item: panreType: 공보
eventNo: 97헌마59
eventNm: 불기소처분취소  
panreTitle: 불기소처분취소

panreInfo: (1997. 9. 25. 97헌마59  전원재판부)

textOfDecision: 피청구인이 1996. 6. 27. 인천지방검찰청 1996년 형제18271호 사건의 피의자 정○세에 대하여 한 불기소
처분은 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해한것이므로 이를 취소한다.
eventSummary: 이 사건 기록과 증거자료(인천지방검찰청 1996년 형제18271호 불기소사건기록)에 의하면 다음과 같은 사실을인정할 수 있다.
청구인은 1996. 3. 26. 인천지방검찰청에 청구외(피고소인) 정○세를 위증죄로 고소하였는바, 그 고소사실의 요지는 아래 2.의 가. 기재와 같다.
2. 고소사실의 요지와 고소경위
가. 고소사실의 요지
피고소인은○○○금고연합회 자금과장으로 근무하던중 1993. 7. 21. 서울고등법원의 법정에서 위 법원92나63407호 원고 고소인, 피고○○○금고연합회 및 마산○○동○○○금고간의 근저당권등기말소청구소송사건의증인으로 출석하여 선서하고 증언함에 있어 사실은 첫째위 금고가 우○록, 금○례 부부(이하“우○록 등”이라 한다) 등에게 금 8억원을 대출한 것은 1985. 1. 24.이고, 둘째 그 대출전 고소인이 우○록 등으로부터 서울 동대문구○○동 466의 1 소재 5층빌딩(이하“이 사건 부동산”이라 한다)을 이미 매수한 사실을 잘 알고 있었으며, 셋째 같은 해 1. 22.에 고소인 및 고소인과 동행한 한○영이 마산에서 피고소인을 만난 사실이 있고, 넷째 우○록등이 이 사건 부동산을○○토건(주)에 담보제공하여 위회사가○○은행에서 이를 담보로 대출을 받기 위하여근저당권설정등기를 하였다가 고소인의 이의 제기로 대출을 받지 못하였다는 사실도 알고 있었고, 다섯째 우○록이 위 금고의 대출금에 대한 같은 해 1. 19.부터 같은달 24.까지 5일간의 이자를 부담한 바가 없음에도 불구하고,“첫째 위 금고가 우○록 등에게 금 8억원을 대출한것은 1985. 1. 19.이다. 둘째 이 사건 부동산에 대하여 근저당권설정등기를 할 때 까지 고소인이 이 사건 부동산을 매수하였다는 말을 들어 본 바 없다. 셋째 마산에서고소인 등을 만난 사실이 없다. 넷째○○은행에 설정된근저당권을 말소하기 위하여 위 은행에 7,300만원인가7,700만원 정도를 지급하였으나 그 채무의 내용이나○○은행에서 대출받지 못한 내용을 모른다. 다섯째 우○록이같은 해 1. 19.부터 같은 달 24.까지 5일간의 이자를 부담하였다”라는 취지로 허위공술하여 위증하였다.
나. 고소경위
이 사건 기록과 증거자료에 의하면 청구인이 피고소
인을 고소하게 된 경위는 다음과 같다.
(1) 청구인이 1984. 6. 2. 우○록 등으로부터 이 사건부동산을 대금 9억원에 매수하였다(계약금 9천만원은 기존 채권으로 상계하고 중도금 7억 2천만원은 근저당채무5억 7천만원과 임차보증금채무 1억5천만원을 인수하였으며 잔금 9천만원은 같은 해 7. 2.까지 지급하기로 하였으나 이 사건 부동산에 대한 강제경매기입등기, 가압류등기등이 말소되지 아니한 관계로 지급되지 아니하였음).
(2) 그런데 청구인이 이 사건 부동산을 매수한 이후인1984. 10. 31. 매도인인 우○록 등이 이 사건 부동산에 관하여○○은행에 채무자를○○토건(주)으로하여 채권최고액 금 14억 5천만원의 근저당권 설정등기를 하고 대출을 받으려다가 청구인의 대출중지요청으로 대출을 받지못한 일이 있었다.
(3) 한편 위○○동○○○금고에 1984. 9.경 무담보부실대출 및 금고이사장의 공금횡령사고가 발생하자 위○○○금고연합회는 사고수습 및 정상화 방안을 모색한 결과 연합회에서 위 금고에 금 24억원을 융자하고 위 금고는 이를 대출하여 그 이자수입으로 사고로 인한 손실을보전하기로 방침을 세우고 그 실무처리를 위해 피고소인을 검사역으로 파견하여 피고소인이 이에 관한 업무를담당, 처리하게 되었다.
