item: panreType: 판례집
eventNo: 2001헌바71
eventNm: 주택건설촉진법 제3조 제8호 등 위헌소원
panreTitle: 주택건설촉진법 제3조 제8호 등 위헌소원

panreInfo: (2005. 2. 24. 2001헌바71 전원재판부)

textOfDecision: 택지개발촉진법(1980. 12. 31. 법률 제3315호로 제정된 것) 제14조 제1항에 의하여준용되는 주택건설촉진법 제36조 제3항(1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정된 것) 제1문 및 택지개발촉진법(1980. 12. 31. 법률 제3315호로 제정된 것) 제14조 제1항에 의하여 준용되는 주택건설촉진법 제36조 제4항(1981. 4. 7. 법률 제3420호로 개정된 것)은모두 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: (1)청구인과 한국토지공사는 택지개발예정지구인 대구칠곡3지구에 관하여 1998.10. 9.에, 그리고 같은 청주하복대지구에 관하여 1997. 2. 17.에, 각 전기간선시설공사비부담계약을 체결하였다. 청구인과 한국토지공사는 전기간선시설을 가공설치가 아닌 지중설치로 시설함에 따른 공사비추가소요분을 한국토지공사가 부담하기로 합의하여 그 추가소요분을 한국토지공사가 청구인에게
납부하였다.
(2)전기간선시설의 설치방법에 관계없이 어느 경우에나 설치비용 전부를 청구인이 부담하여야 한다고 한국토지공사는 주장하면서, 이미 지급된 추가공사비 등의 환급을 구하는 소(서울지방법원 99가합56906호)를 제기하였다.
청구인은 위 소송에서 전기간선시설의 설치비용부담의무를 청구인에게 부과하고있는 이 사건 심판대상 법조항들(다음‘나’부분)에 대하여 위헌법률심판의 제청신청(서울지방법원 2000카기15532)을 하였으나 기각되자 이 소원을 제기하였다.

abjObt: 심판대상은 택지개발촉진법(1980. 12. 31. 법률 제3315호로 제정된 것) 제14조 제1항에 의하여 준용되는 주택건설촉진법 제36조 제3항(1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정된 것) 제1문 및 제4항(1981. 4. 7. 법률 제3420호로 개정된 것) 중 전기간선시설에관계된 부분의 위헌 여부이다.
청구인은 이밖에 택지개발촉진법 제2조(용어의 정의) 제4호, 주택건설촉진법 제3조(용어의 정의) 제8호, 주택건설촉진법 제36조(간선시설의 설치) 제1항도 함께 심판대상으로 열거하고 있지만 이 사건에서의 쟁점은 전기간선시설의 지중설치비용 중 가공설치비용 상당액의 초과부분을 청구인이 언제나 부담할 의무가 있는가 하는 것인데 위의 3개 조항은 이러한 의무의 존재와 범위를 직접 정하는 규정이 아니므로 이들을 심판대상에서 제외하고 택지개발촉진법 제14조 제1항에 의하여 준용되는 주택건설촉진법 제36조 제3항 제1문 및 제4항으로 심판대상을 한정하며 다시 그중에서도전기간선시설에 관계된 부분으로 한정한다.

법조항(밑줄 친 부분) 및 관련 규정의 내용은 다음과 같다.
택지개발촉진법(1980. 12. 31. 법률 제3315호로 제정된 것) 제14조(간선시설의 설치)①간선시설의 설치에 관하여는 주택건설촉진법 제36조의 규정을 준용한다.
주택건설촉진법 제36조(간선시설의 설치)①사업주체가 대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택을 건설하거나 대통령령으로 정하는 면적 이상의 대지를 조성하는 경우에 다음 각 호에 해당하는 자는 그 해당 간선시설을 설치하여야 한다.
1. 도로 및 상하수도시설은 지방자치단체
2.전기시설·가스공급시설 또는 지역난방시설은 당해 지역에 전기·
가스 또는 난방을 공급하는 자(1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정된것)
3.통신시설 및 우편함은 국가 또는 한국전기통신공사
② (생략)
③제1항의 규정에 의한 간선시설의 설치비용은 그 설치의무자가 이를 부담한다.이 경우 제1항 제1호의 간선시설의 설치비용은 그 2분의 1의 범위 안에서 국가가 이를 보조할 수 있다(1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정된 것).
④제1항에 의한 간선시설의 종류별 설치범위는 대통령령으로 정한다(1981. 4. 7.법률 제3420호로 개정된 것).

caseRelatedOpinion: (1)주택건설촉진법 제36조 제1항이 청구인에게 전기간선시설의 설치의무를 부과하고 나아가 그 제3항에서 그 비용부담의무까지 부과하는 것은 전기간선시설을 통상적인 가공설치의 방법으로 시설하는 것을 전제로 하는 규정이다. 그러므로 가공설치보다 훨씬 더 비용이 드는 지중설치를 강제하면서 그 더 드는 비용까지도 청구인에게강제로 부담시키는 것을 위 제3항이 의미한다면 이는 계약자유의 원칙과 영업의 자유를 침해하고 청구인의 재산권을 침해하는 것이다.
(2)주택건설촉진법 제36조 제4항은 아무런 기준과 범위를 정하지 아니한 채 전기간선시설의 종류별 설치범위를 대통령령으로 정하도록 위임하고 있는데 이는 포괄적인입법위임을 금지하는 헌법 제75조에 위반된다.
나. 법원의 위헌제청신청 기각이유：〔별지 1〕과 같다.
다. 건설교통부장관의 의견：〔별지 2〕와 같다.
라.산업자원부장관의 의견：청구인의 주장과 대체로 동일하다.
마.한국토지공사의 의견：건설교통부장관의 그것과 대체로 동일하다.
3. 입법의 내용
가. 전기간선시설의 범위
전기간선시설의 의미를 규정하는 이 사건 당시의 관계법령의 내용은 다음과 같다.
○택지개발촉진법 제2조(용어의 정의) 제4호(1980. 12. 31. 제정 법률 제3315호)“간선시설”이라 함은 주택건설촉진법 제3조 제8호에서 정하는 시설을 말한다.
○주택건설촉진법 제3조(용어의 정의) 제8호(1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정된것)“간선시설”이라 함은 도로·상하수도·전기시설·가스시설·통신시설 및 지역난방시설 등 주택단지(2 이상의 주택단지를 동시에 개발하는 경우에는 각각의 주택단지를 말한다)안의 기간시설과 그 기간시설을 당해 주택단지 밖에 있는 동종의 기간시설에연결시키는 시설을 말한다. 이 경우 주택단지의 범위는 대통령령으로 정한다.
그러므로 주택단지안의 기간시설을A라 하고 주택단지 밖에 있는 동종의 기간시설을B라고 하고 그 둘을 연결하는 시설을C라고 할때〔간선시설＝A＋C〕가 된다.
또한 주택단지의 범위를 규정하는 관계법령의 내용은 다음과 같다.
○구 주택건설촉진법시행령(1993. 2. 20. 대통령령 제13850호로 신설되어 1999. 4.30. 대통령령 제16283호로 개정되기 전의 것) 제3조(주택단지의 범위) 법 제3조 제8호의 규정에 의한 주택단지의 범위는 법 제33조의 규정에 의한 주택건설사업계획 또는대지조성사업계획의 승인을 얻어 주택과 부대시설 및 복리시설을 건설하거나 대지를조성하는 일단의 토지를 말한다. 다만, 철도·고속도로·자동차전용도로·기간도로·폭 20m이상인 일반도로(도시계획예정도로를 포함한다) 기타 이와 유사한 시설로 분리된 토지는 이를 각각 별개의 주택단지로 본다.
○주택건설촉진법시행령 제3조 단서(1999. 4. 30. 대통령령 제16283호로 개정된 것)다만, 철도·고속도로·자동차전용도로·기간도로·폭 20m이상인 일반도로,폭 8미터 이상인 도시계획예정도로, 기타 이와 유사한 시설로 분리된 토지는 이를 각각 별개의 주택단지로 본다.
나. 설치의무 및 비용부담의무의 범위
이 사건과 관련하여 청구인의 전기간선시설설치의무 및 비용부담의무의 근거가 되는 관계법령의 내용은 다음과 같다.
○주택건설촉진법 제36조(1977. 12. 31. 법률 제3075호로 개정된 것)①다른 법령에 의하여 간선시설의 설치의무가 있는 자(이하‘간선시설설치의무자’라 한다)는 국민주택의 사업주체가 일정 규모 이상의 국민주택을 집단으로 건설할 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 간선시설을 설치하여야 한다.
②생략
○주택건설촉진법 제36조(1981. 4. 7. 법률 제3420호로 개정된 것)①사업주체가대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택을 건설하거나 대통령령으로
정하는 면적 이상의 대지를 조성하는 경우에 다음 각 호에 정하는 자는 그 해당 간선시설을 설치하여야 한다.
1. 도로 및 상하수도시설은 지방자치단체
2.전기시설 또는 가스공급시설은 당해 지역에 전기 또는 가스를 공급하는 자
3.통신시설 및 우편함은 국가 또는 한국전기통신공사
②생략
③제1항의 간선시설의 설치비용은 그 설치의무자가 부담한다. 다만, 제1항 제2호의 전기시설의 설치의무자가 부담할 설치비용은 주택단지까지의 전기시설(주택단지안에 송변전시설을 설치하는 경우에는 이를 포함하되, 주택단지 안의 배전시설은 이를 제외한다)의 설치비용으로 하며, 제1항 제1호의 간선시설의 설치비용은 그 2분의1의 범위 안에서 국가가 이를 보조할 수 있다.
④제1항에 의한 간선시설의 종류별 설치범위는 대통령령으로 정한다.
○주택건설촉진법시행령(1982. 5. 20. 대통령령 제10826호로 개정된 것) 제35조(간선시설의 설치등)①법 제36조 제1항에서“대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택”이라 함은 100호 이상 집단으로 건설하는 주택을 말하며,“대통령령으로 정하는 면적이상의 대지”라 함은 16,500㎡이상의 면적을 일단으로 하여 조성하는 대지를 말한다.
○주택건설촉진법시행령 제35조 제4항 별표 6(1981. 8. 24. 대통령령 제10448호로개정된 것)
3. 전기시설
법 제36조 제3항의 규정에 의한 전기시설로 한다.
○주택건설촉진법시행령 제35조 제4항 별표 6(1990. 7. 16. 대통령령 제13056호로개정된 것)
3. 전기시설
주택단지 밖의 기간이 되는 시설로부터 택지 또는 공동주택의 단지경계선까지로한다. 다만, 단지 안에 개설예정인 도시계획도로가 있는 경우에는 그 도로까지로 한다.
○주택건설촉진법 제36조(1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정된 것)①, ②,
④생략
③제1항의 규정에 의한 간선시설의 설치비용은 그 설치의무자가 이를 부담한다.이 경우 제1항 제1호의 간선시설의 설치비용은 그 2분의 1의 범위 안
에서 국가가 이를 보조할 수 있다.
○주택건설촉진법시행령 제35조 제4항 별표 6(1993. 2. 20. 대통령령 제13850호로개정된 것)
3. 전기시설
주택단지 밖의 기간이 되는 시설로부터 택지 또는 공동주택의 단지경계선까지로한다.
그러므로 주택단지 안의 기간시설을A라 하고 주택단지 밖에 있는 동종의 기간시설을B라고 하고 그 둘을 연결하는 시설을C라고 할 때〔설치의무 및 비용부담의무있는 간선시설＝C〕즉,A를 제외한 연결시설에 한정하는 것이 된다.
4. 관련사실
가. 지중설치의 장단점과 현황 및 전망
(1)지중선로는 미관측면에서 가공선로보다 우수하지만 초기투자비가 가공선로에비하여 약 7 내지 25배 정도 많이 들고 고장의 위치를 찾는데 시간이 오래 걸리고 정전시간이 길어지며 대부분 지하에 집합시설되어 있기 때문에 한 시설물에서 발생한사고가 다른 시설물로 파급되어 여러 설비가 동시에 마비되는 대형사고로 이어질 가능성이 있어 안전측면에서 가공선로보다 반드시 우수하다고 보기는 어렵다.
(2)지중선로는 건설에 많은 시간이 걸려 부하증가에 신속히 대처하기 곤란하고 지상에 시설되는 기기(변압기, 개폐기)가 통행지장과 미관저해를 일으킨다.
(3)2002년 말 현재 우리 나라의 지중화율이 9.7%이다.
(4)가공선로의 지중화에 관한 청구인의 기준은 다음과 같다.
지중선로는 투자의 효율성이 낮아 가공시설로 설치하는 것을 원칙으로 한다. 다만부하밀도, 시설회선수, 현장여건 등에 의하여 가공시설의 설치, 운영이 곤란한 경우에 한하여 지중으로 설치한다. 기설 가공선로 중 지중화가 필요한 선로에 대해서는지중화 심의를 거쳐 지중화 우선순위를 결정한 뒤 연차적으로 사업을 시행한다. 또한 신개발지역에서 개발자 또는 입주자가 공사비를 부담하면서 지중으로 공급받을것을 원하는 경우 요청자가 원하는 방법으로 시설하되 기설 가공설비에 대해서는 현재와 같이 가공설비 확충 및 유지관리가 기술적으로 곤란한 지역 및 지방자치단체가도시정비차원에서 요청하고 공사비의 일부를 지원하는 지역에 한하여 제한적으로 지중화사업
을 시행한다.
나. 지중설치비용의 요금반영 문제
현행 전기요금은 전기의 사용용도에 따라 요금을 차등 적용하는 용도별 요금체계이며 동일 종별을 전압(저압, 고압A,고압B)으로 구분하여 요금을 책정한다.
아울러 요금책정의 기준이 되는 공급원가는 해당 고객집단의 시간대별 사용비중,피크(peak)기여율 등 부하형태와 전력공급 발생단계에 의해 결정되며 현재 종별, 전압별로 구분하여 산정하고 있다. 전기요금은 전기상품에 대한 대가로서 전기를 생산한 발전소, 송변전선로 및 배전선로를 거쳐 운송하는 설비운영비가 포함되지만 고객별로 최초에 전기를 공급하기 위한 접속비용(공사비)은 전기요금에 포함되지 않으며또한 전기는 생산에서 공급까지의 비용 추적이 어렵고 고객별 부하형태가 다양하여고객별 공급원가의 산정이 불가능하고 따라서 특정고객에 대하여 공사비를 반영한요금을 설계하는 것은 곤란하다.
다. 청구인 및 한국토지공사의 주식분포상황
(1) 청구인(2003. 6. 30. 현재)
정부의 보유주식이 전체의 32.35%이고 산업은행의 보유주식이 전체의 21.57%이어서 이를 합하면 전체의 53%를 상회한다. 그밖에 외국인이 보유하는 주식도 전체의25.47%에 달한다.
(2) 한국토지공사(2002. 12. 31. 현재)
정부지분이 73. 1%이고 산업은행의 지분이 26.9%이다.

judgement: 가.재판관 김영일, 재판관 김효종, 재판관 송인준, 재판관전효숙의 합헌의견
(1)전기공급을 둘러싼 비용의 분담구조와 비용부담으로 인하여 제한되는 기본권
(가)전기의 공급은 원칙적으로 전기를 사용하고자 하는 수요자의 전기사용신청을청구인과 같은 전기공급업자가 승낙함으로써 성립하는 전기공급계약에 따라 이루어지는데, 전기라는 상품이 가지는 공공재로서의 성격 및 생산요소임과 동시에 최종적인 소비재로서의 국민경제적 중요성에 비추어 전기사업법 등에서 이러한 사법상의계약관계에 대하여 여러 가지 공법상의
규제를 가하고 있다. 그러므로 어떤 종류의 전기를 누구에게 어떠한 방법으로 공급할 것인지, 그리고 전기공급의 대가로서 전기요금과 전기공급에 필요한 간선시설 등전기공급시설의 설치비용을 누구에게 어느 정도로 부담하게 할 것인지는 기본적으로당사자의 약정에 따라 정해지겠지만, 전기사업법은 전기공급업자에게 전기공급계약체결의무를 부과하고(제14조), 전기공급업자가 산업자원부장관의 인가를 받아 제정한 전기요금 기타 공급조건에 관한 약관(기본공급약관)에 따라 전기공급계약을 체결하여 전기를 공급하도록 규정하고 있다(제15조).
이러한 취지에 따라 사실상 독점적 전기공급업자로서 청구인이 제정한‘기본공급약관’에 의하면, 일반 다수의 수요자에게 전기를 공급하기 위한 전기공급시설인‘일반공급시설’의 경우 원칙적으로 수요자의 비용부담으로 청구인이 이를 설치하되, 개별수요자에 따른 설치비용의 산정이 곤란하므로 공사의 유무나 공사의 내역에도 불구하고 표준공사비로 그 비용을 부담하게 하고, 개별적인 전기수요자가 확정되기 전에 미리 주택단지 등의 조성에 따른 새로운 전력수요에 부응하기 위하여 필요한 전기간선시설 및 단지 내 배전시설 등의 설치비용은 당해 주택사업을 시행하는 사업시행자가이를 부담하도록 하고 있다. 그리고 예외적으로 주택건설촉진법 등 다른 법령에서 전기간선시설 등의 비용부담에 관하여 특별히 정하는 경우에는 청구인이 공사비의 전부 또는 일부를 부담하도록 하고 있다.
(나) 택지개발촉진법은 도시지역의 주택난을 해소하기 위하여 주택건설에 필요한택지의 취득·개발·공급 및 관리 등에 관하여 특례를 규정함으로써 국민주거생활의안정과 복지향상에 기여함을 목적으로 하고, 주택건설촉진법은 주택이 없는 국민의주거생활의 안정을 도모하고 모든 국민의 주거수준의 향상을 기하기 위하여 주택의건설·공급과 이를 위한 자금의 조달·운용 등에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 하는바, 이러한 목적의 원활한 실현을 위하여 위 3.항에서 이미 살핀 바와 같이 택지개발촉진법에 의하여 준용되는 주택사업촉진법 제36조는 택지개발사업 또는주택건설사업의 완료 후 이에 입주할 택지 및 주택 분양자의 생활에 필요불가결한 공공재로서 교통, 물, 전기 등의 공급을 위한 사회간접시설로서 도로, 상·하수도시설,전기공급시설 등 간선시설의 설치 및 그 비용의 부담에 관하여 규정하고 있다.
