item: panreType: 판례집
eventNo: 2004헌바39
eventNm: 형사소송법 제358조 등   위헌소원
panreTitle: 형사소송법 제358조 등 위헌소원

panreInfo: (2007. 11. 29. 2004헌바39 전원재판부)

textOfDecision: 형사소송법 제343조 제2항 중‘제1심 판결선고에 대한 항소 부분’및 제358조는 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: (1) 청구인은‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’위반 및 약사법 위반 등의 혐의로 기소되어 2003. 8. 22. 서울지방법원으로부터 징역 1년, 집행유예 2년의 형을 선고받았다[2003고단3745호, 2003고단6662호(병합)].청구인은 위 판결선고 공판기일에 출석하여판결선고를 받고도 형사소송법 제343조 제2항 및 제358조에서 정한 항소제기기간 내에 항소를 제기하지 아니하고 그 기간이 도과한 2003. 9. 3. 서울중앙지방법원에 항소장을 제출하였다.
(2) 서울중앙지방법원 제3형사부는 2003. 9. 23. 청구인의 항소는 항소권 소멸 후에제기된 것이 명백하여 부적법하다는 이유로 항소기각결정을 선고하였다. 이에 청구인은 대법원에 즉시항고를 제기하는 한편, 항소제기기간을 7일로 정한 형사소송법 제358조와 상소제기기간의 기산일을 재판을 선고 또는 고지한 날로 정한 형사소송법제343조 제2항은 헌법상 재판받을 권리나 평등의 원칙에 위반한다고 하여 위헌법률심판제청신청을 하였다. 이에 대법원 제3부는 2004. 5. 3. 청구인의 즉시항고를 기각하고(2003모365), 위헌법률제청신청 또한 이를 기각하였다(2003초기401).
(3) 청구인은 2004. 5. 10. 위 기각결정을 송달받았고 같은 해 6. 8. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.

abjObt: 청구인은 이 사건 심판청구에서 형사소송법(이하‘법’이라고 한다) 제343조 제2항및 제358조에 대한 위헌결정을 구하고 있다.
법 제343조 제2항은 상소 일반에 관한 상소제기기간의 기산점을 정한 조항으로서“상소의 제기기간은 재판을 선고 또는 고지한 날로부터 진행된다”고
규정하고 있다. 여기에서‘상소’란 미확정의 재판에 대하여 상급법원에 구제를구하는불복신청제도로서 항소, 상고 및 항고를 모두 포함하고 있는바, 항소는 제1심 판결에대한 상소이며, 상고는 제2심 판결에 대한 상소이고, 항고란 법원의 결정에 대한 상소이다(법 제357조, 제371조, 제402조).
청구인의 법 제343조 제2항에 대한 심판청구의 내용을 종합하여 살펴보면, 청구인은 제1심 판결에 대한 항소제기기간의 기산점을 정하고 있는 부분의 위헌성을 다투고 있을 뿐 제2심 판결에 대한 부분 등 그 밖의 규율사항에 관하여는 다투고 있지 않다. 그렇다면 법 제343조 제2항에 관하여는 그 규율내용 가운데 제1심의 판결에 대한항소제기기간의 기산점에 관한 부분에 한정하여 그 위헌성을 판단함이 상당하다고할 것이다.
따라서 이 사건 심판청구의 심판의 대상은, 법 제343조 제2항 중‘제1심 판결 선고에 대한 항소 부분’및 법 제358조이다(이하‘이 사건 법률조항’이라고 한다). 이 사건심판청구의 심판대상 및 관련조항은 다음과 같다.

형사소송법 제343조(상소 제기기간)①상소의 제기는 그 기간 내에 서면으로 한다.
②상소의 제기기간은 재판을 선고 또는 고지한 날로부터 진행된다.
제358조(항소제기기간) 항소의 제기기간은 7일로 한다.

relatedProvision: 제360조(원심법원의 항소기각 결정)①항소의 제기가 법률상의 방식에 위반하거나 항소권소멸 후인 것이 명백한 때에는 원심법원은 결정으로 항소를 기각하여야 한다.
②전항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
제362조(항소기각의 결정)①제360조의 규정에 해당한 경우에 원심법원이 항소기각의 결정을 하지 아니한 때에는 항소법원은 결정으로 항소를 기각하여야 한다.
②전항의 결정에 대하여는 즉시 항고를 할 수 있다.

caseRelatedOpinion: (1) 이 사건 법률조항에 의하면 제1심의 형사판결을 받은 피고인은 그 재판을 선고받은 날로부터 7일 이내에 항소 여부를 결정하여야 한다. 그런데 형사재판을 받은 피고인으로서는 재판 직후 심리적인 안정을 취할 필요성이 있을
뿐 아니라, 변호인의 자문을 받는 등 항소 여부를 결정하기 위한 다양한 준비가 필요한데, 이 사건 법률조항이 정하고 있는 기간은 항소 여부를 판단하기에는 너무 짧은기간이다. 결국 이 사건 법률조항은 피고인이 제1심의 판결에 불복하여 항소를 제기할 수 있는 기간을 지나치게 짧게 정함으로써 헌법 제27조 제1항에 정한 재판청구권을 침해하는 조항이다.
(2) 민사재판 또는 행정재판을 받은 자로서 그 재판에 대하여 불복하는 자는 판결서가 송달된 날로부터 2주 이내까지 항소할 수 있으므로(민사소송법 제396조 제1항)형사재판에 대하여 불복하는 자보다 장기의 항소제기기간을 갖는다. 이처럼 이 사건법률조항은 형사재판을 받은 국민을 민사재판 또는 행정재판을 받은 국민에 비하여합리적인 이유 없이 차별대우하고 있으므로 헌법상 평등의 원칙에 반한다.
