item: panreType: 판례집
eventNo: 2001헌바68
eventNm: 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제4항 위헌소원
panreTitle: 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제4항 위헌소원

panreInfo: (2002. 10. 31. 2001헌바68 전원재판부)

textOfDecision: 폭력행위등처벌에관한법률(1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정된 것) 제3조
제4항은 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: (1)청구인은 1997. 3. 26. 대전지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 2년을, 같은 해 4. 17. 같은 법원에서 상해죄로 징역 3월을 각 선고받고 그형의 집행을 종료하였다. 그 후 청구인은 2001. 3. 30. 다시“상습으로 피해자 서○순에게 부엌칼을 들이대면서 주먹으로 얼굴을 때리는 등 폭행하여 피해자에게약 2주간의 치료를 요하는 상해를 가하였다.”라는 혐의의 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제3항, 제1항, 제2조 제1항, 형법 제257조 제1항에 해당하는 공소사실로전주지방법원 군산지원에 기소되었다.
(2)위 군산지원은 2001. 5. 25. 청구인에게 위 제3조 제3항의 상습성이 인정되지 않는다는 이유로 위 제3조 제1항만을 적용하여 징역 1년을 선고하였으나(위 지원 2001고합39), 청구인과 검사는 모두 위 판결에 불복하여 광주고등법원에 항소하였고, 항소심 계속 중 검사는 청구인이 상습으로 위와 같은 상해의 범행을 저질렀다는 공소사실을 유지하면서 상습성이 인정되지 않을 경우에 대비하여 예비적적용법조로 위 법률 제3조 제4항을 추가하는 공소장변경신청을 하여 위 법원에 의하여 허가되었다.
(3)이에 청구인은 검사가 예비적 적용법조로 추가한 위 법률 제3조 제4항이 헌법에 위반된다며 위 법원에 위헌제청을 신청하였으나, 위 법원은 2001. 8. 9. 예비적 적용법조인 제3조 제4항을 적용하여 청구인에게 징역 1년 9월을 선고하면서(위법원 2001노318) 같이 위헌제청신청을 기각하였고(위 법원 2001초41), 이에 청구인은 같은 해 9. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 그러므로 이 사건 심판의 대상은 폭력행위등처벌에관한법률(1990. 12. 31 법률제4294호로 개정된 것, 이하‘폭처법’이라 한다) 제3조 제4항(이하‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 이 사건 법률조항 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.
폭처법 제3조(집단적 폭행 등)①단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항에 열거된 죄를 범한 자 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징
역에 처한다.
②생략
③상습적으로 제1항의 죄를 범한 자는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
④이 법 위반(형법 각 본조를 포함한다)으로 2회 이상 징역형을 받은 자로서다시 제1항의 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우도 제3항과 같다.
제2조(폭행 등)①상습적으로 형법 제257조 제1항(상해), 제260조 제1항(폭행), 제276조 제1항(체포, 감금), 제283조 제1항(협박), 제319조(주거침입, 퇴거불응), 제324조(폭력에 의한 권리행사방해), 제350조(공갈) 또는 제366조(손괴)의 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
②내지④생략
형법 제257조(상해, 존속상해)①사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역,10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
②와③생략
제35조(누범)①금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다.
②누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다.

caseRelatedOpinion: (1)이 사건 법률조항은“이 법 위반으로 2회 이상의 징역형을 선고받은 자로서다시 제1항의 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우도 무기 또는 7년 이상의 징역에처한다.”라고 규정하고 있는바, 이 사건 법률조항은 전범에 대한 처벌이 끝났음에도 불구하고‘이전에 이 법 위반으로 2회 이상의 징역형을 받은 사실’과‘누범요건에 부합하는 사실’이라는 전범의 존재만을 기초로 후범을 지나치게 가중처벌하게되어 결국 전범에 대한 이중처벌의 효과를 초래하게 되므로 헌법 제13조 제1항 후단의 일사부재리원칙에 반한다.
(2)누범가중이 일반·특별예방적 효과나 사회방위적인 효과 측면에서 아무런기여를 하지 못함에도 불구하고, 단지 전과자라는 사회적 신분을 이유로 형을 가중하는 것은 합리적인 이유없이 해당 전과가 있는 자를 차별하는 것이어서 평등원칙에 위배된다.
(3)이 사건 법률조항에 해당하는 전과가 있으면 무기 또는 7년 이상의 중형을선고할 수밖에 없으므로 법관의 양형재량권을 심히 제한하고 있어 형벌
의 개별화원칙에 어긋나고, 과잉금지원칙에도 위배된다.
나.광주고등법원의 위헌제청신청 기각결정의 이유요지
이 사건 법률조항이 입법론상으로 바람직한 것인지는 별론으로 하더라도, 단체나 다중의 위력 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보이거나 흉기 기타 위험한물건을 휴대하여 폭력을 행사하는 경우에는 통상 잔혹한 행위를 수반하고, 그로인하여 중대한 결과가 초래되는 경우가 대부분이다. 따라서 그러한 범행을 반복하여 저지른 자에 대한 가중처벌로 일반예방적 효과를 달성하려는 형사정책적 고려는 합당하고, 위 죄의 법정형을 형법상의 각종 중형에 해당하는 범죄 등의 죄질 및법정형과 비교하여 보더라도 지나치게 높거나 가혹하여 합리성이나 비례성의 원칙을 현저하게 침해하는 것이라고 볼 수 없다. 또한 위 죄에 대한 법정형의 하한을높여 놓았다고 하더라도 별도의 법률상 감경사유가 있거나 정상에 참작할 만한 사유가 있는 경우에는 형의 감경을 통하여 양형의 적정을 유지할 수 있으므로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되는 것으로 볼 수 없다.
다. 광주고등검찰청 검사장의 의견요지
위 기각결정 이유의 취지와 동일하다.

judgement: 가.누범에 대한 형의 가중과 이 사건 법률조항의 취지
형법 제35조는 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자를 누범으로 정하고, 누범의 형을 그죄에 정한 형의 장기 2배까지 가중하도록 하고 있다.
한편 이 사건 법률조항은“이 법 위반(형법 각 본조를 포함한다)으로 2회 이상징역형을 받은 자로서 다시 제1항의 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우도 제3항과같다.”라고 규정하여 폭처법이 정하는 일련의 폭력범죄나 같은 법 제2조 제1항이정하는 형법상의 상해죄 등 폭력범죄로 2회 이상의 징역형을 받은 자가 그 집행을종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 다시 폭처법 제3조 제1항의 범죄, 즉 단체나다중의 위력으로 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보이거나 흉기 기타 위험한물건을 휴대하여 상해, 폭행, 체포·감금, 협박, 주거침입·퇴거불응, 폭력에 의한권리행사방해, 공갈, 손괴의 죄를 범한 때에는 상습적으로 위 제3조 제1항의 범죄를 행한 경우와 같이 무기 또는 7년 이상의 징역형에 처하도록 하고 있다.
즉, 이 사건 법률조항은 형법 제35조의 누범조항에 대한 특칙이자 폭처법
제3조 제1항이 정하는 집단적·흉기휴대적 폭력범죄에 대한 가중처벌규정이라고할 수 있다. 단체나 다중의 위력으로 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 폭력행위를 자행한 경우에는 그 행위 자체에 내재되어 있는 폭력성이 심대할 뿐 아니라 그로 인한 법익의 침해가 중대하고, 이에 더하여 전에 폭력범죄로 2회 이상 징역형을 선고받아 처벌을 받고도 또 다시 이러한 집단적·흉기휴대적 폭력범죄를반복하는 것은 폭력의 악순환을 거듭하고, 폭력범죄를 확대·재생산하는 결과를초래하게 되므로 그 책임이 더욱 무겁다고 보아 법정형을 가중하고 있는 것이다.따라서 이 사건 법률조항은 사회질서를 교란하고 민생불안을 조성하는 집단적이고흉악한 폭력범죄의 재범을 방지하고, 누범자에게 일정 기간 징역형의 집행을 강제함으로써 실효성 있는 교정목적을 달성하는 한편, 폭력으로부터 건전한 사회방위를 꾀하고자 하는 데 그 취지가 있다고 할 것이다.
나.이 사건 법률조항이 정하는 누범가중이 일사부재리원칙이나 평등원칙에 위배되는지 여부
(1)누범에 대한 형의 가중은 전범의 존재를 이유로 후범의 형을 가중하는 것이어서 동일한 범죄로 거듭 처벌받지 아니한다는 일사부재리의 원칙과 전과자라는사회적 신분을 이유로 차별을 금지하는 평등원칙에 위배되는지 여부가 문제된다.
(2)이에 관하여 이미 우리재판소는 93헌바43결정(헌재 1995. 2. 23. 93헌바43,판례집 7-1, 222)을 통하여 형법 제35조의 누범조항이 일사부재리원칙과 평등원칙에 위배되지 않는다고 판시한 바 있는데, 그 이유의 요지는,
『형법 제35조 제1항이 규정하는 누범은 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 경우로, 같은 법조제2항에서 누범을 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중하도록 규정하고 있는바, 이와 같이 가중처벌하는 취지는 범인이 전범에 대한 형벌에 의하여 주어진 기왕의 경고에 따르지 아니하고 다시 범죄를 저질렀다는 잘못된 범인의 생활태도와,범인이 전범에 대한 형벌의 경고기능을 무시하고 다시 범죄를 저지름으로써 범죄추진력이 새로이 강화되었기 때문에 책임이 가중되어야 한다는 데 있고, 또한 재범예방이라는 형사정책적 목적이 배려된 바 있다 할 것이다.
따라서 누범을 가중처벌하는 것은 전범에 대하여 형벌을 받았음에도 다시 범행을 하였다는 데 있는 것이지, 전범과 후범을 일괄하여 다시 처벌한다는
것이 아니므로 일사부재리의 원칙에 위배되는 것은 아니다.
또한 누범을 가중처벌하는 것은 전범에 대한 형벌의 경고적 기능을 무시하고 다시 범죄를 저질렀다는 점에서 사회적 비난가능성이 높고, 누범이 증가하고 있는추세를 감안하여 범죄예방 및 사회방위의 형사정책적 고려에 기인한 것이어서 합리적 근거 있는 차별이라 볼 것이므로 평등원칙에도 위배되지 아니한다고 할 것이다.』라고 하는 데 있다.
