item: panreType: 판례집
eventNo: 95헌마337
eventNm: 불기소처분취소  
panreTitle: 헌판집 9-2
헌재 1997. 9. 25. 96헌가16
헌재 1997. 9. 25. 97헌가4
헌재 1997. 9. 25. 97헌가5
헌재 1997. 9. 25. 96헌바18등(병합)
헌재 1997. 9. 25. 95헌마337
不起訴處分取消

panreInfo: (1997.9.25. 95헌마337 전원재판부)
[판례집 9-2, 376~388]

textOfDecision: 1. 창원지방검찰청 거창지청 1994년 형제3334호 사건에 있어서 피청구인이 1995. 2. 28. 피의자 어○봉에 대하여 한 혐의없음의 불기소처분은 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 기각한다.
eventSummary: 이 사건 기록과 창원지방검찰청 거창지청 1994년 형제3334호 불기소사건기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 청구인은 청구외 어○봉, 양○용, 박○대, 박○출을 1994. 11. 23.부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1992. 11. 30. 법률 제4502호)(이하“특조법”이라 한다)위반죄로 창원지방검찰청 거창지청에 고소하였는데, 그 요지는 다음과 같다.
(1) 피고소인 어○봉은,
(가) 1993. 6. 15.경 거창군청 민원실에서 경남 거창군 가조면○○리844 소재 동인 소유의 주택이 있는 대지에 대한 부동산소유권확인서 발급을 신청함에 있어, 사실은 위 대지 281㎡중 70㎡(이하“이 사건 토지”라고 한다)는 이웃에 살고 있는 청구인의 소유라는 사실을 잘 알면서도 피고소인이 동 대지 전체를 매수하여 소유하고 있다는 취지의 확인서발급신청서를 작성하여 피고소인 양○용ㆍ박○대ㆍ박○출 작성의보증서와 함께 제출하고, 그 무렵 거창군수로부터 허위의 부동산소유권보존등기용 확인서를 교부받고,
(나) 같은 해 10. 9. 창원지방법원 거창지원 등기계에서 위 대지에 대한 소유권보존등기를 신청함에 있어 위와 같이 허위의 방법으로 발급받은 확인서를 마치 진정한 것인 양 제출함으로써 이를 행사하였다.
(2) 피고소인 양○용, 박○대, 박○출은 공동하여,
(가) 1993. 6. 10.경 이 사건 토지는 청구인의 조부인 강○호가 원 소유주인 류○기로부터 1916년도에 매수하여 청구인의 부 강○문에게 상속된 재산으로 청구인이 1974. 3. 10. 증여받아 소유하고 있음을 잘 알면서도 위 대지 전체를 피고소인 어○봉이 위 류○기로부터 매수하여소유하고 있다는 취지의 보증서를 작성한 후 서명날인함으로써 각 허위의 보증서를 작성하고,
(나) 같은 해 6. 15. 거창군청 민원실에서 위 어○봉으로 하여금 위대지에 대한 부동산소유권보존등기용 확인서 발급신청을 하면서 위와같이 작성된 허위의 보증서가 마치 진정하게 성립된 것인 양 제출하게함으로써 각 이를 행사하였다.
나. 피청구인은 1995. 2. 28. 고소사실을 인정할 만한 증거가 없다는이유로“각 혐의없음”의 불기소처분을 하였다.
청구인은 항고와 재항고를 거쳐 피청구인의 불기소처분은 검찰권을행사함에 있어서 청구인을 차별대우하여 정의와 형평에 반하는 자의적인 수사를 함으로써 청구인의 헌법상 보장된 기본권인 평등권과 형사재판절차상의 진술권을 침해하였다는 이유를 들어 1995. 11. 17. 이 헌법소원을 제기하였다.

judgement: 가. 피청구인의 이 사건 불기소처분 이유 요지는
(1) 피의자들은, 이 사건 토지를 포함한 위 대지 전체와 가옥은 원래류○기의 소유였는데 조명불상자에게 매도하고 위 조명불상자는 다시이판조에게 매도하였으며 1951년에 피의자 어○봉의 부친 어○우가 매수 소유하고 있다가 위 어○봉이 양수하게 된 것이어서, 위 어○봉의소유라는 보증서를 작성하고 거창군수로부터 확인서를 발급받아 위 어○봉 명의로 소유권보존등기를 경료하게 된 것이다.
