item: panreType: 판례집
eventNo: 99헌마270
eventNm: 불기소처분취소  
panreTitle: 불기소처분취소

panreInfo: (2000. 3. 30. 99헌마270 전원재판부)

textOfDecision: 피청구인이 1998. 9. 24. 수원지방검찰청 1998년 형제49136호 사건의피고소인 김○진, 이○훈에 대하여 한 불기소처분은 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
eventSummary: 이 사건 기록과 수사기록(수원지방검찰청 1998년 형제49136호 사건 기록)에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가.청구인은 1998. 6. 25. 수원지방검찰청에 김○진, 이○훈을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 혐의로 각 고소하였는데, 고소사실의 요지는 아래 제2.의 가항 기재와 같다.
나.피청구인은 위 사건을 수사한 뒤 1998. 9. 24. 위 피고소인들의 각피의사실에 대하여 혐의없음의 불기소처분을 하였는데 불기소이유의요지는 아래 2.의 나항 기재와 같다.
다.청구인은 이에 불복하여 검찰청법에 정하여진 절차에 따라 항고,재항고하였으나 1998. 4. 9. 대검찰청에서 재항고가 기각되자, 피청구인의 위 불기소처분은 부당한 검찰권의 행사로서 범죄피해자인 청구인의평등권과 재판절차진술권을 침해하였다 하여 1999. 5. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 고소사실의 요지와 불기소이유의 요지
가. 고소사실의 요지
피고소인들은 대한주택공사 소유인 부천시 원미구 중동○○에 있는대지 1,243.5㎡(이하‘이 사건 토지’라고 한다)를 24억 5,100만원에 매입하고 계약금으로 2억 4,510만원을 지급하였으나 잔대금 22억 590만원을 5년에 걸쳐 분할납부하기로 한 상태에서 이 사건 토지의 잔대금을 지급할 의사나 능력이 없이, 1996. 12. 초순 부천시 원미구 중동에있는“○○프라자”분양사무실에서 피고소인 김○진은 고소인회사의이사인 정○창에게 고소인이 이 사건 토지잔대금 22억 590만원에 대한 보증을 서주면 이 사건 토지에 신축할 상가(“○○프라자”,이하‘이사건 건물’이라고 한다)의 신축공사(이하‘이 사건 공사’라고 한다)를고소인이 시행하게 해 줄 것이며, 토지잔대금은 위 피고소인이 차질 없이 납부할 것이라는 취지의 거짓말을 하고, 피고소인 이○훈은 피고소인 김○진이 도급인으로 고소인에게 지는 채무를 보증하여 토지잔대금을 피고소인들이 책임지고 지급하며 도급계약을 성실히 이행할 것이라고 믿게 한 다음, 고소인이 피고소인 이○훈을 보증인으로 하는 피고소인 김○진과의 사이에 이 사건 공사의 도급계약을 체결하고 이 사건토지잔대금을 고소인이 지급하게 되는 경우에는 이 사건 토지의 소유권을 고소인이 이전 받기로 하는 약정을 하는 한편 이 사건 토지잔대금 지급채무에 관한 이행보증보험계약상의 피고소인 김○진의 채무를보증해 주자, 피고소인들은 이행보증보험증권을 대한주택공사에 제출한뒤 고소인 모르게 피고소인 김○진 등 명의로 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 경료받아 이를 상호신용금고에
담보로 제공하고 19억원을 대출 받아서 쓰고 이 사건 토지잔대금은 지급하지 않음으로써, 고소인에게는 위 22억 590만원의 보증채무를 부담하게 하고 피고소인 김○진은 같은 금액 상당의 이익을 취득한 것이다.
나. 불기소이유의 요지
피고소인 김○진은, 이 사건 건물의 분양금이 당초 130억원으로 예상되었으므로 분양이 원활하게 이루어졌으면 이 사건 토지의 잔대금 및고소인에게 지급할 공사대금이 충분히 지급될 수 있었으나 분양이 예상대로 잘 되지 않았고 급기야 외환위기마저 초래된 상황에서 고소인의 일방적인 공사중단 및 가처분 등으로 인하여 더욱 분양이 되지 않아 결국 이 사건 토지잔대금을 지급하지 못한 것이지, 처음부터 이 사건 토지잔대금을 납부할 의사나 능력 없이 고소인으로 하여금 보증을서게 한 것은 아니라고 범의를 극구 부인하고, 피고소인 이○훈은 피고소인 김○진의 편취범의를 알았다면 김○진을 위하여 연대보증을 하지 않았을 것이라고 범의 부인하고 있다.