나. 법원의 위헌제청신청기각결정의 요지
이 사건 법률조항에 대한 위헌제청신청을 기각한 대법원은 그 결정의 이유에서 별다른 이유를 기재하지 아니한 채 이 사건 법률조항은 국민의 재판받을 권리나 평등권에 관한 헌법규정에 위배되지 아니한다고 판단하였다.
다. 법무부장관의 의견요지
(1) 이 사건 법률조항은 헌법 제27조 제1항의 재판받을 권리를 형성하고 제한하는법률조항으로서 심급제도에 관한 것이다. 심급제도는 사법에 의한 권리보호에 관하여한정된 법 발견자원의 합리적인 분배의 문제인 동시에 재판의 적정과 신속이라는 서로 상반되는 두 가지의 요청을 어떻게 조화시키는가의 문제이므로 원칙적으로 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항이다.
(2) 이 사건 법률조항은 신속한 재판의 이념을 구현하기 위한 조항으로서 그 목적의 정당성이 인정되고, 그 방법의 적정성도 인정된다. 또한 형사소송법은 피고인이법적 지식의 부족으로 항소기간을 도과시키는 사례를 최소화하기 위한 다양한 제도를 마련하고 있으므로 최소침해성 및 법익균형성의 원칙에 어긋나지 않는다.
(3) 형사소송에 있어 재판의 신속은 피고인의 인격권과 신체의 자유 등 기본권의보장 및 형벌목적의 달성과 같은 중대한 공익을 보호하기 위하여 필수적으로 요청되는 것이므로 형사소송에서는 신속한 재판의 실현이 민사 및 행정소송에 비하여 더욱강하게 요구된다. 또한 민사 및 행정소송에 있어서는 당사자가 출석하지 않아도 판결을 선고할 수 있음에 반하여 형사소송은 피고인이 출석한 경우에만 선고할 수 있다는점에서, 항소기간을 정하는 문제에
관하여 민사 및 행정소송과 형사소송은 근본적으로 그 구조를 달리한다. 따라서 이사건 법률조항이 항소기간의 장단 및 그 기산점에 대하여 민사 및 행정소송의 경우와달리 규정한 것은 합리적인 이유가 있고 따라서 평등의 원칙에 반하지 않는다.

judgement: 가. 항소, 항소제기기간 및 그 기산일
형사소송의 당사자인 검사 또는 피고인은 상소를 할 수 있다(법 제338조 제1항). 항소는 제1심 판결에 대한 제2심 법원에의 상소인데 항소를 함에는 항소장을 원심법원에 제출하여야 한다(법 제359조). 항소의 제기기간은 7일이고(법 제358조), 제1심 판결이 선고된 날로부터 진행한다(법 제343조 제2항).
검사 또는 피고인이 항소제기기간을 도과하여 항소한 경우 그 항소는 부적법한 항소로서 항소기각결정을 받게 된다. 즉, 항소장을 제출받은 원심법원은 항소장을 심사하여 항소권이 소멸한 후에 제출된 것이 명백한 때에는 결정으로 항소를 기각하여야하고 이 결정에 대하여 검사 또는 피고인은 즉시항고를 할 수 있다(법 제360조). 또한항소의 제기가 항소권의 소멸 후인 것이 명백함에도 원심법원이 항소기각결정을 하지 않은 때에는 항소법원은 결정으로 항소를 기각하여야 하고 검사 또는 피고인은 이결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다(법 제362조).
항소장에는 항소를 한다는 취지와 항소의 대상인 판결을 기재하면 족하고, 항소이유까지 기재할 필요는 없다. 다만 항소인은 항소법원으로부터 소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일 이내에 별도의 항소이유서를 제출하여야 하고(법 제361조의3), 이를 제출하지 아니한 경우에는 직권조사사항이 있거나 항소장에 항소이유의 기재가있는 경우를 제외하고는 항소법원에 의하여 항소기각의 결정을 받게 된다(법 제361조의4).
나. 재판을 받을 권리의 침해 여부
(1) 재판청구권의 의의 및 입법형성권의 한계
헌법 제27조 제1항은“모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한재판을 받을 권리를 가진다.”라고 규정하고 있다. 그 전단 부분인“헌법과 법률이 정한 법관에 의하여”재판을 받을 권리라 함은 헌법과 법률이 정한 자격과 절차에 의하여 임명되고, 물적 독립과 인적 독립이 보장된 법관에 의한 재판을 받을 권리를 의미하는 것이며, 그 후단의“법률에 의한 재판”을 받을 권리라 함은 법관에 의한 재판은받되 법대로의 재판, 즉 절차법이
정한 절차에 따라 실체법이 정한 내용대로 재판을 받을 권리를 보장하자는 취지라고할 것이고, 이는 재판에 있어서 법관이 법대로가 아닌 자의와 전단에 의하는 것을 배제한다는 것이다(헌재 1993. 11. 25. 91헌바8, 판례집 5-2, 396, 404; 헌재 1996. 3. 28.93헌바27, 판례집 8-1, 179, 186).
헌법 제27조 제1항의 재판청구권의 실현이 법원의 조직과 절차에 관한 입법에 의존하고 있기 때문에 입법자에 의한 재판청구권의 구체적 형성은 불가피하며, 따라서입법자는 청구기간이나 제소기간과 같은 일정한 기간의 준수, 소송대리, 변호사 강제제도, 소송 수수료규정 등을 통하여 원칙적으로 소송법에 규정된 형식적 요건을 충족시켜야 비로소 법원에 제소할 수 있도록, 소송의 주체, 방식, 절차, 시기, 비용 등에 관하여 규율할 수 있다(헌재 2002. 10. 31, 2001헌바40, 판례집 14-2, 473, 481).
