item: panreType: 판례집
eventNo: 2003헌바92
eventNm: 민사집행법 제158조 등   위헌소원
panreTitle: 민사집행법 제158조 등 위헌소원

panreInfo: (2005. 3. 31. 2003헌바92 전원재판부)

textOfDecision: 민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 것) 제158조는 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: 청구인은 2002. 8. 2. 서울지방법원 2002타기247호 및 같은 법원2002타기248호 각 배당절차사건의 배당기일에 출석하여 다른 채권자들의 채권 중 일부 또는 전부에 대하여 이의를 진술한 후 2002. 8. 8.당해사건인 배당이의의 소를 제기하였다.
당해사건의 첫 변론준비기일은 2003. 2. 11.이었는데 청구인이 기일소환장을 적법하게 송달 받고도 불출석하자, 위 법원은 민사집행법 제256조에 의하여 준용되는 같은 법 제158조에 따라 그 소가 취하된 것으로 처리하였다.
이에 청구인은 기일지정신청을 하면서, 배당이의의 소를 제기한 자가첫 변론기일에 불출석한 때 소를 취하한 것으로 보도록 한 민사집행법제158조에 대하여 위헌법률심판의 제청신청을 하였으나 위 법원이2003. 10. 2. 위헌제청
신청을 기각하고 판결로 소송종료선언을 하자, 2003. 10. 31. 위 판결에 항소하는 한편 2003. 11. 1. 민사집행법 제158조 및 제256조의 위헌결정을 구하기 위하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 청구인은 민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 것) 제158조 및 제256조에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 민사집행법 제256조는 부동산에 대한 강제집행의 배당절차 규정을 당해사건과 관계된 동산에 대한 강제집행의 배당절차에 준용하는 조항에 불과하고 청구인도 위 조항을 심판대상으로 기재하면서도 실제로는 민사집행법 제158조의 위헌 여부만을 다투고 있으므로, 이 사건 심판대상을 민사집행법 제158조(이하‘이 사건 조항’이라 한다)로 한정한다.
제158조(배당이의의 소의 취하간주) 이의한 사람이 배당이의의 소의첫 변론기일에 출석하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 본다.
제256조(배당표의 작성과 실시) 배당표의 작성, 배당표에 대한 이의 및그 완결과 배당표의 실시에 대하여는 제149조 내지 제161조의 규정을준용한다.

caseRelatedOpinion: (1) 이 사건 조항은 이의한 사람이 배당이의의 소의 첫 변론기일에 불출석한 경우에만 소취하 간주라는 불이익을 부여하고 그 상대방의 불출석에 대하여는 아무런 불이익을 규정하고 있지 않아 이의한 사람과 그상대방을 불평등하게 대우하고 있는데, 이와 같은 문제점은 이의한 사람 및 그 상대방 모두 배당요구채권자인 경우에 특히 두드러진다.
또한, 재판의 신속성 및 효율성은 배당절차뿐만 아니라 모든 형태의소송에서 동일하게 요구되는 것인데 유독 배당이의의 소에 있어서만위와 같이 원고의 권리를 제한하는 것은 다른 강제집행법상의 소 및민사소송법상 판결절차의 원고에 비하여 불합리하게 차별대우하는 것으로 평등의 원칙에 위배된다.
(2) 배당절차에서 이의한 자는 배당기일로부터 7일 이내에 배당이의의소를 제기하여야 하는데 위 조항에 따라 배당이의의 소가 취하 간주되는 경우 통상 이미 위 7일의 기간이 도과되어 다시 배당이의의 소를 제기할 수가 없고 그 결과 배당절차에서 채권을 회수하는 것이 불가능하게 된다. 이러한 경우 가사 후에 부당이득반환청구권의 행사로 권리구제를 도모할 수 있다고 하
더라도 다시 상대방의 일반재산을 확보하여 집행하여야 하는데 상대방이 무자력인 경우 집행이 불가능하게 된다는 점에서 위 조항은 헌법이보장하고 있는 재산권을 침해한다.
(3) 일반적으로 민사소송법상 판결절차에서보다 강제집행절차에서 신속성이 더 요구된다고 하더라도 배당절차단계에서는 이미 배당금이 확보된 상태에 있으므로 신속한 배당보다는 오히려 정확한 배당이 요구된다.
배당이의의 소에서 원고가 첫 변론기일에 출석하기만 하면 그 이후의변론기일에서는 불출석하더라도 곧바로 소취하 간주의 효과는 발생하지 아니하고 민사소송법 제268조의 적용만이 있을 뿐이므로 이 사건조항이 절차진행의 신속성이라는 목적을 달성하는데 합리적이고 효과적인 수단을 규정하고 있는 것이라고 할 수도 없다.
현행 민사소송법은 변론준비절차를 강화하고 변론준비기일제도 등을두어 소송절차의 신속한 진행을 도모하고 있고, 변론기일에 2회 불출석한 원고에 대한 민사소송법 제268조의 제재를 민사소송법 제286조로변론준비기일에까지 준용하도록 하고 있어 원고에 의한 소송지연을 방지하기에 충분함에도 불구하고, 유독 배당이의의 소에서만 다시 이 사건 조항의 소 취하 간주 제도를 추가로 두고 있는 것은 지나치다. 또한위 조항은 원고가 첫 변론기일의 불출석에 대하여 귀책사유가 있었는지여부를 묻지 아니하고 있다는 점에서도 부당하다.
결국 이 사건 조항은 헌법 제27조 제1항에 의한 국민의 재판청구권 및재판제도와 관련하여 헌법 제124조가 정하고 있는 법률서비스 소비자로서의 국민의 권리를 본질적인 내용에서 침해한다.
(4)민사소송법상 변론준비기일은 변론기일과는 서로 다른 종류의 것으로서 각각 다른 법규정에 의하여 규율되고 있다. 그러므로 가사 이사건 조항 자체는 위헌이 아니라고 하더라도 위 변론기일에 변론준비기일이 포함되는 것이라고 보아 이 사건 조항을 변론준비기일에까지 확대하여 적용한다면 그 한도에서는 헌법에 위반된다.

judgement: 가. 재판청구권의 침해 여부
(1)헌법 제27조 제1항은“모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”라고 하여 법률에 의한재판과 법관에 의한 재판을 받을 권리를 보장하고 있다. 여기서‘법률에의한 재판’이라 함은 합헌적인 법률로 정한 내용과 절차에 따라, 즉 합헌적인 실체법과 절차법에 따라 행하여지는 재판을 의미한다(헌재1993. 7. 29. 90헌바35, 판례집 5-2, 14, 31; 1996. 1. 25. 95헌가5,판례집 8-1, 1, 14 참조).
법률에 의한 재판청구권을 보장하기 위하여 입법자에 의한 재판청구권의 구체적 형성은 불가피하다. 그러한 입법을 함에 있어서도 입법자는헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙을 준수함으로써 당해 입법이 단지법원에 제소할 수 있는 형식적인 권리나 이론적인 가능성만을 허용하는것이어서는 안 되며 상당한 정도로 권리구제의 실효성을 보장하는 것이되도록 하여야 한다.
(2)이 사건 조항은 이의한 사람이 배당이의의 소송의 첫 변론기일에출석하지 아니한 경우 그 불출석 사유를 묻지 않고 소를 취하한 것으로보도록 규정함으로써 배당이의의 소를 제기한 원고의 재판청구권을 제한하고 있다.
위 조항의 입법목적은 배당이의의 소에 있어서 원고로 인한 불필요한지연을 방지하고 최초 변론기일부터 원고의 적극적 소송참여를 유도함으로써 강제집행절차(배당절차)를 신속하고 효율적으로 진행시키기 위한 것이라고 할
수 있다. 민사상의 분쟁해결에 있어서, 판결절차가 권리 또는 법률관계의 존부의 확정 즉 청구권의 존부의 관념적 형성을 목적으로 하는 절차라면 강제집행절차는 권리의 강제적 실현 즉 청구권의 사실적 형성을목적으로 하는 절차이므로 강제집행절차에서는 판결절차에 있어서보다신속성의 요청이 더 강하다고 할 수 있다.
배당절차도 강제집행절차에 속하는 만큼 신속성의 요청이 강하게 요구되는바, 이러한 취지에서 민사집행법은 배당표에 대한 이의도 원칙적으로 배당기일에 출석한 자에게만 허용하는 등 일정한 요건 하에서만 허용하고 있고, 이의한 채권자나 채무자가 배당기일로부터 1주일 이내에배당이의의 소를 제기한 사실을 증명하는 서류를 제출하도록 규정하고있는 등 신속한 배당절차의 신속한 진행을 도모하고 있는 것이다.
배당이의의 소는 배당표에 대한 완결되지 않은 이의를 판결로 해결하는절차로 기본적으로는 배당절차에 부수된 절차로 보아야 할 것이므로 청구인 주장과 같이 배당금이 이미 확보된 상태에 있다고 하여 절차에 대한 신속성의 요청이 약화된다고 할 수는 없다.
한편, 헌법 제27조 제3항 전단은 신속한 재판을 받을 권리를 국민의 기본권으로 규정하고 있으므로 강제집행절차에서의 신속한 재판의 요청은 단순히 헌법 제27조 제1항이 정한 재판청구권의 제한의 원리에 그치는 것이 아니라 재판청구권과 관련되어 있으면서 독자적인 헌법적 가치를 갖는 것으로 파악되어야 한다.