(3)이러한 관점에서 이 사건 법률조항이 정하는 누범요건을 보면, 과실범간의또는 과실범과 고의범간의 누범까지도 인정하는 형법상의 누범요건과는 달리 전범과 후범이 모두 고의범으로서 폭력범죄라는 관련성을 가질 것과 폭력범죄로 인한2회의 징역형을 요구하고 있는 점에서 형법상의 그것에 비하여 보다 엄격히 그 요건을 정하고 있고, 누범에 대한 책임가중의 근거를 누범의 요건으로 명시함으로써책임원칙에 더욱 부합하도록 하고 있다.
(4)그렇다면 누범의 요건을 형식적인 전범과 후범의 존재 및 누범기간만을 정한 것에서 벗어나 전범과 후범 사이에 범죄행위의 실질적 관련성을 요구하고, 폭력범죄로 인한 2회 이상의 징역형의 전판결을 요구함으로써 전판결의 경고기능을실질화한 이 사건 법률조항이 정한 누범요건은 형법상의 그것과 비교하여 더욱 책임원칙과 조화된다고 할 것이므로 일사부재리원칙이나 평등원칙에 위배된다고 볼수 없다.
다.이 사건 법률조항이 정한 법정형이 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 처벌또는 과잉처벌인지 여부
(1)이 사건 법률조항은 누범의 법정형을 무기 또는 7년 이상의 징역형으로 정하고 있다. 이는 형법상의 누범가중과는 달리 형의 상한과 하한을 모두 가중한 것이고, 폭처법 제3조 제1항의 상습범을 처벌하는 폭처법 제3조 제3항의 법정형과동일하다.
그러나 범죄의 반복적인 실행이 누범자의 귀책사유로 돌릴 수 없는 경우에도 형을 가중하는 것은 책임원칙에 반하는 과잉형벌이 될 우려가 있고, 법적 취급을 달리 정한 형법상의 상습범과 누범에 대한 규율체계에 비추어 볼 때 이 사건 법률조항과 폭처법 제3조 제3항의 요건이 다름에도 불구하고, 제3조 제1항의 상습범과누범에 대하여 같은 법정형을 정한 것이 불균형적인 형벌이 아닌지 여부가 문제된다.
(2)무릇, 특정 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉, 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리
의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관과 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량이 인정되어야 할 분야이다.
따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니된다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24, 판례집 4, 225, 229; 헌재 1995. 4. 20. 91헌바11, 판례집 7-1, 478, 487; 헌재 2002. 11. 29. 2001헌가16, 판례집 13-2, 578- 579 등 참조).
(3)먼저, 이 사건 법률조항이 정한 누범의 법정형이 책임원칙에 반하는 과잉형벌인지 여부에 관하여 본다.
앞서 우리재판소의 결정이유에서 밝힌 바 있듯이, 누범에 대하여 형을 가중하는근거를 전범에 대한 형벌의 경고기능을 무시하고 다시 범죄를 저지름으로써 범죄추진력이 새로이 강화되었기 때문에 행위책임이 가중된다는 점에서 찾는다면, 전판결의 경고작용에 비추어 보아 행위자에게 중대한 책임비난을 가할 수 있는 경우에만 누범가중을 하도록 하여야 할 것이다.
그러나 이 사건 법률조항이 정한 누범은 형법상의 누범과는 달리 전범과 후범이고의범으로서 폭력범죄라는 일련의 관련성을 가지고 있어 누범의 성립을 엄격히제한하고 있고, 여기에 더하여 폭력범죄로 2회의 징역형을 받는 등 전범의 범위를한정함으로써 폭력범죄로 인한 전판결의 경고가 실질적으로 동일한 폭력범죄를 억제할 것을 명하는 기능을 하는 경우에만 누범이 성립되도록 그 요건을 엄격히 정하고 있다. 따라서 형법상의 누범조항과는 달리 이전에 어떠한 범죄로든 금고 이상의 유죄판결을 받았음에도 다시 범죄를 행한 자에게 중대한 책임을 지우는 것이아니라, 이전의 반복된 폭력범죄로 유죄판결을 받고도 죄질이 중한 같은 폭력범죄를 저지른 경우에만 가중처벌을 하고 있다고 할 것이므로 그 요건에서 이미 책임원칙과 조화되도록 하고 있다고 할 것이다.
물론 누범에 대하여 형의 상한과 하한 모두를 일률적으로 가중하여 처벌하는 것은 구체적 사안에 있어 도식적인 구성요건이 갖는 경직성으로 인하여 과잉처벌의문제가 발생할 여지가 있고, 전판결의 경고에 따라 행위할 능력을
가지지 못한 자의 특별예방과 재사회화를 위한 다른 제도적 장치가 충분하지 못한상태에서 누범에 대하여 일률적으로 형을 가중하는 것이 형사정책적인 측면에서바람직하지 못한 점도 없지는 아니하다. 그러나 폭력전과자들의 반복된 폭력행위,그것도 조직적·집단적 폭력과 같이 그 위해가 심대하거나 흉기폭력과 같이 생명·신체에 중대한 손상을 초래하는 폭력범죄로부터 건강한 사회를 방위하고, 고질적인 폭력풍토를 시급히 쇄신하여야 할 현실적 필요성에서 제정된 폭처법의 입법배경을 고려하면, 위에서 본 다소의 문제점에도 불구하고 이 사건 법률조항이정한 누범의 법정형이 그 형의 상한과 하한 모두를 가중한 것이라고 하여 이를 두고 책임원칙에 반하는 과잉형벌이라고 단정하기는 어렵다.
(4) 다음으로 폭처법 제3조 제3항이 정한 집단적·흉기휴대의 폭력상습범과 이사건 법률조항의 누범간에 법정형을 동일하게 정한 것이 형벌체계상의 균형을 잃은 처벌인지 여부에 관하여 본다.
(가)폭처법 제3조 제3항은“상습적으로 제3조 제1항의 죄를 범한 자는 무기또는 7년 이상의 징역형에 처한다.”라고 하여 제3조 제1항의 죄의 상습범을 정하고 있고, 이 사건 법률조항은 폭력범죄로 인하여 2회 이상의 징역형을 받은 자가그 집행을 종료하거나 면제를 받는 후 3년 이내에 다시 제3조 제1항의 범죄를 범한 때를 누범으로 정하면서 그 법정형을 동일하게 정하고 있다.
법정형이 같은 범죄들은 원칙적으로 그 범죄들간의 불법 및 책임의 정도가 유사하다는 것을 의미한다고 볼 수 있다. 그러나 그렇다고 하여 엄격하게 그들 범죄간의 책임을 형량하여 법정형을 정할 것을 요구하는 것은 아니고 또한 가능한 일도아니다. 물론, 상습범과 누범은 서로 다른 개념으로서 누범에 해당된다고 하여 반드시 상습범이 되는 것이 아니며, 반대로 상습범에 해당된다고 하여 반드시 누범이 성립되는 것도 아니다. 그러나 누범은 상습범죄자들이 항용 빠지기 쉬운 형사정책적 제재영역이고, 누범자는 보통 범죄의 습벽을 가진 자들임이 경험적으로 입증되고 있다. 따라서 누범과 상습범은 실제상 중첩되는 경우가 허다하고, 서로 밀접한 관련을 맺고 있어 일상 속에 도사리고 있는 같은 종류의 사회악으로 평가할수 있는 것이다.
(나)보다 구체적으로 검토하면, 폭처법 제3조 제3항이 정하는 상습범은 단순폭력범죄의 상습성이 있는 자가 제3조 제1항의 범죄를 행한 경우를 지칭하는 것이아니라, 제3조 제1항 범죄의 상습성이 있는 자가 다시 제3조 제1항
범죄를 저지른 경우에 한하여 성립하므로(대법원 1993. 1. 19. 선고 92도2690 판결 참조), 단지 폭력범죄로 2회의 징역형과 일정한 누범기간만을 요구하는 이 사건 법률조항의 누범에 비하여 그 요건이 엄격하고, 통상적으로 그 불법과 책임의정도가 더 큰 경우가 많다고 볼 여지가 있다.
그러나 흉기 또는 집단적 폭력을 일삼는 상습폭력범에 대한 엄중한 사회적 응징만 필요한 것은 아니다. 오히려 이에 못지 않게 거듭되는 중한 형벌이라는 국가적경고에도 뉘우침은커녕 반복하여 흉기를 휘두르거나 집단적 폭력을 자행하여 귀중한 인명을 해치고 사회적 평온을 깨뜨리는 가공할 폭력의 도전 앞에, 국가는 단호하고 엄중한 태도를 견지할 필요가 있는 것이다.
또한 실무관행상으로도 폭행, 손괴, 협박 등 단순폭력범죄나 비교적 죄질이 중하더라도 초범인 경우에 징역형이 선고되는 예가 거의 없고, 그것도 2회 이상의 징역형을 선고받는 경우는 극히 한정적인 경우라고 할 것이므로 이 사건 법률조항이정한 누범에 해당하기 위한 전범은 제3조 제1항의 집단적·흉기휴대적 폭력범죄에 이를 정도의 죄질과 범정이 무거운 폭력범죄에 해당할 것이 예상되고, 행위자책임에 형벌가중의 본질이 있는 상습범과 행위책임에 형벌가중의 본질이 있는 누범을 단지 평면적으로 비교하여 그 경중을 가릴 수도 없다. 이에 더하여 잔혹한 조직폭력의 발호, 최근 크게 사회문제가 되고 있는 집단적 물리력의 행사 등 사안에따라서는 오히려 이 사건 법률조항이 정한 누범의 책임이 더 무거운 경우도 얼마든지 있을 수 있는 점 등을 고려하면, 문제의 상습범과 누범에 대하여 동일한 법정형을 정하였다고 하여 이를 두고 평등원칙에 반하는 자의적이고 불균형한 처벌이라고 단정하는 것은 지나친 논리의 비약이라고 지적하지 않을 수 없다.

그 외에도 청구인은 이 사건 법률조항이 정한 법정형의 하한이 7년 이상의 징역형이어서 작량감경을 하더라도 별개의 법률상 감경사유가 없는 한 법관이 집행유예의 선고를 할 수 없도록 규정하고 있어 법관의 양형결정권을 과도하게 제한한다고 주장한다.
그러나 입법자가 앞서 본 바와 같이 법정형을 정함에 있어 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 법률에서 법관에 의한 양형재량의 범위를 좁혀 놓았다고 한들,그것이 당해 범죄의 보호법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌간에 비례의 원칙상 수긍할 수 있는 정도의 합리성이 있다면, 이러한 법률을 위헌이라고 볼 수 없다(헌재1995. 4. 20. 93헌바40, 판례집 7-1, 553 참조).