그러나 권리구제절차에 관한 구체적 형성이 입법자의 형성권에 맡겨졌다 하여도입법이 단지 법원에 제소할 수 있는 형식적인 권리나 이론적인 가능성만을 제공할 뿐권리구제의 실효성을 보장하지 않는다면 권리구제절차의 개설은 사실상 무의미할 수있다. 그러므로 재판청구권은 법적 분쟁의 해결을 가능하게 하는 적어도 한 번의 권리구제절차가 개설될 것을 요청할 뿐 아니라 그를 넘어서 소송절차의 형성에 있어서실효성 있는 권리보호를 제공하기 위하여 그에 필요한 절차적 요건을 갖출 것을 요청한다. 비록 재판절차가 국민에게 개설되어 있다 하더라도, 절차적 규정들에 의하여법원에의 접근이 합리적인 이유로 정당화될 수 없는 방법으로 어렵게 된다면, 재판청구권은 사실상 형해화 될 수 있으므로, 바로 여기에 입법형성권의 한계가 있다(헌재2002. 10. 31. 2001헌바40, 판례집 14-2, 473, 481).
결국 항소제기기간을 얼마의 기간으로 정할지, 그 기간의 기산점을 언제로 할 것인지 등은 입법자가 형사항소심 및 형사사법절차의 특성과 이념 등을 고려하여 결정할수 있는 입법재량에 속하는 문제라고 할 것이고, 다만 입법자는 그러한 입법을 함에있어서 실효성 있는 재판청구권의 보호를 위하여 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙을 준수하여야 하는 것이다.
(2) 비례의 원칙 위반 여부
이 사건 법률조항 중 법 제343조 제2항 부분은 항소제기기간의 기산점을 제1심 판결이 선고된 날로 정하고 있고, 법 제358조는 항소제기기간을 7일로 정하고 있다. 결국 이 사건 법률조항은 양자가 결합하여‘항소제기기간은 제1심 판결의 선고일로부터7일’이라는 하나의 법률효과를 발생시키고 있으므로
이를 함께 살펴보기로 한다.
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적절성
헌법 제27조 제3항 전문은“모든 국민은 신속한 재판을 받을 권리를 가진다.”라고규정하고 있다. 재판의 신속은 우선적으로 피고인의 인권을 효율적으로 보호하기 위한 것이지만, 다른 한편으로는 소송경제, 재판에 대한 국민의 신뢰, 실체적 진실의 발견, 형벌목적의 달성 등 공공의 이익을 위한 것이기도 하다.
입법자는 재판의 신속이라는 목적을 달성하기 위하여, 이 사건 법률조항과 같이 단기의 항소제기기간을 규정하였는바, 이는 목적이 정당할 뿐만 아니라 수단도 적절하다고 할 것이다.
(나) 침해의 최소성
이 사건 법률조항에 의하면, 피고인은 제1심 판결이 선고된 날로부터 7일 이내에항소를 제기하여야 하고 이를 도과시킨 경우 항소권이 소멸되어 더 이상 제1심 판결에 대한 불복을 할 수 없게 된다. 그런데 이와 같은 항소제기기간이 헌법상 보장되는기본권인 신체의 자유와 밀접하게 관련된 형사재판의 절차에 관한 것이라는 점에 비추어 볼 때,‘판결선고일로부터 7일’이라는 단기간은 피고인으로 하여금 제1심 판결의확정 여부라는 중대한 법적 효과를 결정하는데 충분한 기간이라고 보기 어려운 측면이 있다.
그러나 법은 비록 단기의 항소제기기간이지만 그 항소권이 실효성 있게 보장되도록 여러 제도적 장치를 마련하고 있다. 첫째, 피고인이 판결선고 시에 판결의 내용을알 수 있도록 하고 있다. 즉, 판결은 재판장이 공판정에서 재판서에 의하여 선고하여야 하는바(법 제42조 본문, 제43조), 형사소송에 있어서 판결을 선고하는 공판기일을포함한 모든 공판기일에 피고인이 출석하지 아니한 때에는 특별한 규정이 없으면 개정하지 못하므로(법 제276조) 재판장은 피고인에게 불리하지 않거나 피고인의 귀책사유로 인한 예외적인 경우를 제외하고는 피고인의 출석 없이 판결을 선고할 수 없다.
둘째, 피고인이 항소 여부를 결정하기 위해서는 제1심 판결의 내용을 알 수 있어야하므로 법은 피고인에게 재판의 내용을 알 수 있게 하는 규정을 두고 있다. 즉, 재판장은 판결의 선고를 함에 있어 주문을 낭독하고 이유의 요지를 설명하여야 하고(법제43조), 피고인 등은 비용을 납입하고 재판서 또는 재판을 기재한 조서의 등본 또는초본의 교부를 청구할 수 있다(법 제45조).
셋째, 앞에서 본 바와 같이 항소장에는 항소취지와 항소의 대상인 판결을
기재하면 족하고, 항소이유까지 기재할 필요는 없다. 그러므로 피고인은 우선 제1심판결의 주문과 이유요지만으로 불복 여부를 판단한 후, 항소이유서 제출 시까지 충분한 시간을 갖고 항소이유를 구성할 수 있다.
넷째, 법은 피고인이 항소심 재판을 받을 기회를 부당하게 상실하지 않도록 하기위하여 제도적 장치를 마련하고 있다. 즉, 형을 선고하는 경우에 재판장은 피고인에게 상소할 기간과 상소할 법원을 고지하도록 하고 있으며(법 제324조), 항소권자가귀책사유 없이 항소기간을 도과시킨 경우에는 상소권회복청구를 할 수 있는 권리를보장하고 있다(법 제345조).
결국 이 사건 법률조항이 정하고 있는 단기의 항소제기기간이 피고인이 형사판결에 대한 항소 여부를 결정하기에 충분하지 않다는 점을 부인할 수 없으나, 법이 여러가지 제도적 장치를 통하여 실효성 있는 항소제도를 보장하고 있다는 점을 감안하여볼 때 최소침해성의 원칙에 위반되는 정도의 과도한 제한이라고 보기 어렵다.
