item: panreType: 공보
eventNo: 97헌마298
eventNm: 불기소처분취소  
panreTitle: 불기소처분취소

panreInfo: (1998. 8. 20. 97헌마298 전원재판부)

textOfDecision: 피청구인이 1997. 1. 30. 광주지방검찰청목포지청 1996년 형제12312호 사건의 피고소인 이○용과 김○에 대하여 한 불기소처분은 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
eventSummary: 이 사건 기록과 증거자료(광주지방검찰청목포지청1996년 형제12312호 불기소사건 기록)에 의하면 다음과같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 청구인은 1996. 10. 9. 광주지방검찰청목포지청에청구외(피고소인) 이○용과 김○을 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사죄로 각 고소하였는바, 그 고소사실의요지는 다음과 같다.
피고소인들은 부부간인바 성명불상의 농수산부공무원과 공모하여,
사실은 전남 무안군 해제면 산길리와 전남 신안군 지도읍 내양리 지선간의 공유수면매립공사는 청구인 김○홍이 전체 공정의 72.44%를 시공하다 중지한 것이고 피고소인들은 위 지선간의 매립공사에 대한 면허가 없었으므로 적법하게 위 산길리와 내양리간의 공유수면매립공사준공인가증을 발급받을 수 없는 것임에도 불구하고, 농수산부 담당공무원 성명불상자에게 자신들이 위 산길리와 내양리 지선간의 공유수면매립공사를 모두 시공한 것처럼 신고하면서 1983. 8. 8.자 농수산부장관으로부터 발급받은 공유수면매립공사준공인가증의 준공위치란에 기재되어 있던 위 해제면 석용리를 산길리라고 정정해 달라고 신청하고 위 담당공무원은 1993. 11. 10. 위 준공인가증에 표시된 석용리를 산길리로 고쳐 기재함으로써 공문서인 농수산부장관 명의의 공유수면매립공사준공인가증을 허위작성하고, 그 시경 위와 같이 허위작성된 동 인가증을 사무실에 비치하여 행사하였다.
나. 피청구인은 위 고소사건(광주지방검찰청목포지청1996년 형제12312호)에 대하여 수사한 후 범죄의 혐의가없다고 판단하여 1997. 1. 30. 불기소처분을 하였는바, 그이유는 다음과 같다.
피고소인들은 자신들이 위 석용리와 내양리 지선간의공유수면매립공사인가를 받았다가 그 기선을 위 산길리와내양리 지선간으로 변경하는 공사계획변경인가를 득한 후그 공사를 완공하였으나 담당공무원이 공유수면매립공사준공인가증을 발급할 때 착오로 위 변경된 공사내용에 따른 기재를 하지 아니하고 최초의
공사계획에 따른 지선을 표시한 것이어서 후에 그 정정신청을 하여 담당공무원으로부터 정정받은 것일 뿐 준공인가증을 허위작성한 바가 없다고 변명하고 공유수면매립공사계획변경인가 관계서류나 공유수면매립공사준공인가증내용정정서의 사본들이 이에 부합하고, 청구인은 반대로 주장하나 동 주장은 위 자료들에 비추어 믿기 어렵고달리 입증할 자료도 없어 범죄의 혐의가 없다.
다. 청구인은 위 불기소처분에 불복하여 검찰청법이 정하는 절차에 따라 항고 및 재항고를 하였으나 모두 기각되자, 1997. 9. 22. 피청구인이 위 고소사건에 관하여 자의적인 수사로 실체적 진실을 밝히지 못하였으며, 범죄의성립이 명백함에도 불구하고 공소권을 발동하지 아니하여 범죄피해자인 청구인의 평등권과 재판절차상의 진술권을 침해받았다는 이유로 위 불기소처분의 취소를 구하는 이 사건 심판청구에 이르렀다.

judgement: 가. 쟁점의 정리
(1) 먼저 이 사건 쟁점을 분명히 하기 위하여 공유수면매립공사정정인가증을 발급받게 된 경위를 보면 다음과같다.
(가) 원래 이 지역 일대는 김○준, 임○섭, 이○배, 김○남, 박○상, 김○윤 등이 1968. 5. 31. 전라남도 무안군해제면 양월리와 신안군 지도읍 내양리 지선을 연결하는공유수면을 1973. 11. 30.까지 매립완료하는 것을 조건으로 김○준 명의로 공유수면매립공사허가를 받아(허가번호 건국항 419-22-354) 공사를 시작하였으나 자금과 기술부족 등으로 지지부진하다가 청구인이 이 공사에 가담하게 되어 방조 제 축조가 용이한 해제면 산길리 823번지와 내양리 1715번지로 지선을 변경키로 하고 변경승인을 받을 것을 전제로 하여 제방을 쌓는 한편, 무안군과전라남도에 위 지역으로의 변경신청을 하였으나 두 지역이 너무 떨어져 동일성이 없어 신규허가는 몰라도 변경은 불가하다는 이유로 반려되는 바람에 결과적으로 무허가 공사를 시행한 셈이 되어 72.44퍼센트의 제방축조공사만을 시행한 채 공사가 중단되고 매립허가기간 도과로1975. 1. 20. 위 제방 등 매립공사에 대한 국유화 조치가완료되었다.
(나) 허가명의자 김○준은 새로운 투자자로 피고소인이○용을 끌어들여 1976. 10. 7. 위 김○준, 이○용 및 그의 처인 피고소인 김○명의로 위 제방에서 외해(外海)쪽으로 5킬로미터 가량 떨어진 무안군 해제면 석용리와 신안군 지도읍 내양리 지선간의 신규공유수면매립허가를받아(허가번호 전남치수 제4321호) 24.37
퍼센트의 공사를 진행하다가 위 이○용이 공유수면매립공사변경신청을 하고 인가를 받아 위 청구인이 이미축조하다가 중단한 산길리와 내양리간의 위 방조 제 위에 추가공사를 시행완료한 후 1983. 4. 1.자로 실제 방조제 축조지역이 아닌 석용리와 내양리 지선간의 매립공사준공인가를 받고 그 해 8. 8. 인가증을 발급받았다.