이 사건 법률조항의 경우 입법자는 폭력범죄의 재범을 방지하고자 하는 목적과폭력범죄로 인하여 이미 2회의 징역형을 선고받아 그 집행을 종료하였음에도 다시집단적·흉기휴대적인 폭력범죄를 반복하는 경우에는 그 비난가능성이 특히 크다고 보아 법률상의 감경사유가 없는 한 법관이 작량감경은 할 수 있으되 집행유예는 선고하지 못하도록 통제한 것이라 할 것이고, 이러한 입법자의 결단은 위에서본 바와 같이 수긍할 만한 합리적 이유가 있다고 인정되므로 입법재량의 한계를벗어난 자의적인 조치라고 보기는 어렵다. 또한 이 사건 법률조항에 해당하는 경우에도 법률상 감경사유가 중첩되거나 법률상 감경사유와 작량감경사유가 경합되는 때에는 그 형의 집행을 유예받는 길이 봉쇄되어 있는 것도 아니다.
따라서 이 사건 법률조항의 경우 그 법정형의 하한을 높여 놓았다하여 곧 법관의 양형결정권 및 재판을 받을 권리를 침해하는 것이라고 볼 수 없다.

conclusion: 그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 재판관 김영일, 재판관 김효종, 재판관 주선회의 다음 5.와 같은 반대의견이 있는 이외에 나머지 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
otherOpinions: 5.재판관 김영일, 재판관 김효종, 재판관 주선회의 반대의견
우리는 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되지 않는다는 다수의견에 반대하므로다음과 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 법정형에 대한 입법형성권의 한계
우리 헌법은 국가권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의실현을 기본이념으로 하고 있고, 법치국가의 개념은 범죄에 대한 법정형을 정함에있어 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 이념을 포함하고 있다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24, 판례집 4, 225, 230).
입법자가 형벌이라는 수단을 선택함에 있어서는 그 형벌이 불법과 책임의 경중에 일치하도록 하여야 하고, 만약 선택한 형벌이 구성요건에 기술된 불법의 내용과 행위자의 책임에 일치되지 않는 과도한 것이라면, 이는 비례의 원칙을 일탈한것으로 헌법상 용인될 수 없다.
다수의견이 밝히고 있듯이 법정형의 종류와 범위를 정하는 것은 기본적으로 입법자의 권한에 속하는 것이지만, 국회의 이러한 입법형성권이 무제한한 것이 될수는 없으며, 기본권의 본질적 내용을 침해하는 입법은 용납될 수 없
다. 즉, 법정형의 종류와 범위를 정할 때는 형벌의 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 형벌개별화의 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다. 이러한 요구는 특별형법의 경우도 마찬가지여서(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24, 판례집 4, 225, 230) 입법취지에서 보아 중벌주의로 대처할 필요성이 인정되는 경우라 하더라도, 그 가중의 정도가 통상의 형벌과 비교하여 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형성을 잃은 것이 명백하다면, 그러한 입법의 정당성은 부인되고,인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 반하여 위헌적인 법률이 될것이다.
나.이 사건 법률조항에 의한 일률적인 누범가중의 위헌성
(1)이 사건 법률조항은 폭처법 제3조 제1항이 정하는 죄의 누범을 정한 것으로집단적·흉기휴대적 폭력범죄에 대한 가중적 구성요건이자 형법상의 누범조항에대한 특칙이다. 제3조 제1항의 죄는 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항에 열거된 죄[형법 제257조 제1항(상해), 제260조 제1항(폭행), 제276조 제1항(체포·감금), 제283조 제1항(협박), 제319조(주거침입·퇴거불응), 제324조(폭력에 의한 권리행사방해), 제350조(공갈),제366조(손괴)의 죄]를 범한 자 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 위 열거된 죄를 범하였을 때에 성립하는 것으로, 집단적·조직적이거나 흉기를 휴대한 폭력범죄의 경우에는 이미 그 행위 자체에 내재되어 있는 불법의 정도가 크고, 이로인하여 중대한 법익침해의 결과가 발생할 가능성이 높아 그 책임이 중하다고 할것이므로, 이로 인한 행위의 결과가 상해든, 협박이든 이를 동일한 범죄로 취급하여 법정형을 정하고 있는 것이다.
그런데 위 조항이 정하는 범죄는 불법의 정도가 매우 상이하고 죄질이 전혀 다른 일련의 폭력범죄를 하나의 범죄유형으로 취급하여 이에 동일한 법정형을 정한것이어서, 개별적인 경우에 책임원칙에 반하는 과잉처벌과 형벌체계상의 균형을상실한 자의적인 처벌이 예정되어 있다고 할 것이지만, 위에서 본 바와 같이 집단적이고 흉기를 휴대한 폭력행위는 그 폭력성과 책임의 정도가 매우 중하다고 할것이므로, 이러한 유형의 폭력행위를 예방하고 근절하려는 목적에서 특별법으로제정된 폭처법의 입법배경과 생명과 신체의 안전이라는 보호법익의 중대성에 비추어 보면, 궁색하지만 그 나름대로의 상당한 이유를 찾지 못할 바도 아니다.
(2)그러나 이에 더하여‘폭력범죄로 인한 2회의 징역형이라는 전범의 존재’와‘누범의 요건’에 해당하기만 하면, 위 조항이 정한 형의 상한과 하한을 모두 가중한무기 또는 7년 이상의 징역형으로 처벌하는 이 사건 법률조항은 책임원칙에 반하는 과잉형벌이고, 형벌체계상의 균형을 상실한 불균형적인 처벌로서 헌법에 위반된다고 아니할 수 없다.
다수의견이 자세하게 설시하고 있는 바와 같이 누범에 대한 책임가중의 근거는범인이 전의 판결에 의하여 주어진 경고에 따르지 아니하고 다시 범죄를 저질렀다는 잘못된 범인의 생활태도와, 그러한 경고에도 불구하고 다시 범죄를 저지름으로써 범죄추진력이 새로이 강화되었기 때문에 행위책임이 가중된다는 데 있다. 물론고의의 폭력범죄로 인하여 2회의 징역형을 선고받아 그 집행을 종료하고도 폭력범죄를 억제할 것을 요구하는 전판결의 경고를 무시하고 다시 폭력범죄로 나아간 경우에, 그 책임이 더욱 무겁다고 할 것이어서 누범을 가중처벌할 필요성이 긍정되지만, 그러한 누범자 중에는 전판결의 경고에 따라 자신의 행위를 결정할 능력이없거나 억제할 수 없는 폭력성향 또는 오랜 수형생활로 인한 사회적 부적응으로말미암아 다시 범죄로 나아간 자도 얼마든지 있을 수 있다. 이러한 사유로 인한 누범의 경우에는 그 책임가중의 본질이 행위자의 극복할 수 없는 범죄적인 성향이나사회적 환경에 있는 것이지 누범에 해당하는 범죄 자체에 있는 것은 아니라고 할것이므로, 이 사건 법률조항과 같이 형의 상한과 하한을 모두 가중하는 것은 책임과 형벌의 비례를 요구하는 책임원칙에 위배되는 것이다.
우리재판소도 다수의견이 자세히 인용하고 있는 위 93헌바43 결정에서 형법 제35조는 후범에 정한 형의 상한만을 2배 가중함으로써 누범자에게 책임을 귀속시킬 수 없는 경우에는 후범에 정해진 형의 최하한으로 처벌할 수 있도록 하여 책임원칙과 조화를 이루고 있음을 지적하고 있는데, 이러한 설시에 비추어 보아도 이사건 법률조항이 정한 누범에 대한 형의 가중은 책임원칙에 부합되지 않는 것이다.
(3)이에 대하여 다수의견은 이 사건 법률조항의 경우에 형법상의 누범요건과는달리 전범과 후범이 고의범으로서 폭력범죄라는 관련성을 요구하고, 2회 이상의징역형에 해당하는 전판결을 요구함으로써 요건 자체에서 이미 누범의 성립범위를제한하고, 누범에 대한 책임가중의 근거를 누범의 요건에 포함시켜 책임원칙에 부합한다고 한다.
그러나 위에서 본 바와 같이 이 사건 법률조항의 기본범죄인 제3조 제1항
이 애당초 행위의 태양이나 결과, 그 죄질이 서로 상이한 형법상의 일련의 폭력범죄를 집단적 또는 흉기를 소지하였다는 징표만으로 동일한 법적 취급을 하고 있는것에 부가하여, 다시 누범에 해당한다는 사유로 그 법정형을 일률적으로 가중하고있어 책임원칙에 반할 소지가 더욱 큰 점, 이 사건 법률조항이 정하는 형식적인 누범요건에 더하여‘범죄행위의 종류와 사정을 고려하여 전판결의 형의 선고를 경고로 삼지 아니하였다는 것을 비난할 수 있을 때’라는 실질적인 누범요건이 인정되는 경우에만 누범가중을 하도록 한 독일 구형법 제48조에 대하여 독일연방헌법재판소가“위 조항은‘전범과 후범의 존재’및‘누범기간’이라는 형식적인 누범요건외에‘법관이 후범에 해당하는 구체적인 범죄행위의 종류와 상황을 살펴 누범자가이전의 형의 선고를 경고로 삼지 않고 다시 범죄행위로 나아간 것으로 비난할 수있다고 인정하는 경우’에만 누범가중을 하고 있으므로 책임원칙에 반하지 않는다.”라고 합헌결정(BVerfGE 50, 125)을 한 점, 이러한 연방헌법재판소의 합헌결정에도 불구하고 누범에 대한 형의 가중이 구체적인 경우에 책임원칙에 반할 가능성이크다는 이유로 결국 위 조항을 폐지하게 된 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항이 형법상의 누범요건에 비하여 그 요건을 다소 강화하였다는 이유만으로 당연히 책임원칙에 부합할 수는 없다고 할 것이어서 다수의견의 설시는 설득력이 없다고 판단된다.
다.제3조 제1항의 죄의 상습범과 누범을 동일하게 처벌하는 것의 위헌성
(1)형벌규정을 정함에 있어, 어떠한 범죄간에 불법의 내용이 서로 다른 경우에그에 대한 책임내용을 어떻게 규정할 것인가의 문제 즉, 어떠한 행위가 서로 다르기 때문에 이에 법적인 차별을 둘 것인가 또는 그 행위가 다르더라도 동일한 법적취급을 할 것인가는 원칙적으로 입법자가 결정할 사항이다. 그러나 그러한 법적차별이나 동일한 법적 취급이 형벌체계상의 균형을 잃을 정도로 자의적이거나 정의의 이념과 합치되지 않을 때 즉, 그러한 차별적 취급이나 동일한 취급에 객관적이고 합리적인 뚜렷한 이유를 발견할 수 없을 때에는 그 법률조항은 자의적인 것이 되어 평등의 원칙에 위배된다고 할 것이다.