(4) 마침 이와 같은 때 우○록 등이 위 금고에 이 사건부동산을 담보로 대출을 신청하였고, 위 금고로서도 연합회에서 융자를 받기 위하여는 담보물을 급히 구하고 있었던 형편이었으므로 피고소인은 위 금고를 대리하여 우○록 등과 사이에 우○록 등은 이 사건 부동산을 위 금고의 위 연합회에 대한 대출금채무의 담보로 제공하고위 금고는 위 연합회로부터 대여받은 자금 중 금 10억원을 대출해 주기로 약정하여 1985. 1. 15.자로 이 사건 부동산에 관하여 근저당권자는 위 연합회, 채무자는 위 금고, 채권최고액은 금 16억 4천만원으로 하는 근저당권설정등기를 마친 다음 같은 달 19. 위 연합회는 위 금고에우선 금 9억 2천만원을 대여하고 피고소인은 그 중 금 8억원을 우○록 등에게 대출하여 그들의 요청에 따라 같은 달 19.부터 23.까지 사이에 이 사건 부동산에 관한 선순위 피담보채무 금 793,663,364원을 변제하고 그 등기를모두 말소한 다음 잔금 6,336,636원을 우○록 등에게 지급하였다.
(5) 그 후 청구인은 위 연합회와 위 금고를 상대로 청구인이 우○록 등으로부터 이 사건 부동산을 매수하였음을 알고도 매도인들의 배임행위에 적극 가담하여 근저당권설정등기를 하였음을 원인으로 위 근저당권말
소청구소송을 제기하였고 피고소인이 그 항소심 법정에서 위와 같은 증언을 하게 되자 이 사건 고소에 이르렀다.
3. 불기소이유의 요지
가. 피고소인은 고소사실의 첫째 점에 관하여는 1985. 1.15. 위 우○록이 위○○○금고에 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 대출을 요청하여 위 금고가○○○금고연합회로부터 대여받기로 한 대출자금 중 금 10억원을 위 우○록에게 대여하기로 하되 우○록 등이 담보로 제공한 이사건 부동산에 관하여는 위 금고를 채무자, 연합회를 근저당권자로 하는 근저당권을 설정하기로 약정하여 같은날 그와 같은 내용의 근저당권설정등기를 마치고 피고소인이 같은 달 19. 연합회로부터 금 9억 2천만원의 대출자금을 수령한 후 자신이 직접 이 사건 부동산에 대한 선순위담보권자인 여○식 등에게 금 2억 7천 5백만원을 변제해 줌으로써 실제로 위 우○록에게 대출이 개시된 일시가같은 달 19.이고,
고소사실의 둘째점에 관하여는 위 우○록에게 대출 당시 위 금고가 할인해 준 어음 등 약 7억 8천만원 상당이부도가 되어 위 금고가 연합회로부터 특별지원 대출금 24억원을 대여받아야 하는 어려운 상황에서 이 사건 대출이이루어졌던 것으로, 이 사건 부동산을 청구인이 매수하였다는 등의 사정을 피고소인이 알았다면 그와 같은 대출을해 줄 까닭이 없고, 우○기 등으로부터 청구인이 매수하였다는 등의 얘기를 들은 바가 없으며,
고소사실의 셋째점에 관하여는 1985. 1. 19.부터 같은달 23.까지는 서울에 소재한○○○금고연합회에 근무하고 있었고 마산에 체재한 사실이 없고,
고소사실의 넷째점에 관하여는 위 우○록에 대한 대출시 이 사건 부동산에 설정된 선순위담보를 해제하는 과정에서 위 우○록의 처인 금○례가○○은행에 변제하라고 하여 위 대출금의 일부로 변제하였을 뿐이며,
고소사실의 다섯째점에 관하여는 원고대리인의 신문에대하여 당초에는 우○록이 5일간의 이자를 지급하였다고진술하였다가 같은 신문기일에서 이자를 금고의 손실로처리하였다고 정정진술하였으므로 모두 사실대로 진술하였다고 변명하고,
나. 피고소인에 대한 서울형사지방법원 93노5296호 판결문, 서울지방법원 북부지원 90가합4499호 근저당권등기말소청구소송사건에 대한 제1, 2, 3심 판결문, 서울지방검찰청 1992년 형제17623호 공소부제기이유고지서,○○동○○○금고 이사장 발행의 약속어음 및 차입신청서,○○은행발행의 임금전표의 각 기재가 피고
소인의 위 변명에 부합하고 달리 피의사실을 인정할증거가 없으므로 결국 모두 범죄혐의 없다.
4. 불기소처분의 문제점
위에서 본 불기소이유를 이 사건 수사기록에 나타나있는 증거와 대조, 검토하여 보면 다음과 같은 문제점이있음을 알 수 있다.
