item: panreType: 결정문
eventNo: 96헌마298
eventNm: 불기소처분취소  
textOfDecision: 청구인의 심판청구를 기각한다.

eventSummary: 이 사건 기록과 인천지방검찰청 1995년 형제84820호 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 청구인은 1995. 7. 8. 청구외(피고소인) 서○숙을 낙태죄로 고소하였는 바, 그고소사실의 요지는 다음과 같다.
피고소인은 일정한 직업이 없는 자로서 1995. 1. 15. 청구인의 아들 조○린과 혼인하였는 바, 부부간의 잦은 불화로 인하여 다투어 오다가 같은 해 3. 4.경 전북 순창에 있는 친정으로 가출한 다음 위 조○린에게 전화를 걸어 낙태에 대한 동의를 요청하였으
나 위 조○린이 이를 거절하였는데도 같은 해 3. 13.경 광주 북구 두암동 소재○○병원에서 임신 22주의 태아에 대하여 낙태시술을 받아 낙태하였다.
나. 피청구인은 1995. 12. 26. 위 고소사건에 대하여 죄가 되지 아니한다고 판단하여 불기소처분을 하였는 바, 동 불기소처분의 이유는 다음과 같다.
피의자가 의사 허○으로 하여금 임신중절수술을 시술하게 한 사실은 인정되나, 피의자는 자신의 지병인 간질병으로 약을 복용한 결과 태아를 분만할 경우 기형아를 출산할 가능성이 있고 임신을 유지하기 어려운 상태에 있어 임신중절수술을 한 것이라고변명하고, 참고인인 의사 허○의 진술도 이에 부합하여 본건은 모자보건법 제14조 제1항 제1호에 해당되어 낙태죄의 위법성을 조각하므로 죄가 되지 아니한다.
다. 청구인은 위 불기소처분에 불복하여 검찰청법에 의한 항고 및 재항고를 제기하였으나 모두 기각되자 1996. 9. 2. 재항고기각결정을 통지받고 1996. 9. 17.  청구인은 피청구인이 위 고소사건에서 자의적인 수사로 실체적 진실을 밝히지 못하였을 뿐만 아니라, 범죄의 성립이 명백함에도 불구하고 공소권을 발동하지 아니함으로써 범죄피해자인 청구인의 평등권과 재판절차상의 진술권을 침해하였다는 이유로 위 불기소처분의 취소를 구하는 이 사건 심판청구에 이르렀다.

judgement: 가. 모자보건법 제14조 제1항은‘의사는 다음 각호의 1에 해당되는 경우에 한하여 본인과 배우자(사실상의 혼인관계에 있는 자를 포함한다)의 동의를 얻어 인공임신중절수술을할 수 있다.’고 한 다음 그 제1호에서‘본인 또는 배우자가 대통령령이 정하는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환이 있는 경우’를 규정하였고, 이에 따라 동법시행령 제15조 제2항 제3호는‘유전성간질증’을 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환의 하나로 정하고 있다. 그런데 이 사건에서 피청구인은 위 낙태행위가 모자보건법 제14조 제1항제1호에 해당하므로 죄가 되지 아니한다고 판단하고 있으므로 살피건대, 위 모자보건법 조항의 요건에 해당하기 위하여는 우선 배우자, 즉 이 사건에서 산모의 남편인 조○린의 동의가 필요함이 분명한데 이 점에 관하여 조○린은 낙태동의를 해준 사실이 없다고 명백히밝히고 있으며 피의자도 남편인 조○린의 동의를 받지 못하여 의사에게는 남편이 없다고속이고 낙태시술을 받았다고 진술하고 있어 위 조○린의 주장에 부합된다.(수사기록 50 내지 51쪽, 54쪽 참조) 한편 배우자의 동의가 없더라도, 모자보건법 제14조 제2항에 의하면배우자의 사망·실종·행방불명 기타 부득이한 사유로 인하여 동의를 얻을 수 없는 경우에는 산모 본인의 동의만으로 낙태수술을 행할 수 있도록 규정하고 있으나, 배우자인 위 조○린의 소재는 분명하며 다만 두 사람 사이에서 생겨난 태아의 낙태여부에 대하여 서로의견차이가 해소되지 아니한 상태일 뿐이었으므로 배우자의 사망·실종·행방불명의 요건에는 해당하지 아니하며,  또‘기타 부득이한 사유’라고 함은 장기간 출타 혹은 빈번한 이동등으로 필요한 시기에 연락이 될 수 없는 등 사망·실종·행방불명의 정도에는 이르지 아니하나 그와 유사한 사유로 동의를 얻을 수 없는 경우를 말한다고 보아야 하고, 이 사건의경우와 같이 소재가 분명한 배우자가 낙태에 부동의함을 밝히고 있는 경우에는‘부득이한사유’에 해당할 수 없다고 봄이 상당하다. 한편 위에서 본 바와 같이 간질증 중에서도 유전성 간질증만을 유전학적 신체질환으로 규정하고 있는 바 이 점에 관한 자료도 발견할수 없어 수사미진으로 보여진다.