(2)상습범과 누범은 범죄를 누적적으로 반복하여 행한다는 점에서 서로 밀접한관련을 가지고 있지만, 엄격히 말하면, 누범과 상습범은 서로 다른 개념으로서 누범이라고 하여 반드시 상습범이 되는 것도 아니며, 반대로 상습범이라고 하여 반드시 누범이 성립되는 것도 아니다. 그러나 양자는 실무상 동
시에 성립하는 경우가 많고, 그러한 경우에 누범은 상습성을 징표하는 기능을 하게 되므로 통상 상습범은 누범 중에 특히 사회적 위험성이 크다고 볼 수 있는 경우가 많다. 이러한 취지에서 형법은 누범에 대해서는 후범에 정해진 형의 장기의2배만을 가중하는 데 비해, 상습범의 경우에는 일반적으로 그 죄에 정해진 형의 2분의 1을 가중하도록 하여 형의 하한까지도 높이고 있고(형법 제268조, 제279조,제285조 등), 상습강도(제341조)나 상습도박(제246조 제2항)의 경우에는 독자적으로 법정형을 정하여 그 죄에 정한 형의 상한과 하한을 모두 2배 이상 가중하고 있는 것이다.
이러한 관계는 제3조 제1항의 죄의 상습범과 누범을 정한 제3조 제3항과 이사건 법률조항을 비교하면, 더욱 명백하다. 제3조 제3항은 제3조 제1항의 죄의상습범을 정한 것으로 그 상습성이 인정되기 위해서는 폭처법이 정하는 다른 폭력범죄나 형법이 정하는 폭력범죄의 전과사실로는 부족하고, 오로지 제3조 제1항의 범죄 즉, 집단적·흉기휴대적 폭력범죄가 반복적으로 행해져 그 상습성이 인정되는 경우에만 상습범이 성립된다. 이에 반해 이 사건 법률조항이 정하는 누범의 경우는 제3조 제1항의 범죄에 해당하는 전과사실만을 요하지 않고, 폭처법 또는 형법 각 본조가 정하는 폭력범죄로 2회 이상의 징역형을 받은 전과와 누범기간 내에 제3조 제1항의 죄를 범하면 성립하므로, 일반적으로 상습범에 비하여 그불법이나 책임의 정도가 낮은 경우가 대부분이다. 이에 더하여 제3조 제1항의 범죄로 2회 이상의 징역형을 받고 다시 누범기간 내에 제3조 제1항의 범죄를 행한경우라 하더라도 제3조 제3항의 상습범으로 처벌하기 위해서는 누적적인 범죄사실 외에 다른 상습성을 인정하기 위한 자료들이 인정되어야 하지만, 이 사건 법률조항이 정한 누범에는 당연히 해당된다고 할 것이므로, 이러한 범위에서 제3조제1항의 죄의 누범과 상습범은 동일한 법적 취급을 할 수 없을 정도의 본질적인차이를 가지고 있다.
나아가 이 사건 법률조항이나 제3조 제3항과 같이 제3조 제1항의 범죄를 기본범죄로 하여 각 조항이 정하는 요건의 충족 여부에 따라 누범 또는 상습범으로 처벌할 것인지가 결정되고, 그 성립요건의 면에서 일방이 다른 일방을 포함하는 관계에 있는 경우에는 비교적 그 책임의 경중이 쉽게 구별된다고 할 것이어서 책임의 경중에 따라 그 법정형을 따로 정하는 것이 책임원칙에 부합한다고 할 것임에도, 이를 구별하지 않고 그 법정형을 동일하게 정함으로써 수사기관 등 법집행기관으로 하여금 상습성이 인정되지 않는 경우라도 누
범요건에 해당하기만 하면 상습성에 대한 보강수사도 없이 상습범으로 의율하게하고, 반대로 상습성이 명백히 인정되는 경우라도 상습성이 인정되지 않는 경우를대비하여 결과적으로 동일한 법정형으로 처벌하는 누범으로 의율하게 되는 실무적인 문제점도 야기하고 있다.
(3)따라서, 이 사건 법률조항이 그 성립의 요건이나 책임의 정도를 달리하는제3조 제1항의 누범과 상습범에 대하여 동일한 법정형을 정하고 있는 것에는 이를정당화할 아무런 합리적인 이유를 발견할 수 없으므로 평등원칙에 위배된다고 할것이다.
라. 결론
그렇다면, 이 사건 법률조항은 책임원칙에 반하는 과잉형벌이자 형벌체계상의균형을 상실한 자의적인 처벌로서 평등원칙에도 위배된다고 할 것이어서 헌법에위반된다.
이에 우리는 다수의견에 반대하여 위헌의견을 밝히는 바이다.
pansiMatt: 1. 폭력범죄로 2회 이상의 징역형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 다시 집단적·흉기휴대적 폭력범죄를 범한 경우에 누범가중을 하도록 한 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제4항이 일사부재리원칙과 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)
2. 위 조항이 정하는 누범에 대한 법정형을 무기 또는 7년 이상의 징역형으로 정한 것이 책임원칙에 반하는 과잉처벌인지 여부(소극)
3. 집단적·흉기휴대적 폭력범죄의 상습범과 누범에 대한 법정형을 동일하게 정한 것이 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 처벌인지 여부(소극)
4. 작량감경을 하여도 집행유예를 선고할 수 없도록 법정형을 정한 것이 법관의 양형재량권을 침해하는지 여부(소극)
decisionGst: 1. 누범에 대하여 형을 가중하는 근거는 전범에 대한 형벌의 경고기능을 무시하고 다시 범죄를 저지름으로써 범죄추진력이 새로이 강화되었기 때문에 행위책임이 가중된다는 점에 있는바, 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제4항이 정하는 누범요건은 과실범간의 또는 과실범과 고의범간의 누범도 인정하는 형법상의 누범요건과는 달리 전범과 후범이 모두 고의범으로서 폭력범죄라는 관련성을 가질 것과 폭력범죄로 인한 2회 이상의 징역형을 요구하고 있는 점에서 보다 엄격히 그 요건을 정하고 있다. 따라서 누범의 요건을 형식적인 전범과 후범의 존재 및 누범기간만을 정한 것에서 벗어나 전범과 후범 사이에 범죄행위의 실질적 관련성을 요구하고, 전판결의 경고기능을 실질화한 위 조항이 정한 누범요건은 형법상의 그것과 비교하여 더욱 책임원칙과 조화된다고 할 것이므로 일사부재리원칙이나 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
2. 전범과 후범 사이에 범죄행위의 관련성을 요구하고, 전범으로 2회 이상의 징역형을 요구하는 위 조항의 누범요건은 폭력범죄로 인한 전판결의 경고가 실질적으로 동일한 폭력범죄를 억제할 것을 명하는 기능을 하는 경우에만 누범이 성립되도록 그 요건을 정하고 있어, 형법상의 누범조항과는 달리 단순한 범죄의 반복만으로 중대한 책임을 지우는 것이 아니라 이전의 반복된 폭력범죄로 유죄판결을 받고도 죄질이 중한 같은 폭력범죄를 저지른 경우에만 가중처벌을 하고 있다고 할 것이므로 그 요건에서 이미 책임원칙과 조화되도록 하고 있다. 나아가 폭력전과자들의 반복된 폭력행위, 그것도 조직적·집단적 폭력과 같이 그 위해가 심대하거나 흉기폭력과 같이 생명·신체에 중대한 손상을 초래하는 폭력범죄로부터 건강한 사회를 방위하고, 고질적인 폭력풍토를 시급히 쇄신하여야 할 현실적 필요성에서 제정된 폭력행위등처벌에관한법률의 입법배경을 고려하면, 위 조항이 정한 누범의 법정형이 책임원칙에 반하는 과잉처벌이라고 단정하기 어렵다.
3. 상습범과 누범은 서로 다른 개념으로 누범에 해당된다고 하여 반드시 상습범이 되는 것은 아니다. 그러나 누범은 상습범죄자들이 항용 빠지기 쉬운 형사정책적 제재영역이고, 누범자는 보통 범죄의 습벽을 가진 자들임이 경험적으로 입증되고 있으므로 누범과 상습범은 실제상 중첩되는 경우가 허다하고, 서로 밀접한 관련을 맺고 있는 것이다. 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제3항이 정하는 상습범의 경우 제3조 제1항 범죄의 상습성이 있는 자가 다시 동일한 범죄를 반복한 경우에 한하여 성립하므로 누범에 비하여 그 요건이 엄격하고, 통상적으로 그 불법과 책임의 정도가 더 큰 경우가 많다고 볼 여지가 있으나, 실무관행상 폭행, 손괴, 협박 등 단순폭력범죄나 비교적 죄질이 중하더라도 초범인 경우에 징역형이 선고되는 예가 거의 없고, 그것도 2회 이상의 징역형을 선고받는 경우는 극히 한정적인 경우라고 할 것이므로 위 누범에 해당하기 위한 전범은 제3조 제1항의 집단적·흉기휴대적 폭력범죄에 이를 정도의 죄질과 범정이 무거운 폭력범죄에 해당할 것이 예상되고, 행위자책임에 형벌가중의 본질이 있는 상습범과 행위책임에 형벌가중의 본질이 있는 누범을 단지 평면적으로 비교하여 그 경중을 가릴 수도 없다. 이에 더하여 잔혹한 조직폭력의 발호, 최근 크게 사회문제가 되고 있는 집단적 물리력의 
행사 등 사안에 따라서는 오히려 누범의 책임이 더 무거운 경우도 얼마든지 있을 수 있는 점 등을 고려하면, 상습범과 누범에 대하여 동일한 법정형을 정하였다고 하여 이를 두고 평등원칙에 반하는 자의적이고 불균형한 처벌이라고 단정할 수는 없다.
4. 입법자는 폭력범죄의 재범을 방지하고자 하는 목적과 폭력범죄로 인하여 이미 2회의 징역형을 선고받아 그 집행을 종료하였음에도 다시 집단적·흉기휴대적인 폭력범죄를 반복하는 경우에는 그 비난가능성이 특히 크다고 보아 법률상의 감경사유가 없는 한 법관이 작량감경은 할 수 있으되 집행유예는 선고하지 못하도록 통제한 것이라 할 것이고, 이러한 입법자의 결단은 위에서 본 바와 같이 수긍할만한 합리적 이유가 있다고 인정되므로 입법재량의 한계를 벗어난 자의적인 조치라고 보기는 어렵다. 또한 이 사건 누범에 해당하는 경우에도 법률상 감경사유가 중첩되거나 법률상 감경사유와 작량감경사유가 경합되는 때에는 그 형의 집행을 유예받는 길이 봉쇄되어 있는 것도 아니라고 할 것이므로 법관의 양형결정권 및 재판을 받을 권리를 침해하는 것이라고 볼 수 없다.