(2) 고소인은 이 사건 토지는 고소인의 조부 강○호가 1916년 위 류○기로부터 매수한 것이라고 주장하면서 매매계약서(수사기록 28면)를제출하고 있으나, 위 대지에 대한 토지대장에 의하면 1914년 위 대지에대한 사정(査正)당시의 지목이 대지(垈)로 표시되어 지금까지 변동이 없는데, 매매계약서에는 지목이 답(畓)으로 기재되어 있고, 위 대지는 마을 가운데 위치하고 있는데 마을앞에 위치하고 있는 것으로 기재되어있고 면적도 맞지 않아 이 사건 토지에 대한 매매계약서로 볼 수 없다.
(3) 고소인은 위 대지 중 위 어○봉의 주택 및 담장으로 둘러싸인 바깥부분에 위치한 이 사건 토지가 자신의 소유이고 오래 전부터 점유ㆍ관리해 왔다고 주장하나 1필지인 위 대지 중 일부분을 떼어내어 매매대상으로 삼는다는 것은 이치에 맞지 아니하고, 위 어○봉도 이 사건 토지가 위 대지에 포함된 것인 줄 모르고 있다가 1992년 5월경 동인의 주택과 고소인의 주택이 연접하고 있는 담장이 무너져 경계측량을 해 본결과 이 사건 토지와 고소인의 주택이 있는 대지 부분의 일부가 자신의소유임이 밝혀졌으나 이웃간의 상린관계를 고려하여 문제삼지 않은 것이지 위 주택 및 담장 내부의 대지부분만 자신의 소유로 인정한 것이아니라고 변명하고 있다.
(4) 이와 같은 피의자들의 변소는 참고인 어○주의 진술, 중간소유자이판조의 아들인 이○호 작성의 확인서의 기재내용, 위 토지대장, 그리고 위 대지에 대한 재산세영수증 사본의 각 기재내용과도 부합된다는것이다.

(1) 피고소인 어○봉은, 이 사건 토지를 포함한 위 대지 전체와 가옥은 원래 류○기의 소유였는데 동인이 조명불상자에게 매도하고 위 조명불상자는 다시 이판조에게 매도하였으며 이를 자기의 부친 어○우가1951년에 매수하여 소유하고 있다가 1993. 2. 15. 자기가 양수하게 된것이어서, 자기의 소유라는 보증서를 작성하고 보증인들인 위의 피고소인들로 하여금 보증서에 날인토록 한 다음 거창군수로부터 확인서를 발급받아 자기 명의로 소유권보존등기를 경료하게 된 것이라고 진술하고있다. 그런데 보증서와 확인서에는
위 대지를 1983. 3. 11. 토지대장상의 소유자인 류○기로부터 어윤봉이 매수하여 그때부터 사실상 소유하고 있다는 내용으로 되어 있다. 그러므로 위 어○봉의 진술과 보증서 및 확인서의 기재내용을 대조하면위 대지 매매 경과가 서로 다른 것을 알 수 있다. 이와 같이 실제와 다른 내용의 보증서 및 확인서를 작성한 경우에 이를 특조법상의“허위의보증서 작성”내지는“허위의 방법으로 확인서를 발급받은”행위로 볼것인지가 문제된다.
대법원은 대장상의 소유자로부터 특조법상 등기명의인 사이에 제3자(원소유자의 상속인 및 특조법상 등기명의인의 피상속인이 아닌 자를말함)가 개입되어 전전매수가 이루어졌던 이 사건과 같은 사례에서는비록 그 등기가 실체관계에 부합되어 그 등기 자체는 유효하다 할지라도 허위에 해당한다는 견해를 취하고 있다(대법원 1996. 8. 23. 선고, 96도1484 판결, 판례공보 제19호, 2947면；1995. 12. 12.선고, 95도1891 판결, 판례공보 제3호, 450면).