그런데 전기간선시설의 비용부담을 정한 주택건설촉진법 제36조 제3항 제1문 부분(이하‘비용조항’이라 한다)은 전기간선시설의 설치비용을 전기공급업
자인 청구인이 전부 부담하도록 규정하고 있는바, 이로써 청구인은 전기간선시설의설치방법 즉, 통상적인 방법인 가공설치(架空設置)는 물론이고 이에 비해 7～10배 가량 비용이 더 소요되는 지중설치의 경우에도 그 설치비용의 전부를 부담할 의무를 진다.
(다)전기간선시설은 일정지역의 전기수요자들에게전기를 공급하기 위한 필수적공공시설이자 사회간접자본으로서 전기공급의 안전성과 안정성을 확보하기 위하여전문적인 기술을 가진 전기공급업자인 청구인이 이를 설치하고 관리·소유하여야 할필요성이 있다. 따라서 그것이 가공으로 또는 지중으로 설치되든 간에 청구인에게 설치의무를 부과한 것은 충분히 그 합리성을 긍정할 수 있고, 이러한 이유에서 전기간선시설의 설치 및 관리의 주체로서 청구인은 이를 설치함에 있어서 기술적·수익적측면 및 도시환경적 측면을 고려하여 스스로의 경영판단에 따라 가장 효율적이고 적절한 방법을 선택할 수 있는 것이다.
그런데 이 사건 비용조항은 청구인에게 이러한 자율적인 경영판단을 배제하고 사업시행자 또는 사업승인권자가 사전에 결정한 설치방법에 따라 스스로의 비용부담으로 이를 설치할 것을 강요함으로써 직업선택의 자유에 의하여 보장되는 경영의 자유및 재산권을 제약하고, 전기수요자와 그 설치비용의 분담에 관하여 협의할 계약의자유도 아울러 제한하고 있으므로 이하에서는 이러한 기본권에 대한 제한이 헌법이정하는 기본권제한입법의 한계 내의 것인지 여부에 관하여 본다.
(2) 이 사건 비용조항의 위헌 여부
헌법 제10조, 제15조 및 제23조에서 보장되는 계약의 자유, 경영의 자유 및 재산권도 다른 기본권과 마찬가지로 공익을 이유로 제한될 수 있지만, 이 경우에도 이러한기본권이 공익의 실현을 위하여 필요한 정도를 넘어 과도하게 제한되어서는 아니된다는 비례의 원칙이 준수되어야 한다(헌법 제37조 제2항).
그런데 이 사건은 청구인의 영업시설인 전기간선시설의 설치비용을 누구에게, 어느정도로 부담시킬 것인지의 문제로서 개인의 본질적이고 핵심적 자유영역에 속하는사항이라기보다는 사회적 연관관계에 놓여지는 경제적 활동을 규제하는 경제사회적인 입법사항에 해당하므로 비례의 원칙을 적용함에 있어서도 보다 완화된 심사기준이 적용된다고 할 것이다(헌재 2002. 10. 31. 99헌바76등, 판례집 14-2, 410, 433 등 참조).
(가) 입법목적의 정당성과 수단의 적절성
헌법 제35조 제3항은“국가는 주택개발정책 등을 통하여 모든 국민이 쾌적한 주거생활을 할 수 있도록 노력하여야 한다.”라고 하여 국민의 주거생활안정을 위한 택지및 주택개발사업의 시행을 국가의 의무로 규정하고 있고, 이를 위하여 주택건설촉진법은“주택의 건설·공급과 이를 위한 자금의 조달·운용 등에 관하여 필요한 사항”을 규정하고 있다.
그런데 택지개발사업 또는 주택건설사업의 시행에는 도로·상하수도·전기시설·가스시설·통신시설·지역난방시설 등과 같이 인간의 주거생활에 필수적인 교통, 물,전기 등 공공재를 공급하기 위한 사회간접자본으로서 대규모 간선시설의 설치가 필수적인바, 만일 그 설치 및 비용부담을 전부 택지 또는 주택건설사업의 시행자에게맡길 경우 그 사업의 수행이 지난할 뿐만 아니라, 궁극적으로 수분양자 또는 입주자에게 그 비용이 모두 전가되어 저렴하게 택지와 주택을 공급하고자 하는 국가의 주택개발정책의 원활한 수행에 차질이 있을 수밖에 없다.
이에 입법자는 주택건설촉진법 제36조 제1항 및 이 사건 비용조항에서 전기간선시설의 설치의무를 전기공급업자인 청구인에게 부과함과 아울러 그 설치비용도 전부부담하도록 하고 있는바, 이는 국민들에게 더욱 저렴한 가격으로 택지 및 주택을 공급할 수 있도록 하려는 목적 외에 전기간선시설의 설치비용을 부담할 주체를 명확히법정하여 이를 둘러싼 분쟁을 사전에 방지함으로써 적기에 전기의 공급을 가능하게하고 주택개발정책의 효율적인 집행을 가능하게 하려는 것에도 아울러 그 목적이 있다.
따라서 이 사건 비용조항은 헌법이 직접 국가에 부여한 의무를 실현함을 목적으로하므로 그 입법목적의 정당성을 손쉽게 긍정할 수 있고, 이로써 서민들의 주거생활안정과 문화적이고 쾌적한 주거생활의 실현에 효과적으로 기여하므로 그 수단의 적절성도 인정된다.
(나) 최소침해성 및 법익균형성
1)전기간선시설의 설치 및 그 비용의 부담자인 청구인 한국전력공사는 전력수급안정과 국민경제발전에 이바지함을 목적으로 한국전력공사법에 근거하여 설립된 법인으로서 2003. 6. 30. 현재 정부와 한국산업은행이 그 발행주식의 53.85%를 소유하고있는 정부투자기관관리기본법의 적용을 받는 정부투자기관이다. 그리고 청구인은 국민생활의 필수적·기초적 역무이자 모든 산업의 에너지원(源)인 전기의 사실상 독점적 공급업자로서 이 범위에서 국
가의 생존배려적 급부행정을 대행하는 지위에 있다.
전기간선시설은 택지개발 또는 주택건설사업의 완료 후 이에 입주할 수분양자들의기초적인 주거생활을 위하여 생활필수적인 편익을 제공하는 사회간접시설로서의 성격도 가지지만, 다른 한편, 청구인에게는 자신이 소유하고 사용·관리하며 그로부터사업수익을 얻는 영업시설이기도 하다. 비록 간선시설의 가공설치와는 달리 지중설치로 인한 비용의 부담이 매우 크다고 하더라도, 청구인으로서는 이를 한번 설치함으로써 거의 영구적으로 영업이익을 얻을 수 있을 뿐 아니라, 이들 지중시설을 이용하여회선임대 등 임대수익이나 다양한 부수적인 사업수익을 창출할 수도 있다.
그리고 청구인이 비용부담의무를 지는 일정규모 이상의 주택건설 또는 택지개발사업으로 인한 간선시설설치의 경우 그 시설의 지중설치로 인하여 청구인에게 일시적으로 매우 큰 비용부담이 발생할 수 있지만, 이는 결과적으로 자신의 영업재산을 확충하고 전기에 대한 새로운 수요를 창출하여 전력공급업자로서 청구인의 사업토대를굳건히 하는 데도 크게 이바지한다.
한편, 인간생활의 필수적이고 기본적인 수요를 충족하기 위한 공공재로서 전기를생산·공급·판매하는 전력산업은 그 사업의 시행과 새로운 수요의 창출에 막대한설비투자비용이 소요되는 대표적인 장치산업(裝置産業)으로서 단기적으로는 쉽사리그 비용과 수익의 균형을 맞출 수 없는 특성을 가진다. 그리고 이러한 이유로 사업시행의 초기 또는 새로운 전력수요에 응하여 공급설비를 확충할 필요성이 있는 경우에는 일시적으로 막대한 경제적 손실을 감수하더라도 안정적인 전기의 공급을 위하여발전시설 및 전기공급시설에 지속적으로 설비투자를 할 수 있는 국가나 국가의 하부조직 또는 적어도 국가가 그 지분의 과반수 이상을 확보함으로써 그 소유와 경영의상당한 부분을 책임지는 청구인과 같은 공사혼합기업 등에게 그 설비 및 공급책임을맡기고 있는 것이다.
따라서 주택건설사업으로 인한 새로운 전력수요에 공하기 위하여 필요한 전기간선시설의 설치비용을 모두 청구인에게 부담시킴으로써 발생하는 일시적인 비용부담의증가나 재무구조의 악화는 이러한 전력산업의 구조적 특성 및 전기간선시설의 성격에서 비롯된 것으로 전기의 공급이라는 공적 기능을 일부 대행하는 청구인의 법적 지위를 고려할 때 불가피한 제한이라 볼 것이고, 이러한 이유로 국민의 세금을 재원으로 국가가 청구인회사의 소유와 경영에 참여하는 것이 정당화되는 것이다.
2)청구인은 전기수요자에게 최초로 전기를 공급하기 위한 접속비용(공사비)을 전기요금에 포함시켜 이를 전기수요자에게 부과하지 않으므로 그러한 지중설치비용이그대로 청구인의 재산상 손실로 이어진다고 주장한다. 그러나 이미 살핀 바와 같이청구인이 제정한 기본공급약관에 의하면 수요자에게 전기를 공급하기 위한 공사의유무 또는 공사의 내역에도 불구하고 일률적으로 전기수요자로부터 표준공사비를 징수하고 있는바, 이로써 청구인은 자신의 비용부담으로 설치한 전기간선시설에 새롭게 연결되는 신규전력수요자로부터 표준공사비라는 명목으로 금전을 징수하여 지중설치비용의 전부 또는 일부로 충당하고 있다. 그리고 이러한 표준공사비의 징수에다청구인이 사실상 독점적으로 전기공급사업을 영위함으로써 얻는 독점이윤 및 오랜기간에 걸친 간선시설 설치비용의 전기요금으로의 산입에 따른 비용의 보전, 그리고전력산업발전, 전력공급지원사업을 위한 전기수요자로부터의 부담금징수와 기금의설치(전기사업법 제47조 내지 제52조)에 따른 재정지원 등을 보태어 보면, 결코 청구인의 재산상황에 수인한도를 넘는 침해가 발생하였다고 할 수 없다.
3)주택건설촉진법 제36조 제1항 및 이 사건 비용조항은 단지 전기간선시설의 설치 및 그 비용부담에 관해서만 규율하고 있을 뿐이고, 그 설치방법에 관하여는 따로규정을 두고 있지 않다. 다만, 주택건설촉진법과 그 시행령의 위임에 따른 시행규칙제19조 제5항 제1호는 주택건설사업계획의 승인신청시에 사업시행자는 건설교통부장관에게 간선시설의 설치계획도를 제출하도록 규정하고 있고, 주택건설촉진법시행령제35조 제2항은 건설교통부장관이 주택의 건설 및 대지의 조성에 관한 사업을 승인한 경우 지체 없이 간선시설의 설치의무자에게 그 사실을 통지하도록 규정하고 있는바, 이러한 규정들의 취지와 청구인이 전기간선시설을 지중으로 설치하는 과정에서사업시행자 및 지방자치단체와 서로 협의하여 그 설치방법 및 지중설치의 범위를 조정·변경하는 과정을 살펴보면, 간선시설의 설치와 관련하여 이해관계인들 사이에 의사소통의 경로가 일체 단절되어 청구인의 의견이 간선시설의 설치방법 등에 반영될여지가 전혀 없다고 단정할 수 없다.
그러므로 간선시설의 설치방법 여하에도 불구하고 그 설치비용의 전부를 청구인의부담으로 한다고 하더라도 간선시설의 설치방법과 관련한 청구인의 법적·사실적 절차참여과정과 설치방법의 사후변경을 위한 협의과정 등을 고려할 때, 청구인의 자율적 기업경영권이 완전히 배제된 것으로 보이지는 아니
한다.
4)나아가 가사 사업시행자 또는 사업승인권자가 일방적으로 간선시설의 지중설치를 결정하고 청구인이 이를 스스로의 비용부담으로 설치하여야 한다고 하더라도, 이로써 얻을 수 있는 공익이 청구인의 침해된 사익에 비하여 적지 않다면 헌법에 위반된다고 할 수 없는 것이다.
청구인이 부담하는 전기간선시설의 설치의무 및 비용부담의무의 구체적 범위는 위3.항에서 이미 살핀 바와 같이“주택단지 밖의 기간이 되는 시설로부터 택지 또는 공동주택의 단지경계선까지”로 정하여져 있는데, 이로 인한 도시미관개선과 도시환경개선이라는 공익적 효과는 사업지구 내의 입주민들은 물론이고 사업지구 밖의 당해 지방자치단체 주민 모두에게 미치는 광범위한 것이다.
이 사건의 전제가 된 대구칠곡3지구와 청주하복대지구와 같이 청구인이 비용부담의무를 지는 100호 이상의 주택건설사업이나 면적 16,500㎡이상의 대지조성사업은 통상기존의 택지나 주거지역에서 어느 정도 떨어진 지역에서 시행되는데, 기존의 기간시설과 새로운 주택지구 내의 기간시설을 연결하는 간선시설의 지중설치로 인한 도시환경개선의 효과는 기존의 주거지역과 새로운 주거단지를 포괄하는 당해 지방자치단체 주민 모두를 위한 것이기 때문이다.
그리고 농경생활 중심의 정착사회에서 벗어나 고도의 공간적 이동성을 그 특징으로 하는 현대산업사회에서 택지 또는 주택단지의 전기간선시설을 지중으로 설치함으로써 얻는 도시환경 및 도시미관의 개선이라는 공익적 효과는 현재 거주하는 입주민만을 위한 것이 아니라, 앞으로 이 지역에 거주하게 될 장래의 모든 입주민들을 위한것이므로 그로 인한 공익의 범위가 이로 인한 청구인의 재산상 손실 등 침해된 사익에 비하여 결코 적다고 단정할 수도 없는 것이다.
오히려 위에서 본 바와 같이 간선시설의 지중설치로 인한 청구인의 재산적 손실은표준공사비나 장기적인 독점이윤 등으로 상당 부분 보전될 수 있고, 사업시행과정에서 공식 또는 비공식의 협의과정을 통하여 청구인의 의견을 간선시설의 설치과정에반영하는 것이 전혀 봉쇄되어 있다고 할 수도 없으므로 간선시설의 지중설치로 인한청구인의 침해된 사익은 결코 그로 인한 공익보다 크지 않은 것이다.
5)끝으로 기업활동규제완화에관한특별조치법 제24조 제2항의 소정의 전기간선시설의 설치비용분담이나 이미 우리 재판소가 합헌결정(헌재 2003. 5.
15. 2001헌바90, 판례집 15-1, 520)을 선고한 집단에너지사업법 제18조 제1항 소정의집단에너지공급시설의 건설비용부담금을 근거로 하여 이와 달리 비용분담의 취지를전혀 정하지 않은 이 사건 비용조항이 위헌이라는 견해도 있을 수 있으나, 이들 조항들은 헌법 제35조 제2항이 직접 국가에 부여한 의무를 수행하기 위한 주택건설 또는 택지개발사업과는 전혀 그 성격과 취지를 달리하는 산업단지개발사업 또는 일정지역을 단위로 한 집단에너지공급시설과 관련된 것으로 결코 동일한 평면에서 비교할 대상이 아니다. 그리고 이들 조항들이 비용분담 또는 부담금을 규정하는 것은 입법자가 이들 각 규율의 영역에서 그 사업의 내용과 성격, 그로 인한 수익자의 범위및 수익의 귀속 등을 고려하여 그에 상응하는 비용배분을 위한 입법적인 선택을 한것이므로 그러한 비용분담 또는 부담금조항이 이 사건의 위헌성 판단에 어떠한 영향을 미치는 것도 아니다.

청구인은, 이 사건 택지개발사업에 따른 전기간선시설의 지중설치로 인하여 증가된설치비용을 모두 자신에게 부담시킬 경우 청구인회사의 주식을 보유한 민간주주의재산권이 침해되고, 이로 인하여 전기요금의 인상이 불가피해져 일반국민에게 그 부담이 전가되므로 공역무 앞의 평등을 침해하는 결과가 된다고 주장한다.
그러므로 보건대, 이 사건 비용조항이 청구인회사의 주식을 소유하거나 처분하는데 어떠한 제약도 규정하지 않고, 청구인회사의 주주 역시 스스로의 판단에 따라 임의로 그 주식을 소유하거나 처분할 수 있다. 비록 전기간선시설의 설치비용을 청구인이 부담함으로써 청구인회사의 주주에게 경제적 불이익이 야기될 가능성이 있으나,그러한 불이익은 단지 간접적·반사적인 것에 불과할 뿐이므로 청구인회사의 주식을보유하고 있는 주주의 재산권침해는 인정될 여지가 없다.
그리고 전기요금의 인상은 주무장관의 인가를 받아야 하는 사항으로서(전기사업법제15조, 제16조) 그 결정에 있어서는 시장원리만 작용하는 것이 아니라 전기의 수급상태·물가수준·국가 및 청구인의 재정상태 등이 종합적으로 반영될 것인바, 이 사건 비용조항이 곧바로 일반국민에 대한 전기요금의 인상으로 직결될 것이라고 단정할 수도 없으므로 일반국민의 공역무 앞의 평등이 침해될 여지가 없다고 하겠다.
따라서 청구인의 이러한 주장들은 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 이유없다.