재판관 김영일, 재판관 김효종, 재판관 주선회의 반대의견
폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항은 불법의 정도가 매우 상이하고 죄질이 전혀 다른 일련의 폭력범죄를 하나의 범죄유형으로 취급하여 이에 동일한 법정형을 정한 것이어서, 개별적인 경우에 책임원칙에 반하는 과잉처벌과 형벌체계상의 균형을 상실한 자의적인 처벌이 예정되어 있다고 할 것이고, 이에 더하여 ‘폭력범죄로 인한 2회의 징역형이라는 전범의 존재’와 ‘누범의 요건’에 해당하기만 하면, 위 조항이 정한 형의 상한과 하한을 모두 가중한 무기 또는 7년 이상의 징역형으로 처벌하는 것은 책임원칙에 반하는 과잉형벌이고, 형벌체계상의 균형을 상실한 불균형적인 처벌이다. 누범은 전판결의 경고에도 불구하고 범죄로 나아간 경우로 그 책임이 무겁다고 할 것이어서 가중처벌의 필요성이 긍정되지만, 누범자 중에는 전판결의 경고에 따라 자신의 행위를 결정할 능력이 없거나 억제할 수 없는 폭력성향 또는 오랜 수형생활로 인한 사회적 부적응으로 말미암아 다시 범죄로 나아간 자도 얼마든지 있을
수 있다. 이러한 사유로 인한 누범의 경우에는 그 책임가중의 본질이 행위자의 극복할 수 없는 범죄적인 성향이나 사회적 환경에 있는 것이지 누범에 해당하는 범죄 자체에 있는 것은 아니라고 할 것이므로, 형의 상한과 하한을 모두 가중하는 것은 책임과 형벌의 비례를 요구하는 책임원칙에 위배되는 것이다.
제3조 제3항의 상습범은 오로지 제3조 제1항의 범죄 즉, 집단적·흉기휴대적 폭력범죄가 반복적으로 행해져 그 상습성이 인정되는 경우에만 상습범이 성립하므로 단순폭력범죄의 반복을 요건으로 하는 누범에 비하여 그 불법이나 책임의 정도가 높다. 또한 제3조 제1항의 범죄로 2회 이상의 징역형을 받고 다시 누범기간 내에 제3조 제1항의 범죄를 행한 경우라 하더라도 제3조 제3항의 상습범으로 처벌하기 위해서는 누적적인 범죄사실 외에 다른 상습성을 인정하기 위한 자료들이 인정되어야 하지만, 누범에는 당연히 해당된다고 할 것이므로 이러한 범위에서 제3조 제1항의 죄의 누범과 상습범은 동일한 법적 취급을 할 수 없을 정도의 본질적인 차이를 가지고 있다.
따라서 누범과 상습범에 대하여 동일한 법정형을 정하고 있는 것에는 이를 정당화할 아무런 합리적인 이유를 발견할 수 없으므로 평등원칙에 위배된다고 할 것이다.
adjobtTxt: 폭력행위등처벌에관한법률(1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정된 것) 제3조(집단적 폭행등) ①～③ 생략
④ 이 법 위반(형법 각본조를 포함한다)으로 2회이상 징역형을 받은 자로서 다시 제1항의 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우도 제3항과 같다.
refrnPrvsn: 헌법 제10조, 제11조, 제27조 제1항, 제37조 제2항
형법 제35조(누범) ① 금고이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년내에 금고이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다.
② 누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다.
형법 제257조(상해, 존속상해) ① 사람의 신체를 상해한 자는 7년이하의 징역, 10년이
하의 자격정지 또는 1천만원이하의 벌금에 처한다.
② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년이하의 징역 또는 1천 500만원이하의 벌금에 처한다.
③ 전2항의 미수범은 처벌한다.
폭력행위등처벌에관한법률(1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정된 것) 제2조(폭행등) ①상습적으로 형법 제257조 제1항(상해), 제260조 제1항(폭행), 제276조 제1항(체포, 감금), 제283조 제1항(협박), 제319조(주거침입, 퇴거불응), 제324조(폭력에 의한 권리행사방해), 제350조(공갈) 또는 제366조(손괴)의 죄를 범한 자는 3년이상의 유기징역에 처한다.
② 야간 또는 2인이상이 공동하여 제1항에 열거된 죄를 범한 때에는 각 형법 본조에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.
③ 이 법 위반(형법 각본조를 포함한다)으로 2회이상 징역형을 받은 자로서 다시 제1항에 열거된 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우에도 제1항과 같다.
④ 제2항 및 제3항의 경우에는 형법 제260조 제3항 및 제283조 제3항을 적용하지 아니한다. 
폭력행위등처벌에관한법률(1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정된 것) 제3조(집단적 폭행등) ① 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항에 열거된 죄를 범한 자 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자는 3년이상의 유기징역에 처한다.
② 생략
③ 상습적으로 제1항의 죄를 범한 자는 무기 또는 7년이상의 징역에 처한다.
④ 생략
refrnPrcdnt: 1. 헌재 1995. 2. 23. 93헌바43, 판례집 7-1, 222
2. 헌재 1992. 4. 28. 90헌바24, 판례집 4, 225
헌재 1995. 4. 20. 91헌바11, 판례집 7-1, 478
헌재 2002. 11. 29. 2001헌가16, 판례집 13-2, 578
4. 헌재 1995. 4. 20. 93헌바40, 판례집 7-1, 553
event: 청 구 인　채○선
대리인 변호사　조영보
당해사건　광주고등법원 2001노318 폭력행위등처벌에관한법률위반
eventCol1: 청구인|　채○선
대리인 변호사　조영보
eventCol3: 당해사건|　광주고등법원 2001노318 폭력행위등처벌에관한법률위반
reason: 1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1)청구인은 1997. 3. 26. 대전지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 2년을, 같은 해 4. 17. 같은 법원에서 상해죄로 징역 3월을 각 선고받고 그 형의 집행을 종료하였다. 그 후 청구인은 2001. 3. 30. 다시 "상습으로 피해자 서○순에게 부엌칼을 들이대면서 주먹으로 얼굴을 때리는 등 폭행하여 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 상해를 가하였다."라는 혐의의 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제3항, 제1항, 제2조 제1항, 형법 제257조 제1항에 해당하는 공소사실로 전주지방법원 군산지원에 기소되었다.
(2)위 군산지원은 2001. 5. 25. 청구인에게 위 제3조 제3항의 상습성이 인정되지 않는다는 이유로 위 제3조 제1항만을 적용하여 징역 1년을 선고하였으나(위 지원 2001고합39), 청구인과 검사는 모두 위 판결에 불복하여 광주고등법원에 항소하였고, 항소심 계속 중 검사는 청구인이 상습으로 위와 같은 상해의 범행을 저질렀다는 공소사실을 유지하면서 상습성이 인정되지 않을 경우에 대비하여 예비적 적용법조로 위 법률 제3조 제4항을 추가하는 공소장변경신청을 하여 위 법원에 의하여 허가되었다.
(3)이에 청구인은 검사가 예비적 적용법조로 추가한 위 법률 제3조 제4항이 헌법에 위반된다며 위 법원에 위헌제청을 신청하였으나, 위 법원은 2001. 8. 9. 예비적 적용법조인 제3조 제4항을 적용하여 청구인에게 징역 1년 9월을 선고하면서(위 법원 2001노318) 같이 위헌제청신청을 기각하였고(위 법원 2001초41), 이에 청구인은 같은 해 9. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
그러므로 이 사건 심판의 대상은 폭력행위등처벌에관한법률(1990. 12. 31 법률 제4294호로 개정된 것, 이하 ‘폭처법’이라 한다) 제3조 제4항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 이 사건 법률조항 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.
폭처법 제3조(집단적 폭행 등) ① 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항에 열거된 죄를 범한 자 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징
역에 처한다.
② 생략
③상습적으로 제1항의 죄를 범한 자는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
④이 법 위반(형법 각 본조를 포함한다)으로 2회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 제1항의 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우도 제3항과 같다.
제2조(폭행 등)①상습적으로 형법 제257조 제1항(상해), 제260조 제1항(폭행), 제276조 제1항(체포, 감금), 제283조 제1항(협박), 제319조(주거침입, 퇴거불응), 제324조(폭력에 의한 권리행사방해), 제350조(공갈) 또는 제366조(손괴)의 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
② 내지 ④ 생략
형법 제257조(상해, 존속상해) ① 사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
②와 ③ 생략
제35조(누범)①금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다.
②누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다.
2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견요지
가. 청구인의 주장요지
(1)이 사건 법률조항은 "이 법 위반으로 2회 이상의 징역형을 선고받은 자로서 다시 제1항의 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우도 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다."라고 규정하고 있는바, 이 사건 법률조항은 전범에 대한 처벌이 끝났음에도 불구하고 ‘이전에 이 법 위반으로 2회 이상의 징역형을 받은 사실’과 ‘누범요건에 부합하는 사실’이라는 전범의 존재만을 기초로 후범을 지나치게 가중처벌하게 되어 결국 전범에 대한 이중처벌의 효과를 초래하게 되므로 헌법 제13조 제1항 후단의 일사부재리원칙에 반한다.
(2)누범가중이 일반&#183;특별예방적 효과나 사회방위적인 효과 측면에서 아무런 기여를 하지 못함에도 불구하고, 단지 전과자라는 사회적 신분을 이유로 형을 가중하는 것은 합리적인 이유없이 해당 전과가 있는 자를 차별하는 것이어서 평등원칙에 위배된다.
(3)이 사건 법률조항에 해당하는 전과가 있으면 무기 또는 7년 이상의 중형을 선고할 수밖에 없으므로 법관의 양형재량권을 심히 제한하고 있어 형벌
의 개별화원칙에 어긋나고, 과잉금지원칙에도 위배된다.