가. 고소사실 중 둘째점(피고소인이 대출 당시 청구인의 매수 사실을 알았는지 여부)과 넷째점(피고소인이○○은행에서 우○록 등이 대출을 받지 못한 이유를 알았는지 여부)에 관하여
(1) 피청구인은 위에서 본바와 같이 둘째점에 관하여는 위 금고가 금융사고로 인하여 연합회로부터 특별지원대출금을 대여받아야 할 어려운 상황에서 이 사건 부동산을 청구인이 매수하였다는 등의 사정을 피고소인이 알았다면 우○록 등에게 대출해 줄 이유가 없고, 우○기 등으로부터 매수사실을 들은 바 없다는 피고소인의 변명을위에서 본 공소부제기이유고지서, 형사사건의 판결문, 민사사건의 판결문의 각 기재에 의하여 받아들이고 달리고소사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로, 넷째점에관하여는 이 사건 부동산에 설정된 선순위담보를 해제하는 과정에서 금○례가○○은행에 변제하라는 금액을 변제하였을 뿐 그 채무의 내용이나○○은행에서 대출받지못한 내용을 모른다는 피고소인의 변명을○○은행 서울지점발행의 입금전표의 기재에 의하여 받아들이고 달리고소사실을 인정할 증거가 없다고 하여 혐의없음의 불기소처분을 하였다.
(2) (가) 그러나 이 사건 증거자료(수사기록 151정- 167정 우○기, 우○수에 대한 각 증인신문조서)에 의하면 우○록 등과 금고사이의 담보제공 및 대출을 소개한 우○기와 우○수는 위 민사사건의 증인으로 출석하여 1984.12. 하순경 우○기의 사무실에서 피고소인, 우○록, 우○기, 우○수 등이 만났을 때 우○록이 등기부등본을 보이면서 이 사건 부동산을 청구인에게 매도한 사실과 그 후○○은행에 근저당권 설정을 하고 대출을 받으려다가 청구인의 중지요청으로 실패하고 오히려 배임죄로 고소를당하여 조사받은 사실 등을 모두 말하면서 청구인에게대금 9억원에 팔았으나 너무 싸게 판 것 같아 다른데 팔아도 이익이 될 것 같은 데 잘못하면 또 다시 배임죄로조사받고○○은행에 설정했을 때와 같이 근저당설정비용만 손해보게 되는 것이 아닌가 하는 우려까지 표명하자 피고소인이○○은행에 확인을 해보아 실제 금전대출이 이루어지지 않았으면 책임지고 대출해 주겠으며 청구인에게 매도한 것은 민사관계이므로 계약금을 반환하는등의 방법으로 해
결할 수 있고 자신이 경찰에서 잘 진술하면 아무 사건도 되지 않는다고 하면서 이 사건 부동산에 관한 근저당설정서류를 준비하라고 한 후 피고소인이○○은행에 대출이 되지 않은 사실을 확인한 후 담보제공을 독촉하여이 사건 대출이 이루어 진 것이라는 취지로 고소사실에부합하는 진술을 하고 있는데 위 진술내용은 매우 구체적이고 상세할 뿐만 아니라 이 사건 증거자료(수사기록67정-99정 각 판결문, 123정-129정이○학에 대한 피의자신문조서, 위 우○기, 우○수에 대한 각 증인신문조서)에 의하면 연합회는 금고의 금융사고로 인한 파산과 파동을 막기위하여 금고에 정상화 자금을 대여할 필요가절실하였으나 금고가 제공할 담보가 없어 담보를 급히구하고 있던 형편이었으므로 금고의 금융사고의 수습 및정상화실무책임을 맡은 피고소인으로서는 고소사실과 같이 매매사실을 알았더라도 우○기, 우○수의 진술과 같이매매계약금을 반환하는등의 방법으로 해결할 수 있을 것으로 기대하고 담보로 제공받을 수 있었던 특별한 사정이 있었던 것으로 보이고 또한 금융기관인○○○금고연합회의 직원으로 오랜기간 근무해 왔고 특히 위 금고의금융사고수습업무를 담당하고 있던 피고소인으로서 위에서 본바와 같이 우○록으로부터 부동산을 물상담보로 제공받고 비교적 큰 돈인 금 10억원을 대출하기에 앞서 이사건 부동산에 관한 권리관계를 조사하고 그 말소업무를대리하면서 이 사건 부동산에 관하여○○은행명의로 설정된 채권최고액 금 14억 5천만원의 선순위근저당권의내용, 특히 근저당권만 설정되고 실제 대출이 이루어지지아니하였다면 그 이유를 당연히 확인하였으리라는 것이경험칙에 부합하고 피고소인의 변명과 같이 그것을 전혀확인하지 아니하였다는 것은 납득할 수 없으므로 위 우○기, 우○수의 진술은 고소사실에 부합하는 증거로서 상당히 신빙할 만한 가치가 있음이 분명하다.