그렇다면, 피청구인의 불기소이유와는 달리, 피의자의 이 사건 낙태행위는 모자보건법제14조 제1항 제1호에는 해당할 수 없는 행위라고 할 것이고 따라서 동 조항에 의거하여그 위법성이 조각되어 죄가되지 아니한다고는 할 수 없어 그 점에 관한 불기소이유는 법령의 해석·적용에 잘못이 있다할 것이다.
나. 그러나, 앞서 본 바와 같이 피의자의 이 사건 낙태행위가 죄가 된다고 하더라도, 피의자는 간질병력이 있는 자이므로 태아도 선천적으로 간질증을 앓을 가능성이농후하고, 이 사건 낙태시술을 행한 날로부터 10일 전인 1995. 3. 3.경 가정불화를 비관하여 다량의 진통제와 감기약을 복용한 결과 간질이 발작하는 등 건강상태가 극도로 악화되었으며, 남편 조○린과의 혼인생활이 파경에 이르러 출산을 하더라도 원만한가정에서 아이를 정상적으로 양육할 처지에 있지 못하였던 점 등의 정상을 고려하면이 사건 낙태행위를 기소하지 아니한 피청구인의 불기소처분이 헌법재판소가 관여할정도로 정의와 형평에 반한 자의적인 검찰권의 행사에 해당한다고까지는 할 수 없으며, 이로 말미암아 청구인 주장의 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다.

conclusion: 그렇다면 결국 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
event: 사     건       96헌마298  불기소처분취소
청  구  인       조   ○   동 
		  국선대리인   변호사  이  해  수  
피 청 구 인       인천지방검찰청 검사    

reason: 1. 사건의 개요 
이 사건 기록과 인천지방검찰청 1995년 형제84820호 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
  가. 청구인은 1995. 7. 8. 청구외(피고소인) 서○숙을 낙태죄로 고소하였는 바, 그 고소사실의 요지는 다음과 같다.
피고소인은 일정한 직업이 없는 자로서 1995. 1. 15. 청구인의 아들 조○린과 혼인하였는 바, 부부간의 잦은 불화로 인하여 다투어 오다가 같은 해 3. 4.경 전북 순창에 있는 친정으로 가출한 다음 위 조○린에게 전화를 걸어 낙태에 대한 동의를 요청하였으
나 위 조○린이 이를 거절하였는데도 같은 해 3. 13.경 광주 북구 두암동 소재 ○○병원에서 임신 22주의 태아에 대하여 낙태시술을 받아 낙태하였다.    
  나. 피청구인은 1995. 12. 26. 위 고소사건에 대하여 죄가 되지 아니한다고 판단하여 불기소처분을 하였는 바, 동 불기소처분의 이유는 다음과 같다.
피의자가 의사 허○으로 하여금 임신중절수술을 시술하게 한 사실은 인정되나, 피의자는 자신의 지병인 간질병으로 약을 복용한 결과 태아를 분만할 경우 기형아를 출산할 가능성이 있고 임신을 유지하기 어려운 상태에 있어 임신중절수술을 한 것이라고 변명하고, 참고인인 의사 허○의 진술도 이에 부합하여 본건은 모자보건법 제14조 제1항 제1호에 해당되어 낙태죄의 위법성을 조각하므로 죄가 되지 아니한다.
  다. 청구인은 위 불기소처분에 불복하여 검찰청법에 의한 항고 및 재항고를 제기하였으나 모두 기각되자 1996. 9. 2. 재항고기각결정을 통지받고 1996. 9. 17.  청구인은 피청구인이 위 고소사건에서 자의적인 수사로 실체적 진실을 밝히지 못하였을 뿐만 아니라, 범죄의 성립이 명백함에도 불구하고 공소권을 발동하지 아니함으로써 범죄피해자인 청구인의 평등권과 재판절차상의 진술권을 침해하였다는 이유로 위 불기소처분의 취소를 구하는 이 사건 심판청구에 이르렀다.    
