item: panreType: 결정문
eventNo: 99헌마26
eventNm: 불기소처분취소  
textOfDecision: 피청구인이 1998. 3. 24. 인천지방검찰청 1998년 형제5315호 사건에서 피고소인 남○학,김○길, 김○연, 김○린에 대하여 한 불기소처분은 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

eventSummary: 이 사건 기록과 증거자료(인천지방검찰청 1998년 형제5315호 불기소사건기록)에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 청구인은 1998. 1. 15. 인천지방검찰청에 청구외(피고소인) 남○학, 김○길, 김○연, 김○린을 강제집행면탈죄로 고소하였는 바, 그 고소사실의 요지는 아래 2.의 가. 기재와 같다.
나. 피청구인은 1998. 3. 24. 위 고소사건(인천지방검찰청 1998년 형제5315호)에 관하여아래 2.의 나. 기재와 같은 이유로 혐의없음의 불기소처분을 하였다.
다. 청구인은 위 불기소처분에 불복하여 검찰청법이 정하는 절차에 따라 항고 및 재항고를하였으나 모두 기각되자, 피청구인의 위 불기소처분으로 인하여 헌법상 보장된 청구인의 평등권 및 재판절차진술권을 침해받았다고 주장하고 위 불기소처분의 취소를 구하는 이 사건헌법소원심판을 청구하였다.
2. 고소사실 및 불기소이유의 요지
가. 고소사실의 요지
피고소인 남○학은 인천지방법원 97가합6168호 약정금청구소송의 피고로서 1997. 8. 20.위 법원으로부터 원고 이○복(청구인)에게 약정금 3억원의 원리금을 지급하라는 가집행선고부 판결을 선고받은 후, 같은 해 9. 10. 위 법원에서 위 판결에 의한 청구인의 신청에 따라위 남○학 소유의 인천 연수구 동춘동 대지 993평방미터 및 그 지상 4층 건물(이하 "이 사건 부동산"이라고 한다)에 대한 강제경매개시결정이 되어 이 사건 부동산이 경락될 위험에처하게 되자, 강제집행을 면탈할 목적으로 그 처남들인 피고소인 김○길, 김○연, 김○린 등과 공모하여,
1997. 9. 26. 피고소인 남○학은 피고소인 김○길, 김○연, 김○린 등에게 채무가 있는 것처럼 가장하고 이 사건 부동산에 대하여 채권최고액을 금9억원으로 하는 허위내용의 근저당권설정계약서를 작성한 다음, 같은 해 10. 2. 인천지방법원 남인천등기소에 위 부동산에대한 근저당권설정등기신청 관계서류를 제출하여 허위내용의 근저당권설정등기를 경료함으로써 허위의 채무를 부담한 것이다.
나. 불기소이유의 요지
(1) 청구인은 이 사건 부동산 외에 피고소인 남○학 소유의 제주 북제주군 소재 임야, 인천남동구 구월동 소재 대지 등에 대하여 추가 가압류를 하거나 양도담보를 목적으로 소유권이전등기를 받는 등 담보를 확보하였으므로 이 사건 부동산에 대하여 청구인의 채권 금3억원을 다 집행할 수 없더라도 위 남○학 소유의 다른 부동산에 대하여 추가집행을 할 수 있다.
(2) 피고소인 김○린은 1971. 7.경 공동상속재산인 시흥시 도창동 소재 임야를 매도하고 자신에게 배분된 금4억5천만원을 누나인 김○희(피고소인 남○학의 처)를 통하여 위 남○학에게 빌려주었고, 피고소인 김○길은 1993. 1.경 5,000만원을, 1995. 2.경 5,000만원을 각각위 김○희를 통하여 위 남○학에게 빌려주었으며, 피고소인 김○연은 1992. 2.경 3,000만원을, 1993. 8.경 3,300만원을, 1994. 5.경 1,700만원을 각각 위 김○희를 통하여 위 남○학에게 빌려주어 실제로 존재하는 위 대여금 채권을 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 대하여 근저당권설정등기를 한 것인지 강제집행을 면탈할 목적으로 허위의 근저당권설정등기를 하여 허위 채무를 부담한 것이 아니라하고 주장하는 바, 참고인 김○희의 진술, 위 시흥시 도창동 소재 임야의 등기부등본, 피고소인들 명의의 예금통장 등에 의하여 피고소인들의그와같은 변명이 일부 확인되거나 추정되고, 달리 허위채무를 부담한 사실을 인정할만한 자료가 없으므로 범죄혐의 없다.