고소인이 분양대금의 70%를 공사대금조로 가지고 나머지 30%는 피고소인 김○진이 가지기로 약정하였으므로 분양만 적정하게 이루어졌다면 이 사건 토지의 잔대금은 물론 공사대금도 원만하게 지급되어 당사자간에 현재와 같은 분쟁은 없었을 것으로 인정된다. 한편, 피고소인이○훈은 김○진과 공모하여 사기범행을 저지를 동기가 전혀 없으므로김○진의 무능력과 범의를 알고도 그가 고소인에 대해 장차 부담하게될 지 모를 채무를 연대보증하였다고 보기 어렵고, 고소인도 여러 차례상가건물을 건축한 경험이 있는 전
문건축회사로서 이 사건 공사 도급계약시 분양전망이나 제반 계약조건을 엄밀히 검토한 끝에 이 사건 토지잔대금에 대해 지급보증을 하였을것임이 분명하다.
그러므로, 고소인 측의 일방적인 진술내용만으로는 피고소인들의 변명을 뒤집고 피의사실을 인정하기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

judgement: (1) 사건의 경위
피고소인 김○진 등 3인과 이 헌법소원사건 청구인 사이의 민사소송사건(서울지방법원동부지원 98가합15208 정산금)에 관하여 1999. 7. 16.선고된 판결(이 사건 기록 52면)을 비롯한 아래 증거란 기재 증거자료에 의하여 인정되는 사건의 경위는 다음과 같다.
①피고소인 김○진 및 같은 피고소인의 동업자인 청구외 이○희, 김○수 등 3인과 청구인(1997. 2. 18. 상호를‘주식회사○○’에서‘□□건설 주식회사’로 변경하였다)은 1996. 12. 7. 이 사건 공사의 도급계약을 체결하였는데, 위 김○진 등 3인은 1996. 11. 28. 청구외 대한주택공사로부터 이 사건 토지를 분양 받아 계약금 2억 4,510만원을 지급한상태였다.
②위 도급계약시 공사기간은 1997. 1. 1.부터 1998. 3. 30.까지, 공사대금은 46억원으로 정하되, 위 김○진 등 3인이 위 공사대금 중 선급금 10억원을 청구인에게 지급하고 나머지 공사대금은 청구인이 공사를완료한 후 건물을 분양, 임대하여 그 분양대금 및 임대수익금으로 지급하기로 약정하였다.
③특약사항으로, 이 사건 토지 잔대금 22억 590만원에 대하여
청구인이 지급보증을 하되, 그 뒤 청구인이 위 김○진 등을 대신하여토지잔대금을 납부하는 경우에는 이 사건 토지의 소유권을 청구인이이전 받기로 약정하였다.
④이에 따라 1996. 12. 16. 피고소인 김○진이 청구외 한국보증보험주식회사와의 사이에 보증보험계약을 체결함에 있어서 청구인이 같은계약상의 같은 피고소인의 채무를 연대보증하였고, 같은 피고소인은 그계약에 의해 발급된 이행보증보험증권을 대한주택공사에게 제공하였다.
⑤위 김○진 등 3인은 위 이행보증보험증권이 제공된 것을 기화로1996. 12. 19. 이 사건 토지에 관하여 이들 3인 명의로 소유권이전등기를 경료받은 다음 같은 달 28. 이 사건 토지에 채권자를 청구외 주식회사 대양상호신용금고로, 채권최고액을 26억원으로 하는 근저당권과지상권을 설정하고 위 금고로부터 19억원을 대출 받았다.
⑥청구인은 위와 같은 근저당권 및 지상권의 설정사실을 모른 채1997. 1. 27. 위 김○진 등 3인과의 사이에 이 사건 토지잔대금 및 공사대금을 담보하기 위하여 이 사건 토지와 그 지상에 건축중인 건물에관한 대물변제예약을 하였다.
⑦위 도급계약에 따라 청구인은 1997. 1. 30. 위 김○진 등 3인으로부터 선급금 10억원을 지급받고 이 사건 공사를 진행하였다.
⑧청구인은 1997. 11.경 이 사건 토지에 위 금고 앞으로 근저당권 및지상권이 설정되어 있음을 알게 되어 위 김○진 등 3인에게 이를 말소해 줄 것을 여러 차례 요구하였으나 위 김○진 등 3인이 이에 응하지않자 1997. 12. 중순경 이 사건 공사를 중단하였다.
⑨그 뒤 위 김○진 등 3인이 이 사건 토지잔대금을 지급하지 않아청구인이 1998. 4. 23. 대한주택공사에게 잔대금 일부와 이자 및 지연손해금으로 677,425,290원을 지급하였다.