(나) 그럼에도 불구하고 피청구인은 위 우○기, 우○수를 직접 조사도 하지 아니하고 그밖에 위 진술을 믿지아니할 만한 수사도 직접하지 아니한 채 합리적 이유없이 위 진술을 배척하고 이 사건 고소사실에 직접적인 관련이 없는 공소부제기이유고지서(민사사건의 제1심에서증언한 사건에 관한 것이다)와 이 사건에서 문제된 피고소인의 진술을 기초로 한 위 각 판결문 및 입금전표의기재만으로 피고소인의 변명을 가볍게 받아들여 불기소처분을 하였다.
나. 고소사실 중 셋째점(청구인이 1985. 1. 22. 마산에서 피고소인을 만난 사실이 있는지 여부)에 관하여
(1) 피청구인은 위에서 본 바와 같이 1985. 1. 19.부터같은 달 23.까지는 서울에 소재한○○○금고연합회에 근무하고 있었고 마산에 체재한 사실이 없다는 피고소인의변명을 위 공소부제기이유고지서, 위 각 판결문의 기재에의하여 받아들이고 달리 고소사실을 인정할 만한 증거가없다는 이유로 혐의없음의 불기소처분을 하였다.
(2) 그러나 이 사건 증거자료(수사기록24정-32정 이○진에 대한 진술조서, 수사기록169정-175정 한○영에 대한증인신문조서)에 의하면 청구인은 1985. 1. 22. 한○영과동행하여 마산으로 내려가○○동○○○금고에서 피고소인을 만났다고 진술하고, 한○영도 위 민사사건의 증인으로 출석하여 청구인의 진술을 뒷받침하는 진술을 하고있음에도 불구하고 피청구인은 직접 한○영을 조사도 하지 아니하고, 그밖에 이를 밝히려는 아무런 수사를 하지아니한 채 위 공소부제기이유고지서, 위 각 판결문의 기재만에 의하여 피고소인의 변명을 너무 쉽게 받아들여불기소처분을 하였다.
5. 수사미진
위에서 검토한 바와 같이 고소사실 중 둘째점과 넷째점을 밝히기 위하여 피청구인은 적어도 민사사건의 증인으로 출석하여 고소사실에 부합하는 진술을 한 우○기,우○수를 직접조사하여야 할 것은 말할 것도 없고 이들과 피고소인 및 우○록 등을 대질신문하여 이 사건 부동산의 담보제공경위, 대출경위, 특히 우○기, 우○수의 진술과 같이 우○록이 당초 피고소인에게 이 사건 부동산을 청구인에게 매도한 사실과○○은행에서 대출받지 못한 이유를 말하였는지 여부를 구체적으로 조사하고,○○은행의 담당직원을 불러 피고소인이○○은행에서 우○록 등이 대출을 받지 못한 이유를 언제 확인 했는지 여부를 조사하여야 하며, 우○록 등에 대한 배임사건의 형사기록에 대한 증거조사를 하여 위에서 지적한 여러 가지 문제점을 밝혔어야 할 터인데 위와 같은 수사를 전혀하지 아니하였고, 고소사실 셋째점에 관하여는 피청구인은 민사사건의 증인으로 출석하여 고소사실에 부합하는진술을 한 한○영을 직접 불러 조사하고 그밖에 연합회및 금고의 직원과 피고소인의 출근부, 업무처리장부 등을조사하여 피고소인이 1985. 1. 22. 서울에 머물면서 직접업무를 처리하였는지, 그렇지 아니하고 마산에 내려가 근무를 하였는지 철저히 규명하여야 할 것인데도 위와 같은 수사를 전혀 하지 아니한 채 수사를 종결하고 위와같이 피고소인의 변명만을 받아들여 혐의없음의 불기소처분을 하였다.