3. 청구인의 피고소인들에 대한 고소경위
이 사건 기록과 증거자료에 의하면 청구인이 피고소인들을 고소하게 된 경위는 다음과 같다.
가. 청구인은 피고소인 남○학이 대표이사로 있는○○도시개발주식회사에 위 회사가 시공한 의정부 소재 지하상가의 점포분양대금으로 1990. 7.경부터 1996. 5.경까지 사이에 15회에 걸쳐 금3억6천만원을 납입하였다.
나. 청구인과 위 남○학은 1997. 2. 17. 위 금원을 정산하면서 남○학이 청구인에게 1998.2. 20.까지 금6억3천만원을 지급하기로 약정하고□□합동법률사무소에서 그 약정서의 인증을 받았다.
다. 위 남○학은 위 약정금채무의 이행을 담보하기 위하여 1997. 2. 24. 남○학 소유의 인천 남동구 구월동 대 679평방미터 중 1/3 지분에 관하여 청구인에게 소유권이전등기를 경료해 주었다.
라. 그 후 청구인은 위 남○학을 상대로 인천지방법원에 약정금청구소송(97가합6168)을 제기하여, 1997. 8. 20. 동 법원으로부터 '피고는 원고에게 3억원을 지급하라'는가집행선고부판결을 받았다
마. 청구인은 위 판결에 기하여 이 사건 부동산에 대한 강제경매를 신청하였고, 1997. 9.10. 인천지방법원의 경매절차개시결정(97타경82885호)에 의하여 강제경매절차가 진행되던중, 같은 해 10. 2. 위 부동산에 대하여 '채권자 김○길, 김○연, 김○린', '채권최고액 9억원'으로 된 근저당권설정등기가 경료되었다.
바. 이에 청구인은 피고소인 김○길, 김○연, 김○린이 피고소인 남○학과 공모하여 강제집행을 면탈할 목적으로 허위채무를 부담하였다고 주장하면서 이 사건 고소를 하였다.
사. 한편, 이 사건 부동산은 1998. 2. 17. 청구외 황○덕에게 경락되었고, 같은 해 3. 12.집행비용을 공제한 실제 배당할 금액 금609,992,811원 중 제1순위 채권자인△△농업협동조합에 금213,868,258원을, 제2순위 채권자들인 김○길, 김○연, 김○린에게 합계 금304,527,353원을, 청구인에게 금91,597,200원을 각 배당하기로 배당표가 작성되었다.

judgement: 가. 불기소처분의 문제점
피고소인들에 대한 불기소처분의 이유를 이 사건 기록과 불기소사건기록에 나타나 있는 증거와 대조, 검토하여 보면 다음과 같은 문제점이 있음을 알 수 있다.
(1) 청구인의 충분한 담보 확보 여부
1997. 9. 10. 청구인의 신청에 의하여 이 사건 부동산에 대한 강제경매절차가 개시될 당시피고소인 남○학은 자신의 주장에 의하더라도 청구인에 대하여 금3억원, 청구외△△농업협동조합에 대하여 금2억여원, 청구외 유○수에 대하여 금2억원, 피고소인 김○길 등에 대하여 금6억3,150만원 등 합계 금13억3천여만원의 채무를 지고 있었다.
