item: panreType: 공보
eventNo: 98헌마349
eventNm: 불기소처분취소  
panreTitle: 불기소처분취소

panreInfo: (1999. 7. 22. 98헌마349 전원재판부)

textOfDecision: 피청구인이 1998. 1. 31. 서울지방검찰청의정부지청1997년 형제57803호 사건의 피고소인 이○성과 유○남에 대하여 한 불기소처분은 청구인의 평등권 및 재판절차진술권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
eventSummary: 이 사건 기록 및 증거자료(서울지방검찰청의정부지청 1997년 형제57803호 불기소사건 기록)에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가.청구인은 1997. 2. 27. 서울 청량리경찰서에 청구외(피고소인) 이○성과 유○남을 사기죄로 고소하였는 바, 그 고소사실의 요지는 다음과 같다.
피고소인들은 부부간으로서, 사실은 번호계를 조직하여 운영하더라도 각 계원들의 순번에 계금을 지급할의사와 능력이 없음에도, 번호계운영을 미끼로 타인의금원을 편취할 것을 마음먹고, 피고소인들은 공모하여
1995. 3. 30.경 서울 동대문구○○동 505 소재 청구인 운영의○○다방에서 위 이○성은 청구인에게 내가5,000만원짜리 번호계 계주인데 4월부터 시작하는 번호계에 가입하라고 권유하여 피고소인들은 청구인으로부터 1995. 5.경부터 매월 1,730,000원을 불입받아 오다가, 1996. 1.경 이미 파계되었음에도 청구인에게 마치계가 정상적으로 운영되는 것처럼 가장하고 1996. 11.경까지 계불입금명목으로 합계 금 32,870,000원을 수령함으로써 이를 편취하였다.
나.피청구인은 청량리경찰서로부터 위 고소사건을송치받아(서울지방검찰청의정부지청 1997년 형제57803호) 수사한 후, 피고소인들에 대하여 범죄의 혐의가 없다고 판단하여, 1998. 1. 31. 불기소처분을 하였는바,그 이유는 다음과 같다.
(1) 피고소인 이○성에 대하여는
위 이○성이 이 사건 번호계의 조직과 운영에 관여하였다고 볼 만한 증거 없고, 달리 위 유○남과 공모하였다고 볼 만한 자료없어 범죄혐의 없다.
(2) 피고소인 유○남에 대하여는
위 유○남이 이 사건 번호계를 조직·운영하면서,청구인으로부터 총 19회에 걸쳐 합계 금 3,287만원을계불입금조로 수령한 후, 청구인의 순번인 1996. 12.청구인에게 계금 5,000만원을 지급하지 아니한 사실은인정되나, 청구인의 주장과 같이 이 사건 번호계가1996. 1.경 파계되었다고 인정할 만한 자료없고, 또한청구인의 순번인 1996. 12.경 청구인에게 계금을 지불한 것으로 하고, 다시 동 계금 5,000만원을 연이율24%, 차용기간 1
년으로 하여 청구인으로부터 차용하는 것으로 합의한 사실이 인정되어, 위 유○남에 대한 편취의 범의를인정키 어려우므로 범죄혐의 없다.
다.청구인은 위 불기소처분에 불복하여 검찰청법이정하는 절차에 따라 항고 및 재항고를 하였으나 모두기각되자, 1998. 10. 8. 피청구인이 위 고소사건에 관하여 수사미진 및 자의적인 판단으로 인하여 실체적 진실을 밝히지 못하였으며, 범죄의 성립이 명백함에도불구하고 공소권을 발동하지 아니하여 범죄피해자인청구인의 평등권 및 재판절차상의 진술권이 침해되었다는 이유로 위 불기소처분의 취소를 구하는 이 사건헌법소원심판을 청구하였다.

judgement: 이 사건에서는 첫째, 이 사건 번호계의 조직·운영상황 및 위 이○성의 공모여부, 둘째, 청구인의 주장과 같이 이 사건 번호계가 1996. 1.경 이미 파계 되었음에도 피고소인들은 청구인에게는 이 사실을 감춘채 계속 계불입금을 수령한 것인지, 셋째, 청구인의순번에 계금이 지급된 사실이 있는지, 지급되지 않았다면 그 구체적인 사유는 무엇인지가 핵심쟁점이라할 것이다.
따라서, 위 쟁점사항에 관하여 차례로 살펴 보기로한다.
가.이 사건 번호계의 조직·운영 및 피고소인 이○성의 공모여부
청구인은 이 사건 번호계에 위 이○성의 권유로 가입하였을 뿐만 아니라, 계불입금은 위 이○성과 유○남이 같이 수령하여 간 점에 비추어 이 사건 번호계는 위 이○성이 위 유○남과 공동으로 운영하였고, 따라서 위 이○성도 이 사건 사기범행에 공모하였다고주장하고 있다.
이에 대하여 위 이○성은 자신은 이 사건 번호계의조직·운영에 관여하거나 청구인에게 계가입을 권유한 사실이 없으며, 청구인은 청구외 최○우의 권유에의하여 가입하였을 뿐이라고 하면서, 공모의 점을 부인하고 있다.
살피건대, 위 최○우는 청구인이 위 이○성 및 유○남의 신용도를 물어와서 자신도 이전에 그들이 조직한 번호계에 1구좌 가입한 사실이 있다고 말하여 주었을 뿐, 자신의 소개에 따라 청구인이 이 사건 번호계에 가입한 것은 아니라고 진술하고 있어 위 이○성진술의 신빙성에 의문이 간다.
