는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 추계할 수 있다.
④ 납세지 관할세무서장 또는 관할지방국세청장은 법인세의 과세표준과 세액을 결정 또는 경정한 후 그 결정 또는 경정에 오류 또는 탈루가 있는 것이 발견된 때에는 즉시 이를 다시 경정한다.
⑤ 제26조의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 신고하거나 제1항 내지 제4항의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액은 그 귀속자에 따라 상여·배당·기타사외유출·사내유보 등 대통령령이 정하는 바에 의하여 처분한다.
구 상속세및증여세법(1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정되기 전의 것) 제2조(증여세 과세대상) ① 타인의 증여(증여자의 사망으로 인하여 효력이 발생하는 증여를 제외한다. 이하 같다)로 인하여 증여일 현재 다음 각 호의 1에 해당하는 증여재산이 있는 경우에는 그 증여재산에 대하여 이 법이 정하는 바에 의하여 증여세를 부과한다.
1. 타인의 증여에 의하여 재산을 취득하는 자(이하 “수증자”라 한다)가 거주자(본점 또는 주된 사무소의 소재지가 국내에 있는 비영리법인을 포함한다. 이하 이 항과 제53조·제54조 및 제59조에서 같다)인 경우에는 거주자가 증여받은 모든 증여재산
2. 수증자가 비거주자(본점 또는 주된 사무소의 소재지가 국내에 없는 비영리법인을 포함한다. 이하 이 항과 제3조 제2항, 제4조 제2항·제3항, 제6조 제2항·제3항 및 제81조 제1항에서 같다)인 경우에는 비거주자가 증여받은 재산 중 국내에 있는 모든 재산
② 제1항에 규정된 증여재산에 대하여 소득세법에 의하여 수증자에게 소득세가 부과되는 때에는 증여세를 부과하지 아니한다.
구 상속세및증여세법(1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정되기 전의 것) 제39조(증자·감자 시의 증여의제) ① 법인의 자본 또는 출자액의 증자 또는 감자 시 다음 각 호의 1에 해당하는 이익을 받은 자는 당해 이익을 받은 경우에 그 이익에 상당하는 금액을 증여받은 것으로 본다.
1. 법인의 자본 또는 출자액을 증가시키기 위하여 새로운 주식 또는 지분(이하 이 항에서 “신주”라 한다)을 배정함에 있어서 당해 법인의 주주(출자자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 다음 각 목에 규정하는 이익(신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 소액주주가 2인 이상일 경우에는 소액주주 1인이 권리를 포기한 것으로 보아 계산한 이익을 말한다)
가. 그 포기한 신주(이하 이 항에서 “실권주”라 한다)를 다시 배정하는 경우(증권거래법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우를 제외한다)에는 그 실권주를 배정받은 자가 실권주를 배정받음으로써 얻은 이익 중 대통령령이 정하는 이익
나. 실권주를 다시 배정하지 아니하는 경우에는 당해 신주의 인수를 포기한 주주와 특수관계에 있는 자인 대주주가 신주를 인수함에 따라 얻은 이익 중 대통령령이 정하는 이익
2. 법인이 자본 또는 출자액을 감소하기 위하여 주식 또는 지분을 소각함에 있어서 일부 주주의 주식 또는 지분을 소각함으로 인하여 그와 특수관계에 있는 자인 대주주가 얻은 이익 중 대통령령이 정하는 이익
② 제1항 제1호 및 제2호에 규정된 소액주주·특수관계에 있는 자 및 대주주의 범위는 대통령령으로 정한다.
구 법인세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제94조의2(소득처분) ① 법 제32조 제5항의 규정에 의하여 익금에 산입한 금액은 다음 각 호의 규정에 의하여 처분한다. 비영리내국법인과 비영리외국법인에 대하여도 또한 같다.
1. 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 다음과 같이 이익처분에 의한 상여·배당·기타소득·기타사외유출로 한다. 다만, 귀속이 불분명한 경우에는 대표자(출자자인 임원과 그와 제46조의2 제3항의 특수관계에 
있는 주주가 소유하는 주식 또는 출자지분을 합하여 당해 법인의 총 발행주식 또는 총 출자지분의 100분의 30 이상을 소유하고 있는 경우의 그 임원이 법인의 경영을 사실상 지배하고 있는 경우에는 그 자를 대표자로 하고, 조세감면규제법 제36조 제5항 및 제40조의5 제6항의 규정에 의하여 법인에게 원천징수의무가 면제되는 경우로서 출자자인 이사 중에 당해 법인을 대표하고 있는 자가 따로 있다고 당해 법인이 신고한 때에는 그 신고한 자를 대표자로 하며, 대표자가 2인 이상인 경우에는 사실상의 대표자로 한다. 이하 같다)에게 귀속된 것으로 본다.
가. 귀속자가 출자자(임원인 출자자를 제외한다)인 경우에는 그 귀속자에 대한 배당으로 한다.