2. 판 단
  가. 모자보건법 제14조 제1항은 ‘의사는 다음 각호의 1에 해당되는 경우에 한하여 본인과 배우자(사실상의 혼인관계에 있는 자를 포함한다)의 동의를 얻어 인공임신중절수술을 할 수 있다.’고 한 다음 그 제1호에서 ‘본인 또는 배우자가 대통령령이 정하는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환이 있는 경우’를 규정하였고, 이에 따라 동법시행령 제15조 제2항 제3호는 ‘유전성간질증’을 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환의 하나로 정하고 있다. 그런데 이 사건에서 피청구인은 위 낙태행위가 모자보건법 제14조 제1항 제1호에 해당하므로 죄가 되지 아니한다고 판단하고 있으므로 살피건대, 위 모자보건법 조항의 요건에 해당하기 위하여는 우선 배우자, 즉 이 사건에서 산모의 남편인 조○린의 동의가 필요함이 분명한데 이 점에 관하여 조○린은 낙태동의를 해준 사실이 없다고 명백히 밝히고 있으며 피의자도 남편인 조○린의 동의를 받지 못하여 의사에게는 남편이 없다고 속이고 낙태시술을 받았다고 진술하고 있어 위 조○린의 주장에 부합된다.(수사기록 50 내지 51쪽, 54쪽 참조) 한편 배우자의 동의가 없더라도, 모자보건법 제14조 제2항에 의하면 배우자의 사망‧실종‧행방불명 기타 부득이한 사유로 인하여 동의를 얻을 수 없는 경우에는 산모 본인의 동의만으로 낙태수술을 행할 수 있도록 규정하고 있으나, 배우자인 위 조○린의 소재는 분명하며 다만 두 사람 사이에서 생겨난 태아의 낙태여부에 대하여 서로 의견차이가 해소되지 아니한 상태일 뿐이었으므로 배우자의 사망·실종·행방불명의 요건에는 해당하지 아니하며,  또 ‘기타 부득이한 사유’라고 함은 장기간 출타 혹은 빈번한 이동 등으로 필요한 시기에 연락이 될 수 없는 등 사망·실종·행방불명의 정도에는 이르지 아니하나 그와 유사한 사유로 동의를 얻을 수 없는 경우를 말한다고 보아야 하고, 이 사건의 경우와 같이 소재가 분명한 배우자가 낙태에 부동의함을 밝히고 있는 경우에는 ‘부득이한 사유’에 해당할 수 없다고 봄이 상당하다. 한편 위에서 본 바와 같이 간질증 중에서도 유전성 간질증만을 유전학적 신체질환으로 규정하고 있는 바 이 점에 관한 자료도 발견할 수 없어 수사미진으로 보여진다.
그렇다면, 피청구인의 불기소이유와는 달리, 피의자의 이 사건 낙태행위는 모자보건법 제14조 제1항 제1호에는 해당할 수 없는 행위라고 할 것이고 따라서 동 조항에 의거하여 그 위법성이 조각되어 죄가되지 아니한다고는 할 수 없어 그 점에 관한 불기소이유는 법령의 해석&#183;적용에 잘못이 있다할 것이다. 
  나. 그러나, 앞서 본 바와 같이 피의자의 이 사건 낙태행위가 죄가 된다고 하더라도, 피의자는 간질병력이 있는 자이므로 태아도 선천적으로 간질증을 앓을 가능성이 농후하고, 이 사건 낙태시술을 행한 날로부터 10일 전인 1995. 3. 3.경 가정불화를 비관하여 다량의 진통제와 감기약을 복용한 결과 간질이 발작하는 등 건강상태가 극도로 악화되었으며, 남편 조○린과의 혼인생활이 파경에 이르러 출산을 하더라도 원만한 가정에서 아이를 정상적으로 양육할 처지에 있지 못하였던 점 등의 정상을 고려하면 이 사건 낙태행위를 기소하지 아니한 피청구인의 불기소처분이 헌법재판소가 관여할 정도로 정의와 형평에 반한 자의적인 검찰권의 행사에 해당한다고까지는 할 수 없으며, 이로 말미암아 청구인 주장의 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다.
3. 결 론
그렇다면 결국 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
		                  1997.     3.     27.
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 기각
rstaDate: 19970327