한편, 위 유○남은 경찰 및 서울고등검찰청에서의조사과정에서“이 사건 번호계는 자신이 조직·운영하였고, 위 이○성은 심부름만 하였다.”고 진술한바 있으나,
이는 심부름조차 한 사실이 없다고 하는 위 이○성의 진술과도 배치되는 것일 뿐만 아니라, 1997. 2. 22.자 녹취록(위 녹취록의 내용이 담긴 녹음테이프는 위유○남의 동의하에 녹음된 것이 아니어서 범죄사실을입증할 증거로 삼을 수는 없으나, 위 유○남의 녹취록과 같은 내용의 대화를 한 사실은 있다고 인정하고 있으므로, 청구인 및 위 유○남의 각 진술의 신빙성을판단하는 자료로 삼기에는 부족함이 없다.)의 기재에의하면 위 유○남은“위 이○성이 이 사건 번호계의계주이고, 자신은 심부름만 하였다”고 주장하고 있는바, 그렇다면 위 이○성이 이 사건 번호계와 무관하다는 위 유○남의 진술이 신빙성이 있다고 보기는 어렵다.
더욱이, 첫번째 계불입금 영수증에는 공동수령인으로 위 이○성과 유○남이 함께 기재되어 있는데 통상여자간에 금전거래를 하면서 그 보증을 위하여 남편의 공동서명을 요구하는 것이 통례이고, 그 남편과 거래하면서 처의 공동서명을 요구하는 것은 이례적인일이라는 점에 비추어 보더라도 적어도 위 첫번째 계불입금은 위 이○성과 유○남이 공동으로 수령하였다고 봄이 상당하다.
사정이 이와 같다면 위 이○성은 남편인 위 유○남과 이 사건 번호계를 공동으로 조직·운영하였거나,적어도 계원모집 및 일부 계불입금의 수금업무를 담당하였을 것으로 추정된다고 할 것이므로 피청구인으로서는 청구인의 주장을 진지하게 검토하고, 청구인외에 다른 계원들의 이 사건 번호계 가입경위, 계불입금 수금상황 등을 면밀히 조사함으로써 위 이○성이위 유○남과 공모한 사실이 있는지를 규명하였어야할 것임에도 이러한 조치를 취한 흔적을 찾아 보기어렵다.
나. 이 사건 번호계가 1996. 1.경 파계가 된 사실이있는지의 여부
청구인은 이 사건 번호계가 1996. 1.경 파계되었다고 주장하고 있고, 이에 대하여 위 이○성과 유○남은마지막까지 정상적으로 계금이 지불되었다고 주장한다.
청구인의 주장과 같이 1996. 1.경 이 사건 번호계가파계되었다고 볼 만한 자료로는 참고인 구○술, 김○덕의 진술, 1996. 12. 23.자 청구인,○○치킨 주인(아래 이○남으로 추정됨) 및 고○숙과의 대화를 녹음한녹취록, 위 1997. 2. 22.자 청구인과 위 유○남과의 녹취록, 위 고○숙에 대한 수사보고서 등이 있으므로 이에 관하여 살피건대, 위 1996. 12. 23.자 녹취록에서위○○치킨 주인은 계가 1월달에 깨졌다고 진술하고있고, 참고인 구○술 역시 3회에 걸쳐 위○○치킨 주인 및 위 고○숙으로부터 1996. 1.경 계가 깨졌다는말을 들
었다고 진술하고 있으며, 참고인 김○덕도 위○○치킨 주인으로부터 1996. 1.경 계가 깨졌다는 말을 들은 사실이 있다고 진술하고 있고, 위 고○숙도 서울지방검찰청의정부지청 검찰주사보와의 전화통화에서 자신이 청구인에게 1996. 1.경 계가 깨졌다고 말한 사실이 있다고 인정하고 있을 뿐 아니라, 더욱이 위 유○남은 청구인 앞에서 파계되었음을 우회적으로 인정하면서, 그 이유를 설명하기 위한 노력을 하였음은 위1997. 2. 22.자 녹취록을 통하여 알 수 있으므로 위 증거 등을 종합하여 보면 이 사건 번호계는 청구인의주장과 같이 1996. 1.경 파계되었을 가능성도 배제할수 없다.
이와 반대로, 위 유○남의 주장과 같이 이 사건 번호계가 끝까지 무사히 진행되었다는 점에 부합하는증거로는 위 이○성, 유○남의 각 진술, 위 유○남이제출한 청구외 정○자 명의의 계금수령증 2매, 청구외이○남, 김○자, 이○남 명의의 각 진술서 및 위 김○자, 이○남, 이○성과의 전화통화기록 등이 있는바 이들 증거들에 관하여 살피건대, 위 이○성은 자신이 이사건 번호계의 조직·운영과는 무관하다고 주장하고있는 점에 비추어 위 이○성의 진술은 이 사건 번호계의 파계여부를 가릴 수 있는 자료로 삼을 수 없고,위 유○남의 진술은 청구인과의 대화를 기록한 위1997. 2. 22.자 녹취록의 내용과 배치되는 것으로서 이역시 파계여부를 가릴 수 있는 자료로 삼기에 부족하며, 위 이○남, 김○자, 이○남의 진술서는 위 유○남의 변소에 부합되나, 그 진술서의 양식을 보면 3장 모두 타자기를 이용하여 같은 용지에 같은 내용으로 작성된 후, 각 진술인들의 서명, 날인만 되어 있는 점및 위 1996. 12. 23.자 녹취록에서는 위 이○남이 이사건 번호계가 파계되었다고 언급하고 있어 위 진술서의 내용과 배치된다는 점 등을 종합하여 보면, 위각 진술서는 위 유○남의 부탁에 의하여 작성된 것이아닌가 의심이 갈 뿐만 아니라, 그 내용에 있어서도그들은 청구인이 이 사건 번호계의 계원인지도 잘 모르고 있는 상황에서 위 유○남이 청구인으로부터 계금 5,000만원을 차용하였다는 내용까지 포함되어 작성된 것을 보면 위 진술서의 내용이나 그 작성경위 등에 여러 가지 의문점이 있으므로 각 진술서의 명의인들을 직접 조사하여 진실을 밝히지 아니하고 진술서의 내용만을 그대로 받아 들이는 것은 합리적인 판단이라고 볼 수 없다.