나. 귀속자가 임원 또는 사용인인 경우에는 그 귀속자에 대한 상여로 한다.
다. 귀속자가 법인이거나 사업을 영위하는 개인인 경우에는 기타 사외유출로 한다. 다만, 그 분여된 이익이 내국법인 또는 법 제56조의 규정에 의한 외국법인의 국내사업장의 각 사업연도소득이나 거주자 또는 소득세법 제135조의 규정에 의한 비거주자의 국내사업장의 사업소득을 구성하는 경우에 한한다.
라. 삭제
마. 귀속자가 가목 내지 다목 이외의 자인 경우에는 그 귀속자에 대한 기타소득으로 한다.
2. 익금에 산입한 금액이 사외에 유출되지 아니한 경우에는 사내유보로 한다.
3. 제1호의 규정에 불구하고 다음 각목의 금액은 기타 사외유출로 한다.
가. 법 제9조 제5항의 규정에 의하여 익금에 산입한 금액
나. 법 제16조 제15호 및 제16호의 규정에 의하여 익금에 산입한 금액
다. 법 제18조의 규정에 의하여 익금에 산입한 금액
라. 법 제18조의2의 규정에 의하여 익금에 산입한 금액. 다만, 제44조의2의 규정에 의하여 익금에 산입한 금액은 제외한다.
마. 법 제18조의3의 규정에 의하여 익금에 산입한 금액
바. 법 제18조의4의 규정에 의하여 익금에 산입한 금액
사. 법 제16조 제11호 나목 및 다목의 규정에 의하여 익금에 산입한 이자 또는 할인액에 대한 원천징수세액에 상당하는 금액
아. 제1호 본문 단서의 규정에 의하여 익금에 산입한 금액이 대표자에게 귀속된 것으로 보아 처분한 경우에 있어서 당해 법인이 그 처분에 따른 소득세 등을 대납하고 그 대표자와의 특수관계가 소멸될 때까지 회수하지 아니함에 따라 익금에 산입한 금액
② 제93조 제2항의 규정에 의하여 결정된 과세표준과 법인의 대차대조표상의 당기순이익과의 차액(법인세상당액을 공제하지 아니한 금액을 말한다)은 대표자에 대한 이익처분에 의한 상여로 한다. 다만, 제93조 제4항의 규정에 해당하는 경우에는 기타 사외유출로 한다.
③ 제2항의 경우에 법인이 결손신고를 한 때에는 그 결손은 없는 것으로 한다.
구 상속세및증여세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15971호로 개정되기 전의 것) 제
29조(증자·감자시 증여의제가액의 계산방법등) ① 법 제39조 제1항 제1호에서 “소액주주”라 함은 제35조 제2항의 규정에 의한 주주등을 말한다.
② 법 제39조 제1항 제1호 가목에서 “대통령령이 정하는 이익”이라 함은 제1호의 규정에 의하여 계산한 가액에서 제2호의 규정에 의한 가액을 차감한 가액에 제3호의 규정에 의한 신주수를 곱하여 계산한 금액을 말한다.
1. [(증자전의 1주당 평가가액×증자전의 발행주식총수)＋(신주 1주당 인수가액×증자에 의하여 증가한 주식수)]÷(증자전의 발행주식총수＋증자에 의하여 증가한 주식수)
2. 신주 1주당 인수가액
3. 균등한 조건에 의하여 배정받을 신주수를 초과하여 배정받은 자의 그 초과부분의 신주수
③ 법 제39조 제1항 제1호 나목에서 “대통령령이 정하는 이익”이라 함은 제1호의 규정에 의하여 계산한 가액에서 제2호의 규정에 의한 가액을 차감한 금액이 제1호의 규정에 의하여 계산한 가액의 100분의 30이상 차이가 있거나 그 가액에 제3호의 규정에 의하여 계산한 실권주수를 곱하여 계산한 금액이 1억원 이상인 경우의 당해 금액을 말한다.
1. [(증자전의 1주당 평가가액×증자전의 발행주식총수)＋(신주 1주당 인수가액×증자전의 비율대로 균등하게 증자한 경우의 증가주식수)]÷(증자전의 발행주식 총수＋증자전의 지분비율대로 균등하게 증자한 경우의 증가주식수)
2. 신주 1주당 인수가액
3. 실권주 총수×증자 후 신주인수자의 지분비율×
{신주인수자와~특수관계에~있는~자의~실권주~수_`} over {실권주~총수^`}
④ 법 제39조 제1항 제2호에서 “대통령령이 정하는 이익”이라 함은 감자한 주식 1주당 평가액에서 주식소각시 지급한 1주당 금액을 차감한 가액이 감자한 주식 1주당 평가액의 100분의 30이상 차이가 있거나 다음의 산식에 의하여 계산한 금액이 1억원 이상인 경우의 당해 금액을 말한다.