(증거) 수사기록 7면 이하 등기부등본, 27면 이하 이행보증보험계약서,37면 이하 도급계약서, 50면 이하 보증보험증권, 55면 이하 진술조서,67면 이하 진술서, 70면 이하 약정서, 138면 이하 피의자신문조서, 152면 이하 진술서, 275면 이하 진술조서
한편, 위③과 같은 대물변제예약을 한 뒤에 피고소인 김○진이 청구인 모르게 담보를 설정하고 대출을 받았다는 점에 대해서는 같은 피고소인이 다투지 않으며 피청구인도 이를 부정하고 있지 않다.
(2) 혐의 없음 처분의 타당성유무
(가) 피고소인 김○진에 대하여
피고소인 김○진이 공사수급인인 청구인에게 이 사건 공사계약후 10억원 이상의 공사대금을 지급한 사실 등 위 사건의 경위에 바탕하여 볼때, 분양금으로 토지잔대금과 공사대금을 충당할 계획이었다는 피고소인들의 진술에는 합리성이 없지 않다. 그러므로 피고소인 김○진이 청구인과 도급계약을 체결하고 대물변제의 예약(두차례에 걸쳐 함：위사건의 경위 중③, ⑥항)을 한 것이 실제로는 공사와 상가분양을 할의사가 없이 오로지 청구인의 보증을 기화로 이 사건 토지의 소유권을취득한 다음 이를 담보로 대출을 받는 것만을 목적으로 한 것이었다고는 보여지지는 않는다.
그러나, 1996. 12. 7. 도급계약 체결시 특약사항으로 이 사건 토지 잔대금에 대하여 청구인이 지급보증을 하되 그 뒤에 청구인이
피고소인 김○진 등을 대신하여 토지잔대금을 납부하는 경우에는 이사건 토지의 소유권을 청구인이 이전 받기로 약정하였으므로(위③의약정), 피고소인 김○진으로서는 청구인이 김○진 등 3인을 대신하여토지잔대금을 납부하거나 위 이행보증보험계약상 보증채무를 이행하게되면 청구인에게 이 사건 토지의 소유권을 이전하여줄 의무가 있다.그렇다면, 피고소인 김○진 등 3인이 대한주택공사에 대한 토지잔대금채무를 전부 이행하기 전에 청구인의 동의없이 제3자에게 근저당권과지상권을 설정하여 준 것은 담보의 가치를 훼손하여 청구인에게 손해의 위험을 발생하게 한 행위라고 할 것이다.
나아가, 청구인이 보증을 한 날(1996. 12. 16.)과 피고소인 김○진이이 사건 토지에 근저당권과 지상권을 설정하고 19억원이라는 거액의대출을 받은 날(1996. 12. 28.)이 근접한 것을 볼 때, 피고소인 김○진이 청구인에게 위와 같은 대물변제의 예약 하에 보증을 하게 할 당시부터 이 사건 토지를 담보로 대출을 받을 의도가 있었으면서도 보증을서게 하기 위하여 그러한 의도를 숨겼던 것이 아니었는지 의심할 여지도 있다. 청구인이 토지잔대금을 지급하게 되는 경우에는 이 사건 토지의 소유권을 이전하여 주겠다는 약정 아래 이행보증보험계약의 채무를 보증하게 함에 있어서, 곧 이 사건 토지에 담보를 설정하여 거액의대출을 받을 계획을 가지고 있으면서도 이를 감추었다면 기망에 의하여 청구인으로 하여금 보증채무를 부담하게 하고 같은 피고소인은 그로 인한 재산상의 이득을 얻은 것이 되므로 사기죄가 성립될 수 있고,위와 같은 의도가 없었으나 뒤에 위와 같이 근저당권을 설정한 것이라하여도 이는
배임죄에 해당될 수 있다.
피청구인은 피고소인 김○진이 이 사건 공사를 할 계획이 있었던 것이사실이며 이를 위해 노력한 흔적이 보이고 분양이 잘 되면 토지잔대금과 공사대금을 순조롭게 변제할 수 있었다는 사실만 가지고 사기혐의가 인정되지 않는다고 하여 불기소처분을 하였으나, 이는 같은 피고소인이 청구인 모르게 이 사건 토지에 근저당권을 설정하고 거액의 대출을 받은 사실에 전혀 눈을 돌리지 아니한 점에서 타당하지 않다.