(4) 소결
그렇다면 이러한 여러 가지 사정에 비추어 볼 때, 전기간선시설의 설치비용 전부를청구인의 부담으로 하는 이 사건 비용조항은 헌법 제37조 제2항이 정하는 기본권제한입법의 한계 내의 것으로 청구인의 재산권, 경영의 자유 등을 침해한다고 할 수 없다.

conclusion: 그렇다면 택지개발촉진법(1980. 12. 31. 법률 제3315호로 제정된 것) 제14조 제1항에 의하여 준용되는 주택건설촉진법 제36조 제3항(1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정된 것) 제1문 중 전기간선시설에 관한 부분에 대하여는 재판관 5인이 위헌의견이고재판관 4인이 합헌의견이어서 비록 위헌의견이 다수이긴 하지만 법률의 위헌선고에필요한 정족수 6인에 미달하므로 이 부분은 헌법에 위반되지 않는다는 선고를 하기로 하고 한편, 택지개발촉진법(1980. 12. 31. 법률 제3315호로 제정된 것) 제14조 제1항에 의하여 준용되는 주택건설촉진법 제36조 제4항(1981. 4. 7. 법률 제3420호로 개정된 것)은 헌법에 위반되지 않는다고 할 것이고 이 점에 관하여는 관여재판관 전원의 의견이 일치되므로 이 부분에 대하여도 역시 헌법에 위반되지 않음을 선고하기로하여 주문과 같이 결정한다.
otherOpinions: 나.재판관 윤영철, 재판관 권 성, 재판관 김경일, 재판관주선회, 재판관 이상경의 위헌의견
(1)주택건설촉진법 제36조 제1항은 택지개발사업을 시행함에 있어서 청구인과 같이 전기를 공급하는 자에게 전기간선시설의 설치의무를 부과하고 있거니와 그 설치방법에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 원래 전기간선시설은 전기의 위험으로부터 안전을 보장하고 전기의 누실을 방지하면서 효율적으로 송, 배전이 가능하도록 전문적인 기술을 가진 자가 이를 시공하여야 하고 전기를 공급하는 자가 이 시설을 자기의 영업시설로 하여 이를 자기 비용으로 유지·관리하여야 한다는 특징을 가지고 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 그 설치방법은, 청구인과 같이 전기를 공급하는 자로서 법률상 전기간선시설의 설치의무를 부담하는 자가 기술적 측면과 수익적 측면 그리고 환경조화적 측면을 함께 고려하여 그 방법을 결정할 수밖에 없다. 전기사업법 제16조에 근거하여 산업자원부장관의 인가를 받아 청구인이 제정한 기본공급약관에서 전기시설의 설치방법은 가공설치를 원칙으로 한다고 정하고 있는 것(약관 제28조 제1항)은 위에서 본 여러 측면을 종합적으로 고려한 결과의 산물이다. 즉,지중설치는 가공설치에 비하여 공사기간이 길고 고장의 발견과 수리 및 시설의 대체에 시간이 더 걸리며 지중에 함께 매설된 다른 시설의 영향을 받거나 다른 시설에 영향을 주게 되는 등의 불리한 점이 있는 외에 무엇보다도 공사비용이 가공설치비용의7배 내지 10배에 달하기 때문에 자연히 가공설치를 원칙으로 하게 된 것이다.
(2)한편 주택건설촉진법은 위와 같이 그 제36조 제1항에서 청구인에게 (주택단지경계선까지의) 전기간선시설의 설치의무를 부과하면서 다른 한편 그 제3항에서 간선시설의 설치비용은 그 설치의무자가 이를 부담한다고 규정하여 전기간선시설의 경우청구인이 그 설치비용을 부담하게 하고 있다. 결국 전기간선시설은 청구인이 그 비용부담으로 이를 설치할 의무가 있게 된다.
원래 청구인은 전기설비의 시설, 전기의 판매 등을 사실상 독점하고 있고 전기간선시설은 청구인의 영업시설이 되기 때문에 주택건설촉진법이 전기간
선시설의 설치의무와 비용부담의무를 청구인에게 부과하는 것은, 그 설치방법을 가공설치라고 전제하는 때에는, 충분히 그 합리성을 인정할 수 있다.
(3) 문제는 보다 적은 비용으로 가공설치가 가능함에도 불구하고 가공이 아닌 지중에 설치하는 경우에 발생한다. 현재의 기술수준하에서는 육상의 경우에 전기간선의설치방법은 가공설치와 지중설치의 두가지로 일단 구별되는데 위에서 본 것처럼 지중설치는 가공설치에 비하여 공사비가 7배 내지 10배 정도 더 소요되기 때문에 그만큼 더 청구인에게 부담이 된다. 그럼에도 불구하고 주택사업의 시행자가 일방적으로청구인의 전적인 비용부담으로 지중설치를 요구할 경우에 청구인이 이를 그대로 수인하여야 한다면 이것은 청구인에게 매우 불리하게 된다. 그 불리함의 정도가 만일청구인의 계약의 자유와 영업의 자유, 그리고 재산권을 과도하게 제한하는 것이라면이것은 위헌을 면할 수 없다. 위헌의 문제가 생길 수 있다고 보는 이유는 다음과 같다.
(4)청구인은 전기의 공급이라는 생존배려적 공적과제를 수행하는 법인(한국전력공사법 제2조)이지만 주식회사에 관한 상법규정이 적용되는 주식회사로서(동법 제19조) 주식의 49%까지 민간투자가 가능한(동법 제4조) 공사혼합기업이며 전력자원의개발, 발전·송전·변전·배전 및 이와 관련된 영업을 하는 기업이고(동법 제13조)주주권의 보호를 위하여 상임임원의 선임시와 이익금의 처리시에 주주총회의 의결을거처야 하고(동법 제10조, 제14조) 정부가 소유하는 주식 이외의 주식에 대하여는 우선적으로 이익배당이 될 수 있고(동법 제15조) 그 주식 일부가 증권거래소에 상장되어 있다.
이러한 점을 종합적으로 고려하면 전력의 안정적 수급이라는 공적 과제의 수행이경쟁과 창의를 통하여 효과적으로 개선·확대되고 이윤이 증진되어, 담당기관의 경영의 합리화가 이루어지도록 하기 위하여 법은 청구인을 주식회사의 형태로 조직·운영하고 전력의 수급이라는 공적 과제의 수행을 행정의 방식이 아닌 영업의 방식에의하도록 규정한 것이라고 보아야 한다.
그렇다면 전기간선시설의 설치 자체는 청구인의 의무로서 공적 과제에 속하지만그 의무의 수행방식과 비용의 부담문제를 결정하는 것은 청구인의 영업에 속하고 이부분은 더 이상 순수한 공적 과제라고만 말할 수 없다. 이렇게 보는 것이 청구인을주식회사의 형태로 조직하여 영업을 하도록 규정한 법의 취지에 부합하고 나아가 청구인에게 출자한 민간주주들의 이익도 함께 보호·대변하여야 하는 청구인의 기능에부합한다.
그러므로 청구인은 전기간선시설의 설치방식과 비용부담방식 등을 결정하
는 문제에 관하여 영업의 자유와 그 전제로서의 계약의 자유 및 재산권 등을 가져야하고 그 범위 내에서 기본권의 주체가 된다고 할 것이다. 기본권으로 보호되는 영역의 하나인 영업의 분야에 청구인이 진입한 이상 그 기본권적 보호를 받는 것은 청구인의 헌법상 권리에 속한다.
그렇기 때문에 주택사업의 시행자가 일방적으로 청구인의 전적인 비용부담으로 지중설치를 요구할 경우에 청구인이 이를 그대로 수인하여야 할 경우의 불리함의 정도가 만일 청구인의 계약의 자유와 영업의 자유, 그리고 재산권을 과도하게 제한하는것이라면 이것은 위헌을 면할 수 없다고 보는 것이다.
(5)우선 지중설치가 가공설치보다 훨씬 더 많은 비용이 드는 경우에 지중설치비용의 부담이 일으키는 문제를 검토한다.
지중설치로 인한 공사비의 증가가 청구인에게 재산상 부담이 되어 결국 청구인의재산권을 제한한다는 것은 분명하다. 그러나 재산권도 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요한 경우에는 이를 제한할 수 있는 것이므로(헌법 제37조 제2항) 그 제한이 비례의 원칙을 위반하여 과도한 것이 아니라면 그 제한은 헌법을 위반하는 것은 아니다.
헌법 제35조 제3항은“국가는 주택개발정책 등을 통하여 모든 국민이 쾌적한 주거생활을 할 수 있도록 노력하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 택지개발촉진법과 주택건설촉진법은 이러한 헌법상의 국가의무를 바탕으로 하여 제정된 것이고 청구인의시설의무 및 비용부담의무를 규정하고 있는 주택건설촉진법 제36조 제3항은 택지개발사업의 시행자로 하여금 택지개발의 비용을 절감하여 보다 저렴한 가격으로 택지를 분양할 수 있도록 하려는 데 그 목적이 있으므로 그 목적의 정당성은 이를 충분히인정할 수 있고 나아가 이와 같이 전기간선시설을 지중으로 설치하면서 그 비용을 청구인에게 부담시키는 것은 유려한 미관의 시가지로 구성된 택지를 보다 저렴하게 공급할 수 있게 하므로 이 조항은 이러한 목적을 실현하는 데 일단은 적합한 수단이 된다고 볼 수 있다.
그러나 지중설치보다 가공설치의 방법에 의할 경우에는 동일한 효능을 가진 전기간선시설을 7분의 1 내지 10분의 1 정도의 적은 비용으로 시설할 수 있으므로 이는택지를 보다 저렴한 가격으로 공급하도록 하는 데 기여하면서도 청구인의 비용부담이라는 피해를 최소화할 수 있는 다른 대체수단이 될 수 있다. 그렇다면 지중설치로인한 초과비용을 청구인에게 부담시키는 것은, 국민의 재산권을 제한함에 있어서 그피해를 최소화할 수 있는 다른 대체수
단이 없는 경우에만 그 제한이 비례의 원칙에 합당하여 위헌을 면할 수 있다는 과잉금지의 원칙에 일단 어긋난다고 보지 않을 수 없다. 문제는 지중설치에 의하여 얻을수 있는 가장 큰 이익이라고 할 수 있는 시가지미관의 개선이라는 공익과 청구인이입는 재산상의 손해라는 사익의 침해를 비교할 때 이러한 사익의 침해를 정당화할 수있을 정도로 공익의 비중이 크다고 할 수 있는가 하는 점이다. 시가지미관의 개선이택지의 분양을 용이하게 하고 주민들에게 미관상 보다 유려한 환경을 제공한다고 하는 공익은 그 혜택의 범위가 주로 그 주택단지 안에서 생활하는 주민들로 한정된다는한계를 갖는다. 다른 한편 지중설치로 인한 추가공사비에 대한 부담을 택지개발사업시행자가 부담한다고 하더라도 그 부담은 바로 택지의 공급가에 반영되어 주민들에게 전가되지만 이러한 전가에 따른 불이익을 받는 사람의 범위 역시 그 주택단지 안의 주민들로 제한된다. 결국 시가지미관의 개선이라는 공익은 제한적인 것이어서 그렇게 크다고 볼 수 없다.
이에 반하여 청구인이 입는 비용부담상의 피해는 통상의 가공설치의 경우 보다7～10배에 달하여 매우 크다고 할 수 있다. 더구나 청구인은 이러한 부담을 바로 다른 데 전가하는 것이 곤란하다. 왜냐하면 고객에게 최초로 전기를 공급하기 위한 접속비용(공사비)은 전기요금에 포함시키지 않는 것이 원칙이고 또한 전기는 생산에서공급까지의 비용 추적이 어렵고 고객별 부하형태가 다양하여 고객별 공급원가 산정은 불가능하고 따라서 특정고객에 대하여 공사비를 반영한 요금설계는 곤란하기 때문이다. 지중설치비용을 청구인이 부담할 경우 위에서 본 것처럼 단기적으로는 이것이 바로 전기요금에 전가될 수는 없지만 장기적으로 볼 때 이로 인하여 청구인이 입는 재정상의 불이익은 결국 어떤 형태로든 전기요금에 반영될 것인바 이렇게 되면 전기를 사용하는 모든 국민에게 그 피해가 미치게 된다.
또한 국가나 지방자치단체 또는 그 밖의 택지개발사업시행자들이 주택단지를 건설하면서 분양의 편의와 미관의 증진을 위하여 전기간선시설의 지중설치를 요구하는 일은계속 증가하고 있고 시가지의 미관을 개선하기 위하여 기존의 가공시설을 지중화할 것을 요구하는 일 또한 증가하고 있다. 이러한 추세에 따른다면 청구인의 비용부담의 증가는 계속 확대될 수밖에 없을 것이다.
결국 청구인이 입는 재산상의 피해는 매우 크다고 하지 않을 수 없다.
한편 청구인 회사는 국가가 51% 이상 출자하여 설립된 공법인이고 그 사업도 전체국민에게 합리적인 가격에 의하여 안정적으로 전기를 공급하는 일
이며 그 영업의 형태는 사실상 독점적인 것이므로 비록 청구인이 지중설치의 모든 비용을 부담한다고 하더라도 이것은 청구인이 향수하는 독점적 이익에 상응한 것으로서 본래의 목적에 적합한 공익적 출연이며 사실상 국고의 출연으로 볼 수 있으므로이를 개인이 입는 통상의 재산상 손해와 같이 취급할 수는 없다는 점이 지적될 수도있다. 그러나 공익적인 사업을 수행한다는 점은 청구인이나 한국토지공사나 마찬가지이고 청구인과 한국토지공사가 모두 공법인이라고 하더라도 그 주식의 분포상황을보면 청구인의 경우에는 국가와 산업은행의 지분이 합계 54% 정도임에 반하여 한국토지공사는 오히려 그 주식의 전부를 국가와 산업은행이 소유하고 있으므로 청구인의 비용부담이 실질적으로 국고의 부담이라고 볼 수 있는 측면보다는 오히려 한국토지공사가 그 비용을 부담하는 것이 더욱 국고적 출연의 성질이 강하다고 할 수 있다.그러므로 위와 같은 지적은 청구인의 재산상 피해를 부정할 이유가 되지 못한다.
따라서 청구인이 입는 재산상의 피해에 비하여 시가지미관의 개선이라는 공익은그다지 크다고 볼 수 없으므로, 주택건설촉진법 제36조 제3항 제1문이 지중설치로 인하여 증가되는 공사비용의 전부를 청구인에게 부담시키는 것은 비례의 원칙에 어긋난다.
이러한 이치는 다음과 같은 실정법의 규정을 살펴보면 더욱 분명하게 드러난다.즉, 기업활동규제완화에관한특별조치법(1995. 1. 5. 법률 제4900호로 전면 개정된 것)제24조(산업단지개발사업 비용부담에 관한 특례)는 그 제1항에서“산업단지에 전기를공급하는 자는 산업입지및개발에관한법률 제28조의 규정에 불구하고 산업단지개발사업의 시행자가 요청하는 경우 산업단지에 전기를 공급하기 위한 전기간선시설 및 배전시설을 산업단지개발실시계획에서 도시계획시설로 결정된 도로까지 설치하여야 한다.”라고 규정하고 이어 그 제2항에서“제1항의 규정에 의하여 산업단지에 전기를 공급하기 위하여 설치한 전기간선시설 및 배전시설의 설치비용은 전기를 공급하는 자가 부담한다. 다만, 산업단지개발사업의 시행자·입주기업·지방자치단체 등의 요청에 의하여 전기간선시설 및 배전시설을 지중에 설치하는 경우에는 전기를 공급하는자와 지중에 설치할 것을 요청하는 자가 각각 100분의 50의 비율로 그 설치비용을 부담한다.”라고 규정한다. 이와 같은 비용의 배분을 주택건설촉진법에서 하지 못할 이유를 찾아볼 수 없다.
그렇다면 주택건설촉진법 제36조 제3항 제1문 가운데, 지중설치비용 중 가
공설치비용 상당액을 초과하는 비용부분까지를 청구인의 의사와 관계없이 언제나 청구인에게 부담시키는 것은 피해최소의 원칙 그리고 법익균형의 원칙에 어긋나서 청구인의 재산권을 침해함은 물론이고 다음 (6)에서 보는 바와 같이 청구인의 계약의자유 및 영업의 자유를 침해한다고 할 것이다.
따라서 주택건설촉진법 제36조 제3항 제1문 중, 전기간선시설의 설치의무자가 부담할 전기간선시설의「설치비용」가운데 가공설치비용 상당액을 초과하는 지중설치비용부분은 헌법에 위반된다.
(6)다음으로 청구인의 의사와는 전혀 관계없이 지중설치가 강제된다는 점 역시 문제를 일으킨다.
지중설치의 강제가 계약자유의 원칙을 제한하는 것임은 여러 설명이 필요 없는 일이고 계약자유의 원칙이 헌법 제10조의 행복추구권의 한 내용인 일반적 행동자유권으로부터 도출되는 헌법상의 기본원칙의 하나라는 것 또한 분명하다. 그런데 전기간선시설을 지중에 설치할 것인지 여부 및 그 비용부담을 누가 할 것인지 여하를 결정함에 있어서 청구인의 의사를 고려하거나 청구인과의 합의를 요건으로 하여서는 안된다고 할 무슨 사정이 있다면, 그리고 이러한 문제를 결정함에 있어서 청구인의 의사를 고려하여서는 안될 국가안전보장·질서유지·공공복리상의 무슨 필요가 있다면, 청구인의 의사를 전적으로 배제하는 것이 물론 합리적이라고 볼 수도 있다. 그러나 주택단지를 개발함에 있어서 국가안전보장·질서유지·공공복리의 필요상 청구인의 의사를 배제하여야 할 무슨 사정이 있다고는 볼 수 없는 데다가 앞에서 본 바와같이 청구인은 국가가 대주주로 되어 있는 공사혼합기업이므로 국가의 안전보장이나질서의 유지 및 공공복리의 증진이라는 공익을 도외시하고, 오로지 또는 주로, 사익만을 추구하는 단체라고는 도저히 볼 수 없다. 그렇다면 택지개발사업을 시행함에 있어서 전기간선시설을 지중에 설치할 것인지 여부 및 그 비용부담을 누가 할 것인지여하를 결정함에 있어서, 본질상 공익도 함께 고려하게 되어 있는 청구인의 의사를,전적으로 배제하는 것은 합리적인 이유 없이 청구인의 계약의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 할 것이다.