(다) 법익의 균형성
이 사건 법률조항은 항소제기기간을 제1심 판결의 선고일로부터 7일로 제한함으로써 피고인의 항소권과 재판청구권을 일부 제한하고 있다. 그러나 이러한 제한은 피고인의 인권을 효율적으로 보호하고(항소제기기간 동안 피고인 뿐 아니라 검사도 항소할 수 있으므로 제1심의 재판에 불복하지 아니하는 피고인은 재판이 조속히 확정되기를 원한다), 형사재판의 조속한 종결을 통한 소송경제를 이루기 위한 것인바, 그렇다면 재판의 신속이라는 공익이 항소제기기간의 연장이라는 피고인의 이익보다 더욱크다고 할 것이므로 법익의 균형성도 갖추었다 할 것이다.
(라) 소 결
결국 이 사건 법률조항은 입법목적이 정당하고 그 목적 달성을 위하여 적절한 방법을 사용하고 있을 뿐만 아니라, 최소침해성이나 법익균형성의 원칙도 충족하고 있어헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙에 위반되지 않으므로 청구인의 재판청구권을 침해하였다고 할 수 없다.
다. 평등권 침해 여부
우리 헌법 제11조 제1항은“모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별ㆍ종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적ㆍ경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.”라고 규정하여 평등원칙을 선언하고 있다. 이 때 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의
미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적 근거 없는 차별을 하여서는아니된다는 상대적 평등을 뜻하고 따라서 합리적 근거 있는 차별 내지 불평등은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다. 그리고 합리적 근거 있는 차별인가의 여부는 그 차별이 인간의 존엄성 존중이라는 헌법원리에 반하지 아니하면서 정당한 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고도 적정한 것인가를 기준으로 판단하여야 한다(헌재 1994. 2.24. 92헌바43, 판례집 6-1, 72, 75; 헌재 1998. 9. 30. 98헌가7등, 판례집 10-2, 461,476).
이 사건 법률조항에 의하여, 피고인은‘제1심 판결이 선고된 날’로부터‘7일 이내’에만 항소할 수 있음은 앞에서 본 바와 같다. 반면 민사 및 행정재판에 대한 항소는‘판결서가 송달된 날’로부터‘2주 이내’에 할 수 있으므로(민사소송법 제396조, 행정소송법 제8조 제2항), 항소제기기간 및 그 기산점에 있어서 양자 사이에 차별이 발생한다.청구인은, 형사소송 피고인의 재판청구권은 민사 또는 행정소송 당사자의 재판청구권보다 폭넓게 보장되어야 함에도 불구하고 항소제기기간 및 그 기산점에 있어서 이를더욱 제한하는 것은 피고인을 불합리하게 차별하는 것이라고 주장한다.
살피건대, 형사소송에서는 원칙적으로 피고인의 출석 없이 판결을 선고할 수 없는반면, 민사 및 행정소송에서는 당사자가 출석하지 아니하여도 선고할 수 있다(민사소송법 제207조, 행정소송법 제8조 제2항). 또한 형사소송에서는 형을 선고하는 경우에재판장이 피고인에게 상소할 기간과 상소할 법원을 고지하도록 하고 있는 반면, 민사및 행정소송에서는 이에 관하여 아무런 규정도 두고 있지 않다. 나아가 항소장에는항소취지와 항소의 대상인 판결을 기재하면 족하고, 항소이유까지 기재할 필요는 없으므로 피고인이 우선 제1심 판결에 대한 불복 여부를 판단하는데 민사 및 행정소송에서와 같이 장기간의 준비기간이 필요하다고 보기 어렵다.
결국 앞에서 본 바와 같이 형사소송법상 피고인의 항소권이 침해되지 않도록 다양한 보완장치가 마련되어 있는 상태에서, 이 사건 법률조항이 항소제기기간과 그 기산점을 민사 및 행정소송에서와 달리 규정한 것은 형사재판의 신속이라는 이념을 실현하기 위한 적정한 것이라 할 것이다. 따라서 위 법률조항으로 인하여 형사소송 피고인과 민사 및 행정소송 당사자 사이에 발생한 차별은 합리적 근거가 있다 할 것이므로 청구인의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.

conclusion: 그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 않으므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 1. 제1심의 형사판결에 대한 항소제기기간을 판결선고 후 7일 이내로 정하고 있는 형사소송법 제343조 제2항 및 제358조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 재판청구권을 침해하는지 여부(소극)
2. 민사소송 및 행정소송의 제1심 판결에 대한 항소제기기간보다 단기로 정하고 있는 이 사건 법률조항이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
decisionGst: 1. 헌법 제27조 제1항은 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”라고 규정하고 있다. 항소제기기간을 얼마의 기간으로 정할지, 그 기간의 기산점을 언제로 할 것인지 등은 입법자가 형사항소심 및 형사사법절차의 특성과 이념 등을 고려하여 결정할 수 있는 입법재량에 속하는 문제라고 할 것이고, 다만 입법자는 그러한 입법을 함에 있어서 실효성 있는 재판청구권의 보호를 위하여 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙을 준수하여야 한다.
이 사건 법률조항은 단기의 항소제기기간을 정하고 있지만 형사소송법은 항소권이 실효성 있게 보장되도록 여러 제도적 장치를 마련하고 있다. 즉, 피고인이 판결선고 시에 판결의 내용을 알 수 있도록 하고 있고, 피고인이 제1심 판결의 내용을 알 수 있게 하는 규정을 두는 등 피고인이 항소심재판을 받을 기회를 부당하게 상실하지 않도록 하기 위한 제도적 장치를 마련하고 있다. 형사소송법이 이와 같은 여러 가지 제도적 장치를 통하여 실효성 있는 항소제도를 보장하고 있다는 점을 감안하여 볼 때 이 사건 법률조항이 재판청구권에 대한 과도한 제한을 하고 있다고 보기 어렵다.