다음으로 위 유○남은 계금수령증 2매를 제출하고있으나, 그 중 1매는 청구인이 파계되었다고 주장하는1996. 1. 이전인 1995. 6.경 작성된 것이어서 판단자료로 삼을 수 없고, 나머지 1매도 청구인이 파계되었다
고 주장하는 시점 부근인 1996. 2. 작성된 것일 뿐아니라 1995. 6.경 작성된 계금수령증과 작성형식이완전히 동일하고, 같은 용지에 작성된 것으로 보이므로 이 또한 파계여부를 판단하는 자료로 삼기에 부족하며, 오히려 이와 같이 위 유○남이 계원들에게 계금을 지급하면서 수령증을 교부받았고, 이 사건 번호계가 파계됨이 없이 무사히 마쳤다면 모든 계원들로부터 수령증을 받아 두었을 것인데 위 정○자를 제외한나머지 계원들로부터 받아 두었을 것으로 추정되는수령증을 제출하지 아니하고 있는 점을 보면 위 정○자 명의의 수령증의 진실성에 의심이 많으며 결국 위유○남, 이○성이 제출하고 있는 증거만으로는 이 사건 번호계가 파계되지 아니하고 끝까지 잘 진행되었다고 단정하기에 부족하다고 하지 아니할 수 없다.
특히, 위 유○남 자신은 이 사건 번호계에 1과1/2구좌에 가입하여 매월 불입금이 3,890,000원에 이르고,청구인은 자신의 순번에 계금을 타지 못하자, 1996.12. 이후에는 매월 1,730,000원의 계불입금을 납입하지아니하고 있었으며, 위 고○숙은 서울지방검찰청 의정부지청 검찰주사보와의 전화통화에서 자신도 계금을수령한 후 계불입금을 납입하지 못하였다고 진술하고있을 뿐 아니라, 1996. 12. 23.자 녹취록의 기재를 종합하면 위 유○남은○○치킨 주인에게 1억원 이상의 채무를 변제하지 못하고 있었던 것으로 인정되는 점 및위 유○남도 인정하는 바와 같이 청구인의 순번에 계금이 3,000만원 정도 밖에 걷히지 않았던 점 등을 종합하여 보면 이 사건 번호계가 과연 끝까지 무사히 마칠 수 있는 상황이었던가 하는 점에 강한 의문이 간다.
사정이 이와 같다면, 피청구인으로서는 청구인의 주장을 면밀히 검토하여 이 사건 번호계의 장부를 제출받아 계장부상의 계불입금 납부상황, 계금지급상황 등을 종합적으로 분석하고, 관련 계원들을 직접 소환, 조사하여 청구인의 주장과 같이 1996. 1.경 무렵 이 사건번호계가 파계된 사실이 있는지, 다른 계원들에게는모두 계금이 지급되었다고 하면서도 유독 청구인에게만 계금을 지불하지 아니한 이유는 무엇인지 등에 관하여 확인하였어야 할 것임에도, 이를 밝히기 위한 노력을 기울인 흔적을 발견하기 어려울 뿐 아니라, 위유○남등이 제출하고 있는 자료만으로 이 사건 번호계가 파계됨이 없이 무사히 종결되었다고 판단한 것은상당성을 결여한 것이라고 하지 아니할 수 없다.
다. 청구인에게 계금이 지급되었는지, 지급되지 아니하였다면 그 사유는 무엇인지
가사, 청구인의 순번 이전에 파계된 사실이 인정되
지 아니하여 위 유○남등에 대하여 사기죄의 책임을 물을 수 없다 하더라도 위 유○남등은 계주로서계원들에게 그 순번에 따라 계금 전액을 지불하여야할 업무상의 임무가 있고, 이에 위배하였다면 업무상배임의 죄책을 면할 수 없으며, 이 사건 고소에는 그러한 취지도 포함되어 있다고 봄이 상당하므로 피청구인으로서는 이에 관하여 면밀히 검토하였어야 할것이다.
계금이 지급되지 아니한 이유에 관하여 위 유○남은 청구인의 계금을 지급할 순번에 이르러 계금이3,000만원 밖에 걷히지 아니하여 청구인과의 합의하에계금을 지급하지 아니하고, 계금 상당액인 5,000만원을청구인으로부터 차용하는 것으로 합의하였으므로 계금을 지불한 것으로 보아야 한다고 주장하고 있으므로, 이에 관하여 살펴 본다.
우선, 위 유○남은 청구인에게 위 5,000만원에 대한차용증을 작성하여 준 사실은 없으나 청구인으로부터총 19회에 걸쳐 계불입금을 수령하면서 매번 계불입금영수증을 작성해준바 있고, 첫회 불입금 수령 당시에는 위 이○성, 유○남 2명을 수령인으로 하는 계불입금영수증을 주기도 하였다는 점에 비추어 보면 5,000만원이나 되는 거액을 대여하여 주는 것으로 합의하면서 차용증을 주고 받지 아니하였다는 것은 납득하기어렵다.
또한, 청구인은 이 사건 번호계의 순번일 무렵인1996. 12.경 아파트에 당첨되어 2,000만원 가량의 계약금을 지불하여야 하는 상황에 처하여 있었고, 위 유○남이 청구인에게 계금을 지불하지 아니하자 다른 사람으로부터 돈을 빌려서 위 계약금을 납부하였다는 점을고려하여 본다면, 청구인이 특별한 담보대책도 없이계금을 수령하지 아니한 채 위 유○남에게 다시 변제기한을 1년으로 하여 계금 전액을 대여하여 주었을 가능성은 그리 높지 아니한 것으로 보인다.
이에 대하여 위 유○남은 5,000만원을 차용하기로한 것은 사실이며, 청구인에게 2회에 걸쳐 이자조로400만원을 송금하여 준 사실을 그 근거로 제시하고 있다.