또한 전기간선시설을 설치하는 일은 청구인의 영업행위에 속하고, 설치된 전기간선시설은 청구인의 영업시설이 되어 청구인이 자기의 비용을 들여 계속하여 이를 유지·관리하게 된다는 점을 고려하지 않을 수 없다. 이러한 여러 가지 상황을 종합적으로 고려할 때 앞에서 본 바와 같은 국가안전보장·질서유지·공공복리상의 특별한필요가 없다고 보이는 택지개발사업의 시행
에 있어서 청구인의 영업에 속하는 행위에 관하여 청구인의 의사를 완전히 배제하고이를 결정하는 것은 헌법 제15조에서 보호하고 있는 영업의 자유를 합리적인 이유 없이 침해한다고 보지 않을 수 없다.
더 나아가, 택지개발사업을 시행함에 있어서 전기간선시설을 지중에 시설함으로써시가지의 미관을 개선하는 등의 공익적 효과가 있음은 물론이지만 이러한 공익과 청구인이 계약의 자유 및 영업의 자유를 제한받게 되어 입는 불이익을 비교할 때, 앞에서 재산권에 대한 침해를 인정하면서 밝힌 바와 같이, 청구인이 입는 불이익을 최소화할 수 있는 다른 대체수단, 즉 가공설치라는 방법이 존재하는 경우에는 그럼에도불구하고 지중설치를 하여 얻게 되는 공익이 청구인의 불이익에 비하여 그렇게 큰 것이 아니므로 청구인의 의사를 완전히 배제하고 일방적이고 일률적으로 청구인에게지중설치의 시공 및 그 비용 전부의 부담을 강제하는 것은 기본권제한에 관한 헌법상의 과잉금지의 원칙에 어긋난다.
그렇다면 주택건설촉진법 제36조 제3항 제1문 중 청구인의 의사를 완전히 배제하고 일방적이고 일률적으로 청구인에게 지중설치의 시공 및 그 비용 전부의 부담을 강제하는 부분은 계약자유의 원칙과 영업의 자유를 합리적인 이유 없이 과도하게 제한하여 헌법에 위반된다고 하지 않을 수 없다.
(7) 소결
그러므로 주택건설촉진법 제36조 제3항 제1문이 청구인의 의사를 완전히 배제하고 일방적이고 일률적으로 청구인에게 지중설치의 시공 및 그 비용전부의 부담을 강제함으로써, 전기간선시설의 설치의무자가 부담할 전기간선시설의「설치비용」에, 가공설치비용 상당액을 초과하는 지중설치비용부분을 포함시키는 것은, 청구인의 다른위헌주장에 대하여 더 판단할 것도 없이, 청구인의 재산권과 계약자유의 원칙 및 영업의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 하지 않을 수 없다.
6.택지개발촉진법 제14조 제1항에 의하여 준용되는주택건설촉진법 제36조 제4항의 위헌 여부에 대한판단
가. 주택건설촉진법 제36조 제4항은 구체적인 기준과 범위를 정하지 아니한 채 전기간선시설의 종류별 설치범위를 대통령령으로 정하도록 위임하고 있는데 이는 포괄적인 입법위임을 금지하는 헌법 제75조에 위반된다고 청구인은 주장한다.
헌법 제75조는“대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은
사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”라고 규정하여 위임입법의 근거와 아울러 그 범위와 한계를 제시하고 있다. 여기서 법률에서 구체적인 범위를 정하여 위임하여야 한다는 것은 법률에 이미 대통령령으로규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 대통령령에 규정될 내용의 대강을 당해 법률로부터 예측할 수 있어야 함을 의미한다.
그러나 위임의 구체성·명확성의 요구 정도는 규제대상의 종류와 성격에 따라 다를 수밖에 없으므로 다양한 사실관계를 규율하거나 사실관계가 수시로 변화될 것이예상될 때에는 명확성의 요건이 완화될 수밖에 없는 것이다. 그러므로 위임조항 자체에서 위임의 구체적 범위를 비록 명확히 규정하고 있지 않다고 하더라도 당해 법률의전반적 체계와 관련규정 및 법령의 연혁 등에 비추어 위임조항에 내재한 위임의 범위나 한계를 대체로 예측할 수 있다면 이를 포괄적인 백지위임에 해당하는 것으로 볼수는 없는 것이다. 결국 예측가능성의 유무는 당해 조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고 관련 법조항 전체를 유기적, 체계적, 연혁적으로 검토하여 종합적으로 판단하여야 하며 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 할 것이다.
나. 주택건설촉진법 제36조 제4항의 위헌 여부
주택건설촉진법 제36조 제4항은 1981. 4. 7. 법개정 당시 동조 제3항과 함께 처음등장한 것인데 이 때의 동조 제3항의 내용은 다음과 같았다.
「③제1항의 간선시설의 설치비용은 그 설치의무자가 부담한다. 다만, 제1항 제2호의전기시설의 설치의무자가 부담할 설치비용은 주택단지까지의 전기시설(주택단지 안에송변전시설을 설치하는 경우에는 이를 포함하되, 주택단지 안의 배전시설은 이를 제외한다)의 설치비용으로 하며, 제1항 제1호의 간선시설의 설치비용은 그 2분의 1의 범위안에서 국가가 이를 보조할 수 있다.」
한편 동조 제4항의 위임에 의하여 처음으로 제정된 시행령 제35조 제4항은 다음과같이 규정하고 있었다.
「○주택건설촉진법시행령 제35조 제4항 별표 6(1981. 8. 24. 대통령령 제10448호로개정된 것)
3. 전기시설
법 제36조 제3항의 규정에 의한 전기시설로 한다.」
이것을 보면 전기간선시설의 설치의무자가 부담할설치비용은 주택단지까지의 전기시설(주택단지 안에송·변전시설을 설치하는 경우에는 이를 포함
하되, 주택단지 안의 배전시설은 이를 제외한다)의 설치비용으로 한다는 것이 이미법률 자체에 규정되어 있기 때문에 시행령에서 따로 전기간선시설의 설치범위를 정할 필요가 없었고 따라서“전기시설은 법 제36조 제3항의 규정에 의한 전기시설로 한다.”라고 규정하는 것으로 충분하였다.
그러다가 1990. 7. 16. 개정된 동법시행령 제35조 제4항 별표 6이“전기시설은 주택단지 밖의 기간이 되는 시설로부터 택지 또는 공동주택의 단지경계선까지로 한다. 다만, 단지 안에 개설예정인 도시계획도로가 있는 경우에는 그 도로까지로 한다.”라고규정함으로써, 시행령에서 정하는 전기간선시설의 설치의무의 범위가 모법인 법 제36조 제3항이 정하는 범위보다도 오히려 넓게 되었다.
그리하여 1992. 12. 8. 개정된 주택건설촉진법 제36조 제3항은 간단히“제1항의 규정에 의한 간선시설의 설치비용은 그 설치의무자가 이를 부담한다.”라고 규정하면서종전 규정의 단서에서 정한 구체적인 범위, 즉“다만, 제1항 제2호의 전기시설의 설치의무자가 부담할 설치비용은 주택단지까지의 전기시설의 설치비용으로 하며”라는 것을 시행령에서 정하게 하였다. 즉, 1993. 2. 20. 개정된 주택건설촉진법시행령 제35조제4항 별표 6에서“전기시설은 주택단지 밖의 기간이 되는 시설로부터 택지 또는 공동주택의 단지경계선까지로 한다.”는 취지로 규정을 한 것이다.
이러한 법령개정의 연혁과 주택건설촉진법의 입법목적 및 그 전체의 내용, 특히주택건설촉진법 제3조 제8호가“간선시설이라 함은 도로·상하수도·전기시설·가스시설·통신시설 및 지역난방시설 등 주택단지 안의 기간시설과 그 기간시설을 당해 주택단지 밖에 있는 동종의 기간시설에 연결시키는 시설을 말한다.”라고 정의하고 있는 취지 등에 비추어 보면 주택건설촉진법 제36조 제4항의 위임에 의하여 대통령령에서 정하게 될 전기간선시설의 설치의무의 범위라는 것이 대체로“주택단지밖의 기간이 되는 시설로부터 택지 또는 공동주택의 단지경계선까지의 것”으로 되리라는 것은 이해관계인들이 어렵지 않게 예측할 수 있는 일이라고 할 것이다.
더구나 전기간선시설의 설치의무의 범위라는 것은, 상당한 정도의 전문기술을 가진 인력을 동원할 수 있는 행정부가 국가의 재정능력과 경제여건 그리고 사실관계의다양성과 변화 등을 고려하여 능동적, 탄력적으로 판단하여 결정할 필요가 있는 사항이기 때문에 의회가 구체적인 내용을 일일히 정하기는 현실적으로 어려운 점이 있다.
이러한 여러 가지 상황을 종합하여 판단할 때 주택건설촉진법 제36조 제4항의 입법위임을 포괄위임이라고는 볼 수 없다. 따라서 위 법조항은 헌법에 위반되지 않는다.
나. 법원의 위헌제청신청 기각이유
(1) 입법과 정책의 재량
전력공급원인 변전소로부터 전기 수요자의 이용시설에 이르기까지의 간선시설의설치비용을 수요자가 부담하도록 할 것인지 또는 공급자가 부담하도록 할 것인지는국가의 재정능력과 국민의 소득수준, 전력사업의 성장률, 경제여건 등에 따라 결정될성질의 것이지 이를 당연히 전기 수요자가 부담하여야 하는 것은 아니다.
전기간선시설의 설치비용부담은 전력요금체계 더 나아가서는 국가의 소비자물가관리 문제와 맞닿아 있는 문제이다. 만약 경제여건 등이 위 비용을 전기요금에 바로 반영하는 것을 허락하였다면 국가로서는 당연히 변전소로부터
전기 수요자의 개별 계량기까지의 모든 전기시설을 일괄하여 청구인에게 설치하도록하였을 것이다. 한편, 전력산업의 성장률이 낮은 선진국일수록 신규 전기시설의 설치비용 중 전기공급자의 부담부분이 커지고 수요자 측의 부담은 작아지는 것이 일반적인 경향이라고 한다.
(2) 독점이윤에 의한 시설
국가가 청구인을 유일한 전기사업자로 허가하여 독점적 이윤을 누리게 하는 대신청구인으로 하여금 청구인의 영업시설이기도 한 사회간접시설인 전기간선시설을 그의 부담으로 설치하도록 한다고 하여 지나치게 가혹하다고 할 수도 없다.
전기요금에 관하여는 물가관리의 측면에서 시설 설치비용이 청구인의 독점이윤의일부로 충당될 가능성도 커서 반드시 위 비용이 국민 모두에게 전가된다고 단정하기도 어렵다.
(3) 전기시설의 소유권 귀속에 의한 이익
전력 공급원인 변전소로부터 수요자의 개별 계량기까지에 이르는 시설 중 주택단지의 경계선으로부터 개별 계량기까지의 전기시설은 사업주체가 그 비용으로 설치하여 최종적으로는 전기수요자들이 그 비용을 부담하고서도 청구인의 소유가 되며 청구인이 이를 영업시설로 하여 전기판매사업을 영위하고 있다.
(4) 설치비용의 부담이 반영된 주가
이 사건 각 택지개발사업실시계획 승인·고시경인 1995년 무렵 국가가 청구인의주식을 75.66% 상당 소유하고 있었고(2001년 무렵의 국가의 청구인 주식 보유율은32.35% 상당이다), 청구인의 주주들은 청구인의 독점적 전기사업자로서의 지위에 따른 이익과 부담 등 여러 가지 사업여건을 종합적으로 고려하여 청구인의 주식을 매입하였을 것이고 또 청구인의 주식가격에는 위와 같은 사정들이 모두 반영되어 있었을 것이다.
(5) 입법취지
심판대상 법조항은 주택이 없는 국민의 주거생활의 안정을 도모하고 모든 국민의주거수준 향상을 위한 목적으로 주택 또는 택지의 공급가격을 낮춤으로써 그 공급을촉진하기 위하여 간선시설 설치비용을 사업주체, 종국적으로는 주택을 구입하고자 하는 국민에게 부담시키지 않고, 생활 필수적 서비스를 독점적으로 공급하며 독점 이익을 향유하는 청구인 등에게 부담시키고자 하는 것을 그 입법취지로 하고 있다.
법조항은 주택이 없는 국민의 주거생활의 안정을 도모하고 모든 국민의주거수준 향상을 위한 목적으로 주택 또는 택지의 공급가격을 낮춤으로써 그 공급을촉진하기 위하여 간선시설 설치비용을 사업주체, 종국적으로는 주택을 구입하고자 하는 국민에게 부담시키지 않고, 생활 필수적 서비스를 독점적으로 공급하며 독점 이익을 향유하는 청구인 등에게 부담시키고자 하는 것을 그 입법취지로 하고 있다.
(6) 소결
따라서 이상을 종합하여 보면 심판대상 법조항은 그 필요성이나 합리적인 이유가있다고 인정되고, 청구인 주장의 평등권, 재산권 및 영업의 자유에 대한 제한도 그 필요성과 정도, 제한에 의하여 보호되는 공익의 정도 등을 고려하여 볼 때 헌법상 보장되는 권리의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 단정할 수는 없으며 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙 또는 과잉금지의 원칙에 반한다고 할 수 없으므로 입법자의 입법형성재량권의 범위를 일탈하였다고 보기는 어렵다.
(7) 위임범위의 한정
심판대상 법조항이 간선시설의 설치의무를 부과하기 위한 주택건설사업 등의 범위,간선시설의 설치범위, 주택단지 등의 범위 등을 대통령령에 위임하였다고 하더라도주택건설촉진법은 제3조 제8호에 간선시설에 관한 구체적인 정의규정을 두고 있고,그 법률 전체에서 법률제정 목적과 규율대상 등을 규정하고 있을 뿐만 아니라 주택건설촉진법 제36조 제1항에서 규정하고 있는 간선시설설치의무자는 국가, 지방자치단체 또는 해당 생활 필수적 서비스의 독점적 공급자들이어서 이들은 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있다고 할 것이다.
법조항이 간선시설의 설치의무를 부과하기 위한 주택건설사업 등의 범위,간선시설의 설치범위, 주택단지 등의 범위 등을 대통령령에 위임하였다고 하더라도주택건설촉진법은 제3조 제8호에 간선시설에 관한 구체적인 정의규정을 두고 있고,그 법률 전체에서 법률제정 목적과 규율대상 등을 규정하고 있을 뿐만 아니라 주택건설촉진법 제36조 제1항에서 규정하고 있는 간선시설설치의무자는 국가, 지방자치단체 또는 해당 생활 필수적 서비스의 독점적 공급자들이어서 이들은 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있다고 할 것이다.
나아가 위와 같이 대통령령에 위임된 사항들은 국가의 재정능력과 경제여건 등의변화에 따라 능동적, 탄력적으로 대응할 필요가 있는 사항에 속한다고 할 것이므로,간선시설의 설치의무를 부과하기 위한 주택건설사업 등의 범위, 간선시설의 설치범위, 주택단지의 범위 등을 대통령령에 위임한 규정이 포괄위임금지의 원칙에 반한다고 할 수도 없다.
pansiMatt: 1. 경제적 활동을 규제하는 경제사회적 입법사항에 대한 위헌심사기준
2. 전기간선시설의 설치비용을 설치방법에 상관없이 그 설치의무자에게 부담시키는 주택건설촉진법 제36조 제3항이 설치의무자의 기업경영의 자유나 재산권 등 기본권을 침해하는지 여부(소극)
3. 전기간선시설의 구체적인 설치범위를 대통령령에 위임한 주택건설촉진법 제36조 제4항이 포괄위임입법금지원칙에 위배되는지 여부(소극)
4. 재판관 5인이 위헌의견으로 다수이기는 하지만 위헌정족수를 채우지 못하여 합헌결정을 한 사례
decisionGst: 1. 전기간선시설의 설치비용을 누구에게, 어느 정도로 부담시킬 것인지의 문제는 개인의 본질적이고 핵심적 자유영역에 속하는 사항이라기보다는 사회적 연관관계에 놓여지는 경제적 활동을 규제하는 경제사회적인 입법사항에 해당하므로 비례의 원칙을 적용함에 있어서도 보다 완화된 심사기준이 적용된다고 할 것이다.
2. 주택건설촉진법 제36조 제3항이 전기간선시설의 설치비용을 그 설치방법에 상관없이 전부 청구인의 부담으로 하는 것은 헌법 제35조의 주택개발정책과 관련한 국가의 의무를 실현하려는 것으로 이를 통하여 국민들에게 더욱 저렴한 가격으로 택지 및 주택을 공급할 수 있게 하고, 간선시설의 설치비용을 둘러싼 분쟁을 사전에 방지함으로써 적기에 전기의 공급을 가능하게 하며 주택개발정책의 효율적인 집행을 가능하게 하므로 그 입법목적의 정당성을 쉽게 긍정할 수 있고, 이로써 서민들의 주거생활안정과 문화적이고 쾌적한 주거생활의 실현에 효과적으로 기여하므로 그 수단의 적절성도 인정된다.