(감자한 주식 1주당 평가액－주식소각시 지급한 1주당 금액)×감자주식수 대주주와 특수관계에 있는 자의 감자주식수×{대주주의~감자~후~지분비율_`} over {총감자주식수^`}
⑤ 제26조 제4항의 규정은 제3항 및 제4항에 규정된 특수관계에 있는 자에 대하여 이를 준용한다. 이 경우 “양도자등”은 “주주등 1인”으로 본다.
⑥ 법 제39조 제1항 제1호 나목 및 동항 제2호에서 “특수관계에 있는 대주주”라 함은 제5항에 규정된 특수관계에 있는 자로서 제28조 제2항에 규정된 대주주를 말한다.
상속세및증여세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15971호로 개정되기 전의 것) 제31조의2(실권주의 배정 등에 대한 증여의제) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 당해 이익을 법 제39조 제1항 제1호의 경우와 유사한 것에서 얻은 이익으로 보아 법 제42조의 규정에 의하여 당해 이익에 상당하는 금액을 특수관계에 있는 자 또는 지배주주등으로부터 증여받은 것으로 본다.
1. 법 제39조 제1항 제1호 가목의 규정에 의하여 실권주를 배정함에 있어서 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 주주와 특수관계에 있는 자가 실권주를 인수함으로써 당해 권리를 포기한 주주가 이익을 얻는 경우：다음의 산식에 의하여 계산한 금액
(제29조 제2항 제2호의 가액－제29조 제2항 제1호의 가액)×신주인수를 포기한 주주의 실권주수×{실권주주와~특수관계에~있는~자가~인수한~실권주수_`} over {실권주~총수^`}
)
2. 법 제39조 제1항 제1호 나목의 규정에 의하여 실권주를 다시 배정하지 아니하고 당해 신주인수를 포기한 주주와 특수관계에 있는 자가 신주를 인수함으로써 당해 신주인수를 포기한 주주가 이익을 얻는 경우：다음 산식에 의하여 계산한 금액(그 금액이 1억원 이상인 경우 또는 제29조 제2항 제2호의 가액에서 동항 제1호의 가액을 차감한 금액이 동항 제1호의 가액의 100분의 30 이상 차이가 있는 경우에 한한다)
(2006. 4. 27.제29조 제2항 제2호의 가액－제29조 제2항 제1호의 가액)×신주인수를 포기한 주주의 실권주수×
{신주인수를~포기한~주주와~특수관계에~있는~자가~인수한~신주수_`} over {증자전의~비율대로~균등하게~증자한~경우의~증자주식총수^`}
3. 법 제39조 제1항 제1호의 규정에 의한 신주를 배정함에 있어서 가목의 규정에 해당하는 자가 신주를 직접 배정(증권거래법에 의한 당해 신주의 인수회사로부터 인수·취득하는 경우를 포함한다. 이하 이 호에서 같다)받거나 나목의 규정에 해당하는 자가 그 소유주식수에 비례하여 균등한 조건에 의하여 배정받을 수 있는 신주수를 초과하여 직접 배정받음으로써 신주를 배정받은 자가 이익을 얻는 경우：제29조 제2항의 규정에 의하여 계산한 금액
가. 당해 법인의 주주가 아닌 자로서 지배주주등에 해당하거나 지배주주등과 특수관계에 있는 자
나. 당해 법인의 주주로서 지배주주등에 해당하거나 지배주주등과 특수관계에 있는 자
4. 제3호의 경우 주주가 아닌 자로서 신주를 직접 배정받은 자와 특수관계에 있는 주주 또는 균등한 조건에 의하여 배정받을 신주수를 초과하여 배정받은 주주와 특수관계에 있는 주주가 신주를 배정받지 아니하거나 균등한 조건에 의하여 배정받을 신주수에 미달되게 신주를 배정받음으로써 이익을 얻는 경우：다음의 산식에 의하여 계산한 금액
(제29조 제2항 제2호의 가액-제29조 제2항 제1호의 가액)×신주를 배정받지 아니하거나 균등한 조건에 의하여 배정받을 신주수에 미달되게 신주를 배정받은 주주의 배정받지 아니하거나 그 미달되게 배정받은 부분의 신주주×
{신주를~배정받지~아니하거나~미달되게~배정받은~주주와~~~~~~~~~~~~~_`} # {특수관계에~있는~자가~인수한~신주수_`} over {주주가~아닌~자에게~배정된~신주~및~당해~법인의~주주가~균등한~조건에~의하여~^`} # {~배정받을~신주수를~초과하여~인수한~신주의~총수^`~~~~~~~~~~~~~~~~~}
② 제29조 제5항의 규정은 제1항의 규정에 의한 특수관계에 있는 자 및 특수관계에 있는 주주에 관하여 이를 준용한다.