그러므로 신속한 재판의 이념과 채권자들 간의 배당액 분쟁의 조기확정을 추구하는 이 사건 조항은 그 입법목적의 정당성이 인정된다.
(3)최초변론기일 불출석시 소취하 의제라는 이 사건 조항상의 제재수단은 원고의 적극적 소송수행을 유도한다는 측면에서 볼 때 입법목적의달성에 효과적이고 적절한 것이고, 한편, 배당이의의 소에서 원고가 첫변론기일에 출석하기만 하면 그 이후의 변론기일에서는 불출석하더라도 곧 바로 소취하 간주의 효과가 발생하지 아니하고 민사소송법 제268조의 적용만이 있다고 하더라도 이는 재판청구권 제한의 정도에 관한 문제일 뿐 방법의 적절성, 효율성의 문제로 볼 것은 아니다.
(4)이 사건 조항이 원고의 귀책사유에 따라 차별적으로 제재를 가하지않고 있다고 하더라도 이는 강제집행절차에 필요한 신속성의 요청에 따른 것이고, 현실적으로 귀책사유 없이 최초의 변론기일에 참석할 수 없었던 경우란
매우 예외적인 경우일 것이며, 그러한 경우에도 기일변경신청절차라는사전구제절차 및 부당이득반환청구라는 사후구제절차가 마련되어 있다. 또한, 이 사건 조항은 원고가 최초의 변론기일에만 출석한다면 그이후부터는 불출석으로 인하여 다른 사건에 비하여 특별히 불리한 처우를 받게 되지 않으므로 재판받을 권리에 대하여 과도한 제한이라고 할수 없다.
그러므로 이와 같이 절차의 신속성이 더 요구되는 배당절차에서, 판결절차에서 신속한 재판을 위해 두고 있는 민사소송법 제268조의 취하간주 제도 외에 이 사건 조항과 같은 제도를 추가로 규정하였다고 하더라도 그것은 입법자의 재량 범위 내의 것으로 허용되어야 하고, 법익의균형성을 해치는 정도의 과도한 제한이라고 할 수는 없다. 이 사건 조항으로 증진되는 강제집행절차의 신속성 등 공익적 법익은‘자신의 소송을 돌보지 않은 당사자’가 겪는 소취하의 불이익보다 훨씬 더 크다고할 수 있기 때문이다.
(5)우리 재판소는 이 사건 조항에 해당하는 구 민사소송법(1990. 1.13. 법률 제4201호로 개정되고 2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 제596조가 재판청구권을 침해하지 않는다고 이미 합헌결정(헌재 2001. 2. 22. 2000헌가1, 판례집 13-3, 201, 207-211 참조)을 한 바 있고, 위 판시 이후 현재까지 이를 변경할 만한 새로운 사정변경은 없다.
결국, 이 사건 조항은 비례의 원칙에 위배하여 재판청구권을 침해하는것이 아니다.
나. 평등원칙 위배 여부
(1) 심사기준
평등원칙의 위배 여부에 대한 심사의 유형에는 자의금지심사와 비례의원칙에 의한 심사가 있는데 자의금지심사의 경우에는 차별을 정당화하는 합리적인 이유가 있는지 여부만을 심사하기 때문에 그에 해당하는비교대상간의 사실상의 차이나 입법목적(차별목적)의 발견·확인에 그치는 반면, 비례의 원칙에 의한 심사의 경우에는 단순히 합리적인 이유의존부 문제가 아니라 차별을 정당화하는 이유와 차별간의 상관관계에 대한 심사, 즉 비교대상간의 사실상의 차이의 성질과 비중 또는 입법목적(차별목적)의 비중과 차별의 정도에 적정한 균형관계가 이루어져 있는가를 심사한다(헌재 2001. 2. 22. 2000헌마25, 판례집 13-1, 386,403).
평등위배 여부를 심사함에 있어 어느 유형에 의할 것인지는 입법자에게인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라진다(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판
례집 11-2, 771, 787; 2002. 11. 28. 2002헌바45, 판례집 14-2,704, 715). 헌법이 스스로 차별의 근거로 삼아서는 안 되는 기준을 제시하거나 차별을 특히 금지하고 있는 영역을 제시하고 있다면 그러한기준을 근거로 한 차별이나 그러한 영역에서의 차별에 대하여 엄격하게심사하는 것이 정당화된다. 또한 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우에도 입법형성권은 축소되어보다 엄격한 심사척도가 적용되어야 할 것이다.
재판청구권과 관계되는 제도는 일반적으로 입법자의 광범위한 입법형성권 하에 놓여 있는 것으로 헌법에서 특별히 차별을 금지하고 있는 영역에 해당하지 아니한다. 또한, 평등원칙 위배 여부의 심사에서 비례의원칙에 의한 심사로 나아간다고 하면 실질적으로는 앞서 이미 한 재판청구권에 대한 비례성 심사와 중복되게 된다.
따라서 이 사건 조항의 평등원칙 위배 여부는 자의금지심사를 하는 것으로 충분하다.
(2) 배당이의의 소의 원고와 피고
이 사건 조항은 이의한 사람이 배당이의의 소의 첫 변론기일에 불출석한 경우에만 소취하 간주라는 불이익을 부여하고 그 상대방의 불출석에대하여는 아무런 불이익을 규정하고 있지 않음으로써 이의한 사람과 그상대방의 불출석을 다르게 취급하고 있다.
이 사건 조항은 배당이의의 소송에서 절차 진행의 지연을 방지함으로써배당절차를 조기에 종료시키기 위하여 마련된 제도이다. 배당이의의 소는 채권자가 다른 채권자에 대하여 이의하는 경우와, 채무자가 집행력있는 집행권원의 정본을 가지지 아니한 채권자(가압류채권자 제외)를상대로 이의하는 경우에 제기되는 것인데, 어느 경우에서나 피고가 되는 채권자는 배당기일에 배당표에 대하여는 동의하였거나 동의한 것으로 간주되므로 배당이의의 소송절차를 고의로 지연시킬 아무런 이유가없다.
반면, 배당이의의 소의 원고는 배당표에 절차상 또는 실체상 하자가 없음에도 불구하고 무조건 이의를 하여 배당을 유보하게 한 후 정당한 채권자의 채권회수를 지연시켜 채권자에게 고통을 주고 합의를 유도할 목적으로 배당이의의 소의 진행을 지체할 가능성을 배제할 수 없고, 이점은 배당이의를 한 사람 및 그 상대방이 모두 배당요구 채권자인 경우라 하더라도 다를 바 없다.
따라서 이 사건 조항이 배당이의의 소의 원고와 피고를 다르게 취급하고
있다고 하더라도 그 차별은 합리적인 이유가 있어 평등의 원칙에 반하지 아니한다.
(3)배당이의의 소의 원고와 다른 강제집행절차 관련 소에서의 원고
(가) 강제집행절차에서 규정된 소 중 필요적 변론을 거쳐야 하는 것으로는 배당이의의 소 외에도 집행문부여의 소(민사집행법 제33조), 청구이의의 소(민사집행법 제44조 및 제154조 제2항), 집행문부여에 대한이의의 소(민사집행법 제45조), 제3자이의의 소(민사집행법 제48조)가있다.
그런데 청구이의의 소 중 민사집행법 제154조 제2항에 의하여 제기되는 경우를 제외한 나머지 소송들은 다음에서 살펴보는 바와 같이 강제집행절차에서의 소송이라는 점 외에는 배당이의의 소와 본질적으로 의미 있는 공통점을 갖고 있다고 할 수 없다.
(나) 청구이의의 소
민사집행법 제154조 제2항에 의하여 제기되는 청구이의의 소와 동조제1항에 의하여 제기되는 배당이의의 소는 다 같이 배당기일에 배당표에 대한 이의가 있었고 그 이의의 상대방이 이의를 정당하다고 인정하지 아니하거나 인정하지 아니한 것으로 간주되어 이의가 완결되지 아니한 경우에 이의한 사람이 그 상대방에 대하여 제기하는 소라는 점에서는 동일하다. 이의한 사람이 소송절차를 고의로 지연시키려고 할 가능성은 양쪽 모두 존재한다.
그런데, 위 청구이의의 소는, 채권자가 제기하는 배당이의의 소와는 소의 제기자가 채무자인지 채권자인지 및 상대방의 채권이 집행력 있는집행권원의 정본을 갖고 있는 경우에 한하는지 여부에서 다르고, 채무자가 제기하는 배당이의의 소와는 채무자가 채권자를 상대로 제기한다는 점은 동일하나 그 상대방의 채권이 집행력 있는 집행권원의 정본을갖고 있는지 여부가 다르다. 또한 청구이의의 소의 경우 그와 별도로잠정처분을 받아서 청구이의의 소 제기 증명 및 그 잠정처분의 정본을집행법원에 제출하여야 하나(민사집행법 제154조 제2항·제3항), 배당이의의 소의 경우에는 소제기 증명을 집행법원에 제출하는 것으로 그 부분의 배당액이 공탁되게 된다.
이와 같이 배당이의의 소는 그 유형에 따라 민사집행법 제154조 제2항의 청구이의의 소와 여러 가지 공통점이 존재함에도 불구하고, 민사집행법 제154조 제2항에 의하여 제기되는 청구이의의 소에 대하여는 이사건 조항을 준용하는 규정을 두고 있지 아니하고, 그와 같은 입장에있는 학설 또는 판례도 찾아볼 수 없다.