전기간선시설을 지중으로 설치함으로써 발생하는 비용의 부담이 가공설치에 비하여 매우 큼에도 주택건설사업으로 인한 새로운 전력수요에 공하기 위하여 필요한 전기간선시설의 설치비용을 모두 청구인에게 부담시킴으로써 발생하는 일시적인 비용부담의 증가나 재무구조의 악화는 전력산업의 구조적 특성 및 전기간선시설의 성격에서 비롯된 것으로 전기의 공급이라는 공적 기능을 일부 대행하는 청구인(한국전력공사)의 법적 지위를 고려할 때 불가피한 제한이다. 그리고 청구인이 제정한 기본공급약관에 의하면 일률적으로 전기수요자로부터 표준공사비를 징수하고 있으므로 이를 통하여 지중설치비용의 전부 또는 일부를 충당할 수 있고, 여기에다가 청구인이 사실상 독점적으로 전기공급사업을 영위함으로써 얻는 독점이윤과 오랜 기간에 걸친 간선시설 설치비용의 전기요금으로의 산입에 따른 비용의 보전으로 인한 수익 등을 보태어 보면 결코 청구인의 재산상황에 수인한도를 넘는 침해가 발생하였다고 할 수 없다.
나아가 농경생활 중심의 정착사회에서 벗어나 고도의 공간적 이동성을 그 특징으로 하는 현대산업사회에서 택지 또는 주택단지의 전기간설시설을 지중으로 설치함으로써 얻는 도시환경 및 도시미관의 개선이라는 공익적 효과는 현재 거주하는 입주민만을 위한 것이 아니라, 앞으로 이 지역에 거주하게 될 장래의 모든 입주민들을 위한 것이므로 그로 인한 공익의 범위가 이로 인한 청구인의 재산상 손실 등 침해된 사익에 비하여 결코 적다고 단정할 수도 없다.
따라서 위 주택건설촉진법 제36조 제3항은 헌법 제37조 제2항이 정하는 기본권제한입법의 한계내의 것으로 설치의무자의 기업경영의 자유나 재산권 등 기본권을 침해한다고 할 수 없다.
3. 주택건설촉진법 제3조 제8호는 “간선시설이라 함은 도로·상하수도·전기시설·가스시설·통신시설 및 지역난방시설 등 주택단지 안의 기간시설과 그 기간시설을 당해 주택단지 밖에 있는 동종의 기간시설에 연결시키는 시설을 말한다.”라고 하여 간선시설의 범위를 명확하게 정의하고 있고, 여기에 이 사건 위임조항의 개정연혁과 주택건설촉진법의 입법목적 및 그 주요 내용 등을 종합하여 보면 그 위임에 의하여 대통령령에서 정하게 될 전기간선시설의 설치의무의 범위라는 것이 대체로 “주택단지 밖의 기간이 되는 시설로부터 택지 
또는 공동주택의 단지경계선까지의 것”으로 되리라는 것은 이해관계인들이 어렵지 않게 예측할 수 있다.
4. 주택건설촉진법 제36조 제3항 제1문 중 전기간선시설에 관한 부분에 대하여는 재판관 5인이 위헌의견이고 재판관 4인이 합헌의견이어서 비록 위헌의견이 다수이긴 하지만 법률의 위헌선고에 필요한 정족수 6인에 미달하므로 이 부분에 대하여 헌법에 위반되지 않는다는 선고를 한 사례.
재판관 윤영철, 재판관 권 성, 재판관 김경일, 재판관 주선회, 재판관 이상경의 위헌의견
지중설치보다 가공설치의 방법에 의할 경우에는 동일한 효능을 가진 전기간선시설을 7분의 1 내지 10분의 1 정도의 적은 비용으로 시설할 수 있으므로 이는 택지를 보다 저렴한 가격으로 공급하도록 하는 데 기여하면서도 청구인의 비용부담이라는 피해를 최소화할 수 있는 다른 대체수단이 되어 지중설치로 인한 초과비용을 청구인에게 부담시키는 것은 과잉금지의 원칙에 어긋난다. 그리고 시가지 미관의 개선이 택지의 분양을 용이하게 하고 주민들에게 미관상 보다 유려한 환경을 제공한다고 하는 공익은 그 혜택의 범위가 주로 그 주택단지 안에서 생활하는 주민들로 한정되어 그 공익적 효과가 그렇게 크다고 볼 수 없는 반면, 청구인이 입는 비용부담상의 피해는 통상의 가공설치의 경우 보다 7～10배에 달하여 매우 크다.
따라서 청구인이 입는 재산상의 피해에 비하여 시가지미관의 개선이라는 공익은 그다지 크다고 볼 수 없으므로, 주택건설촉진법 제36조 제3항 제1문이 지중설치로 인하여 증가되는 공사비용의 전부를 청구인에게 부담시키는 것은 비례의 원칙에 어긋난다.
adjobtTxt: 택지개발촉진법(1980. 12. 31. 법률 제3315호로 제정된 것) 제14조(간선시설의 설치) ① 간선시설의 설치에 관하여는 주택건설촉진법 제36조의 규정을 준용한다.
② 생략
주택건설촉진법(1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정된 것) 제36조(간선시설의 설치)
①, ② 생략
③ 제1항의 규정에 의한 간선시설의 설치비용은 그 설치의무자가 이를 부담한다. 이 경우 제1항 제1호의 간선시설의 설치비용은 그 2분의 1의 범위 안에서 국가가 이를 보조할 수 있다.
④ 제1항에 의한 간선시설의 종류별 설치범위는 대통령령으로 정한다.(1981. 4. 7. 법률 제3420호로 개정된 것)
refrnPrvsn: 헌법 제10조, 제15조, 제23조, 제35조 제3항, 제37조 제2항, 제75조
기업활동규제완화에관한특별조치법 제24조(산업단지개발사업 비용부담에 관한 특례) ① 생략
② 제1항의 규정에 의하여 산업단지에 전기를 공급하기 위하여 설치한 전기간선시설 및 배전시설의 설치비용은 전기를 공급하는 자가 부담한다. 다만, 산업단지개발사업의 시행자·입주기업·지방자치단체등의 요청에 의하여 전기간선시설 및 배전시설을 지중에 설치하는 경우에는 전기를 공급하는 자와 지중에 설치할 것을 요청하는 자가 각각 100분의 50의 비율로 그 설치비용을 부담한다.
③ 생략
전기사업법 제14조(전기공급의 의무) 발전사업자 및 전기판매사업자는 정당한 사유없이 전기의 공급을 거부하여서는 아니된다.
전기사업법 제15조(송·배전용 전기설비의 이용요금 등) ① 송전사업자 또는 배전사업자는 그 전기설비의 이용요금 기타 이용조건에 관한 사항을 정하여 산업자원부장관의 인가를 받아야 한다. 이를 변경하고자 하는 경우에도 또한 같다.
② 산업자원부장관은 제1항의 규정에 의한 인가를 하고자 하는 경우에는 전기위원회의 심의를 거쳐야 한다.
전기사업법 제47조(전력산업기반조성계획의 수립·시행) ① 산업자원부장관은 전력산업의 지속적인 발전과 전력수급의 안정을 위하여 전력산업의 기반조성을 위한 계획(이하 “전력산업기반조성계획”이라 한다)을 수립·시행하여야 한다.
② 전력산업기반조성계획에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다.
1. 전력산업발전의 기본방향에 관한 사항
2. 제49조 각 호에 규정된 사업에 관한 사항
3. 전력산업전문인력의 양성에 관한 사항
4. 전력분야의 연구기관 및 단체의 육성·지원에 관한 사항
5. 석탄산업법 제3조의 규정에 의한 석탄산업 장기계획상 발전용 공급량의 사용에 관한 사항
6. 기타 전력산업의 기반조성을 위하여 필요한 사항
③ 전력산업기반조성계획의 수립·시행에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
집단에너지사업법(건설비용의 부담금) 제18조 ① 사업자는 공급시설의 건설비용의 전부 또는 일부를 그 사용자에게 부담하게 할 수 있다.
② 생략
refrnPrcdnt: 1. 헌재 2002. 10. 31. 99헌바76등, 판례집 14-2, 410, 433
2. 헌재 2003. 5. 15. 2001헌바90, 판례집 15-1, 520
event: 청 구 인　한국전력공사
대표자 사장　한○호
대리인 법무법인　세종
담당변호사　이건웅 외 1인
법무법인　대륙
담당변호사　여상조
당해사건　서울지방법원 99가합56906호 전기간선시설설치비반환 청구
eventCol1: 청구인|　한국전력공사
대표자 사장　한○호
대리인 법무법인　세종
담당변호사　이건웅 외 1인
법무법인　대륙
담당변호사　여상조
eventCol3: 당해사건|　서울지방법원 99가합56906호 전기간선시설설치비반환 청구
reason: 1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1)청구인과 한국토지공사는 택지개발예정지구인 대구칠곡3지구에 관하여 1998. 10. 9.에, 그리고 같은 청주하복대지구에 관하여 1997. 2. 17.에, 각 전기간선시설공사비부담계약을 체결하였다. 청구인과 한국토지공사는 전기간선시설을 가공설치가 아닌 지중설치로 시설함에 따른 공사비추가소요분을 한국토지공사가 부담하기로 합의하여 그 추가소요분을 한국토지공사가 청구인에게
납부하였다.
(2)전기간선시설의 설치방법에 관계없이 어느 경우에나 설치비용 전부를 청구인이 부담하여야 한다고 한국토지공사는 주장하면서, 이미 지급된 추가공사비 등의 환급을 구하는 소(서울지방법원 99가합56906호)를 제기하였다.
청구인은 위 소송에서 전기간선시설의 설치비용부담의무를 청구인에게 부과하고 있는 이 사건 심판대상 법조항들(다음 ‘나’ 부분)에 대하여 위헌법률심판의 제청신청(서울지방법원 2000카기15532)을 하였으나 기각되자 이 소원을 제기하였다.
나. 심판의 대상
심판대상은 택지개발촉진법(1980. 12. 31. 법률 제3315호로 제정된 것) 제14조 제1항에 의하여 준용되는 주택건설촉진법 제36조 제3항(1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정된 것) 제1문 및 제4항(1981. 4. 7. 법률 제3420호로 개정된 것) 중 전기간선시설에 관계된 부분의 위헌 여부이다.
청구인은 이밖에 택지개발촉진법 제2조(용어의 정의) 제4호, 주택건설촉진법 제3조(용어의 정의) 제8호, 주택건설촉진법 제36조(간선시설의 설치) 제1항도 함께 심판대상으로 열거하고 있지만 이 사건에서의 쟁점은 전기간선시설의 지중설치비용 중 가공설치비용 상당액의 초과부분을 청구인이 언제나 부담할 의무가 있는가 하는 것인데 위의 3개 조항은 이러한 의무의 존재와 범위를 직접 정하는 규정이 아니므로 이들을 심판대상에서 제외하고 택지개발촉진법 제14조 제1항에 의하여 준용되는 주택건설촉진법 제36조 제3항 제1문 및 제4항으로 심판대상을 한정하며 다시 그중에서도 전기간선시설에 관계된 부분으로 한정한다.
심판대상 법조항(밑줄 친 부분) 및 관련 규정의 내용은 다음과 같다.
택지개발촉진법(1980. 12. 31. 법률 제3315호로 제정된 것) 제14조(간선시설의 설치) ① 간선시설의 설치에 관하여는 주택건설촉진법 제36조의 규정을 준용한다.
주택건설촉진법 제36조(간선시설의 설치) ① 사업주체가 대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택을 건설하거나 대통령령으로 정하는 면적 이상의 대지를 조성하는 경우에 다음 각 호에 해당하는 자는 그 해당 간선시설을 설치하여야 한다.
1. 도로 및 상하수도시설은 지방자치단체
2.전기시설&#183;가스공급시설 또는 지역난방시설은 당해 지역에 전기&#183;
가스 또는 난방을 공급하는 자(1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정된 것)
3.통신시설 및 우편함은 국가 또는 한국전기통신공사
② (생략)
③제1항의 규정에 의한 간선시설의 설치비용은 그 설치의무자가 이를 부담한다. 이 경우 제1항 제1호의 간선시설의 설치비용은 그 2분의 1의 범위 안에서 국가가 이를 보조할 수 있다(1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정된 것).
④제1항에 의한 간선시설의 종류별 설치범위는 대통령령으로 정한다(1981. 4. 7. 법률 제3420호로 개정된 것).
2.청구인의 주장, 법원의 위헌제청신청 기각이유 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
(1)주택건설촉진법 제36조 제1항이 청구인에게 전기간선시설의 설치의무를 부과하고 나아가 그 제3항에서 그 비용부담의무까지 부과하는 것은 전기간선시설을 통상적인 가공설치의 방법으로 시설하는 것을 전제로 하는 규정이다. 그러므로 가공설치보다 훨씬 더 비용이 드는 지중설치를 강제하면서 그 더 드는 비용까지도 청구인에게 강제로 부담시키는 것을 위 제3항이 의미한다면 이는 계약자유의 원칙과 영업의 자유를 침해하고 청구인의 재산권을 침해하는 것이다.
(2)주택건설촉진법 제36조 제4항은 아무런 기준과 범위를 정하지 아니한 채 전기간선시설의 종류별 설치범위를 대통령령으로 정하도록 위임하고 있는데 이는 포괄적인 입법위임을 금지하는 헌법 제75조에 위반된다.
나. 법원의 위헌제청신청 기각이유：〔별지 1〕과 같다.
다. 건설교통부장관의 의견：〔별지 2〕와 같다.
라.산업자원부장관의 의견：청구인의 주장과 대체로 동일하다.
마.한국토지공사의 의견：건설교통부장관의 그것과 대체로 동일하다.
3. 입법의 내용
가. 전기간선시설의 범위
전기간선시설의 의미를 규정하는 이 사건 당시의 관계법령의 내용은 다음과 같다.
○택지개발촉진법 제2조(용어의 정의) 제4호(1980. 12. 31. 제정 법률 제3315호) "간선시설"이라 함은 주택건설촉진법 제3조 제8호에서 정하는 시설을 말한다.
○주택건설촉진법 제3조(용어의 정의) 제8호(1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정된 것) "간선시설"이라 함은 도로&#183;상하수도&#183;전기시설&#183;가스시설&#183;통신시설 및 지역난방시설 등 주택단지(2 이상의 주택단지를 동시에 개발하는 경우에는 각각의 주택단지를 말한다)안의 기간시설과 그 기간시설을 당해 주택단지 밖에 있는 동종의 기간시설에 연결시키는 시설을 말한다. 이 경우 주택단지의 범위는 대통령령으로 정한다.
그러므로 주택단지안의 기간시설을 A라 하고 주택단지 밖에 있는 동종의 기간시설을 B라고 하고 그 둘을 연결하는 시설을 C라고 할 때〔간선시설＝A＋C〕가 된다.
또한 주택단지의 범위를 규정하는 관계법령의 내용은 다음과 같다.
○구 주택건설촉진법시행령(1993. 2. 20. 대통령령 제13850호로 신설되어 1999. 4. 30. 대통령령 제16283호로 개정되기 전의 것) 제3조(주택단지의 범위) 법 제3조 제8호의 규정에 의한 주택단지의 범위는 법 제33조의 규정에 의한 주택건설사업계획 또는 대지조성사업계획의 승인을 얻어 주택과 부대시설 및 복리시설을 건설하거나 대지를 조성하는 일단의 토지를 말한다. 다만, 철도&#183;고속도로&#183;자동차전용도로&#183;기간도로&#183;폭 20m 이상인 일반도로(도시계획예정도로를 포함한다) 기타 이와 유사한 시설로 분리된 토지는 이를 각각 별개의 주택단지로 본다.
○주택건설촉진법시행령 제3조 단서(1999. 4. 30. 대통령령 제16283호로 개정된 것) 다만, 철도&#183;고속도로&#183;자동차전용도로&#183;기간도로&#183;폭 20m 이상인 일반도로, 폭 8미터 이상인 도시계획예정도로, 기타 이와 유사한 시설로 분리된 토지는 이를 각각 별개의 주택단지로 본다.
나. 설치의무 및 비용부담의무의 범위
이 사건과 관련하여 청구인의 전기간선시설설치의무 및 비용부담의무의 근거가 되는 관계법령의 내용은 다음과 같다.
○주택건설촉진법 제36조(1977. 12. 31. 법률 제3075호로 개정된 것) ① 다른 법령에 의하여 간선시설의 설치의무가 있는 자(이하 ‘간선시설설치의무자’라 한다)는 국민주택의 사업주체가 일정 규모 이상의 국민주택을 집단으로 건설할 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 간선시설을 설치하여야 한다.
② 생략
○ 주택건설촉진법 제36조(1981. 4. 7. 법률 제3420호로 개정된 것) ① 사업주체가 대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택을 건설하거나 대통령령으로
정하는 면적 이상의 대지를 조성하는 경우에 다음 각 호에 정하는 자는 그 해당 간선시설을 설치하여야 한다.
1. 도로 및 상하수도시설은 지방자치단체
2.전기시설 또는 가스공급시설은 당해 지역에 전기 또는 가스를 공급하는 자
3.통신시설 및 우편함은 국가 또는 한국전기통신공사
② 생략
③ 제1항의 간선시설의 설치비용은 그 설치의무자가 부담한다. 다만, 제1항 제2호의 전기시설의 설치의무자가 부담할 설치비용은 주택단지까지의 전기시설(주택단지 안에 송변전시설을 설치하는 경우에는 이를 포함하되, 주택단지 안의 배전시설은 이를 제외한다)의 설치비용으로 하며, 제1항 제1호의 간선시설의 설치비용은 그 2분의 1의 범위 안에서 국가가 이를 보조할 수 있다.
④제1항에 의한 간선시설의 종류별 설치범위는 대통령령으로 정한다.
○주택건설촉진법시행령(1982. 5. 20. 대통령령 제10826호로 개정된 것) 제35조(간선시설의 설치등) ① 법 제36조 제1항에서 "대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택"이라 함은 100호 이상 집단으로 건설하는 주택을 말하며, "대통령령으로 정하는 면적 이상의 대지"라 함은 16,500㎡ 이상의 면적을 일단으로 하여 조성하는 대지를 말한다.
○주택건설촉진법시행령 제35조 제4항 별표 6(1981. 8. 24. 대통령령 제10448호로 개정된 것)
3. 전기시설
법 제36조 제3항의 규정에 의한 전기시설로 한다.