그에 반하여 위 강제경매절차가 진행될 당시 청구인이 확보한 위 남○학 소유의 담보부동산은 이 사건 부동산과 제주 북제주군 조천면 임야 30,517평방미터 중 8,265/30,517지분, 경주시 감포읍 임야 16,529평방미터 중 1/5지분, 전남 고흥읍▽▽리 41의 2 전 1,488평방미터 중 1/2지분, 같은 리 산 49의 2 임야 3,372평방미터 중 1/2지분, 전남 고흥군 대서면◇◇리산 78 임야 4,133평방미터, 같은 리 산 91 임야 694평방미터, 전남 고흥군 대서면◎◎리 산 83 임야 29,642평방미터 중 1/2지분, 같은 리 산 134의 3 임야 6,712평방미터중 1/2지분, 인천 남동구 구월동 대 679평방미터 중 2/6지분 등이 있는데, 그 평가 합계액은 금8억5천여만원(이 사건 부동산의 매각대금 6억1,500만원 + 경주시 소재 부동산의 최저 입찰가격 금1,652,900원 + 전남 고흥군 소재 각 부동산의 최저 입찰가격 금35,401,720원 + 인천시 구월동 소재 부동산 약 금2억원 + 북제주군 소재 부동산은 청구인이 신청한강제경매가 선순위의 채권변제에 충당하고 나면 배당할 금액이 없다는 이유로 민사소송법제616조 제1항에 의하여 취소되었으므로 0원으로 평가)에 불과하다.
위에서 살펴본 바와 같이 피고소인 남○학의 채무 합계액이 적극재산을 초과하고 있으므로청구인으로서는 채권 회수를 위한 충분한 담보를 확보하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 채무자가 강제집행을 면할 목적으로 허위채무를 부담하고 근저당권설정등기를 경료하여 줌으로써 채권자를 해하였다고 인정된다면 설혹 채무자가 그 근저당권이 설정된 부동산 외에 약간의 다른 재산이 있더라도 강제집행면탈죄가 성립된다 할 것이다(대법원 1990. 3. 23. 선고 89도2506호 판결 참조).
그럼에도 불구하고 피청구인이 불기소처분을 함에 있어 청구인이 이 사건 부동산 외에 위남○학에 대한 채권을 집행할 수 있는 충분한 담보를 확보하였다는 점을 불기소이유의 하나로 삼은 것은 잘못이라 아니할 수 없다.
(2) 허위채무부담 및 허위근저당권설정 여부
(가) 이 사건 부동산에 대한 김○길, 김○연, 김○린 명의의 근저당권설정계약을 체결할 때작성한 차용금증서(수사기록 248정)에는 피고소인 남○학이 1997. 9. 25. 피고소인 김○길,김○연, 김○린으로부터 금8억6천5백5십만원을 차용한 것으로 기재되어 있으나 피고소인들의 진술에 의하더라도 위 차용금증서의 내용은 허위임이 분명하다.
(나) 피고소인 남○학과 김○린 간의 채권채무관계
위 남○학은 검찰에서의 제1회 피의자신문에서 1991. 6.부터 1992. 7.까지 20여회에 걸쳐처 김○희를 통하여 처남 김○린으로부터 금4억5천만원을 빌렸다고 진술하였다가(수사기록제63정), 제2회 피의자신문에서는 1991. 7.경 위 김○린이 공동상속받은 임야를 처분하여분배받은 몫 금4억5천만원을 빌렸다고 차용경위를 다소 다르게 진술하고 있다(수사기록 제393-394정).