특히 채권자가 집행력 있는 집행권원의 정본을 갖고 있는 다른 채권자를 상대로 제기한 배당이의의 소의 경우, 배당이의의 소 및 청구이의의소는 모두 배당절차에서의 완결되지 아니한 이의의 처리에 관한 절차라는 점 및 그 상대방의 채권이 집행력 있는 집행권원의 정본이 있는 경우라는 점에서 동일하고, 소를 제기한 자가 채권자인지 채무자인지 하는 점만이 다른데 이와 같은 차이점만으로 배당절차의 조기 종료라는입법목적상 양자를 차별하여 대우할 합리적인 근거가 된다고 하기는 어렵다.
한편, 민사집행법은 제154조 제2항, 제3항에 의한 청구이의의 소를 민사집행법 제44조가 정하고 있는 일반적인 청구이의의 소와 구별하고있지 아니한바, 청구이의의 소는 채무자가 확정된 종국판결 기타 유효한 집행권원에 표시된 청구권에 대하여 실체상의 사유를 주장하여 그집행력의 배제를 목적으로 하는 것으로, 청구이의의 판결이 확정되면집행권원의 일반적인 집행력이 소멸되므로 그것에 대한 집행문의 부여를 막을 수 있고 채무자가 그 정본을 집행기관에 제출하여 집행의 개시, 속행을 저지할 수 있을 뿐만 아니라 이미 행해진 집행처분의 취소를 구할 수 있다(민사집행법 제49조 제1호, 제50조)는 점에서 당해 경매절차 내에서 배당표의 경정 또는 재작성만을 목표로 하는 배당이의의소와는 차이가 있고, 따라서 청구이의의 소는 배당이의의 소와 비교할때 절차의 신속보다는 공정한 재판의 요청이 상대적으로 더 강하게 요구된다는 것을 차별대우의 합리적 근거로 볼 수 있을 것이다.
또한, 앞서 본 바와 같이 배당이의의 소와는 달리 청구이의의 소의 경우 별도로 민사집행법 제46조 제2항의 잠정처분을 받아 그 증명을 제출하여야만 배당절차가 중지되고 그 부분 배당액이 공탁되게 되는바,위 잠정처분을 발함에 있어서 법원은 담보를 제공하게 하여 정당한 권리자가 입게 될 손해를 구제할 조치를 취할 수 있으므로, 청구이의의소에 이 사건 조항과 같은 제재수단이 없다고 하더라도 정당한 사유 없이 고의로 배당절차의 진행을 지연시킬 가능성은 어느 정도 예방된다고할 수 있다.
청구이의의 소와 배당이의의 소 사이의 위와 같은 차이점 및 배당절차정지를 위하여 담보가 수반되는 잠정처분이 요구된다는 점을 고려할 때이 사건 조항이 민사집행법 제154조 제2항·제3항에 의한 청구이의의소 및 민사집행법 제44조에 의한 청구이의의 소와 비교하여 원고의 첫변론기일 불출석을 다르게 취급하는 것은 합리적인 근거가 있는 것이므로 평등원칙에 반하지 아니한다.
(다)나머지 형태의 소송들은 배당절차에서의 이의의 완결과 관련 없으므로 배당이의의 소의 원고와 이들 소송의 원고를 다르게 취급하는 것이 가능하다.
첫째, 집행문 부여의 소(민사집행법 제33조)는 채권자가 집행문을 부여받기 위하여 증명서로써 증명하여야 할 사항 즉 집행권원의 집행에 조건을 붙인 경우 그 조건의 성취사실 또는 집행권원에 표시된 당사자 이외의 자에게 승계가 있은 경우에 그 승계사실에 대하여 그 증명을 할수 없는 때에 증명방법의 제한에서 해방되어 그러한 사유에 기하여 집행력이 현존하고 있다는 것을 주장, 입증하여 판결로써 집행문의 부여를 받기 위한 소이다.
위 단계에서는 집행절차가 아직 개시되기 이전일 뿐만 아니라 위 소를통하여 원고는 강제집행개시요건을 구비하고자 하는 것이므로 원고에게 절차 지연의 고의가 있는 경우를 상정하기가 어렵다. 따라서 이 사건 조항과 같은 제재규정을 둘 필요성이 적다.
둘째, 집행문부여에 대한 이의의 소(민사집행법 제45조)는 채무자가 채권자를 상대로 집행문 부여시에 증명된 조건의 성취 또는 승계 등의 사유를 다투어 집행문 부여의 위법함을 주장함으로써 강제집행을 저지하기 위한 소로서 채권자의 집행문부여의 소에 대응한다.
이는 강제집행개시단계에서 집행문부여청구권이 형성되었는지 및 그집행권원의 집행력이 현존하는지 여부에 대하여 판단하는 것으로 강제집행절차 자체의 정당성 여부를 다투는 반면, 배당이의의 소는 강제집행절차 자체의 정당성은 문제 삼지 아니하고 배당표상의 배당순위 및금액에 관하여만 다툰다는 점에서 차이가 있고, 따라서 절차의 신속성에 대한 요청의 정도가 다르다고 할 수 있다.
또한 절차의 정지를 위해서는 민사집행법 제46조 제2항에 따라 별도의잠정처분이 필요한데 이 경우 법원은 담보를 제공하게 할 수 있으므로원고의 고의에 의한 절차지연으로 정당한 권리자에게 손해가 발생할 경우에 대한 대책도 마련되어 있다.
그러므로 위 절차에서 이 사건 조항과 같은 제재규정이 없다고 하여 배당이의의 소의 원고를 집행문부여에 대한 이의의 소의 원고에 비하여불합리하게 차별대우하는 것은 아니다.
셋째, 제3자이의의 소(민사집행법 제48조)는 집행의 목적물에 대하여제3자가 소유권을 가지거나 목적물의 양도나 인도를 막을 수 있는 권리를 가진 때
그 제3자가 채권자를 상대로 자신의 권리를 침해하는 강제집행에 대하여 이의를 주장하고 집행의 배제를 구하는 소이다.
본래 강제집행은 채무자에 속하는 책임재산만을 대상으로 하여야 할 것이나 집행절차에 있어 집행기관은 목적물이 채무자의 책임재산에 속하는지 여부에 관하여 실질적인 심사를 할 수가 없고, 외관적 징표를 기준으로 집행을 할 수 있기 때문에 채무자의 책임재산에 속하지 아니하는 재산이나 채무자 이외의 제3자의 재산상 권리에 대하여 집행이 되고이를 침해할 경우가 생기게 되는바 이를 구제하기 위하여 둔 제도가 제3자이의의 소이므로, 배당이의의 소에서와는 달리 절차의 신속성의 요청보다는 실체적 권리자의 구제의 요청이 더 크다고 할 것이다.
또한 제3자이의의 소에서도 집행절차를 정지하기 위해서는 별도의 잠정처분(민사집행법 제48조 제3항, 제46조 제2항)이 필요한데 이 경우법원은 담보를 제공하게 할 수 있으므로 제3자가 정당한 사유 없이 소송을 제기하는 등의 방법으로 경매절차를 지연함으로써 손해가 발생할경우에 피해자는 위 담보에 대한 권리행사로 구제받을 수 있다.
그러므로 제3자이의의 소에서 이 사건 조항과 같은 제재규정을 두고 있지 아니하고 있다고 하더라도 배당이의의 소의 원고를 제3자이의의 소의 원고에 비하여 불합리하게 차별대우 하는 것이라고 할 수는 없다.
(4)배당이의의 소의 원고와 민사소송법상 판결절차에서의 원고
배당절차는 권리의 강제적 실현을 목적으로 하고 수많은 이해관계인들의 이해가 교차하는 절차로서 각 이해관계인의 지위를 속히 안정시키기위한 절차의 신속성의 요청이 판결절차에 있어서보다 훨씬 강하므로 배당이의의 소의 원고를 민사소송법상 판결절차에서의 원고와 달리 취급할 합리적 근거가 있다.
(5) 소결
결국, 이 사건 조항은 평등의 원칙에 위배되지 아니한다.

이 사건 조항에 따라 배당이의의 소가 취하 간주되는 경우 적법한 배당이의가 없었던 상태로 돌아가게 되므로 당초의 배당표가 그대로 확정되게 되고, 배당이의한 사람은 가사 이의를 제기한 부분에 관하여 적법한배당채권 및 배당순위를 갖추고 있더라도 매각대금으로부터는 배당을받지 못하게 된다.
그런데, 민사집행법 제155조(구 민사소송법 제593조)는 이의한 채권자가 배
당이의의 소제기 증명기간을 지키지 아니한 경우에도 배당표에 따른 배당을 받은 채권자에 대하여 소로 우선권 및 그 밖의 권리를 행사하는데 영향을 미치지 아니한다고 규정하고 있고, 이와 관련하여 법원도 일관되게, 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부 또는 형식상 배당절차가확정되었는가의 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 갖는다고 해석하고 있다(대법원 2001. 3. 13. 선고 99다26948 판결 등).
그렇다면, 이 사건 조항으로 인하여 비록 당해 경매절차의 매각대금으로부터는 그 채권의 만족을 구할 수 없다고 하더라도 이의한 사람의 실체법상 채권이 소멸하거나 제한되는 것은 아니므로 가사 현실적으로는이의의 상대방을 상대로 별도로 부당이득반환청구의 소를 제기하여야한다거나 그 경우 상대방의 무자력 등을 이유로 실제로 그 이득액을 반환받기가 어렵게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 사실상의 불이익에불과할 뿐 이의한 사람의 재산권 침해의 문제가 발생하는 것은 아니다.