conclusion: 그렇다면 피청구인의 이 사건 불기처분은 자의적인 검찰권행사로서 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진의잘못이 있다고 할 것이고 그로 말미암아 헌법상 보장된청구인의 평등권과 재판절차진술권이 침해되었다고 할것이므로 청구인의 이 사건 심판청구는 이유있어 이를취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 검사의 불기소처분으로 인한 기본권침해가 인정된 사례
decisionGst: 금융부실대출사고의 정상화 실무책임자인 금융전문가가 부동산을 담보로 거액을 대출하면서 동 부동산상의 권리관계, 특히 금전대출 없이 근저당만 설정된 이유에 대하여 확인을 하지 않았다는 것은 경험칙상 납득할 수 없음에도, 아무런 증거조사도 없이 혐의없음 처분을 하였다면, 자의적 검찰권행사로서 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해하였다.
refrnPrvsn: 헌법 제11조 제1항, 제27조 제5항
청 구 인　이　○　진
대리인 변호사　한 문 철 외 1인
피청구인　인천지방검찰청 검사
reason: 1. 사건의 개요
이 사건 기록과 증거자료(인천지방검찰청 1996년 형제18271호 불기소사건기록)에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
청구인은 1996. 3. 26. 인천지방검찰청에 청구외(피고소인) 정○세를 위증죄로 고소하였는바, 그 고소사실의 요지는 아래 2.의 가. 기재와 같다.
2. 고소사실의 요지와 고소경위
가. 고소사실의 요지
피고소인은 ○○○금고연합회 자금과장으로 근무하던중 1993. 7. 21. 서울고등법원의 법정에서 위 법원92나63407호 원고 고소인, 피고 ○○○금고연합회 및 마산 ○○동 ○○○금고간의 근저당권등기말소청구소송사건의 증인으로 출석하여 선서하고 증언함에 있어 사실은 첫째 위 금고가 우○록, 금○례 부부(이하 "우○록 등"이라 한다) 등에게 금 8억원을 대출한 것은 1985. 1. 24.이고, 둘째 그 대출전 고소인이 우○록 등으로부터 서울 동대문구 ○○동 466의 1 소재 5층빌딩(이하 "이 사건 부동산"이라 한다)을 이미 매수한 사실을 잘 알고 있었으며, 셋째 같은 해 1. 22.에 고소인 및 고소인과 동행한 한○영이 마산에서 피고소인을 만난 사실이 있고, 넷째 우○록 등이 이 사건 부동산을 ○○토건(주)에 담보제공하여 위 회사가 ○○은행에서 이를 담보로 대출을 받기 위하여 근저당권설정등기를 하였다가 고소인의 이의 제기로 대출을 받지 못하였다는 사실도 알고 있었고, 다섯째 우○록이 위 금고의 대출금에 대한 같은 해 1. 19.부터 같은 달 24.까지 5일간의 이자를 부담한 바가 없음에도 불구하고, "첫째 위 금고가 우○록 등에게 금 8억원을 대출한 것은 1985. 1. 19.이다. 둘째 이 사건 부동산에 대하여 근저당권설정등기를 할 때 까지 고소인이 이 사건 부동산을 매수하였다는 말을 들어 본 바 없다. 셋째 마산에서 고소인 등을 만난 사실이 없다. 넷째 ○○은행에 설정된 근저당권을 말소하기 위하여 위 은행에 7,300만원인가 7,700만원 정도를 지급하였으나 그 채무의 내용이나 ○○은행에서 대출받지 못한 내용을 모른다. 다섯째 우○록이 같은 해 1. 19.부터 같은 달 24.까지 5일간의 이자를 부담하였다"라는 취지로 허위공술하여 위증하였다.
나. 고소경위
이 사건 기록과 증거자료에 의하면 청구인이 피고소
인을 고소하게 된 경위는 다음과 같다.
(1) 청구인이 1984. 6. 2. 우○록 등으로부터 이 사건 부동산을 대금 9억원에 매수하였다(계약금 9천만원은 기존 채권으로 상계하고 중도금 7억 2천만원은 근저당채무 5억 7천만원과 임차보증금채무 1억5천만원을 인수하였으며 잔금 9천만원은 같은 해 7. 2.까지 지급하기로 하였으나 이 사건 부동산에 대한 강제경매기입등기, 가압류등기 등이 말소되지 아니한 관계로 지급되지 아니하였음).
(2) 그런데 청구인이 이 사건 부동산을 매수한 이후인 1984. 10. 31. 매도인인 우○록 등이 이 사건 부동산에 관하여 ○○은행에 채무자를 ○○토건(주)으로하여 채권최고액 금 14억 5천만원의 근저당권 설정등기를 하고 대출을 받으려다가 청구인의 대출중지요청으로 대출을 받지 못한 일이 있었다.
(3) 한편 위 ○○동 ○○○금고에 1984. 9.경 무담보부실대출 및 금고이사장의 공금횡령사고가 발생하자 위 ○○○금고연합회는 사고수습 및 정상화 방안을 모색한 결과 연합회에서 위 금고에 금 24억원을 융자하고 위 금고는 이를 대출하여 그 이자수입으로 사고로 인한 손실을 보전하기로 방침을 세우고 그 실무처리를 위해 피고소인을 검사역으로 파견하여 피고소인이 이에 관한 업무를 담당, 처리하게 되었다.