한편, 위 김○린은 검찰에서 조사받을 당시 1991. 7.경 금4억5천만원을 위 남○학에게 빌려주고 난 후, 형 김○길이 누나 김○희에게 차용증을 써달라고 재촉하자 그 문제로 위 남○학과 김○희가 부부싸움을 한 끝에 1992. 2. 10. 위 남○학이 차용증을 작성해 주었다고차용증 작성 경위를 구체적으로 진술하면서 차용증 사본을 제출하였다가(수사기록 제297,305정). 청구인이 이 사건 부동산에 대한 강제경매 절차에서의 배당 이의의 소(인천지방법원 98가합5155)에서 위 차용증의 작성시기를 감정하기 위해 문서감정신청을 하자, 피고소인들은 차용증 원본을 제출하지 못하고 소송대리인을 통하여 위 차용증의 실제 작성일자는 1992. 2. 10.이 아니고 1997. 4.경이라고 진술을 번복하고 있다(이 사건 헌법소원심판기록 제290,321정).
(다) 피고소인 남○학과 김○길 간의 채권채무관계
위 김○길은 검찰에서의 제1회 피의자신문에서 1993. 1.경 3회에 걸쳐 위 남○학에게 5천만원을 빌려주고 1995. 2.경 다시 금5천만원을 빌려주었는데 빌려준 돈의 출처는 모두 오락실을 경영하며 번 돈이라고 진술하였다가(수사기록 제183-185정), 제2회 피의자신문에서는 1992. 10.경 오락실 점포를 구입하기 위해○○투자신탁주식회사(□□투자신탁증권주식회사로 상호 변경)에 예치한 돈을 인출하여 갖고 있다가 1993. 1.경 3회에 걸쳐 위 남○학에게 금5천만원을 빌려주고, 1994. 12. 28.경△△농업협동조합으로부터 동생 김○선 명의로 금5천만원을 대출받아 갖고 있다가 1995. 2.경 위 남○학에게 빌려주었다고 빌려준 돈의 출처 등에 대하여 처음과는 다르게 진술하고 있다(수사기록 제306-308정).
한편, 위 배당 이의의 소에서 법원의 사실조회에 대한□□투자신탁증권주식회사 삼성역 지점장, 농협중앙회 도곡동 지점장의 각 회신(이 사건 헌법소원심판기록 제358-364정)에 의하면 위 김○길은 1992. 10. 30.□□투자신탁증권주식회사로부터 금4,300만원을 인출하면서 농협중앙회 발행의 1,000만원권 수표 4장과 100만원권 수표 3장을 받았는데 그 수표들중 확인된 1,000만원권 수표 1장과 100만원권 수표 3장(나머지 1,000만원권 수표 3장은확인불능)의 뒷면에 김○길 또는 다른 사람의 계좌번호만 기재되어 있을 뿐, 위 남○학이그 수표들을 사용하였다는 흔적은 전혀 찾아볼 수 없다.
또한 위 법원의 사실조회에 대한△△농업협동조합장,▽▽은행 남주안지점장,▽▽은행 남가좌동 지점장의 각 회신에 의하면(이 사건 헌법소원심판기록 제332-352정, 제367정, 제370정) 위 김○길의 동생 김○선은 1994. 12. 28. 위 농업협동조합으로부터 금5천만원을대출받아 같은 달 29. 금3,936만원을 인출하면서 금3,550만원을 수표로 받았는데(1,000만원권 수표 2장, 100만원권 수표 14장, 10만원권 수표 15장), 위 수표들중 1,000만원권 수표 2장과 100만원권 수표 7장(합계 금2,700만원)은 김○린의 계좌로 입금되었고, 100만원권 수표 4장(합계 금400만원)은 김○길의 계좌로 입금되었으며, 100만원권 수표 3장(합계300만원)은 김○주가 사용한 사실이 확인될 뿐, 위 남○학이 그 수표들을 사용하였다는 흔적은 전혀 찾아볼 수 없다.