청구인은 재판제도는 국가가 국민에게 제공하는 법률서비스인데 이 사건 법률조항이 배당이의의 소에 있어서 법률서비스에 대한 소비자로서의 국민의 권리를 부당하게 제한한다고 주장한다.
살피건대, 헌법 제124조는“국가는 건전한 소비행위를 계도하고 생산품의 품질향상을 촉구하기 위한 소비자보호운동을 법률이 정하는 바에의하여 보장한다.”고 규정하고 있는바, 위 조항에 의하여 보호되는 것은 사적 경제영역에서 영리를 추구하는 기업이 제공하는 물품 또는 서비스를 이용하는 소비자가 기업에 대하여 갖는 권리에 관한 것인 반면,헌법 제27조에 규정된 재판청구권은 국가에 대하여 재판을 청구할 수있는 주관적 공권에 관한 것이므로 사적 영역에 적용되는 소비자의 권리를 국가가 제공하는 재판제도의 이용의 문제에 적용할 수 없다고 할것이다.
따라서 이 사건 조항에 있어서는 법률서비스를 이용하는 소비자의 권리침해문제가 발생하지 아니한다.

청구인은, 이 사건 조항은 명시적으로 변론기일에 불출석한 경우를 그요건
으로 규정하고 있고 변론준비기일은 변론기일과는 전혀 다른 종류의 기일이므로 명시적인 규정이 없는 한 변론기일에 관한 규정을 변론준비기일에 적용하여서는 아니됨에도 불구하고 당해사건에서 법원이 이 사건조항의 변론기일에 변론준비기일까지 해당되는 것으로 보아 첫 변론준비기일에 불출석한 경우까지 소 취하 간주가 되는 것으로 해석, 적용한것은 부당하다며, 위와 같이 해석하는 한 헌법에 위반된다는 한정위헌의 주장도 아울러 하고 있다.
헌법재판소법 제68조 제2항은‘법률의 위헌 여부심판의 제청신청이 기각된 때에는’이라고 규정함으로써 심판의 대상을‘법률’에 한정하고 있으므로 일반적으로 법률조항 자체의 위헌판단을 구하는 것이 아니라 법률조항을‘……하는 것으로 해석하는 한 위헌’이라는 판단을 구하는 청구는 법 제68조 제2항의 청구로 적절치 아니하지만, 청구인의 주장이단순히 법률조항의 해석을 다투는 것이 아니라, 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 경우로 이해되는 경우에는 법 제68조 제2항의 적법한 청구로 받아들여지고 있다(헌재 1997. 2. 20. 95헌바27, 판례집 9-1,156, 162; 1995. 7. 21. 92헌바40, 판례집 7-2, 34, 37).
우리 재판소가 그 동안 적극적으로 심판대상으로 삼아 판단한 경우로는첫째, 헌법상의 명확성원칙의 위반을 다투는 경우 혹은 조세법률주의위반을 다투는 경우와 같이 법률조항 자체의 불명확성을 다투는 것으로보이는 경우, 둘째, 심판대상규정에 대한 일정한 해석이 상당기간에 걸쳐 형성, 집적되어 법원의 해석에 의하여 구체화된 심판대상규정이 위헌성을 지닌 경우, 셋째, 위 두 가지 경우에 해당하지는 않지만 한정위헌의 판단을 구하는 청구가 법률조항 자체에 대한 다툼으로 볼 수 있는경우이다.
그런데, 민사소송법상 변론기일과 변론준비기일은 별개의 절차로 규정되어 있고 필요한 경우에 한하여 변론기일에 관한 규정 중 일부를 특정하여 준용(민사소송법 제286조)하도록 하고 있으며 청구인도 양자가명백히 다른 절차임을 주장하고 있으므로 이 사건 조항 자체에 불명확성의 요소가 있다거나 청구인이 심판대상조항 자체의 불명확성을 다투는 것으로 볼 수는 없고, 위 조항의 변론기일에 변론준비기일도 포함된다고 해석, 적용한 법원의 판례가 상당기간에 걸쳐 형성, 집적되어 법원의 해석에 의하여 구체화된 심판대상규정이 위헌성을 지닌 경우에 해당하는 경우라고 보기도 어려우며, 달리 청구인의 주장을 법률조항 자체에 대한 다툼으로 볼 수도 없다.
결국, 청구인의 위 주장은 당해법원이 이 사건 조항의 변론기일에 변론준비기일이 포함되는 것으로 해석, 적용한 것이 부당하다는 이유로 단순히 법원의

conclusion: 그렇다면, 이 사건 조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 1. 배당기일에 이의한 사람이 배당이의의 소의 첫 변론기일에 출석하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 보도록 한 민사집행법 제158조(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)가 이의한 사람의 재판청구권을 침해하는지 여부(소극)
2. 이 사건 조항이 이의한 사람을 그 상대방 또는 민사집행법 제154조 제2항의 청구이의의 소의 원고에 비하여 합리적인 이유 없이 차별하여 평등의 원칙에 위배되는지 여부(소극)
3. 이 사건 조항이 이의한 사람의 재산권을 침해하는지 여부(소극)
decisionGst: 1. 이 사건 조항은 배당이의의 소에 있어서 원고로 인한 불필요한 지연을 방지하고 최초 변론기일부터 원고의 적극적 소송참여를 유도함으로써 강제집행절차를 신속하고 효율적으로 진행시키기 위한 것인데, 권리 또는 법률관계의 존부의 확정을 목적으로 하는 판결절차에 비하여 권리의 강제적 실현을 목적으로 하는 강제집행절차에서는 신속성의 요청이 더 강하게 요구되므로 그 입법목적의 정당성이 인정된다.
최초변론기일 불출석시 소취하 의제라는 수단은 원고의 적극적 소송수행을 유도하므로 입법목적의 달성에 효과적이고 적절한 것이고, 원고가 최초의 변론기일에만 출석한다면 그 이후의 불출석으로 인하여 다른 사건에 비하여 특별히 불리한 처우를 받게 되지 않으므로 재판청구권에 대한 과도한 제한이라고 할 수 없다.
2. 배당이의의 소의 피고는 배당기일에 배당표에 대하여는 동의하였거나 동의한 것으로 간주되므로 소송절차를 고의로 지연시킬 아무런 이유가 없는 반면, 원고는 배당표에 이의를 하여 배당을 유보하게 한 후 정당한 채권자의 채권회수를 지연시켜 채권자에게 합의를 
유도할 목적으로 배당이의의 소의 진행을 지체할 가능성을 배제할 수 없으므로, 배당이의의 소의 원고와 피고를 다르게 취급하는 것은 차별에 합리적인 이유가 있다.
민사집행법 제154조 제2항에 의하여 제기하는 청구이의의 소에서는 판결이 확정되면 집행권원의 일반적인 집행력이 소멸된다는 점에서 당해 경매절차 내에서 배당표의 경정 또는 재작성만을 목표로 하는 배당이의의 소와는 차이가 있으므로, 절차의 신속보다는 공정한 재판의 요청이 상대적으로 더 강하게 요구된다. 또한 청구이의의 소의 경우 소 제기 외에 별도로 민사집행법 제46조 제2항의 잠정처분을 받아서 그 소 제기 증명 및 잠정처분의 정본을 집행법원에 제출하여야 그 부분의 배당액이 공탁되게 되는데, 위 잠정처분을 발함에 있어서 법원은 담보를 제공하게 하여 정당한 권리자가 입게 될 손해를 구제할 조치를 취할 수 있으므로, 청구이의의 소에 이 사건 조항과 같은 제재수단이 없다고 하더라도 정당한 사유 없이 고의로 배당절차의 진행을 지연시킬 가능성은 어느 정도 예방된다고 할 수 있다. 따라서 이 사건 조항이 청구이의의 소의 원고와 다르게 배당이의의 소의 원고를 취급하는 것은 합리적인 근거가 있는 것이므로 평등의 원칙에 위배되지 아니한다.
3. 이 사건 조항에 따라 배당이의의 소가 취하 간주되는 경우 배당이의한 사람은 가사 이의를 제기한 부분에 관하여 적법한 배당채권 및 배당순위를 갖추고 있더라도 매각대금으로부터는 배당을 받지 못하게 되나, 그 경우에도 이의한 사람의 실체법상 채권이 소멸하거나 제한되는 것은 아니므로 현실적으로 이의의 상대방을 상대로 별도로 부당이득반환청구의 소를 제기하여야 한다거나 상대방의 무자력 등을 이유로 실제로 그 이득액을 반환받지 못하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 사실상의 불이익에 불과하고 이의한 사람의 재산권 침해의 문제가 발생하는 것은 아니다.
adjobtTxt: 민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 것) 제158조(배당이의의 소의 취하간주) 이의한 사람이 배당이의의 소의 첫 변론기일에 출석하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 본다.
refrnPrvsn: 구 민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4210호로 개정되고 2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 제596조(이의의 소 취하의 의제) 이의를 신청한 채권자가 이의소송의 최초의 변론기일에 출석하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 본다.
refrnPrcdnt: 1. 헌재 2001. 2. 22. 2000헌가1, 판례집 13-3, 201, 207-211
2. 헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 771, 787
헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45, 판례집 14-2, 704, 715
event: 청 구 인　○○보증 주식회사(대표이사 권○창)
대리인 변호사　이재욱
당해사건　서울지방법원 2002가합49793 배당이의
eventCol1: 청구인|　○○보증 주식회사(대표이사 권○창)
대리인 변호사　이재욱
eventCol3: 당해사건|　서울지방법원 2002가합49793 배당이의
reason: 1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 2002. 8. 2. 서울지방법원 2002타기247호 및 같은 법원 2002타기248호 각 배당절차사건의 배당기일에 출석하여 다른 채권자들의 채권 중 일부 또는 전부에 대하여 이의를 진술한 후 2002. 8. 8. 당해사건인 배당이의의 소를 제기하였다.