2. 민사 및 행정재판에 대한 항소는 ‘판결서가 송달된 날’로부터 ‘2주 이내’에 할 수 있으므로, 항소제기기간 및 그 기산점에 있어서 형사재판을 받은 사람과 민사 내지 행정재판을 받은 사람과의 사이에 차별이 발생한다. 그런데 형사소송에서는 원칙적으로 피고인의 출석 없이 판결을 선고할 수 없는 반면, 민사 및 행정소송에서는 당사자가 출석하지 아니하여도 선고할 수 있다. 또한 형사소송에서는 형을 선고하는 경우에 재판장이 피고인에게 상소할 기간과 상소할 법원을 고지하도록 하고 있는 반면, 민사 및 행정소송에서는 이에 관하여 아무런 규정도 두고 있지 않다. 따라서 이 사건 법률조항으로 인하여 형사소송 피고인과 민사 및 행정소송 당사자 사이에 발생한 차별은 합리적 근거가 있다 할 것이므로 청구인의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.
adjobtTxt: 형사소송법 제343조(상소제기기간) ① 생략
② 상소의 제기기간은 재판을 선고 또는 고지한 날로부터 진행된다. 
형사소송법 제358조(항소제기기간) 항소의 제기기간은 7일로 한다.
refrnPrvsn: 헌법 제11조 제1항, 제27조
형사소송법 제360조(원심법원의 항소기각결정) ① 항소의 제기가 법률상의 방식에 위반하거나 항소권소멸 후인 것이 명백한 때에는 원심법원은 결정으로 항소를 기각하여야 한다.
② 전항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
형사소송법 제362조(항소기각의 결정) ① 제360조의 규정에 해당한 경우에 원심법원이 항소기각의 결정을 하지 아니한 때에는 항소법원은 결정으로 항소를 기각하여야 한다.
② 전항의 결정에 대하여는 즉시 항고를 할 수 있다.
refrnPrcdnt: 1. 헌재 1993. 11. 25. 91헌바8, 판례집 5-2, 396, 404
헌재 2002. 10. 31. 2001헌바40, 판례집 14-2, 473, 481
2. 헌재 1994. 2. 24. 92헌바43, 판례집 6-1, 72, 75
event: 청 구 인　박○섭
대리인 변호사　김병영
당해사건 대법원 2003모365 항소기각결정에대한재항고
eventCol1: 청구인|　박○섭
대리인 변호사　김병영
eventCol3: 당해사건|대법원 2003모365 항소기각결정에대한재항고
reason: 1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 위반 및 약사법 위반 등의 혐의로 기소되어 2003. 8. 22. 서울지방법원으로부터 징역 1년, 집행유예 2년의 형을 선고받았다[2003고단3745호, 2003고단6662호(병합)]. 청구인은 위 판결선고 공판기일에 출석하여 판결선고를 받고도 형사소송법 제343조 제2항 및 제358조에서 정한 항소제기기간 내에 항소를 제기하지 아니하고 그 기간이 도과한 2003. 9. 3. 서울중앙지방법원에 항소장을 제출하였다.
(2) 서울중앙지방법원 제3형사부는 2003. 9. 23. 청구인의 항소는 항소권 소멸 후에 제기된 것이 명백하여 부적법하다는 이유로 항소기각결정을 선고하였다. 이에 청구인은 대법원에 즉시항고를 제기하는 한편, 항소제기기간을 7일로 정한 형사소송법 제358조와 상소제기기간의 기산일을 재판을 선고 또는 고지한 날로 정한 형사소송법 제343조 제2항은 헌법상 재판받을 권리나 평등의 원칙에 위반한다고 하여 위헌법률심판제청신청을 하였다. 이에 대법원 제3부는 2004. 5. 3. 청구인의 즉시항고를 기각하고(2003모365), 위헌법률제청신청 또한 이를 기각하였다(2003초기401).
(3) 청구인은 2004. 5. 10. 위 기각결정을 송달받았고 같은 해 6. 8. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
나. 심판의 대상
청구인은 이 사건 심판청구에서 형사소송법(이하 ‘법’이라고 한다) 제343조 제2항 및 제358조에 대한 위헌결정을 구하고 있다.
법 제343조 제2항은 상소 일반에 관한 상소제기기간의 기산점을 정한 조항으로서 "상소의 제기기간은 재판을 선고 또는 고지한 날로부터 진행된다"고
규정하고 있다. 여기에서 ‘상소’란 미확정의 재판에 대하여 상급법원에 구제를 구하는 불복신청제도로서 항소, 상고 및 항고를 모두 포함하고 있는바, 항소는 제1심 판결에 대한 상소이며, 상고는 제2심 판결에 대한 상소이고, 항고란 법원의 결정에 대한 상소이다(법 제357조, 제371조, 제402조).
청구인의 법 제343조 제2항에 대한 심판청구의 내용을 종합하여 살펴보면, 청구인은 제1심 판결에 대한 항소제기기간의 기산점을 정하고 있는 부분의 위헌성을 다투고 있을 뿐 제2심 판결에 대한 부분 등 그 밖의 규율사항에 관하여는 다투고 있지 않다. 그렇다면 법 제343조 제2항에 관하여는 그 규율내용 가운데 제1심의 판결에 대한 항소제기기간의 기산점에 관한 부분에 한정하여 그 위헌성을 판단함이 상당하다고 할 것이다.
따라서 이 사건 심판청구의 심판의 대상은, 법 제343조 제2항 중 ‘제1심 판결 선고에 대한 항소 부분’ 및 법 제358조이다(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다). 이 사건 심판청구의 심판대상 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
형사소송법 제343조(상소 제기기간) ① 상소의 제기는 그 기간 내에 서면으로 한다.
② 상소의 제기기간은 재판을 선고 또는 고지한 날로부터 진행된다.
제358조(항소제기기간) 항소의 제기기간은 7일로 한다.
[관련조항]
제360조(원심법원의 항소기각 결정) ① 항소의 제기가 법률상의 방식에 위반하거나 항소권소멸 후인 것이 명백한 때에는 원심법원은 결정으로 항소를 기각하여야 한다.