(다) 위와 같이 공사지역과 인가지역이 동떨어져 문제가 발생하자 피고소인 이○용은 10년이나 지난 1993. 11.4. 피고소인 김○과 공동명의로 매립지선이 변경되었음에도 관련공무원들의 착오로 최초 승인받았던 지선으로 표시된 준공인가증이 발급되어 지선표시가 잘못되었으니 해제면쪽 기선을 석용리에서 산길리로 바꾸어 달라는 요청서를 전라남도에 제출하고 동 도청은 이를 농수산부에 제출하여 그 달 13. 인가증상의 지선이 변경되었다는 정정준공인가증을 발급받았다.
(2) 그런데, 청구인은 피고소인 이○용이 위와 같이 공유수면매립공사변경인가를 받을 때 당초의 인가지역인석용리와 내양리 지선을 산길리와 내양리 지선으로 위치변경한 사실이 없음에도, 위 지역에 이미 자신이 72.44%의 공사를 완공한 방조제가 건설되어 있음을 기화로 마치 지선변경인가를 받은 양 위 방조제에 약간의 추가공사만을 시행하여 물막이공사를 완공한 다음 관계공무원들과 결탁하여 실제와 달리 석용리와 내양리간 방조제를축조한 것처럼 서류를 조작하여 공유수면매립준공인가를받아 피고소인 소유로 등기하고, 그 후 이와 같은 불법의혹이 신문에 기사화되는 등 문제가 발생하자 준공인가증의“석용리”를“산길리”로 정정하여 달라고 신청하여관계공무원이 고의로 정정된 준공인가증을 발급하여준것이므로 허위공문서를 작성한 것이 틀림없다고 주장한다. 이에 반하여 피고소인 이○용은 처음 인가받은 석용리와 내양리간 지선을 산길리와 내양리간 지선으로 적법하게 변경인가받고 변경인가된 대로 제방을 축조한 것인데 담당공무원이 착오로 준공인가증상의 지선을 최초에매립인가를 받은 지역으로 잘못 표시하였기에 이에 대한정정신청을 하여 정당하게 바로잡은 것일 뿐이므로 공문서를 허위작성한 사실이 전혀없다고 변명한다.
그러므로, 이 사건 기록에 나타난 제반 증거자료를 바탕으로 위 공유수면매립공사변경인가시 지선변경이 있었는지, 피고소인 이○용이 공유수면매립위치정정서를 정당한 절차를 통하여 받은 것인지 등 두가지 점에 대하여살펴 보아야 할 것인바, 이를 위해 목격자 등 관계인들의진술, 공유수면매립관련서류, 정정경위 등
을 차례로 검토하여 보기로 한다.
나. 공유수면매립공사변경인가시 지선변경이 있었는지에 대하여 살펴 본다.
피청구인은 피고소인의 위 석용리와 내양리 지선을 산길리와 내양리 지선으로 변경하는 공사계획변경인가를받았다는 변명에 대하여 변경인가관계서류 사본과 공유수면매립공사준공인가증내용정정서 사본 일체가 변명에부합한다며 참고인들의 진술이나 다른 서류 등에 대한검토없이 이를 받아들인 다음 청구인의 주장을 배척하고있다. 그러나, 이에는 다음과 같은 의문이 있다.
(1) 우선 관련자들의 진술을 본다.
최초 매립공사허가명의자였던 참고인 김○준은 피고소인이 관(官)과 결탁하여 불법으로 준공승인을 받았다고하고, 청구인과 함께 현장에서 공사를 직접 시공하였던참고인 곽○석은 재력이 있는 피고소인이 계획적으로 청구인 등이 공사한 부분을 가로채어 버렸다고 하고 있으며, 산길리 소재○○교회 목사인 참고인 편○수와 공사장에 밥을 대어주던 참고인 박○임 등은 청구인이 먼저공사를 하였는데 피고소인이 이를 이어 받아 공사중단부분부터 공사를 하고 청구인이 건축한 수문을 그대로 이용하여 방조제를 만들었다고 하고 있다. 이에 반하여 당시의 무안군 관계공무원인 참고인 김○평과 방조제 설계사인 박○수는 해제면쪽 지선이 적법하게 석용리에서 산길리로 바뀌었다고 진술하고 있다. 그러므로 피청구인은위 진술들을 하나 하나 검토하여 참고인들이 청구인이나피고소인에게 편향되거나 개인적인 이익을 위하여 일부러 어느편에 유리한 진술을 하는 것은 아닌지, 위 김○평이나 피고소인에게 고용된 위 박○수가 당시 부정처사또는 허위보고서를 작성한 사실은 없는지 등을 가려 어느쪽 진술에 신빙성이 있는지 살펴 보고, 이들 참고인과양 당사자를 대질신문하고 당시 공사현장에서 직접 일을하였거나 인근에 살았던 주민들을 소환 조사하는 등 사안의 진상을 규명하기 위한 노력을 기울였어야 마땅함에도 이러한 조치를 전혀 취하지 아니하였음은 물론이고참고인들의 진술 자체를 이 사건 판단자료로 삼고 있지도 아니하였다.
(2) 다음으로, 공유수면매립변경 관련서류들을 살펴본다.