따라서 피고소인 어○봉의 소위는 특조법 제13조 제1항 소정의 범죄를 구성한다고 보아야 할 것이고 동인이 어○주에게 위임하여 특조법소정의 확인서를 발급받았다 할지라도 동인에게 허위성에 대한 인식이없었다고 할 수 없는 것이다(대법원 1989. 5. 23. 선고, 88도2003 판결,법원공보 제852호, 1034면).
또한 고소장에 첨부된 내무부장관의 질의회신공문에서도“부동산을매매ㆍ증여ㆍ교환 등 법률행위로 사실상 취득한 후 1985. 12. 31. 이전에 제3자에게 다시 양도된 경우에는 확인서발급신청서 및 보증서에 전매자를 기재하여 확인서발급신청을 하여야 하니……”라고 되어 있었으므로 수사검사인 피청구인으로서는 마땅히 이 점
을 유의했어야 할 것이다.
한편, 피청구인이 1996. 1. 19.자 답변서에서 들고있는 판례(대법원1984. 9. 11. 선고, 84도81 판결, 법원공보 제739호, 1670면)는 이 사건과는 사안을 달리하는 것이다.
(2) 다음 매매계약서(수사기록 28면)가 이 사건 토지에 대한 계약서인지 여부에 관하여 본다.
피청구인은 불기소처분의 이유와 답변서에서 첫째 매수인이 특정되지 않은 점, 둘째 토지의 위치가 불확실한 점, 셋째 정확한 면적을 기재하지 않은 점, 넷째 지목이 다르게 표시된 점, 다섯째 1필지의 일부를매매의 대상으로 한 것은 이치에 맞지 않는다는 점 등을 들어 매매계약서는 이 사건 토지에 대한 것으로 볼 수 없다는 취지로 판단하였다. 그러나,
(가) 계약서(복사본)를 보면 우측에 한자로“大正五年陰十一月二十一日 姜氣浩前”으로 계약날짜와 매수인이 분명하게 기재되어 있어, 이 사건 토지에 대한 매매계약의 당사자(매수인)로서 청구인의 조부인 강○호(수사기록에 있는 제적등본, 호적등본 참조)로 특정되어 있음을 알 수있다.
(나) 계약서에는“花洞前員一夜味”로 기재되어 있는데‘화동’은 이 사건 토지가 있는○○리이고‘술전원〔·(術의약자)前員〕’또는‘출전원(·前員)’은 토지의 위치를 가리키며,‘일야미’는 한배미라는 뜻이다(어문각 1991년 간행「우리말큰사전 2」, 2801면；「우리말큰사전 1」, 1683,484면 참조). 청구인은 계약 당시에는 이 사건 토지가 마을의 앞 부분에위치하고 있었으나 그 후 마을 입구에 길이 생기고 길쪽으로 집이 들어섰을 뿐이고 현재도 부근의 논들을 제외하
면 마을의 앞부분에 위치하고 있다고 주장함에 대하여 피청구인은피고소인들의 주장과 같이 이 사건 토지는 마을의 중간에 위치하고 있는 것으로 판단하고 있으나, 한자(漢字)로 기재된‘·前員’의 뜻을 풀이해 보지도 않고 위치가 불확실하다고 가볍게 단정한 피청구인의 불기소결정은 수사를 제대로 하지 않았다는 비난을 면하기 어렵다.
(다) 계약서에는 면적을 단지“一升只”로 기재하고 있는데, 1승지 즉‘1되지기’는 1마지기(一斗只)의 1/10에 해당한다. 원래 어미로서“-지기”는‘되(升),말(斗),섬(石)따위에 붙어, 그만한 분량의 씨앗을 뿌릴 수있는 논밭의 넓이를 나타내는 말’이다.“1되지기”는‘한 되(升)의 씨앗을뿌릴 만한 논밭의 넓이’로 논의 경우는 20평에 해당하는 것이다(「우리말큰사전 3」, 3873면；「우리말큰사전 1」, 1291, 1132면 참조). 위 계약서상의 면적은 20평, 약 66㎡로 이 사건 토지의 면적 70㎡와 근사한수치이다.