그러나, 위 1997. 2. 22.자 청구인과 위 유○남과의녹취록에 의하더라도 위 송금액은 이자가 아니라 계금일부의 변제조로 송금한 것인데, 청구인이 그 수령을거절한 것으로 보이며, 청구인의 계불입금은 월1,730,000원으로서, 청구인의 순번인 1996. 12. 이후에는 계불입금을 납입하지 아니하였으므로, 위 유○남의주장과 같이 청구인으로부터 계금 상당액을 차용한 것으로 합의하였다면 그 이자 상당액은 청구인에게 지급할 것이 아니라 계불입금으로 대체함이 상당한 것이지, 그 보다 액수가 많은 매월 금 1,730,000원의 계불입금은 받
지 아니하고 있으면서 위 차용금에 대한 이자조로월 100만원을 지불하였을리가 없어 보이므로 청구인의 예금계좌로 400만원이 송금된 사실을 금전소비대차계약의 존재를 입증할 자료로 삼을 수 없고, 위 유○남이 제출하고 있는 이○남등 3인의 진술서에 청구인과 위 유○남과의 금전소비대차계약이 있었다는 취지의 기재가 있으나, 앞에서 본 바와 같이 이는 믿기어렵다.
또한, 위 유○남은 청구인의 순번에 3,000만원만 수금되어 계금 전액을 지불할 수 없는 상황이 되자, 위와 같은 금전소비대차계약을 체결한 것이라고 주장하나, 위에서 본 바와 같이 청구인의 자금사정이 여유가있지 아니한 상황에서는 우선 수금된 3,000만원은 지급받고, 나머지 2,000만원에 대하여만 금전소비대차계약을 체결하는 것이 상식에 부합한다 할 것이고, 이미수금된 계금 3,000만원까지 청구인이 받지 아니하였다는 것은 납득하기 어려우며, 오히려 위 유○남이 위와같이 수금되었다가 청구인으로부터 차용한 것으로 정리한 3,000만원의 사용처를 정확하게 진술하지 못하고있는 점, 1997. 8. 20. 남양주경찰서에서의 피의자신문시 위 유○남은 3,000만원을 수금하였다고 진술하였다가, 서울고등검찰청에서의 진술시 수금액이 3,200만원으로 변경진술된 점, 위 각 진술시 수금된 3,000만원의 출처에 대하여도 일치하지 아니하는 점 등을 종합하여 보면 청구인의 순번에 3,000만원의 계금조차 수금되지 아니한 것이 아닌가 하는 의심이 간다.
더욱이 위 유○남이 남양주경찰서에서 조사받는 과정에서 계금 5,000만원에 대한 차용계약을 입증할 수없다고 인정하고 있는 점을 고려하여 본다면, 위와 같은 신빙성없는 자료만으로 청구인과 위 유○남간에계금 해당액인 5,000만원에 대한 금전소비대차계약이있었다고 인정하는 것은 자의적인 판단이라고 하지아니할 수 없다.
또한, 위 1997. 2. 22.자 녹취록에서 청구인이 위 유○남에 대하여 계금을 가지고 돈놀이를 하지 않았느냐는 추궁에 대하여 위 유○남은“돈놀이는 자신이 한것이 아니고○○이 엄마(위 이○성)가 하였다.”는 답변을 하고 있는 점으로 미루어 보면 다른 계원들로부터 수금한 계금을 청구인에게 지급하지 아니하고, 다른 곳에 개인적으로 사용하였을 가능성도 엿보인다.
사정이 이와 같다면 피청구인으로서는 계원들의 계불입금 납부상황, 청구인 순번 계일에 수금된 계금 총액 등에 관하여 면밀히 조사한 후, 위 유○남이 수금된 계금을 다른 목적에 사용하였다거나 기타 임무위배 사실이 있다면 업무상배임죄를 적용함이 상당하다고
할 것임에도 피청구인이 이에 관한 노력을 기울인흔적을 찾아보기 어렵다.
라.따라서, 피청구인으로서는 위에서 지적한 여러가지 사항을 철저히 조사, 실체적 진실을 규명한 다음피고소인들에 대한 사기죄 또는 업무상배임죄의 성립여부를 엄정하게 판단하였어야 할 것임에도 그와 같은조치를 취하지 아니한 채, 피고소인들의 변명만을 받아들여 성급히 수사를 종결하고 범죄의 혐의없음으로불기소처분을 하였다.

conclusion: 그렇다면 피청구인의 이 사건 불기소처분은 자의적인 검찰권행사로서 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진이나 증거판단의 잘못이 있다고 할 것이고, 그로 말미암아 헌법상 보장된 청구인의 평등권과 재판절차진술권이 침해되었다고 할 것이므로 청구인의 이사건 심판청구는 이유있어 이 사건 불기소처분을 취소하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 검사의 불기소처분으로 인한 기본권침해가 인정된 사례
decisionGst: 가. 고소인은 번호계를 조직·운영하던 피고소인이 계운영 도중 파계가 되었음에도 파계된 사실을 감추고 계불입금을 고소인으로부터 계속 수령하여 이를 편취하였다고 주장하면서 파계되었다는 사실을 뒷받침할 만한 자료를 제출하여 고소하였음에도 검사가 고소인 및 피고소인 이외의 번호계 계원들에 대하여는 전혀 조사하지 않고, 고소인의 주장사실에 관하여는 특별한 조사없이 피고소인의 변소만을 받아들여 혐의없음 처분을 하였다면 고소인의 헌법상의 기본권인 평등권, 재판절차진술권을 침해하였다고 할 것이다.