(가) 토목기사 신택균이 작성한 준공검사조서, 제2차변경신청에 대한 공유수면매립계획변경심사조서, 전라남도의 공유수면매립준공위치정정요청서, 공유수면매립공사준공인가증내용(위치)정정요청서, 면허위치의 확
인을 위한 주민들의 민원에 대한 회신서 등은 해제면쪽 지선이 석용리에서 산길리로 바뀌었다는 내용으로 되어있는데, 특히 위 매립계획변경심사조서상으로“석용리측은 방조제 축조가 불가능하므로 내양리 및 산길리의1,083헥타는 개답(開沓)조성하고”라고 되어 있어 지선이변경된 것처럼 되어 있다. 그러나, 위 신택균 작성의 준공검사조서는 지선변경 여부와는 관련없이 다만 현장의공사현황만을 측량조사하여 보고한 것으로 적법하게 지선이 변경되었는지를 밝힐 수 있는 자료가 되지 못하고,위치정정요청서나 민원회신서 등은 이미 석용리와 내양리로 준공인가가 나고 인가증도 발급되고 난 뒤에 그것이 산길리와 내양리간 축조된 매립지의 실제와 부합되지않는다는 지적이 있자 이를 합리화하고자 사후에 관련공무원들의 착오로 지선표시가 잘못되었다고 해명하고, 이를 바로잡는다는 내용에 불과하여 당초에 지선변경인가가 있었는지에 대한 자료가 될 수 없으며, 매립계획변경심사조서는 일응 유력한 증거라고 보여지나, 석용리측 방조제 축조가 불가능하다고 하면서도 산길리쪽으로 지선을 변경한다고 명시되어 있지 않아 그것이 곧 산길리와내양리간으로 변경한다는 의미로 보기는 어렵고, 조서의내용을 자세히 보면 원래의 매립목적은 잡종지(초지조성)로 쓰기 위함이었는데 위 지역은 배수가 어려워 답(沓)으로 쓰겠다는 지목의 변경에 대한 타당성 조사로도 볼 수있으므로 이들 자료만으로 지선이 변경되었다고 단정한피청구인의 판단은 상당성이 부족하다고 하지 아니 할수 없다.
(나) 오히려, 기록에 의하면 공사완료 후 피고소인이매립인가증을 받기 위하여 직접 신청한 공유수면매립공사준공인가신청서, 전라남도 농지조성과 작성의 내부결제및 농수산부장관에 대한 인가증승인신청서, 농수산부장관명의의 매립준공인가증 등 일련의 서류가 모두 매립구간이 석용리와 내양리 지선으로 표시되어 있고, 그 밖에도매립면허증 원본, 전라남도의 공유수면매립계획변경인가관계서류철상의 매립공사사업비이행보증금환불서, 계획변경심사 및 인가서, 현지조사서, 민원사항조사서, 면적조서등 모든 서류들도 마찬가지로 석용리와 내양리 지선으로표시되어 있는데 이들은 수년간의 공사기간에 걸쳐 장기간 작성된 서류들이고 관계공무원들이 계속 현장을 감리·감독 한 후 작성한 서류들로서 이들이 모두 관련자들의 단순한 업무상 착오로 잘못 기재되었다고 보는 것은 거의 불가능하다고 판단된다. 여기에 기록에 편철된해당지역 사진과 지도상으로도 석용리와 내양리 지선과산길리와 내양리
지선은 전혀 동일성을 인정하기 어려운 5킬로미터 가량이나 떨어진 별개의 지점으로 지선변경될 사항이라기보다 신규허가를 받아야 할 사항으로 보이는 데다, 매립지를 임차하여 경작하고 있는 주민들이 매립위치에 대한의혹을 제기하고 이러한 내용이 10여년에 걸쳐 수 차례언론에 기사화되기도 하였던 점에 비추어 보면 피고소인이 정당한 방법으로 지선변경인가를 받아 공사를 한 것인지에 대한 의문이 생기지 아니할 수 없다.
(다) 나아가, 위 산길리와 내양리간 지선의 기존 제방축조공사부분은 이미 국유화조치된 구역이므로 사인(私人)인 피고소인이 위 부분에 추가공사를 시행하여 방조제를 축조하려면 국유재산취득절차가 있어야 할 것인데도기록상 이러한 흔적을 전혀 찾아 볼 수 없다는 점, 피고소인 이○용은 청구인이 이의를 제기하자 매립지를 매도하여 60억원이 넘는 부분은 청구인과 절반씩 나누어 갖기로 각서까지 교부하며 무마하려 한 사실이 있었던 점등을 보태어 보면, 피고소인 이○용은 청구인 등이 시행하였다가 국유화된 기성공사를 가로채어 손쉽게 매립공사를 하려고 의도적으로 석용리와 내양리 지선간의 허가를 받은 다음 사위의 방법으로 계획변경승인을 받거나또는 무단으로 허가지역이 아닌 산길리와 내양리간의 위기성공사부분에 약간의 추가공사만을 시행하고도 석양리와 내양리간 지선으로 공사를 시행한 것인 양 준공인가를 받고 매립지를 자신의 농토로 만들었다가 후일 문제가 발생하자 관계공무원들과 짜고 위와 같이 위치정정신청을 한 것이 아닌가 하는 의혹이 생긴다. 이러한 점은기록을 상세히 살펴 보아도 제2차 공유수면매립계획변경서류 중 피고소인 이○용 본인이 신청한 신청서를 발견할 수 없어 혹시 관계공무원이 수사를 호도하기 위하여이를 일부러 누락시킨 채 자료를 제출한 것이 아닌가 하는 의심이 생기는 점에서 더욱 그러하다(변경신청서를보면 피고소인이 산길리로 지선변경신청을 한 것인지의여부가 보다 분명하여지리라 보인다).
(라) 그러므로, 피청구인으로서는 피고소인 이○용이실제로 산길리쪽으로 지선변경신청을 하고, 그에 대한 변경승인이 된 것이 틀림없는지, 그렇다면 심사조서나 기타관련서류상으로는 왜 수년에 걸쳐 계속 석용리와 내양리로 지선표시가 되어 있고 준공인가도 그와 같이 났는지,토목기사 신택균이 작성한 준공검사조서는 지선변경 여부를 알고 작성한 것인지 아니면 알지 못한 채 현지 측량만을 한 후 보고서를 만든 것인지, 준공검사조서와 인가증이 서로 모순되고 신문기사나 주민
진정 등으로 수차 문제의 제기가 있었음에도 10여년간담당기관에서 진상조사 등 조치를 취하지 아니한 이유는무엇인지, 5킬로미터 정도나 떨어진 별개의 지점으로도공유수면매립변경승인이 될 수 있는지, 피고소인 이○용이 적법하게 국유재산취득조치를 취하였는지 또는 별도조치 없이도 국유재산을 이용하여 매립공사를 할 수 있는 것인지, 심사조서상의 석용리측 방조제 축조가 불가능하다고 한 의미는 곧 산길리쪽으로 지선을 변경한다는것인지 아니면 단순히 매립지 사용목적을 변경한다는 것인지, 피고소인 이○용이 처음 석용리와 내양리간24.37%의 제방공사를 시행하다가 이를 전면 방치한 채산길리와 내양리간의 기존제방을 수축하여 공사를 완공하였는데 이러한 행위가 정당한 것인지, 관련공무원이 착오를 범하였다면 그 원인이 무엇이며 책임자는 누구인지등 여러 가지 의혹을 해소하기 위하여 공유수면매립변경서철을 압수하거나 직접 검증하고, 신택균이나 무안군 또는 전라남도의 관련공무원들을 일일이 소환하여 조사하고, 청구인과 피고소인을 대질하고 국유재산처리절차를확인해 보는 등으로 진상을 규명하는데 노력하였어야 함에도 이러한 조치를 전혀 취하지 아니하였다.