(나) 피고소인 이○훈에 대하여
이 사건 기록과 수사기록에 의하면(수사기록 138면이하, 480면 이하,각 피의자신문조서) 피고소인 이○훈은 피고소인 김○진의 고종사촌형이고, 이 사건 토지를 최초로 분양받은 청구외 이○태의 아들이자 실질적인 수분양자로서, 김○진에게 권리금을 받고 수분양자로서의 지위를 양도하였고, 김○진과 청구인과의 도급계약시 청구인의 요청으로김○진의 도급계약상 채무를 보증하였고, 공사경험도 김○진보다 훨씬많은 사람으로서 그에게 조언자의 역할을 한 사실이 인정되며, 김○진이 이 사건 토지를 담보로 대출을 받을 때도 그의 상의를 받고 좋은방법이라고 조언해 준 사실이 인정된다.
이와 같이 피고소인 이○훈은 피고소인 김○진과 청구인간의 계약체결및 이행과정에 깊이 관여하였으므로, 피고소인 김○진이 청구인에게보증보험계약상 채무를 보증하게 할 당시부터 이 사건 토지를 담보로대출을 받을 계획이 있었다면 피고소인 이봉훈도 이를 공모하였을 가능성이 높다고 보여진다. 그리고, 처음부터 대출받을 계획을 세운 것이아니라 하더라도 피고소인 김○진이 임
의로 이 사건 토지를 대출금의 담보로 제공하는 행위를 함에 있어서피고소인 이○훈이 가담을 하였다고 인정될 여지가 많다.
피청구인은, 피고소인 김○진의 혐의를 앞에서 본 바와 같은 이유로인정하지 않은데 바탕하여, 피고소인 이○훈에 대해서는, 같은 피고소인이 피고소인 김○진과 공모하여 사기범행을 저지를 동기가 전혀 없고 김○진의 무능력과 범의를 알고도 그가 청구인에 대해 장차 부담하게 될지도 모를 채무를 연대보증하였다고 보기 어렵다고 하여 불기소처분을 하였다. 그러나, 이 역시 이 사건 토지를 청구인 몰래 담보제공한 사실에 전혀 눈을 돌리지 아니하였다는 점에서 타당하지 않다. 다만, 피고소인 김○진이 임의로 이 사건 토지를 담보제공한 것과 관련하여 사기나 배임의 혐의가 인정된다 하더라도 피고소인 이○훈의 혐의까지 반드시 인정된다고는 할 수 없을 것이나, 응당 피청구인으로서는 위 근저당권, 지상권설정 및 대출의 경위와 피고소인 이○훈의 가담내용에 관하여 더 자세히 밝혀볼 필요가 있다고 보여진다.

conclusion: 이상 살펴본 바와 같이, 피고소인들, 또는 피고소인 김○진이 청구인의장래 발생가능성이 있는 채권의 담보로 제공되어 있는 이 사건 토지를몰래 신용금고에 담보로 제공하여 거액을 대출받아 쓴 사실이 인정되고, 이에 기하여 사기나 배임죄(특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반)의 혐의가 인정될 가능성이 매우 높음에도 불구하고 피청구인이 이러한 사실에 대한 수사와 판단을 미진하게 하거나 누락하고 나머지 사실만 가지고 불기소처분을 해버리고 만 것은, 소추기관으로서의 검사의의무를 게을리 한 것으로서 현저히
자의적인 처분이라 하지 않을 수 없고, 이로 인하여 청구인의 평등권과 재판절차진술권이 침해되었다고 할 것이다.

그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 그 이유가 있으므로, 피청구인이 1998. 9. 24. 피고소인 김○진, 이○훈에 대하여 한 불기소처분을취소하기로 하여 관여재판관 전원의 의견일치에 따라 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 장차 보증채무를 이행하면 그 보증인에게 양도하기로 약정한 부동산을 보증인 모르게 제3자에게 담보로 제공한 자에게 사기죄나 배임죄의 혐의가 없다고 한 불기소처분이 자의적 처분인지 여부(적극)
decisionGst: 피고소인으로서는 특약에 따라서 토지잔대금에 관하여 보증을 한 청구인이 토지잔대금을 납부하면 그에게 토지의 소유권을 이전하여줄 의무가 있으므로, 피고소인 등의 토지잔대금채무가 전부 이행되기 전에 청구인의 동의 없이 제3자에게 토지를 담보로 제공하여 준 것은 담보의 가치를 훼손하여 청구인에게 손해의 위험을 발생하게 한 행위라고 할 것이다. 따라서 토지에 담보를 설정하여 거액의 대출을 받을 계획을 가지고 있으면서도 이를 감추었다면 기망에 의하여 청구인으로 하여금 보증채무를 부담하게 하고 피고소인은 그로 인한 재산상의 이득을 얻은 것이 되므로 사기죄가 성립될 수 있고, 당초에는 그런 의도가 없었으나 나중에 토지를 담보로 제공한 것이라 하여도 배임죄에 해당될 수 있다.