나. 번호계를 조직·운영하던 피고소인이 계원인 고소인의 순번에 이르러 고소인에게 계금을 지불하지 아니하였다면 검사로서는 피고소인에 대하여 업무상배임죄의 성립여부를 검토하여야 하는바, 고소인은 그 순번에 이르러 계금을 수령한 사실이 없고, 고소인과 피고소인간에 계금미지급에 대하여 특별한 합의가 있었다고 볼만한 사정이나 증거를 발견할 수 없음에도 검사가 계불입금 수금상황, 계금미지급의 구체적 이유, 다른 계원들에 대한 계금지급상황 등에 관한 특별한 조사노력 없이 고소인의 순번에 이르러 계금을 모두 지불한 것으로 하되 피고소인이 고소인으로부터 계금 상당액을 차용하기로 하는 금전소비대차계약을 체결하였다고 주장하는 피고소인의 변소만을 받아들여 피고소인에 대하여 혐의없음 처분을 한 것은 고소인의 헌법상의 기본권인 평등권, 재판절차진술권을 침해하였다고 할 것이다.
refrnPrvsn: 헌법 제11조 제1항, 제27조 제5항
형법 제347조 제1항, 제356조
event: 청 구 인　최○숙
국선대리인 변호사　윤규한
피청구인　서울지방검찰청의정부지청 검사
eventCol1: 청구인|　최○숙
국선대리인 변호사　윤규한
eventCol2: 피청구인|　서울지방검찰청의정부지청 검사
reason: 1. 사건의 개요
이 사건 기록 및 증거자료(서울지방검찰청의정부지청 1997년 형제57803호 불기소사건 기록)에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가.청구인은 1997. 2. 27. 서울 청량리경찰서에 청구외(피고소인) 이○성과 유○남을 사기죄로 고소하였는 바, 그 고소사실의 요지는 다음과 같다.
피고소인들은 부부간으로서, 사실은 번호계를 조직하여 운영하더라도 각 계원들의 순번에 계금을 지급할 의사와 능력이 없음에도, 번호계운영을 미끼로 타인의 금원을 편취할 것을 마음먹고, 피고소인들은 공모하여
1995. 3. 30.경 서울 동대문구 ○○동 505 소재 청구인 운영의 ○○다방에서 위 이○성은 청구인에게 내가 5,000만원짜리 번호계 계주인데 4월부터 시작하는 번호계에 가입하라고 권유하여 피고소인들은 청구인으로부터 1995. 5.경부터 매월 1,730,000원을 불입받아 오다가, 1996. 1.경 이미 파계되었음에도 청구인에게 마치 계가 정상적으로 운영되는 것처럼 가장하고 1996. 11.경까지 계불입금명목으로 합계 금 32,870,000원을 수령함으로써 이를 편취하였다.
나.피청구인은 청량리경찰서로부터 위 고소사건을 송치받아(서울지방검찰청의정부지청 1997년 형제57803호) 수사한 후, 피고소인들에 대하여 범죄의 혐의가 없다고 판단하여, 1998. 1. 31. 불기소처분을 하였는바, 그 이유는 다음과 같다.
(1) 피고소인 이○성에 대하여는
위 이○성이 이 사건 번호계의 조직과 운영에 관여하였다고 볼 만한 증거 없고, 달리 위 유○남과 공모하였다고 볼 만한 자료없어 범죄혐의 없다.
(2) 피고소인 유○남에 대하여는
위 유○남이 이 사건 번호계를 조직&#183;운영하면서, 청구인으로부터 총 19회에 걸쳐 합계 금 3,287만원을 계불입금조로 수령한 후, 청구인의 순번인 1996. 12. 청구인에게 계금 5,000만원을 지급하지 아니한 사실은 인정되나, 청구인의 주장과 같이 이 사건 번호계가 1996. 1.경 파계되었다고 인정할 만한 자료없고, 또한 청구인의 순번인 1996. 12.경 청구인에게 계금을 지불한 것으로 하고, 다시 동 계금 5,000만원을 연이율 24%, 차용기간 1
년으로 하여 청구인으로부터 차용하는 것으로 합의한 사실이 인정되어, 위 유○남에 대한 편취의 범의를 인정키 어려우므로 범죄혐의 없다.
다.청구인은 위 불기소처분에 불복하여 검찰청법이 정하는 절차에 따라 항고 및 재항고를 하였으나 모두 기각되자, 1998. 10. 8. 피청구인이 위 고소사건에 관하여 수사미진 및 자의적인 판단으로 인하여 실체적 진실을 밝히지 못하였으며, 범죄의 성립이 명백함에도 불구하고 공소권을 발동하지 아니하여 범죄피해자인 청구인의 평등권 및 재판절차상의 진술권이 침해되었다는 이유로 위 불기소처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판　단
이 사건에서는 첫째, 이 사건 번호계의 조직&#183;운영상황 및 위 이○성의 공모여부, 둘째, 청구인의 주장과 같이 이 사건 번호계가 1996. 1.경 이미 파계 되었음에도 피고소인들은 청구인에게는 이 사실을 감춘 채 계속 계불입금을 수령한 것인지, 셋째, 청구인의 순번에 계금이 지급된 사실이 있는지, 지급되지 않았다면 그 구체적인 사유는 무엇인지가 핵심쟁점이라 할 것이다.
따라서, 위 쟁점사항에 관하여 차례로 살펴 보기로 한다.
가.이 사건 번호계의 조직&#183;운영 및 피고소인 이○성의 공모여부
청구인은 이 사건 번호계에 위 이○성의 권유로 가입하였을 뿐만 아니라, 계불입금은 위 이○성과 유○남이 같이 수령하여 간 점에 비추어 이 사건 번호계는 위 이○성이 위 유○남과 공동으로 운영하였고, 따라서 위 이○성도 이 사건 사기범행에 공모하였다고 주장하고 있다.
이에 대하여 위 이○성은 자신은 이 사건 번호계의 조직&#183;운영에 관여하거나 청구인에게 계가입을 권유한 사실이 없으며, 청구인은 청구외 최○우의 권유에 의하여 가입하였을 뿐이라고 하면서, 공모의 점을 부인하고 있다.