당해사건의 첫 변론준비기일은 2003. 2. 11.이었는데 청구인이 기일소환장을 적법하게 송달 받고도 불출석하자, 위 법원은 민사집행법 제256조에 의하여 준용되는 같은 법 제158조에 따라 그 소가 취하된 것으로 처리하였다.
이에 청구인은 기일지정신청을 하면서, 배당이의의 소를 제기한 자가 첫 변론기일에 불출석한 때 소를 취하한 것으로 보도록 한 민사집행법 제158조에 대하여 위헌법률심판의 제청신청을 하였으나 위 법원이 2003. 10. 2. 위헌제청
신청을 기각하고 판결로 소송종료선언을 하자, 2003. 10. 31. 위 판결에 항소하는 한편 2003. 11. 1. 민사집행법 제158조 및 제256조의 위헌결정을 구하기 위하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인은 민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 것) 제158조 및 제256조에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 민사집행법 제256조는 부동산에 대한 강제집행의 배당절차 규정을 당해사건과 관계된 동산에 대한 강제집행의 배당절차에 준용하는 조항에 불과하고 청구인도 위 조항을 심판대상으로 기재하면서도 실제로는 민사집행법 제158조의 위헌 여부만을 다투고 있으므로, 이 사건 심판대상을 민사집행법 제158조(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)로 한정한다.
제158조(배당이의의 소의 취하간주) 이의한 사람이 배당이의의 소의 첫 변론기일에 출석하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 본다.
제256조(배당표의 작성과 실시) 배당표의 작성, 배당표에 대한 이의 및 그 완결과 배당표의 실시에 대하여는 제149조 내지 제161조의 규정을 준용한다.
2. 청구인의 주장 및 이해관계인의 의견
가. 청구인의 주장
(1) 이 사건 조항은 이의한 사람이 배당이의의 소의 첫 변론기일에 불출석한 경우에만 소취하 간주라는 불이익을 부여하고 그 상대방의 불출석에 대하여는 아무런 불이익을 규정하고 있지 않아 이의한 사람과 그 상대방을 불평등하게 대우하고 있는데, 이와 같은 문제점은 이의한 사람 및 그 상대방 모두 배당요구채권자인 경우에 특히 두드러진다.
또한, 재판의 신속성 및 효율성은 배당절차뿐만 아니라 모든 형태의 소송에서 동일하게 요구되는 것인데 유독 배당이의의 소에 있어서만 위와 같이 원고의 권리를 제한하는 것은 다른 강제집행법상의 소 및 민사소송법상 판결절차의 원고에 비하여 불합리하게 차별대우하는 것으로 평등의 원칙에 위배된다.
(2) 배당절차에서 이의한 자는 배당기일로부터 7일 이내에 배당이의의 소를 제기하여야 하는데 위 조항에 따라 배당이의의 소가 취하 간주되는 경우 통상 이미 위 7일의 기간이 도과되어 다시 배당이의의 소를 제기할 수가 없고 그 결과 배당절차에서 채권을 회수하는 것이 불가능하게 된다. 이러한 경우 가사 후에 부당이득반환청구권의 행사로 권리구제를 도모할 수 있다고 하
더라도 다시 상대방의 일반재산을 확보하여 집행하여야 하는데 상대방이 무자력인 경우 집행이 불가능하게 된다는 점에서 위 조항은 헌법이 보장하고 있는 재산권을 침해한다.
(3) 일반적으로 민사소송법상 판결절차에서보다 강제집행절차에서 신속성이 더 요구된다고 하더라도 배당절차단계에서는 이미 배당금이 확보된 상태에 있으므로 신속한 배당보다는 오히려 정확한 배당이 요구된다.
배당이의의 소에서 원고가 첫 변론기일에 출석하기만 하면 그 이후의 변론기일에서는 불출석하더라도 곧바로 소취하 간주의 효과는 발생하지 아니하고 민사소송법 제268조의 적용만이 있을 뿐이므로 이 사건 조항이 절차진행의 신속성이라는 목적을 달성하는데 합리적이고 효과적인 수단을 규정하고 있는 것이라고 할 수도 없다.
현행 민사소송법은 변론준비절차를 강화하고 변론준비기일제도 등을 두어 소송절차의 신속한 진행을 도모하고 있고, 변론기일에 2회 불출석한 원고에 대한 민사소송법 제268조의 제재를 민사소송법 제286조로 변론준비기일에까지 준용하도록 하고 있어 원고에 의한 소송지연을 방지하기에 충분함에도 불구하고, 유독 배당이의의 소에서만 다시 이 사건 조항의 소 취하 간주 제도를 추가로 두고 있는 것은 지나치다. 또한 위 조항은 원고가 첫 변론기일의 불출석에 대하여 귀책사유가 있었는지 여부를 묻지 아니하고 있다는 점에서도 부당하다.
결국 이 사건 조항은 헌법 제27조 제1항에 의한 국민의 재판청구권 및 재판제도와 관련하여 헌법 제124조가 정하고 있는 법률서비스 소비자로서의 국민의 권리를 본질적인 내용에서 침해한다.
(4)민사소송법상 변론준비기일은 변론기일과는 서로 다른 종류의 것으로서 각각 다른 법규정에 의하여 규율되고 있다. 그러므로 가사 이 사건 조항 자체는 위헌이 아니라고 하더라도 위 변론기일에 변론준비기일이 포함되는 것이라고 보아 이 사건 조항을 변론준비기일에까지 확대하여 적용한다면 그 한도에서는 헌법에 위반된다.
나. 당해법원의 위헌제청신청 기각이유
(1) 이 사건 조항은 배당절차 및 소송절차가 고의로 지연되는 것을 방지하기 위하여 마련된 것인데, 배당이의의 소에서 이의의 상대방은 배당법원이 채권자들이 제출한 계산서와 기록 등을 기초로 하여 작성, 제시한 배당표 원안에 기재된 자들로서 배당법원에 의하여 잠정적으로나마 그 권리가 인정된 자
라고도 볼 수 있어 통상의 경우 이들이 배당절차 및 소송절차를 고의로 지연시킬 이유가 없다고 보이나, 이의한 사람의 경우 절차상 또는 실체상 하자가 없음에도 불구하고 무조건 이의를 하여 배당을 유보한 후 채권자의 채권회수를 지연시켜 채권자에게 고통을 주고 합의를 유도할 목적으로 배당이의의 소의 진행을 지체할 가능성이 있다고 보이므로, 위 조항에서 이의한 사람에 대하여만 첫 변론기일 불출석에 대한 불이익을 규정하고 있다고 하더라도 그 차별취급은 합리적인 근거가 있다.
또한, 배당절차는 권리의 강제적 실현을 목적으로 하고 수많은 이해관계인들의 이해가 교차하는 절차로서 각 이해관계인의 지위를 속히 안정시키기 위한 절차의 신속성의 요청이 다른 판결절차에 있어서보다 훨씬 강하므로 그 소의 제기 및 그 증명으로써 바로 배당이 유보되는 배당이의의 소를 다른 민사소송과 달리 취급할 합리적 근거가 있는 것이다.
따라서 위 조항은 헌법 제11조 제1항에 규정된 평등의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
(2) 국민의 재산권, 재판청구권 및 소비자의 권리는 입법자의 형성의 자유가 폭넓게 인정되는 영역이다.
이 사건 조항은 배당이의의 소의 원고에 의한 불필요한 지연을 방지하고 첫 변론기일부터 적극적 소송참여를 유도함으로써 강제집행절차를 신속하고 효율적으로 진행시키기 위한 입법취지 하에 제정된 것으로 이로써 소송 및 집행에 따르는 사회적 비용도 줄일 수 있으므로 그 목적의 정당성이 인정된다. 첫 변론기일 불출석시 소취하 간주라는 제재수단은 원고의 적극적 소송수행을 유도하려는 입법목적의 달성을 위한 효과적이고 적절한 방법이다. 배당이의의 소에서 원고는 현저한 사유가 있는 경우 법원에 첫 변론기일의 변경을 신청하거나 상대방의 동의를 얻어서 당사자 합의에 의하여 이를 변경할 수도 있고, 배당표가 확정된 경우에도 사후적으로 부당이득반환청구를 통하여 권리구제를 받을 수도 있으므로 침해되는 기본권과 보호하려는 공익 사이에 법익의 균형성도 인정된다.
결국 이 사건 조항이 청구인의 재산권, 재판청구권 및 소비자로서의 권리의 본질적인 내용을 침해하여 위헌이라고 할 수 없다.