다. 공유수면매립위치정정서를 정당한 절차로 받은 것인지를 살펴 본다.
(1) 피청구인은 피고소인 이○용이 산길리 지선으로 매립공사계획변경인가를 받은 것이 틀림없는데도 관련공무원들의 착오로 석용리와 내양리간 지선으로 표시하여 준공인가증을 발급한 것이므로 이를 산길리와 내양리 지선으로 정정하는 것은 당연하고, 사인에 의한 허위공문서작성죄는 성립할 수 없다는 취지에서 이 부분에 대한 별도의 조사를 취하지 아니한 채 수사를 종결하였다.
(2) 그러나 피고소인 이○용이 매립공사계획변경인가를받은 것이 사실인지의 여부에 대하여는 위에서 본 바와같은 많은 의혹이 있어 그가 받은 공유수면매립위치정정서 역시 허위작성되었을 가능성이 크다고 보지 아니 할수 없다.
가사 피청구인의 판단이 옳다고 가정하더라도 이에는다음과 같은 의문이 있다.
(가)허위공문서작성죄나 허위작성공문서행사죄는일종의 진정신분범으로서 원칙적으로 공무원만이 범할 수 있는 범죄이기는 하나(대법원 1961. 12. 14. 4292형상645 참조), 공문서 작성권한있는 자의 직무를 보조하는 다른 공무원이 허위내용의 문서초안을 상사에게 제출하여 결제케하는 방법으로 허위공문서를 작성한 경
우는 간접정범이 되고 이와 공모한 자는 공무원의 신분이 없더라도 간접정범의 죄책을 면할 수 없는 것(대법원 1992. 1. 17. 91도2837 참조)이므로 피고소인들은 사인이므로 허위공문서작성죄를 범할 수 없다는 논리는 성립될 수 없다.
(나) 기록을 살펴 보면, 피고소인 이○용이 1993. 11. 4.공유수면매립위치정정요구서를 전라남도에 제출하고 동도청은 이미 발급된 공유수면매립준공인가증이 착오에의한 것이라며 농수산부장관에게 공유수면매립준공위치정정요청서를 발송하고 농수산부는 그 달 13. 이미 발급된 농수산부 1983. 8. 8.자 제7호 공유수면매립준공인가증을 그대로 이용하여, 그 곳에 펜으로 지선으로 표시된“석용리”를 지우고“산길리”로 정정기재하고 정정관인을찍은 다음 농수산부 1983. 8. 8.자 제7호로 공유수면매립공사준공인가증이라며 발급해 주었다. 이에 대하여는1993년도에 이르러 10년전 작성완료된 서류인 위 1983년도 준공인가증상의 지선위치를 별도의 현장 또는 보존기록확인절차도 없이 임의로 정정하여 준공인가증을 발급할 수 있는 것인지, 농수산부에서 정당한 공문서작성원칙에 따라 정정사유와 일자를 명백히 하고 관련서류의 원본에 정정사유를 기재하는 등 정상적인 절차를 밟은 후새로운 정정서를 발급하지 아니하고 피고소인 이○용이보관하다가 제출한 기존의 인가증에 임의로 정정인만을찍어 교부한 것이 정당한 것인지, 임의로 발급된 것이라면 그 담당공무원은 피고소인 이○용 또는 전라남도의담당공무원 등과 어떠한 관계이며, 결탁한 사실 또는 비위를 저지른 사실은 없는지 등의 의문이 생긴다.
그러므로 피청구인으로서는 농수산부와 전라남도의 관련공무원들을 소환하여 조사하고, 관계서류를 제출받아일일이 확인하는 등으로 위에서 제기된 의문점을 해소하기 위한 수사를 계속하였어야 함에도 이러한 의혹들을해소하기 위한 조치를 취한 흔적을 전혀 찾아 볼 수 없다.
라. 따라서 피청구인으로서는 위에서 지적한 여러 가지사항을 철저히 조사, 규명한 다음 피고소인들의 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사 여부를 엄정하게 판단하였어야 할 것임에도 그와 같은 조치를 취하지 아니한 채,피고소인의 변명만을 받아들여 성급히 수사를 종결하고혐의 없음의 불기소처분을 하였다.