그러므로 사건의 경위에 비추어 볼 때, 피고소인에게 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반에 해당하는 사기죄나 배임죄의 혐의가 인정될 가능성이 매우 높음에도 불구하고 피청구인이 이러한 사실에 대한 수사와 판단을 미진하게 하거나 누락하고 나머지 사실만 가지고 불기소처분을 해버리고 만 것은 현저히 자의적인 처분으로서 이로 인하여 청구인의 평등권과 재판절차진술권이 침해되었다.
event: 청 구 인　○○건설주식회사
대표이사　이○영
대리인　변호사 송철훈
피청구인　수원지방검찰청 검사
eventCol1: 청구인|　○○건설주식회사
대표이사　이○영
대리인　변호사 송철훈
eventCol2: 피청구인|　수원지방검찰청 검사
reason: 1. 사건의 줄거리
이 사건 기록과 수사기록(수원지방검찰청 1998년 형제49136호 사건 기록)에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가.청구인은 1998. 6. 25. 수원지방검찰청에 김○진, 이○훈을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 혐의로 각 고소하였는데, 고소사실의 요지는 아래 제2.의 가항 기재와 같다.
나.피청구인은 위 사건을 수사한 뒤 1998. 9. 24. 위 피고소인들의 각 피의사실에 대하여 혐의없음의 불기소처분을 하였는데 불기소이유의 요지는 아래 2.의 나항 기재와 같다.
다.청구인은 이에 불복하여 검찰청법에 정하여진 절차에 따라 항고, 재항고하였으나 1998. 4. 9. 대검찰청에서 재항고가 기각되자, 피청구인의 위 불기소처분은 부당한 검찰권의 행사로서 범죄피해자인 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해하였다 하여 1999. 5. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 고소사실의 요지와 불기소이유의 요지
가. 고소사실의 요지
피고소인들은 대한주택공사 소유인 부천시 원미구 중동 ○○에 있는 대지 1,243.5㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 24억 5,100만원에 매입하고 계약금으로 2억 4,510만원을 지급하였으나 잔대금 22억 590만원을 5년에 걸쳐 분할납부하기로 한 상태에서 이 사건 토지의 잔대금을 지급할 의사나 능력이 없이, 1996. 12. 초순 부천시 원미구 중동에 있는 "○○프라자" 분양사무실에서 피고소인 김○진은 고소인회사의 이사인 정○창에게 고소인이 이 사건 토지잔대금 22억 590만원에 대한 보증을 서주면 이 사건 토지에 신축할 상가("○○프라자", 이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)의 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)를 고소인이 시행하게 해 줄 것이며, 토지잔대금은 위 피고소인이 차질 없이 납부할 것이라는 취지의 거짓말을 하고, 피고소인 이○훈은 피고소인 김○진이 도급인으로 고소인에게 지는 채무를 보증하여 토지잔대금을 피고소인들이 책임지고 지급하며 도급계약을 성실히 이행할 것이라고 믿게 한 다음, 고소인이 피고소인 이○훈을 보증인으로 하는 피고소인 김○진과의 사이에 이 사건 공사의 도급계약을 체결하고 이 사건 토지잔대금을 고소인이 지급하게 되는 경우에는 이 사건 토지의 소유권을 고소인이 이전 받기로 하는 약정을 하는 한편 이 사건 토지잔대금 지급채무에 관한 이행보증보험계약상의 피고소인 김○진의 채무를 보증해 주자, 피고소인들은 이행보증보험증권을 대한주택공사에 제출한 뒤 고소인 모르게 피고소인 김○진 등 명의로 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 경료받아 이를 상호신용금고에
담보로 제공하고 19억원을 대출 받아서 쓰고 이 사건 토지잔대금은 지급하지 않음으로써, 고소인에게는 위 22억 590만원의 보증채무를 부담하게 하고 피고소인 김○진은 같은 금액 상당의 이익을 취득한 것이다.