(4) 마침 이와 같은 때 우○록 등이 위 금고에 이 사건 부동산을 담보로 대출을 신청하였고, 위 금고로서도 연합회에서 융자를 받기 위하여는 담보물을 급히 구하고 있었던 형편이었으므로 피고소인은 위 금고를 대리하여 우○록 등과 사이에 우○록 등은 이 사건 부동산을 위 금고의 위 연합회에 대한 대출금채무의 담보로 제공하고 위 금고는 위 연합회로부터 대여받은 자금 중 금 10억원을 대출해 주기로 약정하여 1985. 1. 15.자로 이 사건 부동산에 관하여 근저당권자는 위 연합회, 채무자는 위 금고, 채권최고액은 금 16억 4천만원으로 하는 근저당권설정등기를 마친 다음 같은 달 19. 위 연합회는 위 금고에 우선 금 9억 2천만원을 대여하고 피고소인은 그 중 금 8억원을 우○록 등에게 대출하여 그들의 요청에 따라 같은 달 19.부터 23.까지 사이에 이 사건 부동산에 관한 선순위 피담보채무 금 793,663,364원을 변제하고 그 등기를 모두 말소한 다음 잔금 6,336,636원을 우○록 등에게 지급하였다.
(5) 그 후 청구인은 위 연합회와 위 금고를 상대로 청구인이 우○록 등으로부터 이 사건 부동산을 매수하였음을 알고도 매도인들의 배임행위에 적극 가담하여 근저당권설정등기를 하였음을 원인으로 위 근저당권말
소청구소송을 제기하였고 피고소인이 그 항소심 법정에서 위와 같은 증언을 하게 되자 이 사건 고소에 이르렀다.
3. 불기소이유의 요지
가. 피고소인은 고소사실의 첫째 점에 관하여는 1985. 1. 15. 위 우○록이 위 ○○○금고에 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 대출을 요청하여 위 금고가 ○○○금고연합회로부터 대여받기로 한 대출자금 중 금 10억원을 위 우○록에게 대여하기로 하되 우○록 등이 담보로 제공한 이 사건 부동산에 관하여는 위 금고를 채무자, 연합회를 근저당권자로 하는 근저당권을 설정하기로 약정하여 같은 날 그와 같은 내용의 근저당권설정등기를 마치고 피고소인이 같은 달 19. 연합회로부터 금 9억 2천만원의 대출자금을 수령한 후 자신이 직접 이 사건 부동산에 대한 선순위담보권자인 여○식 등에게 금 2억 7천 5백만원을 변제해 줌으로써 실제로 위 우○록에게 대출이 개시된 일시가 같은 달 19.이고,
고소사실의 둘째점에 관하여는 위 우○록에게 대출 당시 위 금고가 할인해 준 어음 등 약 7억 8천만원 상당이 부도가 되어 위 금고가 연합회로부터 특별지원 대출금 24억원을 대여받아야 하는 어려운 상황에서 이 사건 대출이 이루어졌던 것으로, 이 사건 부동산을 청구인이 매수하였다는 등의 사정을 피고소인이 알았다면 그와 같은 대출을 해 줄 까닭이 없고, 우○기 등으로부터 청구인이 매수하였다는 등의 얘기를 들은 바가 없으며,
고소사실의 셋째점에 관하여는 1985. 1. 19.부터 같은 달 23.까지는 서울에 소재한 ○○○금고연합회에 근무하고 있었고 마산에 체재한 사실이 없고,
고소사실의 넷째점에 관하여는 위 우○록에 대한 대출시 이 사건 부동산에 설정된 선순위담보를 해제하는 과정에서 위 우○록의 처인 금○례가 ○○은행에 변제하라고 하여 위 대출금의 일부로 변제하였을 뿐이며,
고소사실의 다섯째점에 관하여는 원고대리인의 신문에 대하여 당초에는 우○록이 5일간의 이자를 지급하였다고 진술하였다가 같은 신문기일에서 이자를 금고의 손실로 처리하였다고 정정진술하였으므로 모두 사실대로 진술하였다고 변명하고,
나. 피고소인에 대한 서울형사지방법원 93노5296호 판결문, 서울지방법원 북부지원 90가합4499호 근저당권등기말소청구소송사건에 대한 제1, 2, 3심 판결문, 서울지방검찰청 1992년 형제17623호 공소부제기이유고지서, ○○동 ○○○금고 이사장 발행의 약속어음 및 차입신청서, ○○은행발행의 임금전표의 각 기재가 피고
소인의 위 변명에 부합하고 달리 피의사실을 인정할 증거가 없으므로 결국 모두 범죄혐의 없다.