나.광주고등법원의 위헌제청신청 기각결정의 이유요지
이 사건 법률조항이 입법론상으로 바람직한 것인지는 별론으로 하더라도, 단체나 다중의 위력 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보이거나 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 폭력을 행사하는 경우에는 통상 잔혹한 행위를 수반하고, 그로 인하여 중대한 결과가 초래되는 경우가 대부분이다. 따라서 그러한 범행을 반복하여 저지른 자에 대한 가중처벌로 일반예방적 효과를 달성하려는 형사정책적 고려는 합당하고, 위 죄의 법정형을 형법상의 각종 중형에 해당하는 범죄 등의 죄질 및 법정형과 비교하여 보더라도 지나치게 높거나 가혹하여 합리성이나 비례성의 원칙을 현저하게 침해하는 것이라고 볼 수 없다. 또한 위 죄에 대한 법정형의 하한을 높여 놓았다고 하더라도 별도의 법률상 감경사유가 있거나 정상에 참작할 만한 사유가 있는 경우에는 형의 감경을 통하여 양형의 적정을 유지할 수 있으므로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되는 것으로 볼 수 없다.
다. 광주고등검찰청 검사장의 의견요지
위 기각결정 이유의 취지와 동일하다.
3. 판　단
가.누범에 대한 형의 가중과 이 사건 법률조항의 취지
형법 제35조는 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자를 누범으로 정하고, 누범의 형을 그 죄에 정한 형의 장기 2배까지 가중하도록 하고 있다.
한편 이 사건 법률조항은 "이 법 위반(형법 각 본조를 포함한다)으로 2회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 제1항의 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우도 제3항과 같다."라고 규정하여 폭처법이 정하는 일련의 폭력범죄나 같은 법 제2조 제1항이 정하는 형법상의 상해죄 등 폭력범죄로 2회 이상의 징역형을 받은 자가 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 다시 폭처법 제3조 제1항의 범죄, 즉 단체나 다중의 위력으로 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보이거나 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 상해, 폭행, 체포&#183;감금, 협박, 주거침입&#183;퇴거불응, 폭력에 의한 권리행사방해, 공갈, 손괴의 죄를 범한 때에는 상습적으로 위 제3조 제1항의 범죄를 행한 경우와 같이 무기 또는 7년 이상의 징역형에 처하도록 하고 있다.
즉, 이 사건 법률조항은 형법 제35조의 누범조항에 대한 특칙이자 폭처법
제3조 제1항이 정하는 집단적&#183;흉기휴대적 폭력범죄에 대한 가중처벌규정이라고 할 수 있다. 단체나 다중의 위력으로 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 폭력행위를 자행한 경우에는 그 행위 자체에 내재되어 있는 폭력성이 심대할 뿐 아니라 그로 인한 법익의 침해가 중대하고, 이에 더하여 전에 폭력범죄로 2회 이상 징역형을 선고받아 처벌을 받고도 또 다시 이러한 집단적&#183;흉기휴대적 폭력범죄를 반복하는 것은 폭력의 악순환을 거듭하고, 폭력범죄를 확대&#183;재생산하는 결과를 초래하게 되므로 그 책임이 더욱 무겁다고 보아 법정형을 가중하고 있는 것이다. 따라서 이 사건 법률조항은 사회질서를 교란하고 민생불안을 조성하는 집단적이고 흉악한 폭력범죄의 재범을 방지하고, 누범자에게 일정 기간 징역형의 집행을 강제함으로써 실효성 있는 교정목적을 달성하는 한편, 폭력으로부터 건전한 사회방위를 꾀하고자 하는 데 그 취지가 있다고 할 것이다.
나.이 사건 법률조항이 정하는 누범가중이 일사부재리원칙이나 평등원칙에 위배되는지 여부
(1)누범에 대한 형의 가중은 전범의 존재를 이유로 후범의 형을 가중하는 것이어서 동일한 범죄로 거듭 처벌받지 아니한다는 일사부재리의 원칙과 전과자라는 사회적 신분을 이유로 차별을 금지하는 평등원칙에 위배되는지 여부가 문제된다.
(2)이에 관하여 이미 우리재판소는 93헌바43결정(헌재 1995. 2. 23. 93헌바43, 판례집 7-1, 222)을 통하여 형법 제35조의 누범조항이 일사부재리원칙과 평등원칙에 위배되지 않는다고 판시한 바 있는데, 그 이유의 요지는,
『형법 제35조 제1항이 규정하는 누범은 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 경우로, 같은 법조 제2항에서 누범을 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중하도록 규정하고 있는바, 이와 같이 가중처벌하는 취지는 범인이 전범에 대한 형벌에 의하여 주어진 기왕의 경고에 따르지 아니하고 다시 범죄를 저질렀다는 잘못된 범인의 생활태도와, 범인이 전범에 대한 형벌의 경고기능을 무시하고 다시 범죄를 저지름으로써 범죄추진력이 새로이 강화되었기 때문에 책임이 가중되어야 한다는 데 있고, 또한 재범예방이라는 형사정책적 목적이 배려된 바 있다 할 것이다.
따라서 누범을 가중처벌하는 것은 전범에 대하여 형벌을 받았음에도 다시 범행을 하였다는 데 있는 것이지, 전범과 후범을 일괄하여 다시 처벌한다는
것이 아니므로 일사부재리의 원칙에 위배되는 것은 아니다.
또한 누범을 가중처벌하는 것은 전범에 대한 형벌의 경고적 기능을 무시하고 다시 범죄를 저질렀다는 점에서 사회적 비난가능성이 높고, 누범이 증가하고 있는 추세를 감안하여 범죄예방 및 사회방위의 형사정책적 고려에 기인한 것이어서 합리적 근거 있는 차별이라 볼 것이므로 평등원칙에도 위배되지 아니한다고 할 것이다.』라고 하는 데 있다.
(3)이러한 관점에서 이 사건 법률조항이 정하는 누범요건을 보면, 과실범간의 또는 과실범과 고의범간의 누범까지도 인정하는 형법상의 누범요건과는 달리 전범과 후범이 모두 고의범으로서 폭력범죄라는 관련성을 가질 것과 폭력범죄로 인한 2회의 징역형을 요구하고 있는 점에서 형법상의 그것에 비하여 보다 엄격히 그 요건을 정하고 있고, 누범에 대한 책임가중의 근거를 누범의 요건으로 명시함으로써 책임원칙에 더욱 부합하도록 하고 있다.
(4)그렇다면 누범의 요건을 형식적인 전범과 후범의 존재 및 누범기간만을 정한 것에서 벗어나 전범과 후범 사이에 범죄행위의 실질적 관련성을 요구하고, 폭력범죄로 인한 2회 이상의 징역형의 전판결을 요구함으로써 전판결의 경고기능을 실질화한 이 사건 법률조항이 정한 누범요건은 형법상의 그것과 비교하여 더욱 책임원칙과 조화된다고 할 것이므로 일사부재리원칙이나 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
다.이 사건 법률조항이 정한 법정형이 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 처벌 또는 과잉처벌인지 여부
(1)이 사건 법률조항은 누범의 법정형을 무기 또는 7년 이상의 징역형으로 정하고 있다. 이는 형법상의 누범가중과는 달리 형의 상한과 하한을 모두 가중한 것이고, 폭처법 제3조 제1항의 상습범을 처벌하는 폭처법 제3조 제3항의 법정형과 동일하다.
그러나 범죄의 반복적인 실행이 누범자의 귀책사유로 돌릴 수 없는 경우에도 형을 가중하는 것은 책임원칙에 반하는 과잉형벌이 될 우려가 있고, 법적 취급을 달리 정한 형법상의 상습범과 누범에 대한 규율체계에 비추어 볼 때 이 사건 법률조항과 폭처법 제3조 제3항의 요건이 다름에도 불구하고, 제3조 제1항의 상습범과 누범에 대하여 같은 법정형을 정한 것이 불균형적인 형벌이 아닌지 여부가 문제된다.
(2)무릇, 특정 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉, 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리
의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관과 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량이 인정되어야 할 분야이다.
따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니된다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24, 판례집 4, 225, 229; 헌재 1995. 4. 20. 91헌바11, 판례집 7-1, 478, 487; 헌재 2002. 11. 29. 2001헌가16, 판례집 13-2, 578- 579 등 참조).
(3)먼저, 이 사건 법률조항이 정한 누범의 법정형이 책임원칙에 반하는 과잉형벌인지 여부에 관하여 본다.
앞서 우리재판소의 결정이유에서 밝힌 바 있듯이, 누범에 대하여 형을 가중하는 근거를 전범에 대한 형벌의 경고기능을 무시하고 다시 범죄를 저지름으로써 범죄추진력이 새로이 강화되었기 때문에 행위책임이 가중된다는 점에서 찾는다면, 전판결의 경고작용에 비추어 보아 행위자에게 중대한 책임비난을 가할 수 있는 경우에만 누범가중을 하도록 하여야 할 것이다.
그러나 이 사건 법률조항이 정한 누범은 형법상의 누범과는 달리 전범과 후범이 고의범으로서 폭력범죄라는 일련의 관련성을 가지고 있어 누범의 성립을 엄격히 제한하고 있고, 여기에 더하여 폭력범죄로 2회의 징역형을 받는 등 전범의 범위를 한정함으로써 폭력범죄로 인한 전판결의 경고가 실질적으로 동일한 폭력범죄를 억제할 것을 명하는 기능을 하는 경우에만 누범이 성립되도록 그 요건을 엄격히 정하고 있다. 따라서 형법상의 누범조항과는 달리 이전에 어떠한 범죄로든 금고 이상의 유죄판결을 받았음에도 다시 범죄를 행한 자에게 중대한 책임을 지우는 것이 아니라, 이전의 반복된 폭력범죄로 유죄판결을 받고도 죄질이 중한 같은 폭력범죄를 저지른 경우에만 가중처벌을 하고 있다고 할 것이므로 그 요건에서 이미 책임원칙과 조화되도록 하고 있다고 할 것이다.
물론 누범에 대하여 형의 상한과 하한 모두를 일률적으로 가중하여 처벌하는 것은 구체적 사안에 있어 도식적인 구성요건이 갖는 경직성으로 인하여 과잉처벌의 문제가 발생할 여지가 있고, 전판결의 경고에 따라 행위할 능력을
가지지 못한 자의 특별예방과 재사회화를 위한 다른 제도적 장치가 충분하지 못한 상태에서 누범에 대하여 일률적으로 형을 가중하는 것이 형사정책적인 측면에서 바람직하지 못한 점도 없지는 아니하다. 그러나 폭력전과자들의 반복된 폭력행위, 그것도 조직적&#183;집단적 폭력과 같이 그 위해가 심대하거나 흉기폭력과 같이 생명&#183;신체에 중대한 손상을 초래하는 폭력범죄로부터 건강한 사회를 방위하고, 고질적인 폭력풍토를 시급히 쇄신하여야 할 현실적 필요성에서 제정된 폭처법의 입법배경을 고려하면, 위에서 본 다소의 문제점에도 불구하고 이 사건 법률조항이 정한 누범의 법정형이 그 형의 상한과 하한 모두를 가중한 것이라고 하여 이를 두고 책임원칙에 반하는 과잉형벌이라고 단정하기는 어렵다.