나. 불기소이유의 요지
피고소인 김○진은, 이 사건 건물의 분양금이 당초 130억원으로 예상되었으므로 분양이 원활하게 이루어졌으면 이 사건 토지의 잔대금 및 고소인에게 지급할 공사대금이 충분히 지급될 수 있었으나 분양이 예상대로 잘 되지 않았고 급기야 외환위기마저 초래된 상황에서 고소인의 일방적인 공사중단 및 가처분 등으로 인하여 더욱 분양이 되지 않아 결국 이 사건 토지잔대금을 지급하지 못한 것이지, 처음부터 이 사건 토지잔대금을 납부할 의사나 능력 없이 고소인으로 하여금 보증을 서게 한 것은 아니라고 범의를 극구 부인하고, 피고소인 이○훈은 피고소인 김○진의 편취범의를 알았다면 김○진을 위하여 연대보증을 하지 않았을 것이라고 범의 부인하고 있다.
고소인이 분양대금의 70%를 공사대금조로 가지고 나머지 30%는 피고소인 김○진이 가지기로 약정하였으므로 분양만 적정하게 이루어졌다면 이 사건 토지의 잔대금은 물론 공사대금도 원만하게 지급되어 당사자간에 현재와 같은 분쟁은 없었을 것으로 인정된다. 한편, 피고소인 이○훈은 김○진과 공모하여 사기범행을 저지를 동기가 전혀 없으므로 김○진의 무능력과 범의를 알고도 그가 고소인에 대해 장차 부담하게 될 지 모를 채무를 연대보증하였다고 보기 어렵고, 고소인도 여러 차례 상가건물을 건축한 경험이 있는 전
문건축회사로서 이 사건 공사 도급계약시 분양전망이나 제반 계약조건을 엄밀히 검토한 끝에 이 사건 토지잔대금에 대해 지급보증을 하였을 것임이 분명하다.
그러므로, 고소인 측의 일방적인 진술내용만으로는 피고소인들의 변명을 뒤집고 피의사실을 인정하기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
3. 판　단
(1) 사건의 경위
피고소인 김○진 등 3인과 이 헌법소원사건 청구인 사이의 민사소송사건(서울지방법원동부지원 98가합15208 정산금)에 관하여 1999. 7. 16. 선고된 판결(이 사건 기록 52면)을 비롯한 아래 증거란 기재 증거자료에 의하여 인정되는 사건의 경위는 다음과 같다.
①피고소인 김○진 및 같은 피고소인의 동업자인 청구외 이○희, 김○수 등 3인과 청구인(1997. 2. 18. 상호를 ‘주식회사 ○○’에서 ‘□□건설 주식회사’로 변경하였다)은 1996. 12. 7. 이 사건 공사의 도급계약을 체결하였는데, 위 김○진 등 3인은 1996. 11. 28. 청구외 대한주택공사로부터 이 사건 토지를 분양 받아 계약금 2억 4,510만원을 지급한 상태였다.
②위 도급계약시 공사기간은 1997. 1. 1.부터 1998. 3. 30.까지, 공사대금은 46억원으로 정하되, 위 김○진 등 3인이 위 공사대금 중 선급금 10억원을 청구인에게 지급하고 나머지 공사대금은 청구인이 공사를 완료한 후 건물을 분양, 임대하여 그 분양대금 및 임대수익금으로 지급하기로 약정하였다.
③특약사항으로, 이 사건 토지 잔대금 22억 590만원에 대하여
청구인이 지급보증을 하되, 그 뒤 청구인이 위 김○진 등을 대신하여 토지잔대금을 납부하는 경우에는 이 사건 토지의 소유권을 청구인이 이전 받기로 약정하였다.
④이에 따라 1996. 12. 16. 피고소인 김○진이 청구외 한국보증보험주식회사와의 사이에 보증보험계약을 체결함에 있어서 청구인이 같은 계약상의 같은 피고소인의 채무를 연대보증하였고, 같은 피고소인은 그 계약에 의해 발급된 이행보증보험증권을 대한주택공사에게 제공하였다.
⑤위 김○진 등 3인은 위 이행보증보험증권이 제공된 것을 기화로 1996. 12. 19. 이 사건 토지에 관하여 이들 3인 명의로 소유권이전등기를 경료받은 다음 같은 달 28. 이 사건 토지에 채권자를 청구외 주식회사 대양상호신용금고로, 채권최고액을 26억원으로 하는 근저당권과 지상권을 설정하고 위 금고로부터 19억원을 대출 받았다.
⑥청구인은 위와 같은 근저당권 및 지상권의 설정사실을 모른 채 1997. 1. 27. 위 김○진 등 3인과의 사이에 이 사건 토지잔대금 및 공사대금을 담보하기 위하여 이 사건 토지와 그 지상에 건축중인 건물에 관한 대물변제예약을 하였다.