③ 제1항 제3호의 규정을 적용함에 있어서 증여자인 지배주주등이 2인 이상인 경우에는 동호의 규정에 의한 이익에 상당하는 금액은 지배주주등 중 1인이 증여한 것으로 보아 계산한다.
refrnPrcdnt: 헌재 1989. 7. 21. 89헌마38, 판례집 1, 131, 138-139
헌재 1995. 7. 21. 94헌마125, 판례집 7-2, 155, 165-166
헌재 1995. 11. 30. 94헌바40등, 판례집 7-2, 616, 631-633
헌재 1999. 4. 29. 96헌바22등, 판례집 11-1, 423, 446-447
헌재 2000. 6. 29. 98헌바35, 판례집 12-1, 786, 795
헌재 2001. 8. 30. 99헌바90, 판례집 13-2, 159, 169
헌재 2002. 1. 31. 2001헌바13, 판례집 14-1, 36, 44
event: 청 구 인　김○대
대리인 법무법인　태평양
담당변호사　곽태철 외 1인
당해사건　서울행정법원 2002구합36270 법인세등부과처분취소
eventCol1: 청구인|　김○대
대리인 법무법인　태평양
담당변호사　곽태철 외 1인
eventCol3: 당해사건|　서울행정법원 2002구합36270 법인세등부과처분취소
reason: 1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구외 ○○산업 주식회사는 이사회의 신주발행 결정에 따라 1주당 발
행가액을 5,000원으로 하여 청구외 주식회사 ○○(이하 ‘청구외 ○○산업’이라 한다)에게 645,596주를, 청구인에게 559,952주를, 나머지 주주들에게 313,596주를 각 배정한 다음, 주주들에게 신주청약을 최고하였다.
(2) 청구외 ○○산업은 그에게 배정된 신주에 대하여 신주청약을 한 반면, 청구인과 나머지 주주들이 배정된 신주의 인수를 포기하자 1997. 12. 2. 청구인과 나머지 주주들이 인수를 포기한 실권주 모두를 재배정 받아 총 1,519,144주의 신주청약을 하고 그 대금을 납입하였는데, 그 당시 청구인은 청구외 ○○산업의 임원이자 출자자로서 청구외 ○○산업과 법인세법상 특수관계에 있는 자였다.
(3) 중부세무서장은 청구외 ○○산업이 청구인이 인수를 포기한 실권주를 재배정 받음으로써 청구인에게 그 신주의 발행가액(5,000원)과 증자 후 1주당 평가가액(2,010원) 사이의 차액에 청구인이 인수를 포기한 실권주의 수를 곱하여 산정한 금액인 1,674,253,490원 상당의 이익(이하 ‘이 사건 이익’이라 한다)을 분여한 것으로 보아 이를 실권주의 고가매입에 의한 부당행위계산부인대상으로 판단하고, 이 사건 이익 1,674,253,490원을 청구외 ○○산업의 소득금액계산상 익금에 산입하여 법인세를 부과하는 한편, 기타 사외유출로 소득처분 하였다.
(4) 그리고, 성북세무서장은 청구외 ○○산업이 청구인이 인수를 포기한 실권주를 재배정 받음으로써 청구인에게 이 사건 이익 1,674,253,490원을 증여한 것으로 보아, 2002. 5. 21. 청구인에게 증여세 662,611,560원을 부과(이하 ‘이 사건 부과처분’이라 한다)하였다.
(5) 청구인은 2002. 10. 28. 서울행정법원에 이 사건 부과처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기한 다음 그 소송계속중 위 법원에 구 상속세및증여세법(1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항에 대한 위헌심판제청신청을 하였으나 위 법원이 2003. 12. 24. 위헌심판제청신청을 기각하자 2004. 1. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인은 구 상속세및증여세법(1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 전부에 대하여 이 사건 심판청구를 하였으나 당해 사건에서는 같은 법 제42조 제1항 중 제39조 제1항 제1호 가목과 관련된 부분만이 적용되므로 심판대상을 위 적용 부분에 한정함이 상당하다.
따라서 이 사건의 심판대상은 구 상속세및증여세법(1998. 12. 28. 법률 제
5582호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 중 ‘제39조 제1항 제1호 가목의 경우와 유사한 것으로서 정상적인 거래를 통하지 아니하고 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자 간의 거래를 통하여 경제적 가치가 있는 재산이 사실상 무상으로 이전되는 경우에는 대통령령이 정하는 이익에 상당하는 금액이 그 특수관계에 있는 자 간에 증여된 것으로 본다’는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이고, 그 내용과 관련규정은 다음과 같다.
(1) 심판대상조항
구 상속세및증여세법(1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정되기 전의 것) 제42조(기타 이익의 증여의제) ① 제32조 내지 제41조 및 제43조 내지 제45조의 경우와 유사한 것으로서 정상적인 거래를 통하지 아니하고 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자 간의 거래를 통하여 경제적 가치가 있는 재산이 사실상 무상으로 이전되는 경우에는 대통령령이 정하는 이익에 상당하는 금액이 그 특수관계에 있는 자 간에 증여된 것으로 본다.
② (생략)
(2) 관련규정
[별지 1] 기재와 같다.