conclusion: 그렇다면, 피청구인의 이 사건 불기소처분은 자의적인검찰권행사로서 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진이나 증거판단의 잘못이 있다고 할 것이고 그로
말미암아 헌법상 보장된 청구인의 평등권과 재판절차진술권이 침해되었다고 할 것이므로 청구인의 이 사건심판청구는 이유 있어 이 사건 불기소처분을 취소하기로하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이결정한다.
pansiMatt: 검사의 불기소처분으로 인한 기본권침해가 인정된 사례
decisionGst: 공유수면매립인가증상의 지선표시변경이 허위로 되었다는 허위공문서작성죄를 수사함에 있어서 지역주민 진술, 매립준공인가증 등 청구인의 주장에 부합하는 증거가 충분함에도 합리적 이유없이 이를 배척하고, 담당공무원이 사실확인도 없이 피고소인이 제출한 10여년 전에 발행하였던 인가증을 그대로 이용하여 그곳에 표시된 지선을 정정기재한 것이 정당한 공문서작성원칙에 따른 것인지 조사없이 피고소인의 일방적인 진술만을 믿고 혐의없음 처분을 하였다면 이는 자의적 검찰권행사로서 헌법상 보장된 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해하였다.
refrnPrvsn: 헌법 제11조 제1항, 제27조 제5항
event: 청 구 인　김○홍
대리인 변호사　이종욱
피청구인　광주지방검찰청목포지청 검사
eventCol1: 청구인|　김○홍
대리인 변호사　이종욱
eventCol2: 피청구인|　광주지방검찰청목포지청 검사
reason: 1. 사건의 개요
이 사건 기록과 증거자료(광주지방검찰청목포지청 1996년 형제12312호 불기소사건 기록)에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 청구인은 1996. 10. 9. 광주지방검찰청목포지청에 청구외(피고소인) 이○용과 김○을 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사죄로 각 고소하였는바, 그 고소사실의 요지는 다음과 같다.
피고소인들은 부부간인바 성명불상의 농수산부공무원과 공모하여,
사실은 전남 무안군 해제면 산길리와 전남 신안군 지도읍 내양리 지선간의 공유수면매립공사는 청구인 김○홍이 전체 공정의 72.44%를 시공하다 중지한 것이고 피고소인들은 위 지선간의 매립공사에 대한 면허가 없었으므로 적법하게 위 산길리와 내양리간의 공유수면매립공사준공인가증을 발급받을 수 없는 것임에도 불구하고, 농수산부 담당공무원 성명불상자에게 자신들이 위 산길리와 내양리 지선간의 공유수면매립공사를 모두 시공한 것처럼 신고하면서 1983. 8. 8.자 농수산부장관으로부터 발급받은 공유수면매립공사준공인가증의 준공위치란에 기재되어 있던 위 해제면 석용리를 산길리라고 정정해 달라고 신청하고 위 담당공무원은 1993. 11. 10. 위 준공인가증에 표시된 석용리를 산길리로 고쳐 기재함으로써 공문서인 농수산부장관 명의의 공유수면매립공사준공인가증을 허위작성하고, 그 시경 위와 같이 허위작성된 동 인가증을 사무실에 비치하여 행사하였다.
나. 피청구인은 위 고소사건(광주지방검찰청목포지청 1996년 형제12312호)에 대하여 수사한 후 범죄의 혐의가 없다고 판단하여 1997. 1. 30. 불기소처분을 하였는바, 그 이유는 다음과 같다.
피고소인들은 자신들이 위 석용리와 내양리 지선간의 공유수면매립공사인가를 받았다가 그 기선을 위 산길리와 내양리 지선간으로 변경하는 공사계획변경인가를 득한 후 그 공사를 완공하였으나 담당공무원이 공유수면매립공사준공인가증을 발급할 때 착오로 위 변경된 공사내용에 따른 기재를 하지 아니하고 최초의
공사계획에 따른 지선을 표시한 것이어서 후에 그 정정신청을 하여 담당공무원으로부터 정정받은 것일 뿐 준공인가증을 허위작성한 바가 없다고 변명하고 공유수면매립공사계획변경인가 관계서류나 공유수면매립공사준공인가증내용정정서의 사본들이 이에 부합하고, 청구인은 반대로 주장하나 동 주장은 위 자료들에 비추어 믿기 어렵고 달리 입증할 자료도 없어 범죄의 혐의가 없다.
다. 청구인은 위 불기소처분에 불복하여 검찰청법이 정하는 절차에 따라 항고 및 재항고를 하였으나 모두 기각되자, 1997. 9. 22. 피청구인이 위 고소사건에 관하여 자의적인 수사로 실체적 진실을 밝히지 못하였으며, 범죄의 성립이 명백함에도 불구하고 공소권을 발동하지 아니하여 범죄피해자인 청구인의 평등권과 재판절차상의 진술권을 침해받았다는 이유로 위 불기소처분의 취소를 구하는 이 사건 심판청구에 이르렀다.
2. 판　단
가. 쟁점의 정리
(1) 먼저 이 사건 쟁점을 분명히 하기 위하여 공유수면매립공사정정인가증을 발급받게 된 경위를 보면 다음과 같다.
(가) 원래 이 지역 일대는 김○준, 임○섭, 이○배, 김○남, 박○상, 김○윤 등이 1968. 5. 31. 전라남도 무안군 해제면 양월리와 신안군 지도읍 내양리 지선을 연결하는 공유수면을 1973. 11. 30.까지 매립완료하는 것을 조건으로 김○준 명의로 공유수면매립공사허가를 받아(허가번호 건국항 419-22-354) 공사를 시작하였으나 자금과 기술부족 등으로 지지부진하다가 청구인이 이 공사에 가담하게 되어 방조 제 축조가 용이한 해제면 산길리 823번지와 내양리 1715번지로 지선을 변경키로 하고 변경승인을 받을 것을 전제로 하여 제방을 쌓는 한편, 무안군과 전라남도에 위 지역으로의 변경신청을 하였으나 두 지역이 너무 떨어져 동일성이 없어 신규허가는 몰라도 변경은 불가하다는 이유로 반려되는 바람에 결과적으로 무허가 공사를 시행한 셈이 되어 72.44퍼센트의 제방축조공사만을 시행한 채 공사가 중단되고 매립허가기간 도과로 1975. 1. 20. 위 제방 등 매립공사에 대한 국유화 조치가 완료되었다.
(나) 허가명의자 김○준은 새로운 투자자로 피고소인 이○용을 끌어들여 1976. 10. 7. 위 김○준, 이○용 및 그의 처인 피고소인 김○ 명의로 위 제방에서 외해(外海)쪽으로 5킬로미터 가량 떨어진 무안군 해제면 석용리와 신안군 지도읍 내양리 지선간의 신규공유수면매립허가를 받아(허가번호 전남치수 제4321호) 24.37
퍼센트의 공사를 진행하다가 위 이○용이 공유수면매립공사변경신청을 하고 인가를 받아 위 청구인이 이미 축조하다가 중단한 산길리와 내양리간의 위 방조 제 위에 추가공사를 시행완료한 후 1983. 4. 1.자로 실제 방조 제 축조지역이 아닌 석용리와 내양리 지선간의 매립공사준공인가를 받고 그 해 8. 8. 인가증을 발급받았다.