⑦위 도급계약에 따라 청구인은 1997. 1. 30. 위 김○진 등 3인으로부터 선급금 10억원을 지급받고 이 사건 공사를 진행하였다.
⑧청구인은 1997. 11.경 이 사건 토지에 위 금고 앞으로 근저당권 및 지상권이 설정되어 있음을 알게 되어 위 김○진 등 3인에게 이를 말소해 줄 것을 여러 차례 요구하였으나 위 김○진 등 3인이 이에 응하지 않자 1997. 12. 중순경 이 사건 공사를 중단하였다.
⑨그 뒤 위 김○진 등 3인이 이 사건 토지잔대금을 지급하지 않아 청구인이 1998. 4. 23. 대한주택공사에게 잔대금 일부와 이자 및 지연손해금으로 677,425,290원을 지급하였다.
(증거) 수사기록 7면 이하 등기부등본, 27면 이하 이행보증보험계약서, 37면 이하 도급계약서, 50면 이하 보증보험증권, 55면 이하 진술조서, 67면 이하 진술서, 70면 이하 약정서, 138면 이하 피의자신문조서, 152면 이하 진술서, 275면 이하 진술조서
한편, 위 ③과 같은 대물변제예약을 한 뒤에 피고소인 김○진이 청구인 모르게 담보를 설정하고 대출을 받았다는 점에 대해서는 같은 피고소인이 다투지 않으며 피청구인도 이를 부정하고 있지 않다.
(2) 혐의 없음 처분의 타당성유무
(가) 피고소인 김○진에 대하여
피고소인 김○진이 공사수급인인 청구인에게 이 사건 공사계약후 10억원 이상의 공사대금을 지급한 사실 등 위 사건의 경위에 바탕하여 볼 때, 분양금으로 토지잔대금과 공사대금을 충당할 계획이었다는 피고소인들의 진술에는 합리성이 없지 않다. 그러므로 피고소인 김○진이 청구인과 도급계약을 체결하고 대물변제의 예약(두차례에 걸쳐 함：위 사건의 경위 중 ③, ⑥항)을 한 것이 실제로는 공사와 상가분양을 할 의사가 없이 오로지 청구인의 보증을 기화로 이 사건 토지의 소유권을 취득한 다음 이를 담보로 대출을 받는 것만을 목적으로 한 것이었다고는 보여지지는 않는다.
그러나, 1996. 12. 7. 도급계약 체결시 특약사항으로 이 사건 토지 잔대금에 대하여 청구인이 지급보증을 하되 그 뒤에 청구인이
피고소인 김○진 등을 대신하여 토지잔대금을 납부하는 경우에는 이 사건 토지의 소유권을 청구인이 이전 받기로 약정하였으므로(위 ③의 약정), 피고소인 김○진으로서는 청구인이 김○진 등 3인을 대신하여 토지잔대금을 납부하거나 위 이행보증보험계약상 보증채무를 이행하게 되면 청구인에게 이 사건 토지의 소유권을 이전하여줄 의무가 있다. 그렇다면, 피고소인 김○진 등 3인이 대한주택공사에 대한 토지잔대금채무를 전부 이행하기 전에 청구인의 동의없이 제3자에게 근저당권과 지상권을 설정하여 준 것은 담보의 가치를 훼손하여 청구인에게 손해의 위험을 발생하게 한 행위라고 할 것이다.
나아가, 청구인이 보증을 한 날(1996. 12. 16.)과 피고소인 김○진이 이 사건 토지에 근저당권과 지상권을 설정하고 19억원이라는 거액의 대출을 받은 날(1996. 12. 28.)이 근접한 것을 볼 때, 피고소인 김○진이 청구인에게 위와 같은 대물변제의 예약 하에 보증을 하게 할 당시부터 이 사건 토지를 담보로 대출을 받을 의도가 있었으면서도 보증을 서게 하기 위하여 그러한 의도를 숨겼던 것이 아니었는지 의심할 여지도 있다. 청구인이 토지잔대금을 지급하게 되는 경우에는 이 사건 토지의 소유권을 이전하여 주겠다는 약정 아래 이행보증보험계약의 채무를 보증하게 함에 있어서, 곧 이 사건 토지에 담보를 설정하여 거액의 대출을 받을 계획을 가지고 있으면서도 이를 감추었다면 기망에 의하여 청구인으로 하여금 보증채무를 부담하게 하고 같은 피고소인은 그로 인한 재산상의 이득을 얻은 것이 되므로 사기죄가 성립될 수 있고, 위와 같은 의도가 없었으나 뒤에 위와 같이 근저당권을 설정한 것이라 하여도 이는
배임죄에 해당될 수 있다.