(3)현행 민사소송법에서는 소가 제기된 경우 무변론판결을 하는 경우를 제외하고 원칙적으로 모든 사건을 변론준비절차에 회부하여 서면으로 가능한 소송행위를 먼저 진행한 후 변론준비기일을 지정하여 쟁점 및 증거를 정리하
고 변론준비절차 종결 후 첫 변론기일을 거친 뒤에는 바로 변론을 종결할 수 있도록 하고 있는바, 배당이의의 소에서 원고로 인한 불필요한 지연을 방지하고 첫 변론기일부터 적극적 소송참여를 유도함으로써 배당절차를 신속하고 효율적으로 진행시키려고 하는 위 조항의 입법취지를 고려하면, 이 사건 조항의 변론기일에는 변론준비기일도 포함된다고 해석함이 타당하고, 한편 위 조항은 민사소송법 제정시부터 지금까지 존재해 온 규정으로 현행 민사소송법 제286조에서는 변론준비기일에 있어서 당사자의 불출석에 대해서도 변론기일에 있어서의 당사자의 불출석에 관한 제268조를 준용하고 있고 민사집행법은 특별한 규정이 없는 한 민사소송법을 준용하고 있어, 배당이의의 소의 당사자로서는 위 조항의 변론기일에 변론준비기일도 포함된다고 충분히 예측할 수 있으므로 이러한 해석이 헌법에 위반된다고 할 수도 없다.
다. 법무부장관의 의견요지
대체로 법원의 위헌제청신청 기각이유와 같다.
3. 판　단
가. 재판청구권의 침해 여부
(1)헌법 제27조 제1항은 "모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다."라고 하여 법률에 의한 재판과 법관에 의한 재판을 받을 권리를 보장하고 있다. 여기서 ‘법률에 의한 재판’이라 함은 합헌적인 법률로 정한 내용과 절차에 따라, 즉 합헌적인 실체법과 절차법에 따라 행하여지는 재판을 의미한다(헌재 1993. 7. 29. 90헌바35, 판례집 5-2, 14, 31; 1996. 1. 25. 95헌가5, 판례집 8-1, 1, 14 참조).
법률에 의한 재판청구권을 보장하기 위하여 입법자에 의한 재판청구권의 구체적 형성은 불가피하다. 그러한 입법을 함에 있어서도 입법자는 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙을 준수함으로써 당해 입법이 단지 법원에 제소할 수 있는 형식적인 권리나 이론적인 가능성만을 허용하는 것이어서는 안 되며 상당한 정도로 권리구제의 실효성을 보장하는 것이 되도록 하여야 한다.
(2)이 사건 조항은 이의한 사람이 배당이의의 소송의 첫 변론기일에 출석하지 아니한 경우 그 불출석 사유를 묻지 않고 소를 취하한 것으로 보도록 규정함으로써 배당이의의 소를 제기한 원고의 재판청구권을 제한하고 있다.
위 조항의 입법목적은 배당이의의 소에 있어서 원고로 인한 불필요한 지연을 방지하고 최초 변론기일부터 원고의 적극적 소송참여를 유도함으로써 강제집행절차(배당절차)를 신속하고 효율적으로 진행시키기 위한 것이라고 할
수 있다. 민사상의 분쟁해결에 있어서, 판결절차가 권리 또는 법률관계의 존부의 확정 즉 청구권의 존부의 관념적 형성을 목적으로 하는 절차라면 강제집행절차는 권리의 강제적 실현 즉 청구권의 사실적 형성을 목적으로 하는 절차이므로 강제집행절차에서는 판결절차에 있어서보다 신속성의 요청이 더 강하다고 할 수 있다.
배당절차도 강제집행절차에 속하는 만큼 신속성의 요청이 강하게 요구되는바, 이러한 취지에서 민사집행법은 배당표에 대한 이의도 원칙적으로 배당기일에 출석한 자에게만 허용하는 등 일정한 요건 하에서만 허용하고 있고, 이의한 채권자나 채무자가 배당기일로부터 1주일 이내에 배당이의의 소를 제기한 사실을 증명하는 서류를 제출하도록 규정하고 있는 등 신속한 배당절차의 신속한 진행을 도모하고 있는 것이다.
배당이의의 소는 배당표에 대한 완결되지 않은 이의를 판결로 해결하는 절차로 기본적으로는 배당절차에 부수된 절차로 보아야 할 것이므로 청구인 주장과 같이 배당금이 이미 확보된 상태에 있다고 하여 절차에 대한 신속성의 요청이 약화된다고 할 수는 없다.
한편, 헌법 제27조 제3항 전단은 신속한 재판을 받을 권리를 국민의 기본권으로 규정하고 있으므로 강제집행절차에서의 신속한 재판의 요청은 단순히 헌법 제27조 제1항이 정한 재판청구권의 제한의 원리에 그치는 것이 아니라 재판청구권과 관련되어 있으면서 독자적인 헌법적 가치를 갖는 것으로 파악되어야 한다.
그러므로 신속한 재판의 이념과 채권자들 간의 배당액 분쟁의 조기확정을 추구하는 이 사건 조항은 그 입법목적의 정당성이 인정된다.
(3)최초변론기일 불출석시 소취하 의제라는 이 사건 조항상의 제재수단은 원고의 적극적 소송수행을 유도한다는 측면에서 볼 때 입법목적의 달성에 효과적이고 적절한 것이고, 한편, 배당이의의 소에서 원고가 첫 변론기일에 출석하기만 하면 그 이후의 변론기일에서는 불출석하더라도 곧 바로 소취하 간주의 효과가 발생하지 아니하고 민사소송법 제268조의 적용만이 있다고 하더라도 이는 재판청구권 제한의 정도에 관한 문제일 뿐 방법의 적절성, 효율성의 문제로 볼 것은 아니다.
(4)이 사건 조항이 원고의 귀책사유에 따라 차별적으로 제재를 가하지 않고 있다고 하더라도 이는 강제집행절차에 필요한 신속성의 요청에 따른 것이고, 현실적으로 귀책사유 없이 최초의 변론기일에 참석할 수 없었던 경우란
매우 예외적인 경우일 것이며, 그러한 경우에도 기일변경신청절차라는 사전구제절차 및 부당이득반환청구라는 사후구제절차가 마련되어 있다. 또한, 이 사건 조항은 원고가 최초의 변론기일에만 출석한다면 그 이후부터는 불출석으로 인하여 다른 사건에 비하여 특별히 불리한 처우를 받게 되지 않으므로 재판받을 권리에 대하여 과도한 제한이라고 할 수 없다.
그러므로 이와 같이 절차의 신속성이 더 요구되는 배당절차에서, 판결절차에서 신속한 재판을 위해 두고 있는 민사소송법 제268조의 취하간주 제도 외에 이 사건 조항과 같은 제도를 추가로 규정하였다고 하더라도 그것은 입법자의 재량 범위 내의 것으로 허용되어야 하고, 법익의 균형성을 해치는 정도의 과도한 제한이라고 할 수는 없다. 이 사건 조항으로 증진되는 강제집행절차의 신속성 등 공익적 법익은 ‘자신의 소송을 돌보지 않은 당사자’가 겪는 소취하의 불이익보다 훨씬 더 크다고 할 수 있기 때문이다.
(5)우리 재판소는 이 사건 조항에 해당하는 구 민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정되고 2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 제596조가 재판청구권을 침해하지 않는다고 이미 합헌결정(헌재 2001. 2. 22. 2000헌가1, 판례집 13-3, 201, 207-211 참조)을 한 바 있고, 위 판시 이후 현재까지 이를 변경할 만한 새로운 사정변경은 없다.
결국, 이 사건 조항은 비례의 원칙에 위배하여 재판청구권을 침해하는 것이 아니다.
나. 평등원칙 위배 여부
(1) 심사기준
평등원칙의 위배 여부에 대한 심사의 유형에는 자의금지심사와 비례의 원칙에 의한 심사가 있는데 자의금지심사의 경우에는 차별을 정당화하는 합리적인 이유가 있는지 여부만을 심사하기 때문에 그에 해당하는 비교대상간의 사실상의 차이나 입법목적(차별목적)의 발견&#183;확인에 그치는 반면, 비례의 원칙에 의한 심사의 경우에는 단순히 합리적인 이유의 존부 문제가 아니라 차별을 정당화하는 이유와 차별간의 상관관계에 대한 심사, 즉 비교대상간의 사실상의 차이의 성질과 비중 또는 입법목적(차별목적)의 비중과 차별의 정도에 적정한 균형관계가 이루어져 있는가를 심사한다(헌재 2001. 2. 22. 2000헌마25, 판례집 13-1, 386, 403).
평등위배 여부를 심사함에 있어 어느 유형에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라진다(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판
례집 11-2, 771, 787; 2002. 11. 28. 2002헌바45, 판례집 14-2, 704, 715). 헌법이 스스로 차별의 근거로 삼아서는 안 되는 기준을 제시하거나 차별을 특히 금지하고 있는 영역을 제시하고 있다면 그러한 기준을 근거로 한 차별이나 그러한 영역에서의 차별에 대하여 엄격하게 심사하는 것이 정당화된다. 또한 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우에도 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용되어야 할 것이다.
재판청구권과 관계되는 제도는 일반적으로 입법자의 광범위한 입법형성권 하에 놓여 있는 것으로 헌법에서 특별히 차별을 금지하고 있는 영역에 해당하지 아니한다. 또한, 평등원칙 위배 여부의 심사에서 비례의 원칙에 의한 심사로 나아간다고 하면 실질적으로는 앞서 이미 한 재판청구권에 대한 비례성 심사와 중복되게 된다.
따라서 이 사건 조항의 평등원칙 위배 여부는 자의금지심사를 하는 것으로 충분하다.