(4) 다음으로 폭처법 제3조 제3항이 정한 집단적&#183;흉기휴대의 폭력상습범과 이 사건 법률조항의 누범간에 법정형을 동일하게 정한 것이 형벌체계상의 균형을 잃은 처벌인지 여부에 관하여 본다.
(가)폭처법 제3조 제3항은 "상습적으로 제3조 제1항의 죄를 범한 자는 무기 또는 7년 이상의 징역형에 처한다."라고 하여 제3조 제1항의 죄의 상습범을 정하고 있고, 이 사건 법률조항은 폭력범죄로 인하여 2회 이상의 징역형을 받은 자가 그 집행을 종료하거나 면제를 받는 후 3년 이내에 다시 제3조 제1항의 범죄를 범한 때를 누범으로 정하면서 그 법정형을 동일하게 정하고 있다.
법정형이 같은 범죄들은 원칙적으로 그 범죄들간의 불법 및 책임의 정도가 유사하다는 것을 의미한다고 볼 수 있다. 그러나 그렇다고 하여 엄격하게 그들 범죄간의 책임을 형량하여 법정형을 정할 것을 요구하는 것은 아니고 또한 가능한 일도 아니다. 물론, 상습범과 누범은 서로 다른 개념으로서 누범에 해당된다고 하여 반드시 상습범이 되는 것이 아니며, 반대로 상습범에 해당된다고 하여 반드시 누범이 성립되는 것도 아니다. 그러나 누범은 상습범죄자들이 항용 빠지기 쉬운 형사정책적 제재영역이고, 누범자는 보통 범죄의 습벽을 가진 자들임이 경험적으로 입증되고 있다. 따라서 누범과 상습범은 실제상 중첩되는 경우가 허다하고, 서로 밀접한 관련을 맺고 있어 일상 속에 도사리고 있는 같은 종류의 사회악으로 평가할 수 있는 것이다.
(나)보다 구체적으로 검토하면, 폭처법 제3조 제3항이 정하는 상습범은 단순폭력범죄의 상습성이 있는 자가 제3조 제1항의 범죄를 행한 경우를 지칭하는 것이 아니라, 제3조 제1항 범죄의 상습성이 있는 자가 다시 제3조 제1항
범죄를 저지른 경우에 한하여 성립하므로(대법원 1993. 1. 19. 선고 92도2690 판결 참조), 단지 폭력범죄로 2회의 징역형과 일정한 누범기간만을 요구하는 이 사건 법률조항의 누범에 비하여 그 요건이 엄격하고, 통상적으로 그 불법과 책임의 정도가 더 큰 경우가 많다고 볼 여지가 있다.
그러나 흉기 또는 집단적 폭력을 일삼는 상습폭력범에 대한 엄중한 사회적 응징만 필요한 것은 아니다. 오히려 이에 못지 않게 거듭되는 중한 형벌이라는 국가적 경고에도 뉘우침은커녕 반복하여 흉기를 휘두르거나 집단적 폭력을 자행하여 귀중한 인명을 해치고 사회적 평온을 깨뜨리는 가공할 폭력의 도전 앞에, 국가는 단호하고 엄중한 태도를 견지할 필요가 있는 것이다.
또한 실무관행상으로도 폭행, 손괴, 협박 등 단순폭력범죄나 비교적 죄질이 중하더라도 초범인 경우에 징역형이 선고되는 예가 거의 없고, 그것도 2회 이상의 징역형을 선고받는 경우는 극히 한정적인 경우라고 할 것이므로 이 사건 법률조항이 정한 누범에 해당하기 위한 전범은 제3조 제1항의 집단적&#183;흉기휴대적 폭력범죄에 이를 정도의 죄질과 범정이 무거운 폭력범죄에 해당할 것이 예상되고, 행위자책임에 형벌가중의 본질이 있는 상습범과 행위책임에 형벌가중의 본질이 있는 누범을 단지 평면적으로 비교하여 그 경중을 가릴 수도 없다. 이에 더하여 잔혹한 조직폭력의 발호, 최근 크게 사회문제가 되고 있는 집단적 물리력의 행사 등 사안에 따라서는 오히려 이 사건 법률조항이 정한 누범의 책임이 더 무거운 경우도 얼마든지 있을 수 있는 점 등을 고려하면, 문제의 상습범과 누범에 대하여 동일한 법정형을 정하였다고 하여 이를 두고 평등원칙에 반하는 자의적이고 불균형한 처벌이라고 단정하는 것은 지나친 논리의 비약이라고 지적하지 않을 수 없다.
다. 나머지 청구인의 주장에 대한 판단
그 외에도 청구인은 이 사건 법률조항이 정한 법정형의 하한이 7년 이상의 징역형이어서 작량감경을 하더라도 별개의 법률상 감경사유가 없는 한 법관이 집행유예의 선고를 할 수 없도록 규정하고 있어 법관의 양형결정권을 과도하게 제한한다고 주장한다.
그러나 입법자가 앞서 본 바와 같이 법정형을 정함에 있어 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 법률에서 법관에 의한 양형재량의 범위를 좁혀 놓았다고 한들, 그것이 당해 범죄의 보호법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌간에 비례의 원칙상 수긍할 수 있는 정도의 합리성이 있다면, 이러한 법률을 위헌이라고 볼 수 없다(헌재 1995. 4. 20. 93헌바40, 판례집 7-1, 553 참조).
이 사건 법률조항의 경우 입법자는 폭력범죄의 재범을 방지하고자 하는 목적과 폭력범죄로 인하여 이미 2회의 징역형을 선고받아 그 집행을 종료하였음에도 다시 집단적&#183;흉기휴대적인 폭력범죄를 반복하는 경우에는 그 비난가능성이 특히 크다고 보아 법률상의 감경사유가 없는 한 법관이 작량감경은 할 수 있으되 집행유예는 선고하지 못하도록 통제한 것이라 할 것이고, 이러한 입법자의 결단은 위에서 본 바와 같이 수긍할 만한 합리적 이유가 있다고 인정되므로 입법재량의 한계를 벗어난 자의적인 조치라고 보기는 어렵다. 또한 이 사건 법률조항에 해당하는 경우에도 법률상 감경사유가 중첩되거나 법률상 감경사유와 작량감경사유가 경합되는 때에는 그 형의 집행을 유예받는 길이 봉쇄되어 있는 것도 아니다.
따라서 이 사건 법률조항의 경우 그 법정형의 하한을 높여 놓았다하여 곧 법관의 양형결정권 및 재판을 받을 권리를 침해하는 것이라고 볼 수 없다.
4. 결　론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 재판관 김영일, 재판관 김효종, 재판관 주선회의 다음 5.와 같은 반대의견이 있는 이외에 나머지 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
5.재판관 김영일, 재판관 김효종, 재판관 주선회의 반대의견
우리는 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되지 않는다는 다수의견에 반대하므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 법정형에 대한 입법형성권의 한계
우리 헌법은 국가권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본이념으로 하고 있고, 법치국가의 개념은 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 이념을 포함하고 있다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24, 판례집 4, 225, 230).
입법자가 형벌이라는 수단을 선택함에 있어서는 그 형벌이 불법과 책임의 경중에 일치하도록 하여야 하고, 만약 선택한 형벌이 구성요건에 기술된 불법의 내용과 행위자의 책임에 일치되지 않는 과도한 것이라면, 이는 비례의 원칙을 일탈한 것으로 헌법상 용인될 수 없다.
다수의견이 밝히고 있듯이 법정형의 종류와 범위를 정하는 것은 기본적으로 입법자의 권한에 속하는 것이지만, 국회의 이러한 입법형성권이 무제한한 것이 될 수는 없으며, 기본권의 본질적 내용을 침해하는 입법은 용납될 수 없
다. 즉, 법정형의 종류와 범위를 정할 때는 형벌의 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 형벌개별화의 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다. 이러한 요구는 특별형법의 경우도 마찬가지여서(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24, 판례집 4, 225, 230) 입법취지에서 보아 중벌주의로 대처할 필요성이 인정되는 경우라 하더라도, 그 가중의 정도가 통상의 형벌과 비교하여 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형성을 잃은 것이 명백하다면, 그러한 입법의 정당성은 부인되고, 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 반하여 위헌적인 법률이 될 것이다.
나.이 사건 법률조항에 의한 일률적인 누범가중의 위헌성
(1)이 사건 법률조항은 폭처법 제3조 제1항이 정하는 죄의 누범을 정한 것으로 집단적&#183;흉기휴대적 폭력범죄에 대한 가중적 구성요건이자 형법상의 누범조항에 대한 특칙이다. 제3조 제1항의 죄는 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항에 열거된 죄[형법 제257조 제1항(상해), 제260조 제1항(폭행), 제276조 제1항(체포&#183;감금), 제283조 제1항(협박), 제319조(주거침입&#183;퇴거불응), 제324조(폭력에 의한 권리행사방해), 제350조(공갈), 제366조(손괴)의 죄]를 범한 자 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 위 열거된 죄를 범하였을 때에 성립하는 것으로, 집단적&#183;조직적이거나 흉기를 휴대한 폭력범죄의 경우에는 이미 그 행위 자체에 내재되어 있는 불법의 정도가 크고, 이로 인하여 중대한 법익침해의 결과가 발생할 가능성이 높아 그 책임이 중하다고 할 것이므로, 이로 인한 행위의 결과가 상해든, 협박이든 이를 동일한 범죄로 취급하여 법정형을 정하고 있는 것이다.
그런데 위 조항이 정하는 범죄는 불법의 정도가 매우 상이하고 죄질이 전혀 다른 일련의 폭력범죄를 하나의 범죄유형으로 취급하여 이에 동일한 법정형을 정한 것이어서, 개별적인 경우에 책임원칙에 반하는 과잉처벌과 형벌체계상의 균형을 상실한 자의적인 처벌이 예정되어 있다고 할 것이지만, 위에서 본 바와 같이 집단적이고 흉기를 휴대한 폭력행위는 그 폭력성과 책임의 정도가 매우 중하다고 할 것이므로, 이러한 유형의 폭력행위를 예방하고 근절하려는 목적에서 특별법으로 제정된 폭처법의 입법배경과 생명과 신체의 안전이라는 보호법익의 중대성에 비추어 보면, 궁색하지만 그 나름대로의 상당한 이유를 찾지 못할 바도 아니다.