(라) 계약서에 의하면 이 사건 토지는 답(畓),즉 논으로 기재되어 있으나 현재는 논으로서보다는 일부는 도로로 사용되고(피고소인 양학용의 진술, 다만 청구인은 이를 부인함) 일부는 청구인 주택의 바깥마당으로 청구인 및 위 어○우가 곡식의 타작 등에 사용하여 온 듯하다(청구인 및 어○주의 각 진술). 그러나 계약서에 답(畓)으로 쓴 것은 계약당시 사용되고 있는 상태를 지칭한 것으로 공부상의 지목을 쓰지 않을 수도 있는 것이다.
(마) 매매계약은 지금으로부터 80년전인 1916년에 이루어졌는데 1필지 토지의 일부를 매매의 대상으로 한 것이 경험칙상 맞지 않는다는 피청구인의 주장은 수긍하기가 어렵다. 1필지 토지의 일부
에 대한 매매 그 자체가 법적으로는 물론이고 사실상으로도 불가능한 일이 아니다.
(3) 이상의 이유에 의하여 피청구인이 위 매매계약서가 이 사건 토지에 대한 것으로 볼 수 없다고 단정한 것은 수사를 미진하였거나 자의적인 판단이라고 밖에 볼 수없다. 더욱이 이 사건 토지는 청구인의 조부(강○호) 때로부터 청구인의 부(강○문)를 거쳐 계속 점유ㆍ관리하여 온사실은 피고소인들도 인정하고 있다(어○주, 어○봉, 양○용의 각 진술).그리고 청구인은 위 매매계약서가 이 사건 토지에 대한 것임을 의심없이 믿고 있었다. 뿐만 아니라 이 사건 토지에 대한 매수 및 이용관계,그리고 위 어○우의 가옥이 있는 대지 부분에 대하여 비교적 정확하게진술하고 있다. 즉“○○리 대지 281㎡중 70㎡를 저의 조부인 강○호가 소유자였던 류○기로부터 대정5년(1916) 음력 11월 21일자로 매수하여 점유하여 오다가 조부가 1939. 1. 30. 사망함으로써 저의 부친 강○문이가 상속을 받아 점유ㆍ사용하였고……”(수사기록 64면),“위 844번지는 저의 조부가 당시 논으로 되어 있는 20평 가량을 매수한 것인데나머지 부분은 류○기가 살고 있는 집이었으므로 그 부분은 매수치를않았던 것으로 당시 류○기가 살고 있던 집을 다른 사람한테 팔았는데류○기로부터 매수하였는지는 모르지만 성말출이 살았고, 그 다음 이판조가 살았고, 그 다음이 어○봉이의 아버지인 어○우가 살게 되었던 것으로 어○우가 약 40여년전부터 살고 있었습니다”(수사기록 65면),“그전 부친이 생존해 있을 때는 어윤봉의 부 어○우가 마당의 사용승락을받아 이 마당을 사용하였고 부친이 사망한 다음에는 어○봉의 모친이저의 처에게 승낙을 받아 이
마당을 사용하곤 했습니다.”(수사기록 167면) 라고 진술하고 있다.
반면에 피고소인 어○봉은 1992. 5.경 동인의 주택과 청구인의 주택이 연접하고 있는 담장이 무너져 경계측량을 한 결과 이 사건 토지가동인의 주택이 있는 대지의 일부분인 것을(1필지에 속한 것을) 비로소알게 되었다는 것이고(수사기록 156, 157면), 그 후에 이 사건 토지에대한 소유권을 주장하기 시작했으며(수사기록 66면), 동인은 위 대지에대한 등기권리증은 물론이고 매매계약서조차 갖고 있지 않다는 점에서위 어○봉의 진술보다는 청구인의 진술이 신빙성이 있는 것이다.

(1) 특조법에 의한 등기를 신청하려면 대장소관청으로부터 확인서를발급받아야 하고(동법 제10조 제1항), 위 확인서를 발급받으려는 자는시장 또는 읍ㆍ면장이 당해 부동산소재지 동ㆍ리에 대통령령으로 정하는 기간이상 거주하고 있는 자 중에서 위촉하는 3인 이상의 보증서를첨부하여 대장소관청으로부터 확인서의 발급을 받아야 한다(동법 제10조 제2항)고 되어 있다.