2. 청구인의 주장 및 이해관계기관의 의견
[별지 2] 기재와 같다.
3. 판　단
가. 이 사건 법률조항의 연혁 및 입법취지
(1) 구 상속세및증여세법(1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정되기 전의 것을 말한다. 이하 ‘구 상속세및증여세법’이라 한다) 제42조 제1항은 1996. 12. 30. 법률 제5193호로 구 상속세법을 상속세및증여세법으로 법률명칭을 변경함과 함께 전문 개정을 하면서 신설되었는데, 이 조항은 특수관계 있는 자 간의 거래를 통하여 경제적 가치가 있는 재산이 사실상 무상으로 이전되는 경우에는 그것이 어떠한 법적 형식을 취하였다고 하더라도 개별적 증여의제규정 등과 유사성이 있는 행위에 해당하게 되면 폭넓게 증여로 의제하여 증여세를 부과할 수 있도록 함으로써 개별적인 증여의제규정의 보충적 역할을 하기 위한 제한적인 포괄주의과세방식을 규정한 것이다.
구 상속세및증여세법상의 증여개념은 민법의 용어를 차용한 소위 차용개념에 해당하였다. 이에 따라 증여세제 운용은 그 과세대상을 원칙적으로 민법상의 증여로 한정하고 그와 경제적 실질이 동일한 개별 사례 중 일부를 같은 법
에 명문으로 규정하여 그에 해당하는 경우에는 증여로 간주하여 증여세를 부과할 수 있도록 개별적인 증여의제규정방식을 취하였다. 그러나 이러한 개별적인 증여의제규정방식은 증여로 간주되어 증여세가 부과되는 대상에는 어떤 행위가 있는지를 상대적으로 정확하게 납세의무자에게 알려주는 예측가능성과 법적안정성이라는 측면에서 우수성이 있다고 할 수 있지만, 이 방식은 경제현실에서 부단히 새로이 등장하는 증여세의 변칙적인 회피방법에 대해서는 효과적으로 대응을 할 수 없는 결함이 있다. 따라서 위와 같은 제한적인 포괄주의과세방식이 필요하였던 것이다.
이러한 구 상속세및증여세법 제42조는 1998. 12. 28. 법률 제5582호, 2000. 12. 29. 법률 제6301호 등으로 개정되었고, 2003. 12. 30. 법률 제7010호에 의하여 상속세및증여세법에 증여세에 있어서 민법상의 증여와 구별된 증여개념을 마련하여 완전포괄주의 과세방식이 도입됨에 따라 이는 삭제되었다.
(2)한편, 이 사건 법률조항은 위와 같은 구 상속세및증여세법 제42조 제1항 중 ‘제39조 제1항 제1호 가목’과 관련된 부분이다. 구 상속세및증여세법 제39조 제1항 제1호 가목은 법인의 유상증자 시 신주를 시가보다 낮은 가액으로 발행할 때에 일부 주주가 신주인수권을 포기함에 따라 발생된 실권주를 재배정(증권거래법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우를 제외)하는 경우 그 실권주를 재배정 받은 자가 실권주를 배정받음으로써 얻은 이익에 대하여 증여세를 과세하도록 하고 있었는데, 신주를 시가보다 높은 가액으로 발행할 때에 일부 주주가 신주인수권을 포기함에 따라 발생한 실권주를 재배정하는 경우 그 포기한 주주와 특수관계에 있는 자가 실권주를 인수함으로써 그 포기한 주주가 얻는 이익에 대하여 증여세를 과세하도록 하는 것은 이 사건 법률조항을 근거로 하여 구 상속세및증여세법시행령(1997. 11. 10. 대통령령 제15509호로 개정된 것) 제31조의2 제1항 제1호에서 규정하였다. 그 후 이 규정은 1998. 12. 31. 대통령령 제15971호에 의하여 제31조의4로 조문이 변경되었고, 구 상속세및증여세법(2000. 12. 29. 법률 제6301호로 개정된 것) 제39조 제1항 제2호 가목에 같은 내용으로 규정되어 현행에 이르고 있다.
나.조세법률주의 및 포괄위임입법금지원칙 위배 여부
(1) 조세법률주의와 위임입법
헌법 제38조, 제59조의 조세법률주의는 납세의무자, 과세물건, 과세표준, 과세기간 등의 과세요건을 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률로 규정하도
록 하여 국민의 재산권을 보장하고, 과세요건을 명확하게 규정하여 과세관청의 자의적인 해석과 집행을 배제함으로써 국민생활의 법적안정성과 예측가능성을 보장함에 있는 것으로 그 핵심적인 내용은 과세요건 법정주의와 과세요건 명확주의이다(헌재 1989. 7. 21. 89헌마38, 판례집 1, 131, 138-139; 헌재 2002. 1. 31. 2001헌바13, 판례집 14-1, 36, 44 참조).