(다) 위와 같이 공사지역과 인가지역이 동떨어져 문제가 발생하자 피고소인 이○용은 10년이나 지난 1993. 11. 4. 피고소인 김○과 공동명의로 매립지선이 변경되었음에도 관련공무원들의 착오로 최초 승인받았던 지선으로 표시된 준공인가증이 발급되어 지선표시가 잘못되었으니 해제면쪽 기선을 석용리에서 산길리로 바꾸어 달라는 요청서를 전라남도에 제출하고 동 도청은 이를 농수산부에 제출하여 그 달 13. 인가증상의 지선이 변경되었다는 정정준공인가증을 발급받았다.
(2) 그런데, 청구인은 피고소인 이○용이 위와 같이 공유수면매립공사변경인가를 받을 때 당초의 인가지역인 석용리와 내양리 지선을 산길리와 내양리 지선으로 위치변경한 사실이 없음에도, 위 지역에 이미 자신이 72.44%의 공사를 완공한 방조제가 건설되어 있음을 기화로 마치 지선변경인가를 받은 양 위 방조제에 약간의 추가공사만을 시행하여 물막이공사를 완공한 다음 관계공무원들과 결탁하여 실제와 달리 석용리와 내양리간 방조제를 축조한 것처럼 서류를 조작하여 공유수면매립준공인가를 받아 피고소인 소유로 등기하고, 그 후 이와 같은 불법 의혹이 신문에 기사화되는 등 문제가 발생하자 준공인가증의 "석용리"를 "산길리"로 정정하여 달라고 신청하여 관계공무원이 고의로 정정된 준공인가증을 발급하여준 것이므로 허위공문서를 작성한 것이 틀림없다고 주장한다. 이에 반하여 피고소인 이○용은 처음 인가받은 석용리와 내양리간 지선을 산길리와 내양리간 지선으로 적법하게 변경인가받고 변경인가된 대로 제방을 축조한 것인데 담당공무원이 착오로 준공인가증상의 지선을 최초에 매립인가를 받은 지역으로 잘못 표시하였기에 이에 대한 정정신청을 하여 정당하게 바로잡은 것일 뿐이므로 공문서를 허위작성한 사실이 전혀없다고 변명한다.
그러므로, 이 사건 기록에 나타난 제반 증거자료를 바탕으로 위 공유수면매립공사변경인가시 지선변경이 있었는지, 피고소인 이○용이 공유수면매립위치정정서를 정당한 절차를 통하여 받은 것인지 등 두가지 점에 대하여 살펴 보아야 할 것인바, 이를 위해 목격자 등 관계인들의 진술, 공유수면매립관련서류, 정정경위 등
을 차례로 검토하여 보기로 한다.
나. 공유수면매립공사변경인가시 지선변경이 있었는지에 대하여 살펴 본다.
피청구인은 피고소인의 위 석용리와 내양리 지선을 산길리와 내양리 지선으로 변경하는 공사계획변경인가를 받았다는 변명에 대하여 변경인가관계서류 사본과 공유수면매립공사준공인가증내용정정서 사본 일체가 변명에 부합한다며 참고인들의 진술이나 다른 서류 등에 대한 검토없이 이를 받아들인 다음 청구인의 주장을 배척하고 있다. 그러나, 이에는 다음과 같은 의문이 있다.
(1) 우선 관련자들의 진술을 본다.
최초 매립공사허가명의자였던 참고인 김○준은 피고소인이 관(官)과 결탁하여 불법으로 준공승인을 받았다고 하고, 청구인과 함께 현장에서 공사를 직접 시공하였던 참고인 곽○석은 재력이 있는 피고소인이 계획적으로 청구인 등이 공사한 부분을 가로채어 버렸다고 하고 있으며, 산길리 소재 ○○교회 목사인 참고인 편○수와 공사장에 밥을 대어주던 참고인 박○임 등은 청구인이 먼저 공사를 하였는데 피고소인이 이를 이어 받아 공사중단부분부터 공사를 하고 청구인이 건축한 수문을 그대로 이용하여 방조제를 만들었다고 하고 있다. 이에 반하여 당시의 무안군 관계공무원인 참고인 김○평과 방조제 설계사인 박○수는 해제면쪽 지선이 적법하게 석용리에서 산길리로 바뀌었다고 진술하고 있다. 그러므로 피청구인은 위 진술들을 하나 하나 검토하여 참고인들이 청구인이나 피고소인에게 편향되거나 개인적인 이익을 위하여 일부러 어느편에 유리한 진술을 하는 것은 아닌지, 위 김○평이나 피고소인에게 고용된 위 박○수가 당시 부정처사 또는 허위보고서를 작성한 사실은 없는지 등을 가려 어느쪽 진술에 신빙성이 있는지 살펴 보고, 이들 참고인과 양 당사자를 대질신문하고 당시 공사현장에서 직접 일을 하였거나 인근에 살았던 주민들을 소환 조사하는 등 사안의 진상을 규명하기 위한 노력을 기울였어야 마땅함에도 이러한 조치를 전혀 취하지 아니하였음은 물론이고 참고인들의 진술 자체를 이 사건 판단자료로 삼고 있지도 아니하였다.
(2) 다음으로, 공유수면매립변경 관련서류들을 살펴본다.