이 사건 토지의 소재지인 거창군 가조면○○리에는“원래○○리”(본부락)ㆍ“생초부락”ㆍ“농촌부락”등 자연부락 3개가 있는데, 각 부락의 이장은 이 사건 보증인들인 피고소인 양○용ㆍ박○출ㆍ박○대이다.위 각 부락간의 거리는 원○○리(이 사건 토지의 소재지)와 생초부락ㆍ농촌부락간에는 각 3㎞정도이고, 생초부락과 농촌부락 사이는 300미터정도이다. 한편 특조법이 시행되면서 보증인이 된 이들은, 각 자연부락간에는 거리도 있고 서로 왕래도 없어 각 마을의 사정을 잘 모르니 각기 자기 부락의 토지를 이전하는 문제
가 있으면 그 해당 보증인이 책임을 지고 날인을 하고 나머지 2명의보증인은 날인이 있는 보증서에 아무 이의없이 각 날인을 해 주기로 약속을 하였다.
(2) 피고소인 박○대, 박○출에 대한 부분
위와 같은 사유로 피고소인 박○대, 박○출은 이 사건 부동산 소재지를 관할하는 부락의 이장이자 보증인이었던 위 양○용의 날인이 된 보증서에 따져보지도 않고 그대로 날인을 해 준 것이다. 이러한 방법은청구인의 요청에 의하여 이 사건 토지에 대한 또다른 보증서에 날인할때도 마찬가지였다. 따라서 이들은 이 사건 토지가 피고소인 어○봉의소유인지, 청구인의 소유인지에 대하여 잘 모르고 위와 같은 약속에 따라 위 양학용을 믿고 보증서에 날인해 준 것이다(박○대 및 박○출의각 진술). 더 나아가 이들은 위와 같은 두 차례의 보증서가 같은 토지에대한 것인지조차도 모르고 날인하였다.
이와 같은 사정이라면 위 박○대, 박○출의 경우는 특조법 제13조 제1항 제3호 소정의“허위”로 보증서를 작성하였다고 볼 수 없으며, 동조제2항 소정의“중대한 과실로 인하여”허위의 보증서를 작성한 것으로볼 수도 없다.
(3) 피고소인 양○용에 대한 부분
위 양○용의 경우는 이 사건 토지 소재지의 이장으로서 보증인이며,이 사건 부동산과 관련하여 두 차례에 걸쳐 보증서에 날인을 하였으므로 각 살펴 보기로 한다.
①첫 번째 보증서(1993. 6. 10)의 경우
위 양학용은 1993. 6. 초순경 피고소인 어○봉의 삼촌인 어○주
가 자신의 집으로 찾아와 이 사건 토지가 포함된 거창군○○면○○리 844 대지 281㎡는 1983. 3. 11. 토지 대장상의 소유자인 류○기로부터 위 어○봉이 매수하여 현재 사실상 소유하고 있다는 내용의 보증서에 날인을 요구하기에 본인이 이를 확인하고 날인하여 그 자리에서위 어○주에게 교부하였다. 위 부동산에서는 약 40년전부터 위 어○봉의 아버지인 청구외 어○우가 살고 있었고 그 사실은 동네 사람 모두가알고 있었기 때문에 특조법에 따라 등기를 함에 있어서 위 어○우의 아들인 위 어○봉의 이름으로 소유권이전을 한다기에 날인을 해주었다는것이다.
따라서 위 양○용의 경우 또한 특조법 제13조 제1항 소정의“허위”또는 동조 제2항 소정의“중대한 과실로”보증서를 작성한 경우에 해당되지 않는다고 할 것이다.