그러나 조세법률주의를 지나치게 철저하게 시행한다면 복잡다양하고도 끊임없이 변천하는 경제상황에 대처하여 적확하게 과세대상을 포착하고 적정하게 과세표준을 산출하기 어려워 담세력에 응한 공평과세의 목적을 달성할 수 없게 된다. 따라서 조세법률주의를 견지하면서도 조세평등주의와의 조화를 위하여 경제현실에 응하여 공정한 과세를 할 수 있게 하고 탈법적인 조세회피행위에 대처하기 위하여는 납세의무의 중요한 사항 내지 본질적인 내용에 관련된 것이라 하더라도 그 중 경제현실의 변화나 전문적 기술의 발달 등에 즉응하여야 하는 세부적인 사항에 관하여는 국회 제정의 형식적 법률보다 더 탄력성이 있는 행정입법에 이를 위임할 필요가 있다(헌재 1995. 11. 30. 94헌바40등, 판례집 7-2, 616, 632-633; 헌재 2002. 1. 31. 2001헌바13, 판례집 14-1, 36, 44 참조).
그리고 위임입법의 경우 그 한계는 예측가능성인바, 이는 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미하고, 이러한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법조항 전체를 유기적&#183;체계적으로 종합 판단하여야 하며 각 대상법률의 성질에 따라 구체적&#183;개별적으로 검토하여 법률조항과 법률의 입법취지를 종합적으로 고찰할 때 합리적으로 그 대강이 예측될 수 있는 것이라면 위임의 한계를 일탈하지 아니한 것이다(헌재 1995. 7. 21. 94헌마125, 판례집 7-2, 155, 165-166; 헌재 2002. 1. 31. 2001헌바13, 판례집 14-1, 36, 44 참조).
(2) 이 사건 법률조항이 조세법률주의 및 포괄위임입법금지원칙에 위배되는지 여부
(가) 이 사건 법률조항이 정하고 있는 과세대상을 살펴보면, 구 상속세및증여세법 제42조 제1항이 "제32조 내지 제41조 및 제43조 내지 제45조의 경우와 유사한 것으로서 정상적인 거래를 통하지 아니하고 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자 간의 거래를 통하여 경제적 가치가 있는 재산이 사실상 무
상으로 이전되는 경우에는 대통령령이 정하는 이익에 상당하는 금액이 그 특수관계에 있는 자 간에 증여된 것으로 본다."라고 규정하고 있으므로, 이 사건 법률조항은 증여의제 규정인 제39조 제1항 제1호 가목의 경우와 유사한 것으로서 정상적인 거래를 통하지 아니하고, 특수관계에 있는 자 사이의 거래를 통하여, 경제적 가치가 있는 재산이 사실상 무상으로 이전되는, 즉 증여와 다름없는 재산의 무상이전을 과세대상으로 규정하고 있음을 알 수 있다.
(나) 위와 같이 과세대상을 정하고 있는 이 사건 법률조항이 지나치게 추상적이거나 불명확하여 과세요건 명확주의에 위배되는지를 살펴본다.
법률은 일반적, 추상성을 가지는 것으로서 법률규정에는 항상 법관의 법 보충작용으로서의 해석을 통하여 그 의미가 구체화 명확화될 수 있고, 이는 조세법 분야에 있어서도 마찬가지라 할 것이다. 따라서 조세법 규정이 당해 조세법의 일반이론이나 그 체계 및 입법취지 등에 비추어 그 의미가 분명해질 수 있다면 이러한 경우에도 명확성을 결여하였다고 그 규정이 과세요건 명확주의에 위반되어 위헌이라고 할 수는 없다(헌재 1995. 11. 30. 94헌바40등, 판례집 7-2, 616, 631; 헌재 2000. 6. 29. 98헌바35, 판례집 12-1, 786, 795; 헌재 2001. 8. 30. 99헌바90, 판례집 13-2, 159, 169 참조).
먼저 이 사건 법률조항의 ‘구 상속세및증여세법 제39조 제1항 제1호 가목의 경우와 유사한 것’의 부분을 살펴보면, 이는 구 상속세및증여세법 제39조 제1항 제1호 가목의 경우와 객관적으로 비교하여 그와 유사한 경우의 것을 과세대상으로 하겠다는 것을 의미한다고 할 것이고, 구 상속세법 제39조 제1항 제1호 가목은 증여세 과세대상이 되는 재산의 무상이전행위를 정하고 있으므로 그와 유사한 것인지의 여부를 판단하기 위한 비교기준으로 충분한 기능을 할 수 있다고 할 것이다. 이러한 점들을 고려하여 보면 이 사건 법률조항의 ‘구 상속세및증여세법 제39조 제1항 제1호 가목의 경우와 유사한 것’의 부분은 구 상속세및증여세법 제39조 제1항 제1호 가목의 경우와 비교하여 이와 유사한지의 여부를 객관적으로 판단할 수 있으므로 그 의미를 명확하게 하는 것이 곤란하거나 주관적인 판단에 의하여 기준이 달라질 수 있는 개념에 해당된다고 할 수 없을 것이다. 즉, 구 상속세및증여세법 제39조 제1항 제1호 가목이 법인의 증자 시 신주를 배정함에 있어서 당해 법인의 주주가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 ‘그 포기한 신주(이하 ‘실권주’라 한다)를 다시 배정하는 경우(증권거래법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우를 제외한다)에는 그 실권주를 배
정받은 자가 실권주를 배정받음으로써 얻은 이익 중 대통령령이 정하는 이익’이라고 증여세 과세대상이 되는 재산의 무상이전행위를 규정하고 있으므로 이와 유사한지 여부를 객관적으로 비교&#183;판단하여 그 의미를 명확히 할 수 있는 개념인 것이다.