(2)그러나 이에 더하여 ‘폭력범죄로 인한 2회의 징역형이라는 전범의 존재’와 ‘누범의 요건’에 해당하기만 하면, 위 조항이 정한 형의 상한과 하한을 모두 가중한 무기 또는 7년 이상의 징역형으로 처벌하는 이 사건 법률조항은 책임원칙에 반하는 과잉형벌이고, 형벌체계상의 균형을 상실한 불균형적인 처벌로서 헌법에 위반된다고 아니할 수 없다.
다수의견이 자세하게 설시하고 있는 바와 같이 누범에 대한 책임가중의 근거는 범인이 전의 판결에 의하여 주어진 경고에 따르지 아니하고 다시 범죄를 저질렀다는 잘못된 범인의 생활태도와, 그러한 경고에도 불구하고 다시 범죄를 저지름으로써 범죄추진력이 새로이 강화되었기 때문에 행위책임이 가중된다는 데 있다. 물론 고의의 폭력범죄로 인하여 2회의 징역형을 선고받아 그 집행을 종료하고도 폭력범죄를 억제할 것을 요구하는 전판결의 경고를 무시하고 다시 폭력범죄로 나아간 경우에, 그 책임이 더욱 무겁다고 할 것이어서 누범을 가중처벌할 필요성이 긍정되지만, 그러한 누범자 중에는 전판결의 경고에 따라 자신의 행위를 결정할 능력이 없거나 억제할 수 없는 폭력성향 또는 오랜 수형생활로 인한 사회적 부적응으로 말미암아 다시 범죄로 나아간 자도 얼마든지 있을 수 있다. 이러한 사유로 인한 누범의 경우에는 그 책임가중의 본질이 행위자의 극복할 수 없는 범죄적인 성향이나 사회적 환경에 있는 것이지 누범에 해당하는 범죄 자체에 있는 것은 아니라고 할 것이므로, 이 사건 법률조항과 같이 형의 상한과 하한을 모두 가중하는 것은 책임과 형벌의 비례를 요구하는 책임원칙에 위배되는 것이다.
우리재판소도 다수의견이 자세히 인용하고 있는 위 93헌바43 결정에서 형법 제35조는 후범에 정한 형의 상한만을 2배 가중함으로써 누범자에게 책임을 귀속시킬 수 없는 경우에는 후범에 정해진 형의 최하한으로 처벌할 수 있도록 하여 책임원칙과 조화를 이루고 있음을 지적하고 있는데, 이러한 설시에 비추어 보아도 이 사건 법률조항이 정한 누범에 대한 형의 가중은 책임원칙에 부합되지 않는 것이다.
(3)이에 대하여 다수의견은 이 사건 법률조항의 경우에 형법상의 누범요건과는 달리 전범과 후범이 고의범으로서 폭력범죄라는 관련성을 요구하고, 2회 이상의 징역형에 해당하는 전판결을 요구함으로써 요건 자체에서 이미 누범의 성립범위를 제한하고, 누범에 대한 책임가중의 근거를 누범의 요건에 포함시켜 책임원칙에 부합한다고 한다.
그러나 위에서 본 바와 같이 이 사건 법률조항의 기본범죄인 제3조 제1항
이 애당초 행위의 태양이나 결과, 그 죄질이 서로 상이한 형법상의 일련의 폭력범죄를 집단적 또는 흉기를 소지하였다는 징표만으로 동일한 법적 취급을 하고 있는 것에 부가하여, 다시 누범에 해당한다는 사유로 그 법정형을 일률적으로 가중하고 있어 책임원칙에 반할 소지가 더욱 큰 점, 이 사건 법률조항이 정하는 형식적인 누범요건에 더하여 ‘범죄행위의 종류와 사정을 고려하여 전판결의 형의 선고를 경고로 삼지 아니하였다는 것을 비난할 수 있을 때’라는 실질적인 누범요건이 인정되는 경우에만 누범가중을 하도록 한 독일 구형법 제48조에 대하여 독일연방헌법재판소가 "위 조항은 ‘전범과 후범의 존재’ 및 ‘누범기간’이라는 형식적인 누범요건 외에 ‘법관이 후범에 해당하는 구체적인 범죄행위의 종류와 상황을 살펴 누범자가 이전의 형의 선고를 경고로 삼지 않고 다시 범죄행위로 나아간 것으로 비난할 수 있다고 인정하는 경우’에만 누범가중을 하고 있으므로 책임원칙에 반하지 않는다."라고 합헌결정(BVerfGE 50, 125)을 한 점, 이러한 연방헌법재판소의 합헌결정에도 불구하고 누범에 대한 형의 가중이 구체적인 경우에 책임원칙에 반할 가능성이 크다는 이유로 결국 위 조항을 폐지하게 된 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항이 형법상의 누범요건에 비하여 그 요건을 다소 강화하였다는 이유만으로 당연히 책임원칙에 부합할 수는 없다고 할 것이어서 다수의견의 설시는 설득력이 없다고 판단된다.
다.제3조 제1항의 죄의 상습범과 누범을 동일하게 처벌하는 것의 위헌성
(1)형벌규정을 정함에 있어, 어떠한 범죄간에 불법의 내용이 서로 다른 경우에 그에 대한 책임내용을 어떻게 규정할 것인가의 문제 즉, 어떠한 행위가 서로 다르기 때문에 이에 법적인 차별을 둘 것인가 또는 그 행위가 다르더라도 동일한 법적 취급을 할 것인가는 원칙적으로 입법자가 결정할 사항이다. 그러나 그러한 법적 차별이나 동일한 법적 취급이 형벌체계상의 균형을 잃을 정도로 자의적이거나 정의의 이념과 합치되지 않을 때 즉, 그러한 차별적 취급이나 동일한 취급에 객관적이고 합리적인 뚜렷한 이유를 발견할 수 없을 때에는 그 법률조항은 자의적인 것이 되어 평등의 원칙에 위배된다고 할 것이다.
(2)상습범과 누범은 범죄를 누적적으로 반복하여 행한다는 점에서 서로 밀접한 관련을 가지고 있지만, 엄격히 말하면, 누범과 상습범은 서로 다른 개념으로서 누범이라고 하여 반드시 상습범이 되는 것도 아니며, 반대로 상습범이라고 하여 반드시 누범이 성립되는 것도 아니다. 그러나 양자는 실무상 동
시에 성립하는 경우가 많고, 그러한 경우에 누범은 상습성을 징표하는 기능을 하게 되므로 통상 상습범은 누범 중에 특히 사회적 위험성이 크다고 볼 수 있는 경우가 많다. 이러한 취지에서 형법은 누범에 대해서는 후범에 정해진 형의 장기의 2배만을 가중하는 데 비해, 상습범의 경우에는 일반적으로 그 죄에 정해진 형의 2분의 1을 가중하도록 하여 형의 하한까지도 높이고 있고(형법 제268조, 제279조, 제285조 등), 상습강도(제341조)나 상습도박(제246조 제2항)의 경우에는 독자적으로 법정형을 정하여 그 죄에 정한 형의 상한과 하한을 모두 2배 이상 가중하고 있는 것이다.
이러한 관계는 제3조 제1항의 죄의 상습범과 누범을 정한 제3조 제3항과 이 사건 법률조항을 비교하면, 더욱 명백하다. 제3조 제3항은 제3조 제1항의 죄의 상습범을 정한 것으로 그 상습성이 인정되기 위해서는 폭처법이 정하는 다른 폭력범죄나 형법이 정하는 폭력범죄의 전과사실로는 부족하고, 오로지 제3조 제1항의 범죄 즉, 집단적&#183;흉기휴대적 폭력범죄가 반복적으로 행해져 그 상습성이 인정되는 경우에만 상습범이 성립된다. 이에 반해 이 사건 법률조항이 정하는 누범의 경우는 제3조 제1항의 범죄에 해당하는 전과사실만을 요하지 않고, 폭처법 또는 형법 각 본조가 정하는 폭력범죄로 2회 이상의 징역형을 받은 전과와 누범기간 내에 제3조 제1항의 죄를 범하면 성립하므로, 일반적으로 상습범에 비하여 그 불법이나 책임의 정도가 낮은 경우가 대부분이다. 이에 더하여 제3조 제1항의 범죄로 2회 이상의 징역형을 받고 다시 누범기간 내에 제3조 제1항의 범죄를 행한 경우라 하더라도 제3조 제3항의 상습범으로 처벌하기 위해서는 누적적인 범죄사실 외에 다른 상습성을 인정하기 위한 자료들이 인정되어야 하지만, 이 사건 법률조항이 정한 누범에는 당연히 해당된다고 할 것이므로, 이러한 범위에서 제3조 제1항의 죄의 누범과 상습범은 동일한 법적 취급을 할 수 없을 정도의 본질적인 차이를 가지고 있다.
나아가 이 사건 법률조항이나 제3조 제3항과 같이 제3조 제1항의 범죄를 기본범죄로 하여 각 조항이 정하는 요건의 충족 여부에 따라 누범 또는 상습범으로 처벌할 것인지가 결정되고, 그 성립요건의 면에서 일방이 다른 일방을 포함하는 관계에 있는 경우에는 비교적 그 책임의 경중이 쉽게 구별된다고 할 것이어서 책임의 경중에 따라 그 법정형을 따로 정하는 것이 책임원칙에 부합한다고 할 것임에도, 이를 구별하지 않고 그 법정형을 동일하게 정함으로써 수사기관 등 법집행기관으로 하여금 상습성이 인정되지 않는 경우라도 누
범요건에 해당하기만 하면 상습성에 대한 보강수사도 없이 상습범으로 의율하게 하고, 반대로 상습성이 명백히 인정되는 경우라도 상습성이 인정되지 않는 경우를 대비하여 결과적으로 동일한 법정형으로 처벌하는 누범으로 의율하게 되는 실무적인 문제점도 야기하고 있다.
(3)따라서, 이 사건 법률조항이 그 성립의 요건이나 책임의 정도를 달리하는 제3조 제1항의 누범과 상습범에 대하여 동일한 법정형을 정하고 있는 것에는 이를 정당화할 아무런 합리적인 이유를 발견할 수 없으므로 평등원칙에 위배된다고 할 것이다.
라. 결　론
그렇다면, 이 사건 법률조항은 책임원칙에 반하는 과잉형벌이자 형벌체계상의 균형을 상실한 자의적인 처벌로서 평등원칙에도 위배된다고 할 것이어서 헌법에 위반된다.
이에 우리는 다수의견에 반대하여 위헌의견을 밝히는 바이다.
volumeInfo: 14
seriesInfo: 2
pages: 500~518
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 합헌
rstaDate: 20021031
eventType: 헌바