4. 불기소처분의 문제점
위에서 본 불기소이유를 이 사건 수사기록에 나타나 있는 증거와 대조, 검토하여 보면 다음과 같은 문제점이 있음을 알 수 있다.
가. 고소사실 중 둘째점(피고소인이 대출 당시 청구인의 매수 사실을 알았는지 여부)과 넷째점(피고소인이 ○○은행에서 우○록 등이 대출을 받지 못한 이유를 알았는지 여부)에 관하여
(1) 피청구인은 위에서 본바와 같이 둘째점에 관하여는 위 금고가 금융사고로 인하여 연합회로부터 특별지원대출금을 대여받아야 할 어려운 상황에서 이 사건 부동산을 청구인이 매수하였다는 등의 사정을 피고소인이 알았다면 우○록 등에게 대출해 줄 이유가 없고, 우○기 등으로부터 매수사실을 들은 바 없다는 피고소인의 변명을 위에서 본 공소부제기이유고지서, 형사사건의 판결문, 민사사건의 판결문의 각 기재에 의하여 받아들이고 달리 고소사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로, 넷째점에 관하여는 이 사건 부동산에 설정된 선순위담보를 해제하는 과정에서 금○례가 ○○은행에 변제하라는 금액을 변제하였을 뿐 그 채무의 내용이나 ○○은행에서 대출받지 못한 내용을 모른다는 피고소인의 변명을 ○○은행 서울지점발행의 입금전표의 기재에 의하여 받아들이고 달리 고소사실을 인정할 증거가 없다고 하여 혐의없음의 불기소처분을 하였다.
(2) (가) 그러나 이 사건 증거자료(수사기록 151정- 167정 우○기, 우○수에 대한 각 증인신문조서)에 의하면 우○록 등과 금고사이의 담보제공 및 대출을 소개한 우○기와 우○수는 위 민사사건의 증인으로 출석하여 1984. 12. 하순경 우○기의 사무실에서 피고소인, 우○록, 우○기, 우○수 등이 만났을 때 우○록이 등기부등본을 보이면서 이 사건 부동산을 청구인에게 매도한 사실과 그 후 ○○은행에 근저당권 설정을 하고 대출을 받으려다가 청구인의 중지요청으로 실패하고 오히려 배임죄로 고소를 당하여 조사받은 사실 등을 모두 말하면서 청구인에게 대금 9억원에 팔았으나 너무 싸게 판 것 같아 다른데 팔아도 이익이 될 것 같은 데 잘못하면 또 다시 배임죄로 조사받고 ○○은행에 설정했을 때와 같이 근저당설정비용만 손해보게 되는 것이 아닌가 하는 우려까지 표명하자 피고소인이 ○○은행에 확인을 해보아 실제 금전대출이 이루어지지 않았으면 책임지고 대출해 주겠으며 청구인에게 매도한 것은 민사관계이므로 계약금을 반환하는 등의 방법으로 해
결할 수 있고 자신이 경찰에서 잘 진술하면 아무 사건도 되지 않는다고 하면서 이 사건 부동산에 관한 근저당설정서류를 준비하라고 한 후 피고소인이 ○○은행에 대출이 되지 않은 사실을 확인한 후 담보제공을 독촉하여 이 사건 대출이 이루어 진 것이라는 취지로 고소사실에 부합하는 진술을 하고 있는데 위 진술내용은 매우 구체적이고 상세할 뿐만 아니라 이 사건 증거자료(수사기록 67정-99정 각 판결문, 123정-129정이○학에 대한 피의자신문조서, 위 우○기, 우○수에 대한 각 증인신문조서)에 의하면 연합회는 금고의 금융사고로 인한 파산과 파동을 막기위하여 금고에 정상화 자금을 대여할 필요가 절실하였으나 금고가 제공할 담보가 없어 담보를 급히 구하고 있던 형편이었으므로 금고의 금융사고의 수습 및 정상화실무책임을 맡은 피고소인으로서는 고소사실과 같이 매매사실을 알았더라도 우○기, 우○수의 진술과 같이 매매계약금을 반환하는등의 방법으로 해결할 수 있을 것으로 기대하고 담보로 제공받을 수 있었던 특별한 사정이 있었던 것으로 보이고 또한 금융기관인 ○○○금고연합회의 직원으로 오랜기간 근무해 왔고 특히 위 금고의 금융사고수습업무를 담당하고 있던 피고소인으로서 위에서 본바와 같이 우○록으로부터 부동산을 물상담보로 제공받고 비교적 큰 돈인 금 10억원을 대출하기에 앞서 이 사건 부동산에 관한 권리관계를 조사하고 그 말소업무를 대리하면서 이 사건 부동산에 관하여 ○○은행명의로 설정된 채권최고액 금 14억 5천만원의 선순위근저당권의 내용, 특히 근저당권만 설정되고 실제 대출이 이루어지지 아니하였다면 그 이유를 당연히 확인하였으리라는 것이 경험칙에 부합하고 피고소인의 변명과 같이 그것을 전혀 확인하지 아니하였다는 것은 납득할 수 없으므로 위 우○기, 우○수의 진술은 고소사실에 부합하는 증거로서 상당히 신빙할 만한 가치가 있음이 분명하다.