다음으로 이 사건 법률조항 중 ‘정상적인 거래를 통하지 아니하고 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자 간의 거래를 통하여’ 부분을 살펴보면, 정상적인 거래라는 것이 사회통념 내지 거래 관행상 일반인이라면 통상 선택할 합리적인 거래형식을 의미한다는 점, 이 사건 법률조항이 유사한 것으로 보는 구 상속세및증여세법 제39조 제1항 제1호 가목의 경우 실권주를 ‘증권거래법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우’는 그 과세대상에서 제외하도록 하여 정상적인 거래방식 중의 하나를 예시하고 있는 점, 그리고 이 사건 법률조항이 개별적인 증여의제 규정만으로는 경제현실에서 부단히 새로이 등장하는 증여세의 변칙적인 회피방법에 대하여 효과적으로 대응을 할 수 없기 때문에 만들어졌다는 입법취지를 고려하여 보면 일반인이라면 통상 선택할 합리적 거래방식을 취하지 않고 증여세를 회피하기 위하여 특수관계에 있는 자 간에 비합리적인 거래방식을 취한 경우를 의미한다는 것을 경험상 쉽게 알 수 있는 개념이라 할 수 있을 것이다.
끝으로 이 사건 법률조항 중 ‘경제적 가치가 있는 재산이 사실상 무상으로 이전되는 경우에는 대통령령이 정하는 이익에 상당하는 금액이 그 특수관계에 있는 자 간에 증여된 것으로 본다’는 부분을 살펴보면, 위의 과세요건에 해당하는 행위를 통하여 경제적 가치가 있는 재산이 무상으로 이전됨으로써 특수관계에 있는 자가 얻은 이익에 대하여 증여세를 과세하겠다는 것이 명확하게 드러나고, 이에 따라 대통령령에 위임하는 내용도 위의 과세요건에 해당하는 행위를 통하여 특수관계인이 얻은 이익으로서 과세대상이 되는 구체적인 이익의 범위에 관한 사항이라는 것을 충분히 예측할 수 있다.
따라서 이 사건 법률조항은 그 입법취지와 구 상속세및증여세법의 체계에 비추어 볼 때 과세대상의 의미와 범위가 모두 드러나 있어 일반 국민에게 과세대상에 대한 예측가능성이 보장되어 있을 뿐만 아니라 과세관청의 자의적인 확대해석의 염려도 없다고 할 것이다.
(다) 이 사건 법률조항이 "대통령령이 정하는 이익에 상당하는 금액"이라고 규정하여 대통령령에 위임한 것이 포괄위임입법금지원칙에 위배되는지를 살펴본다.
이 사건 법률조항은 위에서 살펴 본바와 같이 구 상속세및증여세법 제39조 제1항 제1호 가목의 경우와 유사한 것으로서 정상적인 거래를 통하지 아니하고 특수관계에 있는 자 간의 거래를 통하여 경제적 가치가 있는 재산이 사실상 무상으로 이전됨으로써 특수관계에 있는 자가 얻은 이익을 과세대상으로 하고 있음을 명확히 밝히고 있다. 따라서 이 사건 법률조항이 "대통령령이 정하는 이익에 상당하는 금액"이라고 규정한 것은 과세대상의 범위 내에서 증여세가 과세되는 구체적인 이익의 범위를 대통령령에서 정하도록 위임하는 것이고, 과세대상이 되는 구체적인 이익의 범위는 결국 이를 계산하여 확정하여야 할 것이므로 이 사건 법률조항이 대통령령에 위임한 것은 과세대상이 되는 이익의 계산에 관한 것임을 충분히 예측할 수 있다. 그리고 이러한 대통령령에의 위임은 경제현실의 변화에 대한 적절한 대응을 하기 위한 것이고 이로써 과세대상을 확대하였다거나 새로운 과세요건을 규정한 것이 아니므로 과세요건의 중요부분인 과세대상을 대통령령에 포괄위임한 경우라고 할 수 없을 것이다.