○주택건설촉진법시행령 제35조 제4항 별표 6(1990. 7. 16. 대통령령 제13056호로 개정된 것)
3. 전기시설
주택단지 밖의 기간이 되는 시설로부터 택지 또는 공동주택의 단지경계선까지로 한다. 다만, 단지 안에 개설예정인 도시계획도로가 있는 경우에는 그 도로까지로 한다.
○주택건설촉진법 제36조(1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정된 것) ①, ②,
④ 생략
③ 제1항의 규정에 의한 간선시설의 설치비용은 그 설치의무자가 이를 부담한다. 이 경우 제1항 제1호의 간선시설의 설치비용은 그 2분의 1의 범위 안
에서 국가가 이를 보조할 수 있다.
○주택건설촉진법시행령 제35조 제4항 별표 6(1993. 2. 20. 대통령령 제13850호로 개정된 것)
3. 전기시설
주택단지 밖의 기간이 되는 시설로부터 택지 또는 공동주택의 단지경계선까지로 한다.
그러므로 주택단지 안의 기간시설을 A라 하고 주택단지 밖에 있는 동종의 기간시설을 B라고 하고 그 둘을 연결하는 시설을 C라고 할 때〔설치의무 및 비용부담의무 있는 간선시설＝C〕즉, A를 제외한 연결시설에 한정하는 것이 된다.
4. 관련사실
가. 지중설치의 장단점과 현황 및 전망
(1)지중선로는 미관측면에서 가공선로보다 우수하지만 초기투자비가 가공선로에 비하여 약 7 내지 25배 정도 많이 들고 고장의 위치를 찾는데 시간이 오래 걸리고 정전시간이 길어지며 대부분 지하에 집합시설되어 있기 때문에 한 시설물에서 발생한 사고가 다른 시설물로 파급되어 여러 설비가 동시에 마비되는 대형사고로 이어질 가능성이 있어 안전측면에서 가공선로보다 반드시 우수하다고 보기는 어렵다.
(2)지중선로는 건설에 많은 시간이 걸려 부하증가에 신속히 대처하기 곤란하고 지상에 시설되는 기기(변압기, 개폐기)가 통행지장과 미관저해를 일으킨다.
(3)2002년 말 현재 우리 나라의 지중화율이 9.7%이다.
(4)가공선로의 지중화에 관한 청구인의 기준은 다음과 같다.
지중선로는 투자의 효율성이 낮아 가공시설로 설치하는 것을 원칙으로 한다. 다만 부하밀도, 시설회선수, 현장여건 등에 의하여 가공시설의 설치, 운영이 곤란한 경우에 한하여 지중으로 설치한다. 기설 가공선로 중 지중화가 필요한 선로에 대해서는 지중화 심의를 거쳐 지중화 우선순위를 결정한 뒤 연차적으로 사업을 시행한다. 또한 신개발지역에서 개발자 또는 입주자가 공사비를 부담하면서 지중으로 공급받을 것을 원하는 경우 요청자가 원하는 방법으로 시설하되 기설 가공설비에 대해서는 현재와 같이 가공설비 확충 및 유지관리가 기술적으로 곤란한 지역 및 지방자치단체가 도시정비차원에서 요청하고 공사비의 일부를 지원하는 지역에 한하여 제한적으로 지중화사업
을 시행한다.
나. 지중설치비용의 요금반영 문제
현행 전기요금은 전기의 사용용도에 따라 요금을 차등 적용하는 용도별 요금체계이며 동일 종별을 전압(저압, 고압A, 고압B)으로 구분하여 요금을 책정한다.
아울러 요금책정의 기준이 되는 공급원가는 해당 고객집단의 시간대별 사용비중, 피크(peak) 기여율 등 부하형태와 전력공급 발생단계에 의해 결정되며 현재 종별, 전압별로 구분하여 산정하고 있다. 전기요금은 전기상품에 대한 대가로서 전기를 생산한 발전소, 송변전선로 및 배전선로를 거쳐 운송하는 설비운영비가 포함되지만 고객별로 최초에 전기를 공급하기 위한 접속비용(공사비)은 전기요금에 포함되지 않으며 또한 전기는 생산에서 공급까지의 비용 추적이 어렵고 고객별 부하형태가 다양하여 고객별 공급원가의 산정이 불가능하고 따라서 특정고객에 대하여 공사비를 반영한 요금을 설계하는 것은 곤란하다.
다. 청구인 및 한국토지공사의 주식분포상황
정부의 보유주식이 전체의 32.35%이고 산업은행의 보유주식이 전체의 21.57%이어서 이를 합하면 전체의 53%를 상회한다. 그밖에 외국인이 보유하는 주식도 전체의 25.47%에 달한다.
(2) 한국토지공사(2002. 12. 31. 현재)
정부지분이 73. 1%이고 산업은행의 지분이 26.9%이다.
5.택지개발촉진법 제14조 제1항에 의하여 준용되는 주택건설촉진법 제36조 제3항 제1문의 위헌 여부에 대한 판단
가.재판관 김영일, 재판관 김효종, 재판관 송인준, 재판관 전효숙의 합헌의견
(1)전기공급을 둘러싼 비용의 분담구조와 비용부담으로 인하여 제한되는 기본권
(가)전기의 공급은 원칙적으로 전기를 사용하고자 하는 수요자의 전기사용신청을 청구인과 같은 전기공급업자가 승낙함으로써 성립하는 전기공급계약에 따라 이루어지는데, 전기라는 상품이 가지는 공공재로서의 성격 및 생산요소임과 동시에 최종적인 소비재로서의 국민경제적 중요성에 비추어 전기사업법 등에서 이러한 사법상의 계약관계에 대하여 여러 가지 공법상의
규제를 가하고 있다. 그러므로 어떤 종류의 전기를 누구에게 어떠한 방법으로 공급할 것인지, 그리고 전기공급의 대가로서 전기요금과 전기공급에 필요한 간선시설 등 전기공급시설의 설치비용을 누구에게 어느 정도로 부담하게 할 것인지는 기본적으로 당사자의 약정에 따라 정해지겠지만, 전기사업법은 전기공급업자에게 전기공급계약체결의무를 부과하고(제14조), 전기공급업자가 산업자원부장관의 인가를 받아 제정한 전기요금 기타 공급조건에 관한 약관(기본공급약관)에 따라 전기공급계약을 체결하여 전기를 공급하도록 규정하고 있다(제15조).
이러한 취지에 따라 사실상 독점적 전기공급업자로서 청구인이 제정한 ‘기본공급약관’에 의하면, 일반 다수의 수요자에게 전기를 공급하기 위한 전기공급시설인 ‘일반공급시설’의 경우 원칙적으로 수요자의 비용부담으로 청구인이 이를 설치하되, 개별수요자에 따른 설치비용의 산정이 곤란하므로 공사의 유무나 공사의 내역에도 불구하고 표준공사비로 그 비용을 부담하게 하고, 개별적인 전기수요자가 확정되기 전에 미리 주택단지 등의 조성에 따른 새로운 전력수요에 부응하기 위하여 필요한 전기간선시설 및 단지 내 배전시설 등의 설치비용은 당해 주택사업을 시행하는 사업시행자가 이를 부담하도록 하고 있다. 그리고 예외적으로 주택건설촉진법 등 다른 법령에서 전기간선시설 등의 비용부담에 관하여 특별히 정하는 경우에는 청구인이 공사비의 전부 또는 일부를 부담하도록 하고 있다.
(나) 택지개발촉진법은 도시지역의 주택난을 해소하기 위하여 주택건설에 필요한 택지의 취득&#183;개발&#183;공급 및 관리 등에 관하여 특례를 규정함으로써 국민주거생활의 안정과 복지향상에 기여함을 목적으로 하고, 주택건설촉진법은 주택이 없는 국민의 주거생활의 안정을 도모하고 모든 국민의 주거수준의 향상을 기하기 위하여 주택의 건설&#183;공급과 이를 위한 자금의 조달&#183;운용 등에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 하는바, 이러한 목적의 원활한 실현을 위하여 위 3.항에서 이미 살핀 바와 같이 택지개발촉진법에 의하여 준용되는 주택사업촉진법 제36조는 택지개발사업 또는 주택건설사업의 완료 후 이에 입주할 택지 및 주택 분양자의 생활에 필요불가결한 공공재로서 교통, 물, 전기 등의 공급을 위한 사회간접시설로서 도로, 상&#183;하수도시설, 전기공급시설 등 간선시설의 설치 및 그 비용의 부담에 관하여 규정하고 있다.
그런데 전기간선시설의 비용부담을 정한 주택건설촉진법 제36조 제3항 제1문 부분(이하 ‘비용조항’이라 한다)은 전기간선시설의 설치비용을 전기공급업
자인 청구인이 전부 부담하도록 규정하고 있는바, 이로써 청구인은 전기간선시설의 설치방법 즉, 통상적인 방법인 가공설치(架空設置)는 물론이고 이에 비해 7～10배 가량 비용이 더 소요되는 지중설치의 경우에도 그 설치비용의 전부를 부담할 의무를 진다.
(다)전기간선시설은 일정지역의 전기수요자들에게 전기를 공급하기 위한 필수적 공공시설이자 사회간접자본으로서 전기공급의 안전성과 안정성을 확보하기 위하여 전문적인 기술을 가진 전기공급업자인 청구인이 이를 설치하고 관리&#183;소유하여야 할 필요성이 있다. 따라서 그것이 가공으로 또는 지중으로 설치되든 간에 청구인에게 설치의무를 부과한 것은 충분히 그 합리성을 긍정할 수 있고, 이러한 이유에서 전기간선시설의 설치 및 관리의 주체로서 청구인은 이를 설치함에 있어서 기술적&#183;수익적 측면 및 도시환경적 측면을 고려하여 스스로의 경영판단에 따라 가장 효율적이고 적절한 방법을 선택할 수 있는 것이다.
그런데 이 사건 비용조항은 청구인에게 이러한 자율적인 경영판단을 배제하고 사업시행자 또는 사업승인권자가 사전에 결정한 설치방법에 따라 스스로의 비용부담으로 이를 설치할 것을 강요함으로써 직업선택의 자유에 의하여 보장되는 경영의 자유 및 재산권을 제약하고, 전기수요자와 그 설치비용의 분담에 관하여 협의할 계약의 자유도 아울러 제한하고 있으므로 이하에서는 이러한 기본권에 대한 제한이 헌법이 정하는 기본권제한입법의 한계 내의 것인지 여부에 관하여 본다.
(2) 이 사건 비용조항의 위헌 여부
헌법 제10조, 제15조 및 제23조에서 보장되는 계약의 자유, 경영의 자유 및 재산권도 다른 기본권과 마찬가지로 공익을 이유로 제한될 수 있지만, 이 경우에도 이러한 기본권이 공익의 실현을 위하여 필요한 정도를 넘어 과도하게 제한되어서는 아니된다는 비례의 원칙이 준수되어야 한다(헌법 제37조 제2항).
그런데 이 사건은 청구인의 영업시설인 전기간선시설의 설치비용을 누구에게, 어느 정도로 부담시킬 것인지의 문제로서 개인의 본질적이고 핵심적 자유영역에 속하는 사항이라기보다는 사회적 연관관계에 놓여지는 경제적 활동을 규제하는 경제사회적인 입법사항에 해당하므로 비례의 원칙을 적용함에 있어서도 보다 완화된 심사기준이 적용된다고 할 것이다(헌재 2002. 10. 31. 99헌바76등, 판례집 14-2, 410, 433 등 참조).
(가) 입법목적의 정당성과 수단의 적절성
헌법 제35조 제3항은 "국가는 주택개발정책 등을 통하여 모든 국민이 쾌적한 주거생활을 할 수 있도록 노력하여야 한다."라고 하여 국민의 주거생활안정을 위한 택지 및 주택개발사업의 시행을 국가의 의무로 규정하고 있고, 이를 위하여 주택건설촉진법은 "주택의 건설&#183;공급과 이를 위한 자금의 조달&#183;운용 등에 관하여 필요한 사항"을 규정하고 있다.
그런데 택지개발사업 또는 주택건설사업의 시행에는 도로&#183;상하수도&#183;전기시설&#183;가스시설&#183;통신시설&#183;지역난방시설 등과 같이 인간의 주거생활에 필수적인 교통, 물, 전기 등 공공재를 공급하기 위한 사회간접자본으로서 대규모 간선시설의 설치가 필수적인바, 만일 그 설치 및 비용부담을 전부 택지 또는 주택건설사업의 시행자에게 맡길 경우 그 사업의 수행이 지난할 뿐만 아니라, 궁극적으로 수분양자 또는 입주자에게 그 비용이 모두 전가되어 저렴하게 택지와 주택을 공급하고자 하는 국가의 주택개발정책의 원활한 수행에 차질이 있을 수밖에 없다.
이에 입법자는 주택건설촉진법 제36조 제1항 및 이 사건 비용조항에서 전기간선시설의 설치의무를 전기공급업자인 청구인에게 부과함과 아울러 그 설치비용도 전부 부담하도록 하고 있는바, 이는 국민들에게 더욱 저렴한 가격으로 택지 및 주택을 공급할 수 있도록 하려는 목적 외에 전기간선시설의 설치비용을 부담할 주체를 명확히 법정하여 이를 둘러싼 분쟁을 사전에 방지함으로써 적기에 전기의 공급을 가능하게 하고 주택개발정책의 효율적인 집행을 가능하게 하려는 것에도 아울러 그 목적이 있다.
따라서 이 사건 비용조항은 헌법이 직접 국가에 부여한 의무를 실현함을 목적으로 하므로 그 입법목적의 정당성을 손쉽게 긍정할 수 있고, 이로써 서민들의 주거생활안정과 문화적이고 쾌적한 주거생활의 실현에 효과적으로 기여하므로 그 수단의 적절성도 인정된다.
(나) 최소침해성 및 법익균형성
1)전기간선시설의 설치 및 그 비용의 부담자인 청구인 한국전력공사는 전력수급안정과 국민경제발전에 이바지함을 목적으로 한국전력공사법에 근거하여 설립된 법인으로서 2003. 6. 30. 현재 정부와 한국산업은행이 그 발행주식의 53.85%를 소유하고 있는 정부투자기관관리기본법의 적용을 받는 정부투자기관이다. 그리고 청구인은 국민생활의 필수적&#183;기초적 역무이자 모든 산업의 에너지원(源)인 전기의 사실상 독점적 공급업자로서 이 범위에서 국
가의 생존배려적 급부행정을 대행하는 지위에 있다.
전기간선시설은 택지개발 또는 주택건설사업의 완료 후 이에 입주할 수분양자들의 기초적인 주거생활을 위하여 생활필수적인 편익을 제공하는 사회간접시설로서의 성격도 가지지만, 다른 한편, 청구인에게는 자신이 소유하고 사용&#183;관리하며 그로부터 사업수익을 얻는 영업시설이기도 하다. 비록 간선시설의 가공설치와는 달리 지중설치로 인한 비용의 부담이 매우 크다고 하더라도, 청구인으로서는 이를 한번 설치함으로써 거의 영구적으로 영업이익을 얻을 수 있을 뿐 아니라, 이들 지중시설을 이용하여 회선임대 등 임대수익이나 다양한 부수적인 사업수익을 창출할 수도 있다.
그리고 청구인이 비용부담의무를 지는 일정규모 이상의 주택건설 또는 택지개발사업으로 인한 간선시설설치의 경우 그 시설의 지중설치로 인하여 청구인에게 일시적으로 매우 큰 비용부담이 발생할 수 있지만, 이는 결과적으로 자신의 영업재산을 확충하고 전기에 대한 새로운 수요를 창출하여 전력공급업자로서 청구인의 사업토대를 굳건히 하는 데도 크게 이바지한다.
한편, 인간생활의 필수적이고 기본적인 수요를 충족하기 위한 공공재로서 전기를 생산&#183;공급&#183;판매하는 전력산업은 그 사업의 시행과 새로운 수요의 창출에 막대한 설비투자비용이 소요되는 대표적인 장치산업(裝置産業)으로서 단기적으로는 쉽사리 그 비용과 수익의 균형을 맞출 수 없는 특성을 가진다. 그리고 이러한 이유로 사업시행의 초기 또는 새로운 전력수요에 응하여 공급설비를 확충할 필요성이 있는 경우에는 일시적으로 막대한 경제적 손실을 감수하더라도 안정적인 전기의 공급을 위하여 발전시설 및 전기공급시설에 지속적으로 설비투자를 할 수 있는 국가나 국가의 하부조직 또는 적어도 국가가 그 지분의 과반수 이상을 확보함으로써 그 소유와 경영의 상당한 부분을 책임지는 청구인과 같은 공사혼합기업 등에게 그 설비 및 공급책임을 맡기고 있는 것이다.
따라서 주택건설사업으로 인한 새로운 전력수요에 공하기 위하여 필요한 전기간선시설의 설치비용을 모두 청구인에게 부담시킴으로써 발생하는 일시적인 비용부담의 증가나 재무구조의 악화는 이러한 전력산업의 구조적 특성 및 전기간선시설의 성격에서 비롯된 것으로 전기의 공급이라는 공적 기능을 일부 대행하는 청구인의 법적 지위를 고려할 때 불가피한 제한이라 볼 것이고, 이러한 이유로 국민의 세금을 재원으로 국가가 청구인회사의 소유와 경영에 참여하는 것이 정당화되는 것이다.