살피건대, 위 최○우는 청구인이 위 이○성 및 유○남의 신용도를 물어와서 자신도 이전에 그들이 조직한 번호계에 1구좌 가입한 사실이 있다고 말하여 주었을 뿐, 자신의 소개에 따라 청구인이 이 사건 번호계에 가입한 것은 아니라고 진술하고 있어 위 이○성 진술의 신빙성에 의문이 간다.
한편, 위 유○남은 경찰 및 서울고등검찰청에서의 조사과정에서 "이 사건 번호계는 자신이 조직&#183;운영하였고, 위 이○성은 심부름만 하였다."고 진술한바 있으나,
이는 심부름조차 한 사실이 없다고 하는 위 이○성의 진술과도 배치되는 것일 뿐만 아니라, 1997. 2. 22.자 녹취록(위 녹취록의 내용이 담긴 녹음테이프는 위 유○남의 동의하에 녹음된 것이 아니어서 범죄사실을 입증할 증거로 삼을 수는 없으나, 위 유○남의 녹취록과 같은 내용의 대화를 한 사실은 있다고 인정하고 있으므로, 청구인 및 위 유○남의 각 진술의 신빙성을 판단하는 자료로 삼기에는 부족함이 없다.)의 기재에 의하면 위 유○남은 "위 이○성이 이 사건 번호계의 계주이고, 자신은 심부름만 하였다"고 주장하고 있는바, 그렇다면 위 이○성이 이 사건 번호계와 무관하다는 위 유○남의 진술이 신빙성이 있다고 보기는 어렵다.
더욱이, 첫번째 계불입금 영수증에는 공동수령인으로 위 이○성과 유○남이 함께 기재되어 있는데 통상 여자간에 금전거래를 하면서 그 보증을 위하여 남편의 공동서명을 요구하는 것이 통례이고, 그 남편과 거래하면서 처의 공동서명을 요구하는 것은 이례적인 일이라는 점에 비추어 보더라도 적어도 위 첫번째 계불입금은 위 이○성과 유○남이 공동으로 수령하였다고 봄이 상당하다.
사정이 이와 같다면 위 이○성은 남편인 위 유○남과 이 사건 번호계를 공동으로 조직&#183;운영하였거나, 적어도 계원모집 및 일부 계불입금의 수금업무를 담당하였을 것으로 추정된다고 할 것이므로 피청구인으로서는 청구인의 주장을 진지하게 검토하고, 청구인 외에 다른 계원들의 이 사건 번호계 가입경위, 계불입금 수금상황 등을 면밀히 조사함으로써 위 이○성이 위 유○남과 공모한 사실이 있는지를 규명하였어야 할 것임에도 이러한 조치를 취한 흔적을 찾아 보기 어렵다.
나. 이 사건 번호계가 1996. 1.경 파계가 된 사실이 있는지의 여부
청구인은 이 사건 번호계가 1996. 1.경 파계되었다고 주장하고 있고, 이에 대하여 위 이○성과 유○남은 마지막까지 정상적으로 계금이 지불되었다고 주장한다.
청구인의 주장과 같이 1996. 1.경 이 사건 번호계가 파계되었다고 볼 만한 자료로는 참고인 구○술, 김○덕의 진술, 1996. 12. 23.자 청구인, ○○치킨 주인(아래 이○남으로 추정됨) 및 고○숙과의 대화를 녹음한 녹취록, 위 1997. 2. 22.자 청구인과 위 유○남과의 녹취록, 위 고○숙에 대한 수사보고서 등이 있으므로 이에 관하여 살피건대, 위 1996. 12. 23.자 녹취록에서 위 ○○치킨 주인은 계가 1월달에 깨졌다고 진술하고 있고, 참고인 구○술 역시 3회에 걸쳐 위 ○○치킨 주인 및 위 고○숙으로부터 1996. 1.경 계가 깨졌다는 말을 들
었다고 진술하고 있으며, 참고인 김○덕도 위 ○○치킨 주인으로부터 1996. 1.경 계가 깨졌다는 말을 들은 사실이 있다고 진술하고 있고, 위 고○숙도 서울지방검찰청의정부지청 검찰주사보와의 전화통화에서 자신이 청구인에게 1996. 1.경 계가 깨졌다고 말한 사실이 있다고 인정하고 있을 뿐 아니라, 더욱이 위 유○남은 청구인 앞에서 파계되었음을 우회적으로 인정하면서, 그 이유를 설명하기 위한 노력을 하였음은 위 1997. 2. 22.자 녹취록을 통하여 알 수 있으므로 위 증거 등을 종합하여 보면 이 사건 번호계는 청구인의 주장과 같이 1996. 1.경 파계되었을 가능성도 배제할 수 없다.
이와 반대로, 위 유○남의 주장과 같이 이 사건 번호계가 끝까지 무사히 진행되었다는 점에 부합하는 증거로는 위 이○성, 유○남의 각 진술, 위 유○남이 제출한 청구외 정○자 명의의 계금수령증 2매, 청구외 이○남, 김○자, 이○남 명의의 각 진술서 및 위 김○자, 이○남, 이○성과의 전화통화기록 등이 있는바 이들 증거들에 관하여 살피건대, 위 이○성은 자신이 이 사건 번호계의 조직&#183;운영과는 무관하다고 주장하고 있는 점에 비추어 위 이○성의 진술은 이 사건 번호계의 파계여부를 가릴 수 있는 자료로 삼을 수 없고, 위 유○남의 진술은 청구인과의 대화를 기록한 위 1997. 2. 22.자 녹취록의 내용과 배치되는 것으로서 이 역시 파계여부를 가릴 수 있는 자료로 삼기에 부족하며, 위 이○남, 김○자, 이○남의 진술서는 위 유○남의 변소에 부합되나, 그 진술서의 양식을 보면 3장 모두 타자기를 이용하여 같은 용지에 같은 내용으로 작성된 후, 각 진술인들의 서명, 날인만 되어 있는 점 및 위 1996. 12. 23.자 녹취록에서는 위 이○남이 이 사건 번호계가 파계되었다고 언급하고 있어 위 진술서의 내용과 배치된다는 점 등을 종합하여 보면, 위 각 진술서는 위 유○남의 부탁에 의하여 작성된 것이 아닌가 의심이 갈 뿐만 아니라, 그 내용에 있어서도 그들은 청구인이 이 사건 번호계의 계원인지도 잘 모르고 있는 상황에서 위 유○남이 청구인으로부터 계금 5,000만원을 차용하였다는 내용까지 포함되어 작성된 것을 보면 위 진술서의 내용이나 그 작성경위 등에 여러 가지 의문점이 있으므로 각 진술서의 명의인들을 직접 조사하여 진실을 밝히지 아니하고 진술서의 내용만을 그대로 받아 들이는 것은 합리적인 판단이라고 볼 수 없다.