또한 이 사건 법률조항의 위임에 따라 증여세가 과세되는 이익의 계산방법을 정하고 있는 구 상속세및증여세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15971호로 개정되기 전의 것을 말한다. 이하 ‘구 상속세및증여세법시행령’이라 한다) 제31조의2 제1항 제1호가 이 사건 법률조항의 위임범위를 벗어나 과세대상, 증여자, 수증자를 이 사건 법률조항과 반대로 규정함에 따라 이 사건 법률조항의 해석을 통하여 이 시행령 조항을 쉽게 예측할 수 없기 때문에 결국 포괄위임에 해당되어 위헌이라고 청구인은 주장하나 위와 같은 시행령 조항이 모법이나 헌법에 위반되는지 여부는 별론으로 하고, 이 사건 법률조항 자체는 위에서 살펴본 바와 같이 포괄위임금지에 어긋난다고 할 수 없으며, 한편 시행령 조항이 법률이나 헌법에 위반되는지 여부는 시행령 조항 자체의 효력에 관한 문제일 뿐이고, 시행령 조항이 위헌이라고 하더라도 포괄위임금지에 어긋난다고 볼 수 없는 법률규정까지 위헌이 되는 것은 아니다(헌재 1999. 4. 29. 96헌바22등, 판례집 11-1, 423, 446-447 참조).
(3) 소 결
이 사건 법률조항은 과세대상을 명확하게 규정하여 과세요건 법정주의와 과세요건 명확주의에 위배된다 할 수 없고, 위임입법의 한계도 준수하고 있다 할 것이므로 헌법 제59조, 제75조가 각 규정하고 있는 조세법률주의 및 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 아니한다.
다. 평등원칙 및 과잉금지원칙 위배 여부
(1) 청구인은 과세관청이 법인세법상 부당행위계산부인에 따른 익금에 대한 소득처분을 하는 경우 그 이익의 귀속자가 개인인 때에는 상여 또는 배당의 소득처분을 하고, 소득세법에서는 이를 근로소득 또는 배당소득으로 하여 소득세를 부과하게 되므로 증여세는 부과될 여지가 없는데 그럼에도 이러한 소득세 부과대상에 대하여 증여세를 부과하는 것은 ‘같은 것은 같게, 다른 것은 다르게’ 보아야 하는 평등원칙에 위배되고, 저율의 소득세 부과대상에 고율의 증여세를 부과하여 과잉금지원칙에도 위배된다고 주장을 한다.
(2) 청구인의 주장은 특수관계 있는 다른 주주에게 이익을 분여하는 이 사건의 행위가 법인세법상 부당행위계산부인의 대상에도 해당되고, 이 사건 법률조항에 의한 증여의제행위에도 해당되는 경우에 발생할 수 있는 문제이다.
그러나 법인세법에서는 부당행위계산부인에 따라 익금에 산입된 금액에 대한 소득처분을 상여, 배당, 기타소득, 또는 기타 사외유출로 처분하도록 하고 있고[구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제32조 제5항 및 구 법인세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제94조의2 제1항], 소득세법에서는 배당&#183;상여 또는 기타소득으로 처분된 금액에 대하여는 소득세를 부과하나(소득세법 제17조 제1항 제4호, 제20조 제1항 제1호 다목 및 제21조 제1항 제20호), 기타 사외유출로 처분된 금액에 대하여는 소득세를 부과하지 않는다. 그리고 상속세 및 증여세법에서는 증여재산에 대하여 소득세법에 의하여 수증자에게 소득세가 부과되는 때에는 증여세를 부과하지 아니하도록 규정하고 있다(구 상속세및증여세법 제2조 제2항). 즉 부당행위계산부인에 따라 익금에 산입된 금액에 대하여 소득처분을 하는 경우 그 이익의 귀속자가 개인인 경우에도 기타 사외유출의 처분사유에 해당하면 기타 사외유출의 소득처분을 할 수 있고, 이 경우에는 소득세를 부과받지 아니하므로 이 사건 법률조항의 요건에 해당하는 때에는 증여세가 부과될 수 있지만, 그 이익의 귀속자가 개인인 경우로서 배당, 상여 또는 기타소득으로 소득처분이 되면 소득세법에 의하여 소득세가 부과되므로 이 경우에는 이 사건 법률조항에 의하여 증여세가 부과될 수 없는 것이다.
(3) 위와 같은 점들을 고려하여 보면, 청구인의 주장은 이 사건에 있어서 부당행위계산부인에 따라 익금에 산입된 금액에 대하여 법인세법상의 상여 또는 배당의 소득처분을 하여 청구인에게 소득세법에 의하여 소득세를 부과하여야 함에도 이 사건 법률조항을 적용하여 증여세를 부과하는 것은 평등원
칙 및 과잉금지원칙에 위배된다는 취지라고 할 수 있는데 이는 법률의 적용 내지 법률의 해석에 관한 문제로서 이 사건 법률조항 자체의 위헌이유로 볼 수 없다.
(4) 따라서 이 부분에 관한 청구인의 주장에 대해서는 따로 판단하지 아니한다.
4. 결　론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
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