② 전항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
제362조(항소기각의 결정) ① 제360조의 규정에 해당한 경우에 원심법원이 항소기각의 결정을 하지 아니한 때에는 항소법원은 결정으로 항소를 기각하여야 한다.
② 전항의 결정에 대하여는 즉시 항고를 할 수 있다.
2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장요지
(1) 이 사건 법률조항에 의하면 제1심의 형사판결을 받은 피고인은 그 재판을 선고받은 날로부터 7일 이내에 항소 여부를 결정하여야 한다. 그런데 형사재판을 받은 피고인으로서는 재판 직후 심리적인 안정을 취할 필요성이 있을
뿐 아니라, 변호인의 자문을 받는 등 항소 여부를 결정하기 위한 다양한 준비가 필요한데, 이 사건 법률조항이 정하고 있는 기간은 항소 여부를 판단하기에는 너무 짧은 기간이다. 결국 이 사건 법률조항은 피고인이 제1심의 판결에 불복하여 항소를 제기할 수 있는 기간을 지나치게 짧게 정함으로써 헌법 제27조 제1항에 정한 재판청구권을 침해하는 조항이다.
(2) 민사재판 또는 행정재판을 받은 자로서 그 재판에 대하여 불복하는 자는 판결서가 송달된 날로부터 2주 이내까지 항소할 수 있으므로(민사소송법 제396조 제1항) 형사재판에 대하여 불복하는 자보다 장기의 항소제기기간을 갖는다. 이처럼 이 사건 법률조항은 형사재판을 받은 국민을 민사재판 또는 행정재판을 받은 국민에 비하여 합리적인 이유 없이 차별대우하고 있으므로 헌법상 평등의 원칙에 반한다.
나. 법원의 위헌제청신청기각결정의 요지
이 사건 법률조항에 대한 위헌제청신청을 기각한 대법원은 그 결정의 이유에서 별다른 이유를 기재하지 아니한 채 이 사건 법률조항은 국민의 재판받을 권리나 평등권에 관한 헌법규정에 위배되지 아니한다고 판단하였다.
다. 법무부장관의 의견요지
(1) 이 사건 법률조항은 헌법 제27조 제1항의 재판받을 권리를 형성하고 제한하는 법률조항으로서 심급제도에 관한 것이다. 심급제도는 사법에 의한 권리보호에 관하여 한정된 법 발견자원의 합리적인 분배의 문제인 동시에 재판의 적정과 신속이라는 서로 상반되는 두 가지의 요청을 어떻게 조화시키는가의 문제이므로 원칙적으로 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항이다.
(2) 이 사건 법률조항은 신속한 재판의 이념을 구현하기 위한 조항으로서 그 목적의 정당성이 인정되고, 그 방법의 적정성도 인정된다. 또한 형사소송법은 피고인이 법적 지식의 부족으로 항소기간을 도과시키는 사례를 최소화하기 위한 다양한 제도를 마련하고 있으므로 최소침해성 및 법익균형성의 원칙에 어긋나지 않는다.
(3) 형사소송에 있어 재판의 신속은 피고인의 인격권과 신체의 자유 등 기본권의 보장 및 형벌목적의 달성과 같은 중대한 공익을 보호하기 위하여 필수적으로 요청되는 것이므로 형사소송에서는 신속한 재판의 실현이 민사 및 행정소송에 비하여 더욱 강하게 요구된다. 또한 민사 및 행정소송에 있어서는 당사자가 출석하지 않아도 판결을 선고할 수 있음에 반하여 형사소송은 피고인이 출석한 경우에만 선고할 수 있다는 점에서, 항소기간을 정하는 문제에
관하여 민사 및 행정소송과 형사소송은 근본적으로 그 구조를 달리한다. 따라서 이 사건 법률조항이 항소기간의 장단 및 그 기산점에 대하여 민사 및 행정소송의 경우와 달리 규정한 것은 합리적인 이유가 있고 따라서 평등의 원칙에 반하지 않는다.
3. 판　단
가. 항소, 항소제기기간 및 그 기산일
형사소송의 당사자인 검사 또는 피고인은 상소를 할 수 있다(법 제338조 제1항). 항소는 제1심 판결에 대한 제2심 법원에의 상소인데 항소를 함에는 항소장을 원심법원에 제출하여야 한다(법 제359조). 항소의 제기기간은 7일이고(법 제358조), 제1심 판결이 선고된 날로부터 진행한다(법 제343조 제2항).
검사 또는 피고인이 항소제기기간을 도과하여 항소한 경우 그 항소는 부적법한 항소로서 항소기각결정을 받게 된다. 즉, 항소장을 제출받은 원심법원은 항소장을 심사하여 항소권이 소멸한 후에 제출된 것이 명백한 때에는 결정으로 항소를 기각하여야 하고 이 결정에 대하여 검사 또는 피고인은 즉시항고를 할 수 있다(법 제360조). 또한 항소의 제기가 항소권의 소멸 후인 것이 명백함에도 원심법원이 항소기각결정을 하지 않은 때에는 항소법원은 결정으로 항소를 기각하여야 하고 검사 또는 피고인은 이 결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다(법 제362조).
항소장에는 항소를 한다는 취지와 항소의 대상인 판결을 기재하면 족하고, 항소이유까지 기재할 필요는 없다. 다만 항소인은 항소법원으로부터 소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일 이내에 별도의 항소이유서를 제출하여야 하고(법 제361조의3), 이를 제출하지 아니한 경우에는 직권조사사항이 있거나 항소장에 항소이유의 기재가 있는 경우를 제외하고는 항소법원에 의하여 항소기각의 결정을 받게 된다(법 제361조의4).