(라) 피고소인 남○학과 김○연 간의 채권채무관계
위 남○학은 검찰에서의 제1회 피의자신문에서 1992. 7.경 처남 김○연으로부터 금3천만원을 빌리고 1995. 3.경 다시 액면금 5,150만원짜리 약속어음 1장을 빌렸다고 진술하였다가(수사기록 제64정), 제2회 피의자신문조서에서는 위 김○연이 진술한 내용에 맞추어 1992.2. 20.경 금3천만원, 1993. 8.경 금3,300만원, 1994. 5.경 금1,700만원을 각각 빌렸다고진술을 번복하고 있고(수사기록 제392정), 위 김○연 역시 검찰에서의 제1회 피의자신문에서1992. 2.경부터 같은해 7.경까지 5-6회에 걸쳐 금3천만원을 남○학에게 빌려주고 그후1994. 5.경부터 1995. 3.경까지 3회에 걸쳐 금5천만원을 빌려주었다면서 위 돈의 대여방법및 자금출처 등을 상당히 구체적으로 진술하였다가(수사기록 제165-167정), 제2회 피의자신문에서는 1992. 2. 20.경 금3천만원을, 1993. 8.경 금3,300만원을, 1994. 5.경 금1,700만원을 각각 빌려주었다고 진술을 번복하면서 위 돈의 대여경위 및 자금출처 등에 대하여처음과는 전혀 다른 진술을 하고 있다(수사기록 제309-311정).
특히 위 김○연은 4인 가족이 12평짜리 연립주택에 살면서 알미늄 샷시업에 종사하여 월평균 수입이 금250만원에 불과한데 위 남○학에게 처음에 빌려준 돈을 받지도 못하면서 계속하여 금8천만원을 빌려주었다는 것은 선뜻 이해하기 어렵다.
(마) 위에서 본바와 같이 이 사건 부동산에 대한 김○길, 김○연, 김○린 명의의 근저당권설정계약을 할 때 작성한 차용금증서의 내용이 허위인 점, 위 차용금증서와 다른 근저당 채무의 존재에 관하여도 대여일시, 대여경위, 차용증작성일시, 자금출처 등에 관하여 피고소인들의 진술에 일관성이 없는 점, 특히 청구인의 신청에 의하여 이 사건 부동산에 대한 강제경매절차가 진행중에 채무자의 처남들 명의로 근저당권설정등기가 된 점 등에 비추어 보면 고소사실과 같이 위 남○학이 그 처남들과 공모하여 채무가 있는 것 처럼 가장하고 허위내용의 근저당설정등기를 한 것이 아닌가 하는 의심이 간다.
그러므로 피청구인은 피고소인들이 이 사건 부동산에 대한 근저당권설정계약을 할 때 허위내용의 차용금증서를 작성한 이유, 위 차용금증서와 다른 차용증을 작성하였는지, 작성하였다면 언제 작성하였는지, 김○길, 김○연, 김○린이 대여한 자금의 출처, 그 자금이 수표로인출되었다면 그 수표를 사용한 사람이 누구인지를 철저하게 조사하여 피고소인들이 주장하는 위 차용금증서와 다른 근저당채무가 있는지 여부를 밝힌 다음 피고소인들에 대한 공소제기여부를 결정하여야 할 것인데도 이와 같은 수사를 하지 아니한 채 수사를 종결하고 남○학의 처이고 김○길, 김○연, 김○린의 누나인 김○희의 진술과 근저당채무의 존재와 직접관계가 없는 등기부등본, 예금통장등에 의하여 차용금증서와 다른 근저당채무가 실제로 있다는 피고소인들의 변명을 받아들여 혐의없음의 불기소처분을 한 것은 부당하다고 할 것이다.

conclusion: 그렇다면 피청구인이 피고소인들에 대하여 한 불기소처분은 자의적인 검찰권 행사로서 그결정에 영향을 미친 중대한 수사미진이나 법률의 해석적용 또는 증거판단의 잘못이 있다고할 것이고 그로 말미암아 헌법상 보장된 청구인의 평등권과 재판절차진술권이 침해되었다할 것이므로 청구인의 이 사건 심판청구는 이유있어 피청구인의 이 사건 불기소처분을 취소하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 인용(취소)
rstaDate: 19991125