피청구인은 피고소인 김○진이 이 사건 공사를 할 계획이 있었던 것이 사실이며 이를 위해 노력한 흔적이 보이고 분양이 잘 되면 토지잔대금과 공사대금을 순조롭게 변제할 수 있었다는 사실만 가지고 사기혐의가 인정되지 않는다고 하여 불기소처분을 하였으나, 이는 같은 피고소인이 청구인 모르게 이 사건 토지에 근저당권을 설정하고 거액의 대출을 받은 사실에 전혀 눈을 돌리지 아니한 점에서 타당하지 않다.
(나) 피고소인 이○훈에 대하여
이 사건 기록과 수사기록에 의하면(수사기록 138면이하, 480면 이하, 각 피의자신문조서) 피고소인 이○훈은 피고소인 김○진의 고종사촌형이고, 이 사건 토지를 최초로 분양받은 청구외 이○태의 아들이자 실질적인 수분양자로서, 김○진에게 권리금을 받고 수분양자로서의 지위를 양도하였고, 김○진과 청구인과의 도급계약시 청구인의 요청으로 김○진의 도급계약상 채무를 보증하였고, 공사경험도 김○진보다 훨씬 많은 사람으로서 그에게 조언자의 역할을 한 사실이 인정되며, 김○진이 이 사건 토지를 담보로 대출을 받을 때도 그의 상의를 받고 좋은 방법이라고 조언해 준 사실이 인정된다.
이와 같이 피고소인 이○훈은 피고소인 김○진과 청구인간의 계약체결 및 이행과정에 깊이 관여하였으므로, 피고소인 김○진이 청구인에게 보증보험계약상 채무를 보증하게 할 당시부터 이 사건 토지를 담보로 대출을 받을 계획이 있었다면 피고소인 이봉훈도 이를 공모하였을 가능성이 높다고 보여진다. 그리고, 처음부터 대출받을 계획을 세운 것이 아니라 하더라도 피고소인 김○진이 임
의로 이 사건 토지를 대출금의 담보로 제공하는 행위를 함에 있어서 피고소인 이○훈이 가담을 하였다고 인정될 여지가 많다.
피청구인은, 피고소인 김○진의 혐의를 앞에서 본 바와 같은 이유로 인정하지 않은데 바탕하여, 피고소인 이○훈에 대해서는, 같은 피고소인이 피고소인 김○진과 공모하여 사기범행을 저지를 동기가 전혀 없고 김○진의 무능력과 범의를 알고도 그가 청구인에 대해 장차 부담하게 될지도 모를 채무를 연대보증하였다고 보기 어렵다고 하여 불기소처분을 하였다. 그러나, 이 역시 이 사건 토지를 청구인 몰래 담보제공한 사실에 전혀 눈을 돌리지 아니하였다는 점에서 타당하지 않다. 다만, 피고소인 김○진이 임의로 이 사건 토지를 담보제공한 것과 관련하여 사기나 배임의 혐의가 인정된다 하더라도 피고소인 이○훈의 혐의까지 반드시 인정된다고는 할 수 없을 것이나, 응당 피청구인으로서는 위 근저당권, 지상권설정 및 대출의 경위와 피고소인 이○훈의 가담내용에 관하여 더 자세히 밝혀볼 필요가 있다고 보여진다.
(3) 소결론
이상 살펴본 바와 같이, 피고소인들, 또는 피고소인 김○진이 청구인의 장래 발생가능성이 있는 채권의 담보로 제공되어 있는 이 사건 토지를 몰래 신용금고에 담보로 제공하여 거액을 대출받아 쓴 사실이 인정되고, 이에 기하여 사기나 배임죄(특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반)의 혐의가 인정될 가능성이 매우 높음에도 불구하고 피청구인이 이러한 사실에 대한 수사와 판단을 미진하게 하거나 누락하고 나머지 사실만 가지고 불기소처분을 해버리고 만 것은, 소추기관으로서의 검사의 의무를 게을리 한 것으로서 현저히
자의적인 처분이라 하지 않을 수 없고, 이로 인하여 청구인의 평등권과 재판절차진술권이 침해되었다고 할 것이다.
4. 결　론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 그 이유가 있으므로, 피청구인이 1998. 9. 24. 피고소인 김○진, 이○훈에 대하여 한 불기소처분을 취소하기로 하여 관여재판관 전원의 의견일치에 따라 주문과 같이 결정한다.
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pages: 416~426
jgdmtCort: 전원재판부
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