2)청구인은 전기수요자에게 최초로 전기를 공급하기 위한 접속비용(공사비)을 전기요금에 포함시켜 이를 전기수요자에게 부과하지 않으므로 그러한 지중설치비용이 그대로 청구인의 재산상 손실로 이어진다고 주장한다. 그러나 이미 살핀 바와 같이 청구인이 제정한 기본공급약관에 의하면 수요자에게 전기를 공급하기 위한 공사의 유무 또는 공사의 내역에도 불구하고 일률적으로 전기수요자로부터 표준공사비를 징수하고 있는바, 이로써 청구인은 자신의 비용부담으로 설치한 전기간선시설에 새롭게 연결되는 신규전력수요자로부터 표준공사비라는 명목으로 금전을 징수하여 지중설치비용의 전부 또는 일부로 충당하고 있다. 그리고 이러한 표준공사비의 징수에다 청구인이 사실상 독점적으로 전기공급사업을 영위함으로써 얻는 독점이윤 및 오랜 기간에 걸친 간선시설 설치비용의 전기요금으로의 산입에 따른 비용의 보전, 그리고 전력산업발전, 전력공급지원사업을 위한 전기수요자로부터의 부담금징수와 기금의 설치(전기사업법 제47조 내지 제52조)에 따른 재정지원 등을 보태어 보면, 결코 청구인의 재산상황에 수인한도를 넘는 침해가 발생하였다고 할 수 없다.
3)주택건설촉진법 제36조 제1항 및 이 사건 비용조항은 단지 전기간선시설의 설치 및 그 비용부담에 관해서만 규율하고 있을 뿐이고, 그 설치방법에 관하여는 따로 규정을 두고 있지 않다. 다만, 주택건설촉진법과 그 시행령의 위임에 따른 시행규칙 제19조 제5항 제1호는 주택건설사업계획의 승인신청시에 사업시행자는 건설교통부장관에게 간선시설의 설치계획도를 제출하도록 규정하고 있고, 주택건설촉진법시행령 제35조 제2항은 건설교통부장관이 주택의 건설 및 대지의 조성에 관한 사업을 승인한 경우 지체 없이 간선시설의 설치의무자에게 그 사실을 통지하도록 규정하고 있는바, 이러한 규정들의 취지와 청구인이 전기간선시설을 지중으로 설치하는 과정에서 사업시행자 및 지방자치단체와 서로 협의하여 그 설치방법 및 지중설치의 범위를 조정&#183;변경하는 과정을 살펴보면, 간선시설의 설치와 관련하여 이해관계인들 사이에 의사소통의 경로가 일체 단절되어 청구인의 의견이 간선시설의 설치방법 등에 반영될 여지가 전혀 없다고 단정할 수 없다.
그러므로 간선시설의 설치방법 여하에도 불구하고 그 설치비용의 전부를 청구인의 부담으로 한다고 하더라도 간선시설의 설치방법과 관련한 청구인의 법적&#183;사실적 절차참여과정과 설치방법의 사후변경을 위한 협의과정 등을 고려할 때, 청구인의 자율적 기업경영권이 완전히 배제된 것으로 보이지는 아니
한다.
4)나아가 가사 사업시행자 또는 사업승인권자가 일방적으로 간선시설의 지중설치를 결정하고 청구인이 이를 스스로의 비용부담으로 설치하여야 한다고 하더라도, 이로써 얻을 수 있는 공익이 청구인의 침해된 사익에 비하여 적지 않다면 헌법에 위반된다고 할 수 없는 것이다.
청구인이 부담하는 전기간선시설의 설치의무 및 비용부담의무의 구체적 범위는 위 3.항에서 이미 살핀 바와 같이 "주택단지 밖의 기간이 되는 시설로부터 택지 또는 공동주택의 단지경계선까지"로 정하여져 있는데, 이로 인한 도시미관개선과 도시환경개선이라는 공익적 효과는 사업지구 내의 입주민들은 물론이고 사업지구 밖의 당해 지방자치단체 주민 모두에게 미치는 광범위한 것이다.
이 사건의 전제가 된 대구칠곡3지구와 청주하복대지구와 같이 청구인이 비용부담의무를 지는 100호 이상의 주택건설사업이나 면적 16,500㎡ 이상의 대지조성사업은 통상 기존의 택지나 주거지역에서 어느 정도 떨어진 지역에서 시행되는데, 기존의 기간시설과 새로운 주택지구 내의 기간시설을 연결하는 간선시설의 지중설치로 인한 도시환경개선의 효과는 기존의 주거지역과 새로운 주거단지를 포괄하는 당해 지방자치단체 주민 모두를 위한 것이기 때문이다.
그리고 농경생활 중심의 정착사회에서 벗어나 고도의 공간적 이동성을 그 특징으로 하는 현대산업사회에서 택지 또는 주택단지의 전기간선시설을 지중으로 설치함으로써 얻는 도시환경 및 도시미관의 개선이라는 공익적 효과는 현재 거주하는 입주민만을 위한 것이 아니라, 앞으로 이 지역에 거주하게 될 장래의 모든 입주민들을 위한 것이므로 그로 인한 공익의 범위가 이로 인한 청구인의 재산상 손실 등 침해된 사익에 비하여 결코 적다고 단정할 수도 없는 것이다.
오히려 위에서 본 바와 같이 간선시설의 지중설치로 인한 청구인의 재산적 손실은 표준공사비나 장기적인 독점이윤 등으로 상당 부분 보전될 수 있고, 사업시행과정에서 공식 또는 비공식의 협의과정을 통하여 청구인의 의견을 간선시설의 설치과정에 반영하는 것이 전혀 봉쇄되어 있다고 할 수도 없으므로 간선시설의 지중설치로 인한 청구인의 침해된 사익은 결코 그로 인한 공익보다 크지 않은 것이다.
5)끝으로 기업활동규제완화에관한특별조치법 제24조 제2항의 소정의 전기간선시설의 설치비용분담이나 이미 우리 재판소가 합헌결정(헌재 2003. 5.
15. 2001헌바90, 판례집 15-1, 520)을 선고한 집단에너지사업법 제18조 제1항 소정의 집단에너지공급시설의 건설비용부담금을 근거로 하여 이와 달리 비용분담의 취지를 전혀 정하지 않은 이 사건 비용조항이 위헌이라는 견해도 있을 수 있으나, 이들 조항들은 헌법 제35조 제2항이 직접 국가에 부여한 의무를 수행하기 위한 주택건설 또는 택지개발사업과는 전혀 그 성격과 취지를 달리하는 산업단지개발사업 또는 일정지역을 단위로 한 집단에너지공급시설과 관련된 것으로 결코 동일한 평면에서 비교할 대상이 아니다. 그리고 이들 조항들이 비용분담 또는 부담금을 규정하는 것은 입법자가 이들 각 규율의 영역에서 그 사업의 내용과 성격, 그로 인한 수익자의 범위 및 수익의 귀속 등을 고려하여 그에 상응하는 비용배분을 위한 입법적인 선택을 한 것이므로 그러한 비용분담 또는 부담금조항이 이 사건의 위헌성 판단에 어떠한 영향을 미치는 것도 아니다.
(3) 청구인의 나머지 주장에 관한 판단
청구인은, 이 사건 택지개발사업에 따른 전기간선시설의 지중설치로 인하여 증가된 설치비용을 모두 자신에게 부담시킬 경우 청구인회사의 주식을 보유한 민간주주의 재산권이 침해되고, 이로 인하여 전기요금의 인상이 불가피해져 일반국민에게 그 부담이 전가되므로 공역무 앞의 평등을 침해하는 결과가 된다고 주장한다.
그러므로 보건대, 이 사건 비용조항이 청구인회사의 주식을 소유하거나 처분하는 데 어떠한 제약도 규정하지 않고, 청구인회사의 주주 역시 스스로의 판단에 따라 임의로 그 주식을 소유하거나 처분할 수 있다. 비록 전기간선시설의 설치비용을 청구인이 부담함으로써 청구인회사의 주주에게 경제적 불이익이 야기될 가능성이 있으나, 그러한 불이익은 단지 간접적&#183;반사적인 것에 불과할 뿐이므로 청구인회사의 주식을 보유하고 있는 주주의 재산권침해는 인정될 여지가 없다.
그리고 전기요금의 인상은 주무장관의 인가를 받아야 하는 사항으로서(전기사업법 제15조, 제16조) 그 결정에 있어서는 시장원리만 작용하는 것이 아니라 전기의 수급상태&#183;물가수준&#183;국가 및 청구인의 재정상태 등이 종합적으로 반영될 것인바, 이 사건 비용조항이 곧바로 일반국민에 대한 전기요금의 인상으로 직결될 것이라고 단정할 수도 없으므로 일반국민의 공역무 앞의 평등이 침해될 여지가 없다고 하겠다.
따라서 청구인의 이러한 주장들은 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 이유없다.
(4) 소　결
그렇다면 이러한 여러 가지 사정에 비추어 볼 때, 전기간선시설의 설치비용 전부를 청구인의 부담으로 하는 이 사건 비용조항은 헌법 제37조 제2항이 정하는 기본권제한입법의 한계 내의 것으로 청구인의 재산권, 경영의 자유 등을 침해한다고 할 수 없다.
나.재판관 윤영철, 재판관 권 성, 재판관 김경일, 재판관 주선회, 재판관 이상경의 위헌의견
(1)주택건설촉진법 제36조 제1항은 택지개발사업을 시행함에 있어서 청구인과 같이 전기를 공급하는 자에게 전기간선시설의 설치의무를 부과하고 있거니와 그 설치방법에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 원래 전기간선시설은 전기의 위험으로부터 안전을 보장하고 전기의 누실을 방지하면서 효율적으로 송, 배전이 가능하도록 전문적인 기술을 가진 자가 이를 시공하여야 하고 전기를 공급하는 자가 이 시설을 자기의 영업시설로 하여 이를 자기 비용으로 유지&#183;관리하여야 한다는 특징을 가지고 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 그 설치방법은, 청구인과 같이 전기를 공급하는 자로서 법률상 전기간선시설의 설치의무를 부담하는 자가 기술적 측면과 수익적 측면 그리고 환경조화적 측면을 함께 고려하여 그 방법을 결정할 수밖에 없다. 전기사업법 제16조에 근거하여 산업자원부장관의 인가를 받아 청구인이 제정한 기본공급약관에서 전기시설의 설치방법은 가공설치를 원칙으로 한다고 정하고 있는 것(약관 제28조 제1항)은 위에서 본 여러 측면을 종합적으로 고려한 결과의 산물이다. 즉, 지중설치는 가공설치에 비하여 공사기간이 길고 고장의 발견과 수리 및 시설의 대체에 시간이 더 걸리며 지중에 함께 매설된 다른 시설의 영향을 받거나 다른 시설에 영향을 주게 되는 등의 불리한 점이 있는 외에 무엇보다도 공사비용이 가공설치비용의 7배 내지 10배에 달하기 때문에 자연히 가공설치를 원칙으로 하게 된 것이다.
(2)한편 주택건설촉진법은 위와 같이 그 제36조 제1항에서 청구인에게 (주택단지경계선까지의) 전기간선시설의 설치의무를 부과하면서 다른 한편 그 제3항에서 간선시설의 설치비용은 그 설치의무자가 이를 부담한다고 규정하여 전기간선시설의 경우 청구인이 그 설치비용을 부담하게 하고 있다. 결국 전기간선시설은 청구인이 그 비용부담으로 이를 설치할 의무가 있게 된다.
원래 청구인은 전기설비의 시설, 전기의 판매 등을 사실상 독점하고 있고 전기간선시설은 청구인의 영업시설이 되기 때문에 주택건설촉진법이 전기간
선시설의 설치의무와 비용부담의무를 청구인에게 부과하는 것은, 그 설치방법을 가공설치라고 전제하는 때에는, 충분히 그 합리성을 인정할 수 있다.
(3) 문제는 보다 적은 비용으로 가공설치가 가능함에도 불구하고 가공이 아닌 지중에 설치하는 경우에 발생한다. 현재의 기술수준하에서는 육상의 경우에 전기간선의 설치방법은 가공설치와 지중설치의 두가지로 일단 구별되는데 위에서 본 것처럼 지중설치는 가공설치에 비하여 공사비가 7배 내지 10배 정도 더 소요되기 때문에 그만큼 더 청구인에게 부담이 된다. 그럼에도 불구하고 주택사업의 시행자가 일방적으로 청구인의 전적인 비용부담으로 지중설치를 요구할 경우에 청구인이 이를 그대로 수인하여야 한다면 이것은 청구인에게 매우 불리하게 된다. 그 불리함의 정도가 만일 청구인의 계약의 자유와 영업의 자유, 그리고 재산권을 과도하게 제한하는 것이라면 이것은 위헌을 면할 수 없다. 위헌의 문제가 생길 수 있다고 보는 이유는 다음과 같다.
(4)청구인은 전기의 공급이라는 생존배려적 공적과제를 수행하는 법인(한국전력공사법 제2조)이지만 주식회사에 관한 상법규정이 적용되는 주식회사로서(동법 제19조) 주식의 49%까지 민간투자가 가능한(동법 제4조) 공사혼합기업이며 전력자원의 개발, 발전&#183;송전&#183;변전&#183;배전 및 이와 관련된 영업을 하는 기업이고(동법 제13조) 주주권의 보호를 위하여 상임임원의 선임시와 이익금의 처리시에 주주총회의 의결을 거처야 하고(동법 제10조, 제14조) 정부가 소유하는 주식 이외의 주식에 대하여는 우선적으로 이익배당이 될 수 있고(동법 제15조) 그 주식 일부가 증권거래소에 상장되어 있다.
이러한 점을 종합적으로 고려하면 전력의 안정적 수급이라는 공적 과제의 수행이 경쟁과 창의를 통하여 효과적으로 개선&#183;확대되고 이윤이 증진되어, 담당기관의 경영의 합리화가 이루어지도록 하기 위하여 법은 청구인을 주식회사의 형태로 조직&#183;운영하고 전력의 수급이라는 공적 과제의 수행을 행정의 방식이 아닌 영업의 방식에 의하도록 규정한 것이라고 보아야 한다.
그렇다면 전기간선시설의 설치 자체는 청구인의 의무로서 공적 과제에 속하지만 그 의무의 수행방식과 비용의 부담문제를 결정하는 것은 청구인의 영업에 속하고 이 부분은 더 이상 순수한 공적 과제라고만 말할 수 없다. 이렇게 보는 것이 청구인을 주식회사의 형태로 조직하여 영업을 하도록 규정한 법의 취지에 부합하고 나아가 청구인에게 출자한 민간주주들의 이익도 함께 보호&#183;대변하여야 하는 청구인의 기능에 부합한다.
그러므로 청구인은 전기간선시설의 설치방식과 비용부담방식 등을 결정하
는 문제에 관하여 영업의 자유와 그 전제로서의 계약의 자유 및 재산권 등을 가져야 하고 그 범위 내에서 기본권의 주체가 된다고 할 것이다. 기본권으로 보호되는 영역의 하나인 영업의 분야에 청구인이 진입한 이상 그 기본권적 보호를 받는 것은 청구인의 헌법상 권리에 속한다.
그렇기 때문에 주택사업의 시행자가 일방적으로 청구인의 전적인 비용부담으로 지중설치를 요구할 경우에 청구인이 이를 그대로 수인하여야 할 경우의 불리함의 정도가 만일 청구인의 계약의 자유와 영업의 자유, 그리고 재산권을 과도하게 제한하는 것이라면 이것은 위헌을 면할 수 없다고 보는 것이다.
(5)우선 지중설치가 가공설치보다 훨씬 더 많은 비용이 드는 경우에 지중설치비용의 부담이 일으키는 문제를 검토한다.
지중설치로 인한 공사비의 증가가 청구인에게 재산상 부담이 되어 결국 청구인의 재산권을 제한한다는 것은 분명하다. 그러나 재산권도 국가안전보장&#183;질서유지&#183;공공복리를 위하여 필요한 경우에는 이를 제한할 수 있는 것이므로(헌법 제37조 제2항) 그 제한이 비례의 원칙을 위반하여 과도한 것이 아니라면 그 제한은 헌법을 위반하는 것은 아니다.
헌법 제35조 제3항은 "국가는 주택개발정책 등을 통하여 모든 국민이 쾌적한 주거생활을 할 수 있도록 노력하여야 한다."라고 규정하고 있다. 택지개발촉진법과 주택건설촉진법은 이러한 헌법상의 국가의무를 바탕으로 하여 제정된 것이고 청구인의 시설의무 및 비용부담의무를 규정하고 있는 주택건설촉진법 제36조 제3항은 택지개발사업의 시행자로 하여금 택지개발의 비용을 절감하여 보다 저렴한 가격으로 택지를 분양할 수 있도록 하려는 데 그 목적이 있으므로 그 목적의 정당성은 이를 충분히 인정할 수 있고 나아가 이와 같이 전기간선시설을 지중으로 설치하면서 그 비용을 청구인에게 부담시키는 것은 유려한 미관의 시가지로 구성된 택지를 보다 저렴하게 공급할 수 있게 하므로 이 조항은 이러한 목적을 실현하는 데 일단은 적합한 수단이 된다고 볼 수 있다.
그러나 지중설치보다 가공설치의 방법에 의할 경우에는 동일한 효능을 가진 전기간선시설을 7분의 1 내지 10분의 1 정도의 적은 비용으로 시설할 수 있으므로 이는 택지를 보다 저렴한 가격으로 공급하도록 하는 데 기여하면서도 청구인의 비용부담이라는 피해를 최소화할 수 있는 다른 대체수단이 될 수 있다. 그렇다면 지중설치로 인한 초과비용을 청구인에게 부담시키는 것은, 국민의 재산권을 제한함에 있어서 그 피해를 최소화할 수 있는 다른 대체수
단이 없는 경우에만 그 제한이 비례의 원칙에 합당하여 위헌을 면할 수 있다는 과잉금지의 원칙에 일단 어긋난다고 보지 않을 수 없다. 문제는 지중설치에 의하여 얻을 수 있는 가장 큰 이익이라고 할 수 있는 시가지미관의 개선이라는 공익과 청구인이 입는 재산상의 손해라는 사익의 침해를 비교할 때 이러한 사익의 침해를 정당화할 수 있을 정도로 공익의 비중이 크다고 할 수 있는가 하는 점이다. 시가지미관의 개선이 택지의 분양을 용이하게 하고 주민들에게 미관상 보다 유려한 환경을 제공한다고 하는 공익은 그 혜택의 범위가 주로 그 주택단지 안에서 생활하는 주민들로 한정된다는 한계를 갖는다. 다른 한편 지중설치로 인한 추가공사비에 대한 부담을 택지개발사업시행자가 부담한다고 하더라도 그 부담은 바로 택지의 공급가에 반영되어 주민들에게 전가되지만 이러한 전가에 따른 불이익을 받는 사람의 범위 역시 그 주택단지 안의 주민들로 제한된다. 결국 시가지미관의 개선이라는 공익은 제한적인 것이어서 그렇게 크다고 볼 수 없다.