(가) 토목기사 신택균이 작성한 준공검사조서, 제2차 변경신청에 대한 공유수면매립계획변경심사조서, 전라남도의 공유수면매립준공위치정정요청서, 공유수면매립공사준공인가증내용(위치)정정요청서, 면허위치의 확
인을 위한 주민들의 민원에 대한 회신서 등은 해제면쪽 지선이 석용리에서 산길리로 바뀌었다는 내용으로 되어있는데, 특히 위 매립계획변경심사조서상으로 "석용리측은 방조제 축조가 불가능하므로 내양리 및 산길리의 1,083헥타는 개답(開沓)조성하고"라고 되어 있어 지선이 변경된 것처럼 되어 있다. 그러나, 위 신택균 작성의 준공검사조서는 지선변경 여부와는 관련없이 다만 현장의 공사현황만을 측량조사하여 보고한 것으로 적법하게 지선이 변경되었는지를 밝힐 수 있는 자료가 되지 못하고, 위치정정요청서나 민원회신서 등은 이미 석용리와 내양리로 준공인가가 나고 인가증도 발급되고 난 뒤에 그것이 산길리와 내양리간 축조된 매립지의 실제와 부합되지 않는다는 지적이 있자 이를 합리화하고자 사후에 관련공무원들의 착오로 지선표시가 잘못되었다고 해명하고, 이를 바로잡는다는 내용에 불과하여 당초에 지선변경인가가 있었는지에 대한 자료가 될 수 없으며, 매립계획변경심사조서는 일응 유력한 증거라고 보여지나, 석용리측 방조제 축조가 불가능하다고 하면서도 산길리쪽으로 지선을 변경한다고 명시되어 있지 않아 그것이 곧 산길리와 내양리간으로 변경한다는 의미로 보기는 어렵고, 조서의 내용을 자세히 보면 원래의 매립목적은 잡종지(초지조성)로 쓰기 위함이었는데 위 지역은 배수가 어려워 답(沓)으로 쓰겠다는 지목의 변경에 대한 타당성 조사로도 볼 수 있으므로 이들 자료만으로 지선이 변경되었다고 단정한 피청구인의 판단은 상당성이 부족하다고 하지 아니 할 수 없다.
(나) 오히려, 기록에 의하면 공사완료 후 피고소인이 매립인가증을 받기 위하여 직접 신청한 공유수면매립공사준공인가신청서, 전라남도 농지조성과 작성의 내부결제 및 농수산부장관에 대한 인가증승인신청서, 농수산부장관명의의 매립준공인가증 등 일련의 서류가 모두 매립구간이 석용리와 내양리 지선으로 표시되어 있고, 그 밖에도 매립면허증 원본, 전라남도의 공유수면매립계획변경인가관계서류철상의 매립공사사업비이행보증금환불서, 계획변경심사 및 인가서, 현지조사서, 민원사항조사서, 면적조서 등 모든 서류들도 마찬가지로 석용리와 내양리 지선으로 표시되어 있는데 이들은 수년간의 공사기간에 걸쳐 장기간 작성된 서류들이고 관계공무원들이 계속 현장을 감리&#183;감독 한 후 작성한 서류들로서 이들이 모두 관련자들의 단순한 업무상 착오로 잘못 기재되었다고 보는 것은 거의 불가능하다고 판단된다. 여기에 기록에 편철된 해당지역 사진과 지도상으로도 석용리와 내양리 지선과 산길리와 내양리
지선은 전혀 동일성을 인정하기 어려운 5킬로미터 가량이나 떨어진 별개의 지점으로 지선변경될 사항이라기 보다 신규허가를 받아야 할 사항으로 보이는 데다, 매립지를 임차하여 경작하고 있는 주민들이 매립위치에 대한 의혹을 제기하고 이러한 내용이 10여년에 걸쳐 수 차례 언론에 기사화되기도 하였던 점에 비추어 보면 피고소인이 정당한 방법으로 지선변경인가를 받아 공사를 한 것인지에 대한 의문이 생기지 아니할 수 없다.
(다) 나아가, 위 산길리와 내양리간 지선의 기존 제방축조공사부분은 이미 국유화조치된 구역이므로 사인(私人)인 피고소인이 위 부분에 추가공사를 시행하여 방조제를 축조하려면 국유재산취득절차가 있어야 할 것인데도 기록상 이러한 흔적을 전혀 찾아 볼 수 없다는 점, 피고소인 이○용은 청구인이 이의를 제기하자 매립지를 매도하여 60억원이 넘는 부분은 청구인과 절반씩 나누어 갖기로 각서까지 교부하며 무마하려 한 사실이 있었던 점 등을 보태어 보면, 피고소인 이○용은 청구인 등이 시행하였다가 국유화된 기성공사를 가로채어 손쉽게 매립공사를 하려고 의도적으로 석용리와 내양리 지선간의 허가를 받은 다음 사위의 방법으로 계획변경승인을 받거나 또는 무단으로 허가지역이 아닌 산길리와 내양리간의 위 기성공사부분에 약간의 추가공사만을 시행하고도 석양리와 내양리간 지선으로 공사를 시행한 것인 양 준공인가를 받고 매립지를 자신의 농토로 만들었다가 후일 문제가 발생하자 관계공무원들과 짜고 위와 같이 위치정정신청을 한 것이 아닌가 하는 의혹이 생긴다. 이러한 점은 기록을 상세히 살펴 보아도 제2차 공유수면매립계획변경서류 중 피고소인 이○용 본인이 신청한 신청서를 발견할 수 없어 혹시 관계공무원이 수사를 호도하기 위하여 이를 일부러 누락시킨 채 자료를 제출한 것이 아닌가 하는 의심이 생기는 점에서 더욱 그러하다(변경신청서를 보면 피고소인이 산길리로 지선변경신청을 한 것인지의 여부가 보다 분명하여지리라 보인다).