다음으로 위 유○남은 계금수령증 2매를 제출하고 있으나, 그 중 1매는 청구인이 파계되었다고 주장하는 1996. 1. 이전인 1995. 6.경 작성된 것이어서 판단자료로 삼을 수 없고, 나머지 1매도 청구인이 파계되었다
고 주장하는 시점 부근인 1996. 2. 작성된 것일 뿐 아니라 1995. 6.경 작성된 계금수령증과 작성형식이 완전히 동일하고, 같은 용지에 작성된 것으로 보이므로 이 또한 파계여부를 판단하는 자료로 삼기에 부족하며, 오히려 이와 같이 위 유○남이 계원들에게 계금을 지급하면서 수령증을 교부받았고, 이 사건 번호계가 파계됨이 없이 무사히 마쳤다면 모든 계원들로부터 수령증을 받아 두었을 것인데 위 정○자를 제외한 나머지 계원들로부터 받아 두었을 것으로 추정되는 수령증을 제출하지 아니하고 있는 점을 보면 위 정○자 명의의 수령증의 진실성에 의심이 많으며 결국 위 유○남, 이○성이 제출하고 있는 증거만으로는 이 사건 번호계가 파계되지 아니하고 끝까지 잘 진행되었다고 단정하기에 부족하다고 하지 아니할 수 없다.
특히, 위 유○남 자신은 이 사건 번호계에 1과1/2구좌에 가입하여 매월 불입금이 3,890,000원에 이르고, 청구인은 자신의 순번에 계금을 타지 못하자, 1996. 12. 이후에는 매월 1,730,000원의 계불입금을 납입하지 아니하고 있었으며, 위 고○숙은 서울지방검찰청 의정부지청 검찰주사보와의 전화통화에서 자신도 계금을 수령한 후 계불입금을 납입하지 못하였다고 진술하고 있을 뿐 아니라, 1996. 12. 23.자 녹취록의 기재를 종합하면 위 유○남은 ○○치킨 주인에게 1억원 이상의 채무를 변제하지 못하고 있었던 것으로 인정되는 점 및 위 유○남도 인정하는 바와 같이 청구인의 순번에 계금이 3,000만원 정도 밖에 걷히지 않았던 점 등을 종합하여 보면 이 사건 번호계가 과연 끝까지 무사히 마칠 수 있는 상황이었던가 하는 점에 강한 의문이 간다.
사정이 이와 같다면, 피청구인으로서는 청구인의 주장을 면밀히 검토하여 이 사건 번호계의 장부를 제출받아 계장부상의 계불입금 납부상황, 계금지급상황 등을 종합적으로 분석하고, 관련 계원들을 직접 소환, 조사하여 청구인의 주장과 같이 1996. 1.경 무렵 이 사건 번호계가 파계된 사실이 있는지, 다른 계원들에게는 모두 계금이 지급되었다고 하면서도 유독 청구인에게만 계금을 지불하지 아니한 이유는 무엇인지 등에 관하여 확인하였어야 할 것임에도, 이를 밝히기 위한 노력을 기울인 흔적을 발견하기 어려울 뿐 아니라, 위 유○남등이 제출하고 있는 자료만으로 이 사건 번호계가 파계됨이 없이 무사히 종결되었다고 판단한 것은 상당성을 결여한 것이라고 하지 아니할 수 없다.
다. 청구인에게 계금이 지급되었는지, 지급되지 아니하였다면 그 사유는 무엇인지
가사, 청구인의 순번 이전에 파계된 사실이 인정되
지 아니하여 위 유○남등에 대하여 사기죄의 책임을 물을 수 없다 하더라도 위 유○남등은 계주로서 계원들에게 그 순번에 따라 계금 전액을 지불하여야 할 업무상의 임무가 있고, 이에 위배하였다면 업무상배임의 죄책을 면할 수 없으며, 이 사건 고소에는 그러한 취지도 포함되어 있다고 봄이 상당하므로 피청구인으로서는 이에 관하여 면밀히 검토하였어야 할 것이다.
계금이 지급되지 아니한 이유에 관하여 위 유○남은 청구인의 계금을 지급할 순번에 이르러 계금이 3,000만원 밖에 걷히지 아니하여 청구인과의 합의하에 계금을 지급하지 아니하고, 계금 상당액인 5,000만원을 청구인으로부터 차용하는 것으로 합의하였으므로 계금을 지불한 것으로 보아야 한다고 주장하고 있으므로, 이에 관하여 살펴 본다.
우선, 위 유○남은 청구인에게 위 5,000만원에 대한 차용증을 작성하여 준 사실은 없으나 청구인으로부터 총 19회에 걸쳐 계불입금을 수령하면서 매번 계불입금영수증을 작성해준바 있고, 첫회 불입금 수령 당시에는 위 이○성, 유○남 2명을 수령인으로 하는 계불입금영수증을 주기도 하였다는 점에 비추어 보면 5,000만원이나 되는 거액을 대여하여 주는 것으로 합의하면서 차용증을 주고 받지 아니하였다는 것은 납득하기 어렵다.