(2) 배당이의의 소의 원고와 피고
이 사건 조항은 이의한 사람이 배당이의의 소의 첫 변론기일에 불출석한 경우에만 소취하 간주라는 불이익을 부여하고 그 상대방의 불출석에 대하여는 아무런 불이익을 규정하고 있지 않음으로써 이의한 사람과 그 상대방의 불출석을 다르게 취급하고 있다.
이 사건 조항은 배당이의의 소송에서 절차 진행의 지연을 방지함으로써 배당절차를 조기에 종료시키기 위하여 마련된 제도이다. 배당이의의 소는 채권자가 다른 채권자에 대하여 이의하는 경우와, 채무자가 집행력 있는 집행권원의 정본을 가지지 아니한 채권자(가압류채권자 제외)를 상대로 이의하는 경우에 제기되는 것인데, 어느 경우에서나 피고가 되는 채권자는 배당기일에 배당표에 대하여는 동의하였거나 동의한 것으로 간주되므로 배당이의의 소송절차를 고의로 지연시킬 아무런 이유가 없다.
반면, 배당이의의 소의 원고는 배당표에 절차상 또는 실체상 하자가 없음에도 불구하고 무조건 이의를 하여 배당을 유보하게 한 후 정당한 채권자의 채권회수를 지연시켜 채권자에게 고통을 주고 합의를 유도할 목적으로 배당이의의 소의 진행을 지체할 가능성을 배제할 수 없고, 이 점은 배당이의를 한 사람 및 그 상대방이 모두 배당요구 채권자인 경우라 하더라도 다를 바 없다.
따라서 이 사건 조항이 배당이의의 소의 원고와 피고를 다르게 취급하고
있다고 하더라도 그 차별은 합리적인 이유가 있어 평등의 원칙에 반하지 아니한다.
(3)배당이의의 소의 원고와 다른 강제집행절차 관련 소에서의 원고
(가) 강제집행절차에서 규정된 소 중 필요적 변론을 거쳐야 하는 것으로는 배당이의의 소 외에도 집행문부여의 소(민사집행법 제33조), 청구이의의 소(민사집행법 제44조 및 제154조 제2항), 집행문부여에 대한 이의의 소(민사집행법 제45조), 제3자이의의 소(민사집행법 제48조)가 있다.
그런데 청구이의의 소 중 민사집행법 제154조 제2항에 의하여 제기되는 경우를 제외한 나머지 소송들은 다음에서 살펴보는 바와 같이 강제집행절차에서의 소송이라는 점 외에는 배당이의의 소와 본질적으로 의미 있는 공통점을 갖고 있다고 할 수 없다.
(나) 청구이의의 소
민사집행법 제154조 제2항에 의하여 제기되는 청구이의의 소와 동조 제1항에 의하여 제기되는 배당이의의 소는 다 같이 배당기일에 배당표에 대한 이의가 있었고 그 이의의 상대방이 이의를 정당하다고 인정하지 아니하거나 인정하지 아니한 것으로 간주되어 이의가 완결되지 아니한 경우에 이의한 사람이 그 상대방에 대하여 제기하는 소라는 점에서는 동일하다. 이의한 사람이 소송절차를 고의로 지연시키려고 할 가능성은 양쪽 모두 존재한다.
그런데, 위 청구이의의 소는, 채권자가 제기하는 배당이의의 소와는 소의 제기자가 채무자인지 채권자인지 및 상대방의 채권이 집행력 있는 집행권원의 정본을 갖고 있는 경우에 한하는지 여부에서 다르고, 채무자가 제기하는 배당이의의 소와는 채무자가 채권자를 상대로 제기한다는 점은 동일하나 그 상대방의 채권이 집행력 있는 집행권원의 정본을 갖고 있는지 여부가 다르다. 또한 청구이의의 소의 경우 그와 별도로 잠정처분을 받아서 청구이의의 소 제기 증명 및 그 잠정처분의 정본을 집행법원에 제출하여야 하나(민사집행법 제154조 제2항&#183;제3항), 배당이의의 소의 경우에는 소제기 증명을 집행법원에 제출하는 것으로 그 부분의 배당액이 공탁되게 된다.
이와 같이 배당이의의 소는 그 유형에 따라 민사집행법 제154조 제2항의 청구이의의 소와 여러 가지 공통점이 존재함에도 불구하고, 민사집행법 제154조 제2항에 의하여 제기되는 청구이의의 소에 대하여는 이 사건 조항을 준용하는 규정을 두고 있지 아니하고, 그와 같은 입장에 있는 학설 또는 판례도 찾아볼 수 없다.
특히 채권자가 집행력 있는 집행권원의 정본을 갖고 있는 다른 채권자를 상대로 제기한 배당이의의 소의 경우, 배당이의의 소 및 청구이의의 소는 모두 배당절차에서의 완결되지 아니한 이의의 처리에 관한 절차라는 점 및 그 상대방의 채권이 집행력 있는 집행권원의 정본이 있는 경우라는 점에서 동일하고, 소를 제기한 자가 채권자인지 채무자인지 하는 점만이 다른데 이와 같은 차이점만으로 배당절차의 조기 종료라는 입법목적상 양자를 차별하여 대우할 합리적인 근거가 된다고 하기는 어렵다.
한편, 민사집행법은 제154조 제2항, 제3항에 의한 청구이의의 소를 민사집행법 제44조가 정하고 있는 일반적인 청구이의의 소와 구별하고 있지 아니한바, 청구이의의 소는 채무자가 확정된 종국판결 기타 유효한 집행권원에 표시된 청구권에 대하여 실체상의 사유를 주장하여 그 집행력의 배제를 목적으로 하는 것으로, 청구이의의 판결이 확정되면 집행권원의 일반적인 집행력이 소멸되므로 그것에 대한 집행문의 부여를 막을 수 있고 채무자가 그 정본을 집행기관에 제출하여 집행의 개시, 속행을 저지할 수 있을 뿐만 아니라 이미 행해진 집행처분의 취소를 구할 수 있다(민사집행법 제49조 제1호, 제50조)는 점에서 당해 경매절차 내에서 배당표의 경정 또는 재작성만을 목표로 하는 배당이의의 소와는 차이가 있고, 따라서 청구이의의 소는 배당이의의 소와 비교할 때 절차의 신속보다는 공정한 재판의 요청이 상대적으로 더 강하게 요구된다는 것을 차별대우의 합리적 근거로 볼 수 있을 것이다.
또한, 앞서 본 바와 같이 배당이의의 소와는 달리 청구이의의 소의 경우 별도로 민사집행법 제46조 제2항의 잠정처분을 받아 그 증명을 제출하여야만 배당절차가 중지되고 그 부분 배당액이 공탁되게 되는바, 위 잠정처분을 발함에 있어서 법원은 담보를 제공하게 하여 정당한 권리자가 입게 될 손해를 구제할 조치를 취할 수 있으므로, 청구이의의 소에 이 사건 조항과 같은 제재수단이 없다고 하더라도 정당한 사유 없이 고의로 배당절차의 진행을 지연시킬 가능성은 어느 정도 예방된다고 할 수 있다.
청구이의의 소와 배당이의의 소 사이의 위와 같은 차이점 및 배당절차 정지를 위하여 담보가 수반되는 잠정처분이 요구된다는 점을 고려할 때 이 사건 조항이 민사집행법 제154조 제2항&#183;제3항에 의한 청구이의의 소 및 민사집행법 제44조에 의한 청구이의의 소와 비교하여 원고의 첫 변론기일 불출석을 다르게 취급하는 것은 합리적인 근거가 있는 것이므로 평등원칙에 반하지 아니한다.
(다)나머지 형태의 소송들은 배당절차에서의 이의의 완결과 관련 없으므로 배당이의의 소의 원고와 이들 소송의 원고를 다르게 취급하는 것이 가능하다.
첫째, 집행문 부여의 소(민사집행법 제33조)는 채권자가 집행문을 부여받기 위하여 증명서로써 증명하여야 할 사항 즉 집행권원의 집행에 조건을 붙인 경우 그 조건의 성취사실 또는 집행권원에 표시된 당사자 이외의 자에게 승계가 있은 경우에 그 승계사실에 대하여 그 증명을 할 수 없는 때에 증명방법의 제한에서 해방되어 그러한 사유에 기하여 집행력이 현존하고 있다는 것을 주장, 입증하여 판결로써 집행문의 부여를 받기 위한 소이다.
위 단계에서는 집행절차가 아직 개시되기 이전일 뿐만 아니라 위 소를 통하여 원고는 강제집행개시요건을 구비하고자 하는 것이므로 원고에게 절차 지연의 고의가 있는 경우를 상정하기가 어렵다. 따라서 이 사건 조항과 같은 제재규정을 둘 필요성이 적다.
둘째, 집행문부여에 대한 이의의 소(민사집행법 제45조)는 채무자가 채권자를 상대로 집행문 부여시에 증명된 조건의 성취 또는 승계 등의 사유를 다투어 집행문 부여의 위법함을 주장함으로써 강제집행을 저지하기 위한 소로서 채권자의 집행문부여의 소에 대응한다.
이는 강제집행개시단계에서 집행문부여청구권이 형성되었는지 및 그 집행권원의 집행력이 현존하는지 여부에 대하여 판단하는 것으로 강제집행절차 자체의 정당성 여부를 다투는 반면, 배당이의의 소는 강제집행절차 자체의 정당성은 문제 삼지 아니하고 배당표상의 배당순위 및 금액에 관하여만 다툰다는 점에서 차이가 있고, 따라서 절차의 신속성에 대한 요청의 정도가 다르다고 할 수 있다.