나. 재판을 받을 권리의 침해 여부
(1) 재판청구권의 의의 및 입법형성권의 한계
헌법 제27조 제1항은 "모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다."라고 규정하고 있다. 그 전단 부분인 "헌법과 법률이 정한 법관에 의하여" 재판을 받을 권리라 함은 헌법과 법률이 정한 자격과 절차에 의하여 임명되고, 물적 독립과 인적 독립이 보장된 법관에 의한 재판을 받을 권리를 의미하는 것이며, 그 후단의 "법률에 의한 재판"을 받을 권리라 함은 법관에 의한 재판은 받되 법대로의 재판, 즉 절차법이
정한 절차에 따라 실체법이 정한 내용대로 재판을 받을 권리를 보장하자는 취지라고 할 것이고, 이는 재판에 있어서 법관이 법대로가 아닌 자의와 전단에 의하는 것을 배제한다는 것이다(헌재 1993. 11. 25. 91헌바8, 판례집 5-2, 396, 404; 헌재 1996. 3. 28. 93헌바27, 판례집 8-1, 179, 186).
헌법 제27조 제1항의 재판청구권의 실현이 법원의 조직과 절차에 관한 입법에 의존하고 있기 때문에 입법자에 의한 재판청구권의 구체적 형성은 불가피하며, 따라서 입법자는 청구기간이나 제소기간과 같은 일정한 기간의 준수, 소송대리, 변호사 강제제도, 소송 수수료규정 등을 통하여 원칙적으로 소송법에 규정된 형식적 요건을 충족시켜야 비로소 법원에 제소할 수 있도록, 소송의 주체, 방식, 절차, 시기, 비용 등에 관하여 규율할 수 있다(헌재 2002. 10. 31, 2001헌바40, 판례집 14-2, 473, 481).
그러나 권리구제절차에 관한 구체적 형성이 입법자의 형성권에 맡겨졌다 하여도 입법이 단지 법원에 제소할 수 있는 형식적인 권리나 이론적인 가능성만을 제공할 뿐 권리구제의 실효성을 보장하지 않는다면 권리구제절차의 개설은 사실상 무의미할 수 있다. 그러므로 재판청구권은 법적 분쟁의 해결을 가능하게 하는 적어도 한 번의 권리구제절차가 개설될 것을 요청할 뿐 아니라 그를 넘어서 소송절차의 형성에 있어서 실효성 있는 권리보호를 제공하기 위하여 그에 필요한 절차적 요건을 갖출 것을 요청한다. 비록 재판절차가 국민에게 개설되어 있다 하더라도, 절차적 규정들에 의하여 법원에의 접근이 합리적인 이유로 정당화될 수 없는 방법으로 어렵게 된다면, 재판청구권은 사실상 형해화 될 수 있으므로, 바로 여기에 입법형성권의 한계가 있다(헌재 2002. 10. 31. 2001헌바40, 판례집 14-2, 473, 481).
결국 항소제기기간을 얼마의 기간으로 정할지, 그 기간의 기산점을 언제로 할 것인지 등은 입법자가 형사항소심 및 형사사법절차의 특성과 이념 등을 고려하여 결정할 수 있는 입법재량에 속하는 문제라고 할 것이고, 다만 입법자는 그러한 입법을 함에 있어서 실효성 있는 재판청구권의 보호를 위하여 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙을 준수하여야 하는 것이다.
(2) 비례의 원칙 위반 여부
이 사건 법률조항 중 법 제343조 제2항 부분은 항소제기기간의 기산점을 제1심 판결이 선고된 날로 정하고 있고, 법 제358조는 항소제기기간을 7일로 정하고 있다. 결국 이 사건 법률조항은 양자가 결합하여 ‘항소제기기간은 제1심 판결의 선고일로부터 7일’이라는 하나의 법률효과를 발생시키고 있으므로
이를 함께 살펴보기로 한다.
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적절성
헌법 제27조 제3항 전문은 "모든 국민은 신속한 재판을 받을 권리를 가진다."라고 규정하고 있다. 재판의 신속은 우선적으로 피고인의 인권을 효율적으로 보호하기 위한 것이지만, 다른 한편으로는 소송경제, 재판에 대한 국민의 신뢰, 실체적 진실의 발견, 형벌목적의 달성 등 공공의 이익을 위한 것이기도 하다.
입법자는 재판의 신속이라는 목적을 달성하기 위하여, 이 사건 법률조항과 같이 단기의 항소제기기간을 규정하였는바, 이는 목적이 정당할 뿐만 아니라 수단도 적절하다고 할 것이다.
(나) 침해의 최소성
이 사건 법률조항에 의하면, 피고인은 제1심 판결이 선고된 날로부터 7일 이내에 항소를 제기하여야 하고 이를 도과시킨 경우 항소권이 소멸되어 더 이상 제1심 판결에 대한 불복을 할 수 없게 된다. 그런데 이와 같은 항소제기기간이 헌법상 보장되는 기본권인 신체의 자유와 밀접하게 관련된 형사재판의 절차에 관한 것이라는 점에 비추어 볼 때, ‘판결선고일로부터 7일’이라는 단기간은 피고인으로 하여금 제1심 판결의 확정 여부라는 중대한 법적 효과를 결정하는데 충분한 기간이라고 보기 어려운 측면이 있다.
그러나 법은 비록 단기의 항소제기기간이지만 그 항소권이 실효성 있게 보장되도록 여러 제도적 장치를 마련하고 있다. 첫째, 피고인이 판결선고 시에 판결의 내용을 알 수 있도록 하고 있다. 즉, 판결은 재판장이 공판정에서 재판서에 의하여 선고하여야 하는바(법 제42조 본문, 제43조), 형사소송에 있어서 판결을 선고하는 공판기일을 포함한 모든 공판기일에 피고인이 출석하지 아니한 때에는 특별한 규정이 없으면 개정하지 못하므로(법 제276조) 재판장은 피고인에게 불리하지 않거나 피고인의 귀책사유로 인한 예외적인 경우를 제외하고는 피고인의 출석 없이 판결을 선고할 수 없다.