(나) 그럼에도 불구하고 피청구인은 위 우○기, 우○수를 직접 조사도 하지 아니하고 그밖에 위 진술을 믿지 아니할 만한 수사도 직접하지 아니한 채 합리적 이유없이 위 진술을 배척하고 이 사건 고소사실에 직접적인 관련이 없는 공소부제기이유고지서(민사사건의 제1심에서 증언한 사건에 관한 것이다)와 이 사건에서 문제된 피고소인의 진술을 기초로 한 위 각 판결문 및 입금전표의 기재만으로 피고소인의 변명을 가볍게 받아들여 불기소처분을 하였다.
나. 고소사실 중 셋째점(청구인이 1985. 1. 22. 마산에서 피고소인을 만난 사실이 있는지 여부)에 관하여
(1) 피청구인은 위에서 본 바와 같이 1985. 1. 19.부터 같은 달 23.까지는 서울에 소재한 ○○○금고연합회에 근무하고 있었고 마산에 체재한 사실이 없다는 피고소인의 변명을 위 공소부제기이유고지서, 위 각 판결문의 기재에 의하여 받아들이고 달리 고소사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 혐의없음의 불기소처분을 하였다.
(2) 그러나 이 사건 증거자료(수사기록24정-32정 이○진에 대한 진술조서, 수사기록169정-175정 한○영에 대한 증인신문조서)에 의하면 청구인은 1985. 1. 22. 한○영과 동행하여 마산으로 내려가 ○○동○○○금고에서 피고소인을 만났다고 진술하고, 한○영도 위 민사사건의 증인으로 출석하여 청구인의 진술을 뒷받침하는 진술을 하고 있음에도 불구하고 피청구인은 직접 한○영을 조사도 하지 아니하고, 그밖에 이를 밝히려는 아무런 수사를 하지 아니한 채 위 공소부제기이유고지서, 위 각 판결문의 기재만에 의하여 피고소인의 변명을 너무 쉽게 받아들여 불기소처분을 하였다.
5. 수사미진
위에서 검토한 바와 같이 고소사실 중 둘째점과 넷째점을 밝히기 위하여 피청구인은 적어도 민사사건의 증인으로 출석하여 고소사실에 부합하는 진술을 한 우○기, 우○수를 직접조사하여야 할 것은 말할 것도 없고 이들과 피고소인 및 우○록 등을 대질신문하여 이 사건 부동산의 담보제공경위, 대출경위, 특히 우○기, 우○수의 진술과 같이 우○록이 당초 피고소인에게 이 사건 부동산을 청구인에게 매도한 사실과 ○○은행에서 대출받지 못한 이유를 말하였는지 여부를 구체적으로 조사하고, ○○은행의 담당직원을 불러 피고소인이 ○○은행에서 우○록 등이 대출을 받지 못한 이유를 언제 확인 했는지 여부를 조사하여야 하며, 우○록 등에 대한 배임사건의 형사기록에 대한 증거조사를 하여 위에서 지적한 여러 가지 문제점을 밝혔어야 할 터인데 위와 같은 수사를 전혀 하지 아니하였고, 고소사실 셋째점에 관하여는 피청구인은 민사사건의 증인으로 출석하여 고소사실에 부합하는 진술을 한 한○영을 직접 불러 조사하고 그밖에 연합회 및 금고의 직원과 피고소인의 출근부, 업무처리장부 등을 조사하여 피고소인이 1985. 1. 22. 서울에 머물면서 직접 업무를 처리하였는지, 그렇지 아니하고 마산에 내려가 근무를 하였는지 철저히 규명하여야 할 것인데도 위와 같은 수사를 전혀 하지 아니한 채 수사를 종결하고 위와 같이 피고소인의 변명만을 받아들여 혐의없음의 불기소처분을 하였다.
6. 결　론
그렇다면 피청구인의 이 사건 불기처분은 자의적인 검찰권행사로서 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진의 잘못이 있다고 할 것이고 그로 말미암아 헌법상 보장된 청구인의 평등권과 재판절차진술권이 침해되었다고 할 것이므로 청구인의 이 사건 심판청구는 이유있어 이를 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
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pages: 698~702
jgdmtCort: 전원재판부
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rstaDate: 19970925
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