또한 절차의 정지를 위해서는 민사집행법 제46조 제2항에 따라 별도의 잠정처분이 필요한데 이 경우 법원은 담보를 제공하게 할 수 있으므로 원고의 고의에 의한 절차지연으로 정당한 권리자에게 손해가 발생할 경우에 대한 대책도 마련되어 있다.
그러므로 위 절차에서 이 사건 조항과 같은 제재규정이 없다고 하여 배당이의의 소의 원고를 집행문부여에 대한 이의의 소의 원고에 비하여 불합리하게 차별대우하는 것은 아니다.
셋째, 제3자이의의 소(민사집행법 제48조)는 집행의 목적물에 대하여 제3자가 소유권을 가지거나 목적물의 양도나 인도를 막을 수 있는 권리를 가진 때
그 제3자가 채권자를 상대로 자신의 권리를 침해하는 강제집행에 대하여 이의를 주장하고 집행의 배제를 구하는 소이다.
본래 강제집행은 채무자에 속하는 책임재산만을 대상으로 하여야 할 것이나 집행절차에 있어 집행기관은 목적물이 채무자의 책임재산에 속하는지 여부에 관하여 실질적인 심사를 할 수가 없고, 외관적 징표를 기준으로 집행을 할 수 있기 때문에 채무자의 책임재산에 속하지 아니하는 재산이나 채무자 이외의 제3자의 재산상 권리에 대하여 집행이 되고 이를 침해할 경우가 생기게 되는바 이를 구제하기 위하여 둔 제도가 제3자이의의 소이므로, 배당이의의 소에서와는 달리 절차의 신속성의 요청보다는 실체적 권리자의 구제의 요청이 더 크다고 할 것이다.
또한 제3자이의의 소에서도 집행절차를 정지하기 위해서는 별도의 잠정처분(민사집행법 제48조 제3항, 제46조 제2항)이 필요한데 이 경우 법원은 담보를 제공하게 할 수 있으므로 제3자가 정당한 사유 없이 소송을 제기하는 등의 방법으로 경매절차를 지연함으로써 손해가 발생할 경우에 피해자는 위 담보에 대한 권리행사로 구제받을 수 있다.
그러므로 제3자이의의 소에서 이 사건 조항과 같은 제재규정을 두고 있지 아니하고 있다고 하더라도 배당이의의 소의 원고를 제3자이의의 소의 원고에 비하여 불합리하게 차별대우 하는 것이라고 할 수는 없다.
(4)배당이의의 소의 원고와 민사소송법상 판결절차에서의 원고
배당절차는 권리의 강제적 실현을 목적으로 하고 수많은 이해관계인들의 이해가 교차하는 절차로서 각 이해관계인의 지위를 속히 안정시키기 위한 절차의 신속성의 요청이 판결절차에 있어서보다 훨씬 강하므로 배당이의의 소의 원고를 민사소송법상 판결절차에서의 원고와 달리 취급할 합리적 근거가 있다.
(5) 소　결
결국, 이 사건 조항은 평등의 원칙에 위배되지 아니한다.
다. 재산권 침해 여부에 대한 판단
이 사건 조항에 따라 배당이의의 소가 취하 간주되는 경우 적법한 배당이의가 없었던 상태로 돌아가게 되므로 당초의 배당표가 그대로 확정되게 되고, 배당이의한 사람은 가사 이의를 제기한 부분에 관하여 적법한 배당채권 및 배당순위를 갖추고 있더라도 매각대금으로부터는 배당을 받지 못하게 된다.
그런데, 민사집행법 제155조(구 민사소송법 제593조)는 이의한 채권자가 배
당이의의 소제기 증명기간을 지키지 아니한 경우에도 배당표에 따른 배당을 받은 채권자에 대하여 소로 우선권 및 그 밖의 권리를 행사하는 데 영향을 미치지 아니한다고 규정하고 있고, 이와 관련하여 법원도 일관되게, 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부 또는 형식상 배당절차가 확정되었는가의 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 갖는다고 해석하고 있다(대법원 2001. 3. 13. 선고 99다26948 판결 등).
그렇다면, 이 사건 조항으로 인하여 비록 당해 경매절차의 매각대금으로부터는 그 채권의 만족을 구할 수 없다고 하더라도 이의한 사람의 실체법상 채권이 소멸하거나 제한되는 것은 아니므로 가사 현실적으로는 이의의 상대방을 상대로 별도로 부당이득반환청구의 소를 제기하여야 한다거나 그 경우 상대방의 무자력 등을 이유로 실제로 그 이득액을 반환받기가 어렵게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 사실상의 불이익에 불과할 뿐 이의한 사람의 재산권 침해의 문제가 발생하는 것은 아니다.
라. 소비자로서의 권리 침해 여부에 대한 판단
청구인은 재판제도는 국가가 국민에게 제공하는 법률서비스인데 이 사건 법률조항이 배당이의의 소에 있어서 법률서비스에 대한 소비자로서의 국민의 권리를 부당하게 제한한다고 주장한다.
살피건대, 헌법 제124조는 "국가는 건전한 소비행위를 계도하고 생산품의 품질향상을 촉구하기 위한 소비자보호운동을 법률이 정하는 바에 의하여 보장한다."고 규정하고 있는바, 위 조항에 의하여 보호되는 것은 사적 경제영역에서 영리를 추구하는 기업이 제공하는 물품 또는 서비스를 이용하는 소비자가 기업에 대하여 갖는 권리에 관한 것인 반면, 헌법 제27조에 규정된 재판청구권은 국가에 대하여 재판을 청구할 수 있는 주관적 공권에 관한 것이므로 사적 영역에 적용되는 소비자의 권리를 국가가 제공하는 재판제도의 이용의 문제에 적용할 수 없다고 할 것이다.
따라서 이 사건 조항에 있어서는 법률서비스를 이용하는 소비자의 권리 침해문제가 발생하지 아니한다.
마. 한정위헌 주장에 대한 판단
청구인은, 이 사건 조항은 명시적으로 변론기일에 불출석한 경우를 그 요건
으로 규정하고 있고 변론준비기일은 변론기일과는 전혀 다른 종류의 기일이므로 명시적인 규정이 없는 한 변론기일에 관한 규정을 변론준비기일에 적용하여서는 아니됨에도 불구하고 당해사건에서 법원이 이 사건 조항의 변론기일에 변론준비기일까지 해당되는 것으로 보아 첫 변론준비기일에 불출석한 경우까지 소 취하 간주가 되는 것으로 해석, 적용한 것은 부당하다며, 위와 같이 해석하는 한 헌법에 위반된다는 한정위헌의 주장도 아울러 하고 있다.
헌법재판소법 제68조 제2항은 ‘법률의 위헌 여부심판의 제청신청이 기각된 때에는’이라고 규정함으로써 심판의 대상을 ‘법률’에 한정하고 있으므로 일반적으로 법률조항 자체의 위헌판단을 구하는 것이 아니라 법률조항을 ‘……하는 것으로 해석하는 한 위헌’이라는 판단을 구하는 청구는 법 제68조 제2항의 청구로 적절치 아니하지만, 청구인의 주장이 단순히 법률조항의 해석을 다투는 것이 아니라, 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 경우로 이해되는 경우에는 법 제68조 제2항의 적법한 청구로 받아들여지고 있다(헌재 1997. 2. 20. 95헌바27, 판례집 9-1, 156, 162; 1995. 7. 21. 92헌바40, 판례집 7-2, 34, 37).
우리 재판소가 그 동안 적극적으로 심판대상으로 삼아 판단한 경우로는 첫째, 헌법상의 명확성원칙의 위반을 다투는 경우 혹은 조세법률주의 위반을 다투는 경우와 같이 법률조항 자체의 불명확성을 다투는 것으로 보이는 경우, 둘째, 심판대상규정에 대한 일정한 해석이 상당기간에 걸쳐 형성, 집적되어 법원의 해석에 의하여 구체화된 심판대상규정이 위헌성을 지닌 경우, 셋째, 위 두 가지 경우에 해당하지는 않지만 한정위헌의 판단을 구하는 청구가 법률조항 자체에 대한 다툼으로 볼 수 있는 경우이다.
그런데, 민사소송법상 변론기일과 변론준비기일은 별개의 절차로 규정되어 있고 필요한 경우에 한하여 변론기일에 관한 규정 중 일부를 특정하여 준용(민사소송법 제286조)하도록 하고 있으며 청구인도 양자가 명백히 다른 절차임을 주장하고 있으므로 이 사건 조항 자체에 불명확성의 요소가 있다거나 청구인이 심판대상조항 자체의 불명확성을 다투는 것으로 볼 수는 없고, 위 조항의 변론기일에 변론준비기일도 포함된다고 해석, 적용한 법원의 판례가 상당기간에 걸쳐 형성, 집적되어 법원의 해석에 의하여 구체화된 심판대상규정이 위헌성을 지닌 경우에 해당하는 경우라고 보기도 어려우며, 달리 청구인의 주장을 법률조항 자체에 대한 다툼으로 볼 수도 없다.
결국, 청구인의 위 주장은 당해법원이 이 사건 조항의 변론기일에 변론준비기일이 포함되는 것으로 해석, 적용한 것이 부당하다는 이유로 단순히 법원의
재판작용을 다투는 것에 불과하고 헌법재판소법 제68조 제2항의 적법한 심판청구가 될 수 없으므로, 위 한정위헌 주장은 이유 없다.
4. 결　론
그렇다면, 이 사건 조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
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