둘째, 피고인이 항소 여부를 결정하기 위해서는 제1심 판결의 내용을 알 수 있어야 하므로 법은 피고인에게 재판의 내용을 알 수 있게 하는 규정을 두고 있다. 즉, 재판장은 판결의 선고를 함에 있어 주문을 낭독하고 이유의 요지를 설명하여야 하고(법 제43조), 피고인 등은 비용을 납입하고 재판서 또는 재판을 기재한 조서의 등본 또는 초본의 교부를 청구할 수 있다(법 제45조).
셋째, 앞에서 본 바와 같이 항소장에는 항소취지와 항소의 대상인 판결을
기재하면 족하고, 항소이유까지 기재할 필요는 없다. 그러므로 피고인은 우선 제1심 판결의 주문과 이유요지만으로 불복 여부를 판단한 후, 항소이유서 제출 시까지 충분한 시간을 갖고 항소이유를 구성할 수 있다.
넷째, 법은 피고인이 항소심 재판을 받을 기회를 부당하게 상실하지 않도록 하기 위하여 제도적 장치를 마련하고 있다. 즉, 형을 선고하는 경우에 재판장은 피고인에게 상소할 기간과 상소할 법원을 고지하도록 하고 있으며(법 제324조), 항소권자가 귀책사유 없이 항소기간을 도과시킨 경우에는 상소권회복청구를 할 수 있는 권리를 보장하고 있다(법 제345조).
결국 이 사건 법률조항이 정하고 있는 단기의 항소제기기간이 피고인이 형사판결에 대한 항소 여부를 결정하기에 충분하지 않다는 점을 부인할 수 없으나, 법이 여러 가지 제도적 장치를 통하여 실효성 있는 항소제도를 보장하고 있다는 점을 감안하여 볼 때 최소침해성의 원칙에 위반되는 정도의 과도한 제한이라고 보기 어렵다.
(다) 법익의 균형성
이 사건 법률조항은 항소제기기간을 제1심 판결의 선고일로부터 7일로 제한함으로써 피고인의 항소권과 재판청구권을 일부 제한하고 있다. 그러나 이러한 제한은 피고인의 인권을 효율적으로 보호하고(항소제기기간 동안 피고인 뿐 아니라 검사도 항소할 수 있으므로 제1심의 재판에 불복하지 아니하는 피고인은 재판이 조속히 확정되기를 원한다), 형사재판의 조속한 종결을 통한 소송경제를 이루기 위한 것인바, 그렇다면 재판의 신속이라는 공익이 항소제기기간의 연장이라는 피고인의 이익보다 더욱 크다고 할 것이므로 법익의 균형성도 갖추었다 할 것이다.
(라) 소 결
결국 이 사건 법률조항은 입법목적이 정당하고 그 목적 달성을 위하여 적절한 방법을 사용하고 있을 뿐만 아니라, 최소침해성이나 법익균형성의 원칙도 충족하고 있어 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙에 위반되지 않으므로 청구인의 재판청구권을 침해하였다고 할 수 없다.
다. 평등권 침해 여부
우리 헌법 제11조 제1항은 "모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별ㆍ종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적ㆍ경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다."라고 규정하여 평등원칙을 선언하고 있다. 이 때 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의
미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적 근거 없는 차별을 하여서는 아니된다는 상대적 평등을 뜻하고 따라서 합리적 근거 있는 차별 내지 불평등은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다. 그리고 합리적 근거 있는 차별인가의 여부는 그 차별이 인간의 존엄성 존중이라는 헌법원리에 반하지 아니하면서 정당한 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고도 적정한 것인가를 기준으로 판단하여야 한다(헌재 1994. 2. 24. 92헌바43, 판례집 6-1, 72, 75; 헌재 1998. 9. 30. 98헌가7등, 판례집 10-2, 461, 476).
이 사건 법률조항에 의하여, 피고인은 ‘제1심 판결이 선고된 날’로부터 ‘7일 이내’에만 항소할 수 있음은 앞에서 본 바와 같다. 반면 민사 및 행정재판에 대한 항소는 ‘판결서가 송달된 날’로부터 ‘2주 이내’에 할 수 있으므로(민사소송법 제396조, 행정소송법 제8조 제2항), 항소제기기간 및 그 기산점에 있어서 양자 사이에 차별이 발생한다. 청구인은, 형사소송 피고인의 재판청구권은 민사 또는 행정소송 당사자의 재판청구권보다 폭넓게 보장되어야 함에도 불구하고 항소제기기간 및 그 기산점에 있어서 이를 더욱 제한하는 것은 피고인을 불합리하게 차별하는 것이라고 주장한다.
살피건대, 형사소송에서는 원칙적으로 피고인의 출석 없이 판결을 선고할 수 없는 반면, 민사 및 행정소송에서는 당사자가 출석하지 아니하여도 선고할 수 있다(민사소송법 제207조, 행정소송법 제8조 제2항). 또한 형사소송에서는 형을 선고하는 경우에 재판장이 피고인에게 상소할 기간과 상소할 법원을 고지하도록 하고 있는 반면, 민사 및 행정소송에서는 이에 관하여 아무런 규정도 두고 있지 않다. 나아가 항소장에는 항소취지와 항소의 대상인 판결을 기재하면 족하고, 항소이유까지 기재할 필요는 없으므로 피고인이 우선 제1심 판결에 대한 불복 여부를 판단하는데 민사 및 행정소송에서와 같이 장기간의 준비기간이 필요하다고 보기 어렵다.
결국 앞에서 본 바와 같이 형사소송법상 피고인의 항소권이 침해되지 않도록 다양한 보완장치가 마련되어 있는 상태에서, 이 사건 법률조항이 항소제기기간과 그 기산점을 민사 및 행정소송에서와 달리 규정한 것은 형사재판의 신속이라는 이념을 실현하기 위한 적정한 것이라 할 것이다. 따라서 위 법률조항으로 인하여 형사소송 피고인과 민사 및 행정소송 당사자 사이에 발생한 차별은 합리적 근거가 있다 할 것이므로 청구인의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.
4. 결　론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 않으므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
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