또한, 청구인은 이 사건 번호계의 순번일 무렵인 1996. 12.경 아파트에 당첨되어 2,000만원 가량의 계약금을 지불하여야 하는 상황에 처하여 있었고, 위 유○남이 청구인에게 계금을 지불하지 아니하자 다른 사람으로부터 돈을 빌려서 위 계약금을 납부하였다는 점을 고려하여 본다면, 청구인이 특별한 담보대책도 없이 계금을 수령하지 아니한 채 위 유○남에게 다시 변제기한을 1년으로 하여 계금 전액을 대여하여 주었을 가능성은 그리 높지 아니한 것으로 보인다.
이에 대하여 위 유○남은 5,000만원을 차용하기로 한 것은 사실이며, 청구인에게 2회에 걸쳐 이자조로 400만원을 송금하여 준 사실을 그 근거로 제시하고 있다.
그러나, 위 1997. 2. 22.자 청구인과 위 유○남과의 녹취록에 의하더라도 위 송금액은 이자가 아니라 계금 일부의 변제조로 송금한 것인데, 청구인이 그 수령을 거절한 것으로 보이며, 청구인의 계불입금은 월 1,730,000원으로서, 청구인의 순번인 1996. 12. 이후에는 계불입금을 납입하지 아니하였으므로, 위 유○남의 주장과 같이 청구인으로부터 계금 상당액을 차용한 것으로 합의하였다면 그 이자 상당액은 청구인에게 지급할 것이 아니라 계불입금으로 대체함이 상당한 것이지, 그 보다 액수가 많은 매월 금 1,730,000원의 계불입금은 받
지 아니하고 있으면서 위 차용금에 대한 이자조로 월 100만원을 지불하였을리가 없어 보이므로 청구인의 예금계좌로 400만원이 송금된 사실을 금전소비대차계약의 존재를 입증할 자료로 삼을 수 없고, 위 유○남이 제출하고 있는 이○남등 3인의 진술서에 청구인과 위 유○남과의 금전소비대차계약이 있었다는 취지의 기재가 있으나, 앞에서 본 바와 같이 이는 믿기 어렵다.
또한, 위 유○남은 청구인의 순번에 3,000만원만 수금되어 계금 전액을 지불할 수 없는 상황이 되자, 위와 같은 금전소비대차계약을 체결한 것이라고 주장하나, 위에서 본 바와 같이 청구인의 자금사정이 여유가 있지 아니한 상황에서는 우선 수금된 3,000만원은 지급받고, 나머지 2,000만원에 대하여만 금전소비대차계약을 체결하는 것이 상식에 부합한다 할 것이고, 이미 수금된 계금 3,000만원까지 청구인이 받지 아니하였다는 것은 납득하기 어려우며, 오히려 위 유○남이 위와 같이 수금되었다가 청구인으로부터 차용한 것으로 정리한 3,000만원의 사용처를 정확하게 진술하지 못하고 있는 점, 1997. 8. 20. 남양주경찰서에서의 피의자신문시 위 유○남은 3,000만원을 수금하였다고 진술하였다가, 서울고등검찰청에서의 진술시 수금액이 3,200만원으로 변경진술된 점, 위 각 진술시 수금된 3,000만원의 출처에 대하여도 일치하지 아니하는 점 등을 종합하여 보면 청구인의 순번에 3,000만원의 계금조차 수금되지 아니한 것이 아닌가 하는 의심이 간다.
더욱이 위 유○남이 남양주경찰서에서 조사받는 과정에서 계금 5,000만원에 대한 차용계약을 입증할 수 없다고 인정하고 있는 점을 고려하여 본다면, 위와 같은 신빙성없는 자료만으로 청구인과 위 유○남간에 계금 해당액인 5,000만원에 대한 금전소비대차계약이 있었다고 인정하는 것은 자의적인 판단이라고 하지 아니할 수 없다.
또한, 위 1997. 2. 22.자 녹취록에서 청구인이 위 유○남에 대하여 계금을 가지고 돈놀이를 하지 않았느냐는 추궁에 대하여 위 유○남은 "돈놀이는 자신이 한 것이 아니고 ○○이 엄마(위 이○성)가 하였다."는 답변을 하고 있는 점으로 미루어 보면 다른 계원들로부터 수금한 계금을 청구인에게 지급하지 아니하고, 다른 곳에 개인적으로 사용하였을 가능성도 엿보인다.
사정이 이와 같다면 피청구인으로서는 계원들의 계불입금 납부상황, 청구인 순번 계일에 수금된 계금 총액 등에 관하여 면밀히 조사한 후, 위 유○남이 수금된 계금을 다른 목적에 사용하였다거나 기타 임무위배 사실이 있다면 업무상배임죄를 적용함이 상당하다고
할 것임에도 피청구인이 이에 관한 노력을 기울인 흔적을 찾아보기 어렵다.
라.따라서, 피청구인으로서는 위에서 지적한 여러 가지 사항을 철저히 조사, 실체적 진실을 규명한 다음 피고소인들에 대한 사기죄 또는 업무상배임죄의 성립여부를 엄정하게 판단하였어야 할 것임에도 그와 같은 조치를 취하지 아니한 채, 피고소인들의 변명만을 받아들여 성급히 수사를 종결하고 범죄의 혐의없음으로 불기소처분을 하였다.
3. 결　론
그렇다면 피청구인의 이 사건 불기소처분은 자의적인 검찰권행사로서 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진이나 증거판단의 잘못이 있다고 할 것이고, 그로 말미암아 헌법상 보장된 청구인의 평등권과 재판절차진술권이 침해되었다고 할 것이므로 청구인의 이 사건 심판청구는 이유있어 이 사건 불기소처분을 취소하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
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