이에 반하여 청구인이 입는 비용부담상의 피해는 통상의 가공설치의 경우 보다 7～10배에 달하여 매우 크다고 할 수 있다. 더구나 청구인은 이러한 부담을 바로 다른 데 전가하는 것이 곤란하다. 왜냐하면 고객에게 최초로 전기를 공급하기 위한 접속비용(공사비)은 전기요금에 포함시키지 않는 것이 원칙이고 또한 전기는 생산에서 공급까지의 비용 추적이 어렵고 고객별 부하형태가 다양하여 고객별 공급원가 산정은 불가능하고 따라서 특정고객에 대하여 공사비를 반영한 요금설계는 곤란하기 때문이다. 지중설치비용을 청구인이 부담할 경우 위에서 본 것처럼 단기적으로는 이것이 바로 전기요금에 전가될 수는 없지만 장기적으로 볼 때 이로 인하여 청구인이 입는 재정상의 불이익은 결국 어떤 형태로든 전기요금에 반영될 것인바 이렇게 되면 전기를 사용하는 모든 국민에게 그 피해가 미치게 된다.
또한 국가나 지방자치단체 또는 그 밖의 택지개발사업시행자들이 주택단지를 건설하면서 분양의 편의와 미관의 증진을 위하여 전기간선시설의 지중설치를 요구하는 일은 계속 증가하고 있고 시가지의 미관을 개선하기 위하여 기존의 가공시설을 지중화할 것을 요구하는 일 또한 증가하고 있다. 이러한 추세에 따른다면 청구인의 비용부담의 증가는 계속 확대될 수밖에 없을 것이다.
결국 청구인이 입는 재산상의 피해는 매우 크다고 하지 않을 수 없다.
한편 청구인 회사는 국가가 51% 이상 출자하여 설립된 공법인이고 그 사업도 전체 국민에게 합리적인 가격에 의하여 안정적으로 전기를 공급하는 일
이며 그 영업의 형태는 사실상 독점적인 것이므로 비록 청구인이 지중설치의 모든 비용을 부담한다고 하더라도 이것은 청구인이 향수하는 독점적 이익에 상응한 것으로서 본래의 목적에 적합한 공익적 출연이며 사실상 국고의 출연으로 볼 수 있으므로 이를 개인이 입는 통상의 재산상 손해와 같이 취급할 수는 없다는 점이 지적될 수도 있다. 그러나 공익적인 사업을 수행한다는 점은 청구인이나 한국토지공사나 마찬가지이고 청구인과 한국토지공사가 모두 공법인이라고 하더라도 그 주식의 분포상황을 보면 청구인의 경우에는 국가와 산업은행의 지분이 합계 54% 정도임에 반하여 한국토지공사는 오히려 그 주식의 전부를 국가와 산업은행이 소유하고 있으므로 청구인의 비용부담이 실질적으로 국고의 부담이라고 볼 수 있는 측면보다는 오히려 한국토지공사가 그 비용을 부담하는 것이 더욱 국고적 출연의 성질이 강하다고 할 수 있다. 그러므로 위와 같은 지적은 청구인의 재산상 피해를 부정할 이유가 되지 못한다.
따라서 청구인이 입는 재산상의 피해에 비하여 시가지미관의 개선이라는 공익은 그다지 크다고 볼 수 없으므로, 주택건설촉진법 제36조 제3항 제1문이 지중설치로 인하여 증가되는 공사비용의 전부를 청구인에게 부담시키는 것은 비례의 원칙에 어긋난다.
이러한 이치는 다음과 같은 실정법의 규정을 살펴보면 더욱 분명하게 드러난다. 즉, 기업활동규제완화에관한특별조치법(1995. 1. 5. 법률 제4900호로 전면 개정된 것) 제24조(산업단지개발사업 비용부담에 관한 특례)는 그 제1항에서 "산업단지에 전기를 공급하는 자는 산업입지및개발에관한법률 제28조의 규정에 불구하고 산업단지개발사업의 시행자가 요청하는 경우 산업단지에 전기를 공급하기 위한 전기간선시설 및 배전시설을 산업단지개발실시계획에서 도시계획시설로 결정된 도로까지 설치하여야 한다."라고 규정하고 이어 그 제2항에서 "제1항의 규정에 의하여 산업단지에 전기를 공급하기 위하여 설치한 전기간선시설 및 배전시설의 설치비용은 전기를 공급하는 자가 부담한다. 다만, 산업단지개발사업의 시행자&#183;입주기업&#183;지방자치단체 등의 요청에 의하여 전기간선시설 및 배전시설을 지중에 설치하는 경우에는 전기를 공급하는 자와 지중에 설치할 것을 요청하는 자가 각각 100분의 50의 비율로 그 설치비용을 부담한다."라고 규정한다. 이와 같은 비용의 배분을 주택건설촉진법에서 하지 못할 이유를 찾아볼 수 없다.
그렇다면 주택건설촉진법 제36조 제3항 제1문 가운데, 지중설치비용 중 가
공설치비용 상당액을 초과하는 비용부분까지를 청구인의 의사와 관계없이 언제나 청구인에게 부담시키는 것은 피해최소의 원칙 그리고 법익균형의 원칙에 어긋나서 청구인의 재산권을 침해함은 물론이고 다음 (6)에서 보는 바와 같이 청구인의 계약의 자유 및 영업의 자유를 침해한다고 할 것이다.
따라서 주택건설촉진법 제36조 제3항 제1문 중, 전기간선시설의 설치의무자가 부담할 전기간선시설의"설치비용"가운데 가공설치비용 상당액을 초과하는 지중설치비용부분은 헌법에 위반된다.
(6)다음으로 청구인의 의사와는 전혀 관계없이 지중설치가 강제된다는 점 역시 문제를 일으킨다.
지중설치의 강제가 계약자유의 원칙을 제한하는 것임은 여러 설명이 필요 없는 일이고 계약자유의 원칙이 헌법 제10조의 행복추구권의 한 내용인 일반적 행동자유권으로부터 도출되는 헌법상의 기본원칙의 하나라는 것 또한 분명하다. 그런데 전기간선시설을 지중에 설치할 것인지 여부 및 그 비용부담을 누가 할 것인지 여하를 결정함에 있어서 청구인의 의사를 고려하거나 청구인과의 합의를 요건으로 하여서는 안된다고 할 무슨 사정이 있다면, 그리고 이러한 문제를 결정함에 있어서 청구인의 의사를 고려하여서는 안될 국가안전보장&#183;질서유지&#183;공공복리상의 무슨 필요가 있다면, 청구인의 의사를 전적으로 배제하는 것이 물론 합리적이라고 볼 수도 있다. 그러나 주택단지를 개발함에 있어서 국가안전보장&#183;질서유지&#183;공공복리의 필요상 청구인의 의사를 배제하여야 할 무슨 사정이 있다고는 볼 수 없는 데다가 앞에서 본 바와 같이 청구인은 국가가 대주주로 되어 있는 공사혼합기업이므로 국가의 안전보장이나 질서의 유지 및 공공복리의 증진이라는 공익을 도외시하고, 오로지 또는 주로, 사익만을 추구하는 단체라고는 도저히 볼 수 없다. 그렇다면 택지개발사업을 시행함에 있어서 전기간선시설을 지중에 설치할 것인지 여부 및 그 비용부담을 누가 할 것인지 여하를 결정함에 있어서, 본질상 공익도 함께 고려하게 되어 있는 청구인의 의사를, 전적으로 배제하는 것은 합리적인 이유 없이 청구인의 계약의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 할 것이다.
또한 전기간선시설을 설치하는 일은 청구인의 영업행위에 속하고, 설치된 전기간선시설은 청구인의 영업시설이 되어 청구인이 자기의 비용을 들여 계속하여 이를 유지&#183;관리하게 된다는 점을 고려하지 않을 수 없다. 이러한 여러 가지 상황을 종합적으로 고려할 때 앞에서 본 바와 같은 국가안전보장&#183;질서유지&#183;공공복리상의 특별한 필요가 없다고 보이는 택지개발사업의 시행
에 있어서 청구인의 영업에 속하는 행위에 관하여 청구인의 의사를 완전히 배제하고 이를 결정하는 것은 헌법 제15조에서 보호하고 있는 영업의 자유를 합리적인 이유 없이 침해한다고 보지 않을 수 없다.
더 나아가, 택지개발사업을 시행함에 있어서 전기간선시설을 지중에 시설함으로써 시가지의 미관을 개선하는 등의 공익적 효과가 있음은 물론이지만 이러한 공익과 청구인이 계약의 자유 및 영업의 자유를 제한받게 되어 입는 불이익을 비교할 때, 앞에서 재산권에 대한 침해를 인정하면서 밝힌 바와 같이, 청구인이 입는 불이익을 최소화할 수 있는 다른 대체수단, 즉 가공설치라는 방법이 존재하는 경우에는 그럼에도 불구하고 지중설치를 하여 얻게 되는 공익이 청구인의 불이익에 비하여 그렇게 큰 것이 아니므로 청구인의 의사를 완전히 배제하고 일방적이고 일률적으로 청구인에게 지중설치의 시공 및 그 비용 전부의 부담을 강제하는 것은 기본권제한에 관한 헌법상의 과잉금지의 원칙에 어긋난다.
그렇다면 주택건설촉진법 제36조 제3항 제1문 중 청구인의 의사를 완전히 배제하고 일방적이고 일률적으로 청구인에게 지중설치의 시공 및 그 비용 전부의 부담을 강제하는 부분은 계약자유의 원칙과 영업의 자유를 합리적인 이유 없이 과도하게 제한하여 헌법에 위반된다고 하지 않을 수 없다.
(7) 소　결
그러므로 주택건설촉진법 제36조 제3항 제1문이 청구인의 의사를 완전히 배제하고 일방적이고 일률적으로 청구인에게 지중설치의 시공 및 그 비용전부의 부담을 강제함으로써, 전기간선시설의 설치의무자가 부담할 전기간선시설의"설치비용"에, 가공설치비용 상당액을 초과하는 지중설치비용부분을 포함시키는 것은, 청구인의 다른 위헌주장에 대하여 더 판단할 것도 없이, 청구인의 재산권과 계약자유의 원칙 및 영업의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 하지 않을 수 없다.
6.택지개발촉진법 제14조 제1항에 의하여 준용되는 주택건설촉진법 제36조 제4항의 위헌 여부에 대한 판단
가. 주택건설촉진법 제36조 제4항은 구체적인 기준과 범위를 정하지 아니한 채 전기간선시설의 종류별 설치범위를 대통령령으로 정하도록 위임하고 있는데 이는 포괄적인 입법위임을 금지하는 헌법 제75조에 위반된다고 청구인은 주장한다.
헌법 제75조는 "대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은
사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다."라고 규정하여 위임입법의 근거와 아울러 그 범위와 한계를 제시하고 있다. 여기서 법률에서 구체적인 범위를 정하여 위임하여야 한다는 것은 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 대통령령에 규정될 내용의 대강을 당해 법률로부터 예측할 수 있어야 함을 의미한다.
그러나 위임의 구체성&#183;명확성의 요구 정도는 규제대상의 종류와 성격에 따라 다를 수밖에 없으므로 다양한 사실관계를 규율하거나 사실관계가 수시로 변화될 것이 예상될 때에는 명확성의 요건이 완화될 수밖에 없는 것이다. 그러므로 위임조항 자체에서 위임의 구체적 범위를 비록 명확히 규정하고 있지 않다고 하더라도 당해 법률의 전반적 체계와 관련규정 및 법령의 연혁 등에 비추어 위임조항에 내재한 위임의 범위나 한계를 대체로 예측할 수 있다면 이를 포괄적인 백지위임에 해당하는 것으로 볼 수는 없는 것이다. 결국 예측가능성의 유무는 당해 조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고 관련 법조항 전체를 유기적, 체계적, 연혁적으로 검토하여 종합적으로 판단하여야 하며 각 대상법률의 성질에 따라 구체적&#183;개별적으로 검토하여야 할 것이다.
나. 주택건설촉진법 제36조 제4항의 위헌 여부
주택건설촉진법 제36조 제4항은 1981. 4. 7. 법개정 당시 동조 제3항과 함께 처음 등장한 것인데 이 때의 동조 제3항의 내용은 다음과 같았다.
"③ 제1항의 간선시설의 설치비용은 그 설치의무자가 부담한다. 다만, 제1항 제2호의 전기시설의 설치의무자가 부담할 설치비용은 주택단지까지의 전기시설(주택단지 안에 송변전시설을 설치하는 경우에는 이를 포함하되, 주택단지 안의 배전시설은 이를 제외한다)의 설치비용으로 하며, 제1항 제1호의 간선시설의 설치비용은 그 2분의 1의 범위 안에서 국가가 이를 보조할 수 있다."
한편 동조 제4항의 위임에 의하여 처음으로 제정된 시행령 제35조 제4항은 다음과 같이 규정하고 있었다.
"○ 주택건설촉진법시행령 제35조 제4항 별표 6(1981. 8. 24. 대통령령 제10448호로 개정된 것)
3. 전기시설
법 제36조 제3항의 규정에 의한 전기시설로 한다."
이것을 보면 전기간선시설의 설치의무자가 부담할 설치비용은 주택단지까지의 전기시설(주택단지 안에 송&#183;변전시설을 설치하는 경우에는 이를 포함
하되, 주택단지 안의 배전시설은 이를 제외한다)의 설치비용으로 한다는 것이 이미 법률 자체에 규정되어 있기 때문에 시행령에서 따로 전기간선시설의 설치범위를 정할 필요가 없었고 따라서 "전기시설은 법 제36조 제3항의 규정에 의한 전기시설로 한다."라고 규정하는 것으로 충분하였다.
그러다가 1990. 7. 16. 개정된 동법시행령 제35조 제4항 별표 6이 "전기시설은 주택단지 밖의 기간이 되는 시설로부터 택지 또는 공동주택의 단지경계선까지로 한다. 다만, 단지 안에 개설예정인 도시계획도로가 있는 경우에는 그 도로까지로 한다."라고 규정함으로써, 시행령에서 정하는 전기간선시설의 설치의무의 범위가 모법인 법 제36조 제3항이 정하는 범위보다도 오히려 넓게 되었다.
그리하여 1992. 12. 8. 개정된 주택건설촉진법 제36조 제3항은 간단히 "제1항의 규정에 의한 간선시설의 설치비용은 그 설치의무자가 이를 부담한다."라고 규정하면서 종전 규정의 단서에서 정한 구체적인 범위, 즉 "다만, 제1항 제2호의 전기시설의 설치의무자가 부담할 설치비용은 주택단지까지의 전기시설의 설치비용으로 하며"라는 것을 시행령에서 정하게 하였다. 즉, 1993. 2. 20. 개정된 주택건설촉진법시행령 제35조 제4항 별표 6에서 "전기시설은 주택단지 밖의 기간이 되는 시설로부터 택지 또는 공동주택의 단지경계선까지로 한다."는 취지로 규정을 한 것이다.
이러한 법령개정의 연혁과 주택건설촉진법의 입법목적 및 그 전체의 내용, 특히 주택건설촉진법 제3조 제8호가 "간선시설이라 함은 도로&#183;상하수도&#183;전기시설&#183;가스시설&#183;통신시설 및 지역난방시설 등 주택단지 안의 기간시설과 그 기간시설을 당해 주택단지 밖에 있는 동종의 기간시설에 연결시키는 시설을 말한다."라고 정의하고 있는 취지 등에 비추어 보면 주택건설촉진법 제36조 제4항의 위임에 의하여 대통령령에서 정하게 될 전기간선시설의 설치의무의 범위라는 것이 대체로 "주택단지 밖의 기간이 되는 시설로부터 택지 또는 공동주택의 단지경계선까지의 것"으로 되리라는 것은 이해관계인들이 어렵지 않게 예측할 수 있는 일이라고 할 것이다.
더구나 전기간선시설의 설치의무의 범위라는 것은, 상당한 정도의 전문기술을 가진 인력을 동원할 수 있는 행정부가 국가의 재정능력과 경제여건 그리고 사실관계의 다양성과 변화 등을 고려하여 능동적, 탄력적으로 판단하여 결정할 필요가 있는 사항이기 때문에 의회가 구체적인 내용을 일일히 정하기는 현실적으로 어려운 점이 있다.
이러한 여러 가지 상황을 종합하여 판단할 때 주택건설촉진법 제36조 제4항의 입법위임을 포괄위임이라고는 볼 수 없다. 따라서 위 법조항은 헌법에 위반되지 않는다.
7. 결　론
그렇다면 택지개발촉진법(1980. 12. 31. 법률 제3315호로 제정된 것) 제14조 제1항에 의하여 준용되는 주택건설촉진법 제36조 제3항(1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정된 것) 제1문 중 전기간선시설에 관한 부분에 대하여는 재판관 5인이 위헌의견이고 재판관 4인이 합헌의견이어서 비록 위헌의견이 다수이긴 하지만 법률의 위헌선고에 필요한 정족수 6인에 미달하므로 이 부분은 헌법에 위반되지 않는다는 선고를 하기로 하고 한편, 택지개발촉진법(1980. 12. 31. 법률 제3315호로 제정된 것) 제14조 제1항에 의하여 준용되는 주택건설촉진법 제36조 제4항(1981. 4. 7. 법률 제3420호로 개정된 것)은 헌법에 위반되지 않는다고 할 것이고 이 점에 관하여는 관여재판관 전원의 의견이 일치되므로 이 부분에 대하여도 역시 헌법에 위반되지 않음을 선고하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
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seriesInfo: 1
pages: 196~227
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