(라) 그러므로, 피청구인으로서는 피고소인 이○용이 실제로 산길리쪽으로 지선변경신청을 하고, 그에 대한 변경승인이 된 것이 틀림없는지, 그렇다면 심사조서나 기타 관련서류상으로는 왜 수년에 걸쳐 계속 석용리와 내양리로 지선표시가 되어 있고 준공인가도 그와 같이 났는지, 토목기사 신택균이 작성한 준공검사조서는 지선변경 여부를 알고 작성한 것인지 아니면 알지 못한 채 현지 측량만을 한 후 보고서를 만든 것인지, 준공검사조서와 인가증이 서로 모순되고 신문기사나 주민
진정 등으로 수차 문제의 제기가 있었음에도 10여년간 담당기관에서 진상조사 등 조치를 취하지 아니한 이유는 무엇인지, 5킬로미터 정도나 떨어진 별개의 지점으로도 공유수면매립변경승인이 될 수 있는지, 피고소인 이○용이 적법하게 국유재산취득조치를 취하였는지 또는 별도 조치 없이도 국유재산을 이용하여 매립공사를 할 수 있는 것인지, 심사조서상의 석용리측 방조제 축조가 불가능하다고 한 의미는 곧 산길리쪽으로 지선을 변경한다는 것인지 아니면 단순히 매립지 사용목적을 변경한다는 것인지, 피고소인 이○용이 처음 석용리와 내양리간 24.37%의 제방공사를 시행하다가 이를 전면 방치한 채 산길리와 내양리간의 기존제방을 수축하여 공사를 완공하였는데 이러한 행위가 정당한 것인지, 관련공무원이 착오를 범하였다면 그 원인이 무엇이며 책임자는 누구인지 등 여러 가지 의혹을 해소하기 위하여 공유수면매립변경서철을 압수하거나 직접 검증하고, 신택균이나 무안군 또는 전라남도의 관련공무원들을 일일이 소환하여 조사하고, 청구인과 피고소인을 대질하고 국유재산처리절차를 확인해 보는 등으로 진상을 규명하는데 노력하였어야 함에도 이러한 조치를 전혀 취하지 아니하였다.
다. 공유수면매립위치정정서를 정당한 절차로 받은 것인지를 살펴 본다.
(1) 피청구인은 피고소인 이○용이 산길리 지선으로 매립공사계획변경인가를 받은 것이 틀림없는데도 관련공무원들의 착오로 석용리와 내양리간 지선으로 표시하여 준공인가증을 발급한 것이므로 이를 산길리와 내양리 지선으로 정정하는 것은 당연하고, 사인에 의한 허위공문서작성죄는 성립할 수 없다는 취지에서 이 부분에 대한 별도의 조사를 취하지 아니한 채 수사를 종결하였다.
(2) 그러나 피고소인 이○용이 매립공사계획변경인가를 받은 것이 사실인지의 여부에 대하여는 위에서 본 바와 같은 많은 의혹이 있어 그가 받은 공유수면매립위치정정서 역시 허위작성되었을 가능성이 크다고 보지 아니 할 수 없다.
가사 피청구인의 판단이 옳다고 가정하더라도 이에는 다음과 같은 의문이 있다.
(가)허위공문서작성죄나 허위작성공문서행사죄는 일종의 진정신분범으로서 원칙적으로 공무원만이 범할 수 있는 범죄이기는 하나(대법원 1961. 12. 14. 4292형상645 참조), 공문서 작성권한있는 자의 직무를 보조하는 다른 공무원이 허위내용의 문서초안을 상사에게 제출하여 결제케 하는 방법으로 허위공문서를 작성한 경
우는 간접정범이 되고 이와 공모한 자는 공무원의 신분이 없더라도 간접정범의 죄책을 면할 수 없는 것(대법원 1992. 1. 17. 91도2837 참조)이므로 피고소인들은 사인이므로 허위공문서작성죄를 범할 수 없다는 논리는 성립될 수 없다.
(나) 기록을 살펴 보면, 피고소인 이○용이 1993. 11. 4. 공유수면매립위치정정요구서를 전라남도에 제출하고 동 도청은 이미 발급된 공유수면매립준공인가증이 착오에 의한 것이라며 농수산부장관에게 공유수면매립준공위치정정요청서를 발송하고 농수산부는 그 달 13. 이미 발급된 농수산부 1983. 8. 8.자 제7호 공유수면매립준공인가증을 그대로 이용하여, 그 곳에 펜으로 지선으로 표시된 "석용리"를 지우고 "산길리"로 정정기재하고 정정관인을 찍은 다음 농수산부 1983. 8. 8.자 제7호로 공유수면매립공사준공인가증이라며 발급해 주었다. 이에 대하여는 1993년도에 이르러 10년전 작성완료된 서류인 위 1983년도 준공인가증상의 지선위치를 별도의 현장 또는 보존기록확인절차도 없이 임의로 정정하여 준공인가증을 발급할 수 있는 것인지, 농수산부에서 정당한 공문서작성원칙에 따라 정정사유와 일자를 명백히 하고 관련서류의 원본에 정정사유를 기재하는 등 정상적인 절차를 밟은 후 새로운 정정서를 발급하지 아니하고 피고소인 이○용이 보관하다가 제출한 기존의 인가증에 임의로 정정인만을 찍어 교부한 것이 정당한 것인지, 임의로 발급된 것이라면 그 담당공무원은 피고소인 이○용 또는 전라남도의 담당공무원 등과 어떠한 관계이며, 결탁한 사실 또는 비위를 저지른 사실은 없는지 등의 의문이 생긴다.
그러므로 피청구인으로서는 농수산부와 전라남도의 관련공무원들을 소환하여 조사하고, 관계서류를 제출받아 일일이 확인하는 등으로 위에서 제기된 의문점을 해소하기 위한 수사를 계속하였어야 함에도 이러한 의혹들을 해소하기 위한 조치를 취한 흔적을 전혀 찾아 볼 수 없다.
라. 따라서 피청구인으로서는 위에서 지적한 여러 가지 사항을 철저히 조사, 규명한 다음 피고소인들의 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사 여부를 엄정하게 판단하였어야 할 것임에도 그와 같은 조치를 취하지 아니한 채, 피고소인의 변명만을 받아들여 성급히 수사를 종결하고 혐의 없음의 불기소처분을 하였다.
3. 결　론
그렇다면, 피청구인의 이 사건 불기소처분은 자의적인 검찰권행사로서 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진이나 증거판단의 잘못이 있다고 할 것이고 그로
말미암아 헌법상 보장된 청구인의 평등권과 재판절차진술권이 침해되었다고 할 것이므로 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있어 이 사건 불기소처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
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