②두 번째 보증서(1993. 8. 3)의 경우
한편 위 양○용은 같은해 6. 10. 위의 첫 번째 보증서를 작성한 다음같은 해 8. 3. 이 사건 토지가 있는○○리에 대한 보증서를 작성하여날인을 요구한 청구인에 대하여 역시 보증서에 날인을 해 주었다. 이때동인은 청구인이 찾아와“앞마당(이 사건 토지)을 분할하려고 하니 보증서에 날인을 해 달라”는 부탁을 하여 아무 의심없이 날인해 주었다고진술하고 있다. 즉 첫번째 보증서에 날인할 때는 물론 두번째 이 사건토지에 대한 보증서에 날인할 때도○○리의 일부인 이 사건 토지에 대한 매매가 있었던 사실을 모르고 날인을 한 잘못은 있으나 특조법 제13조 제1항 소정의“허위”에 대한 고의 또는 동조 제2항 소정의“중대한과실”이 있었던 것으로 볼 수는 없다.

conclusion: 그러므로 이 사건 피청구인의 불기소처분 중 피고소인 어○봉에 대하여 한 혐의없음 불기소처분은 청구인의 평등권과 재판절차진술권을침해한 것이므로 이를 취소하고, 나머지 피고소인 양○용ㆍ박○대ㆍ박○출에 대한 심판청구 부분은 모두 이유없으므로 이를 기각하기로 하여관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 檢事의 不起訴處分으로 인한 기본권침해가 인정된 사례
decisionGst: 1. 대법원은 토지대장상의 소유자로부터 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법상 등기명의인 사이에 제3자(원소유자의 상속인 및 위 특조법상 등기명의인의 피상속인이 아닌 자를 말함)가 개입되어 전전매수가 이루어진 이 사건과 같은 사례에서 비록 그 등기가 실체관계에 부합되어 그 등기 자체는 유효하다고 할지라도 허위에 해당한다는 견해를 취하고 있으므로, 이와 같이 실제와 다른 내용의 보증서 및 확인서를 작성한 경우에 이는 위 특조법상의 허위의 보증서 작성 내지는 허위의 방법으로 확인서를 발급받은 행위로 보아야 한다.
2. 고소인이 증거로 제시한 매매계약서가 이 사건 토지에 관한 계약서가 아니라고 배척함에 있어서 검사가 당연히 조사하여야 할 사항에 대하여 현저히 조사를 소홀히 한 채 합리적 근거도 없는 사실인정을 하였다면, 이는 검찰권행사에 있어 고소인을 차별대우하여 정의와 형평에 반하는 자의적인 수사를 함으로써 고소인의 평등권과 재판절차진술권을 침해한 것이다.
청 구 인 강　○　우
대리인 변호사　김　대　희
피청구인 창원지방검찰청 거창지청 검사
refrnPrvsn: 憲法 제11조 제1항, 제27조 제5항
憲法裁判所法 제68조 제1항
不動産所有權移轉登記等에關한特別措置法(1992. 11. 30. 법률제4502호) 제13조(罰則)　① 다음 各號의 1에 해당하는 者는 1年 이상 10年 이하의 懲役 또는 500萬원 이상 5000萬원 이하의 罰金에 處한다.
1. 허위의 방법으로 確認書를 발급받은 者
2. 행사할 목적으로 제10조의 文書를 僞造 또는 變造한 者
3. 허위의 保證書를 작성한 者
4. 제1호 내지 제3호의 文書를 행사한 者
② 중대한 過失로 인하여 허위의 保證書를 작성하거나 이를 작성하게한 者에 대하여는 1年 이하의 懲役 또는 50萬원 이하의 罰金에 처한다.
reason: 1. 사건의 개요
이 사건 기록과 창원지방검찰청 거창지청 1994년 형제3334호 불기소사건기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 청구인은 청구외 어○봉, 양○용, 박○대, 박○출을 1994. 11. 23. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1992. 11. 30. 법률 제4502호)(이하 "특조법"이라 한다)위반죄로 창원지방검찰청 거창지청에 고소하였는데, 그 요지는 다음과 같다.
(1) 피고소인 어○봉은,
(가) 1993. 6. 15.경 거창군청 민원실에서 경남 거창군 가조면 ○○리 844 소재 동인 소유의 주택이 있는 대지에 대한 부동산소유권확인서 발급을 신청함에 있어, 사실은 위 대지 281㎡ 중 70㎡(이하 "이 사건 토지"라고 한다)는 이웃에 살고 있는 청구인의 소유라는 사실을 잘 알면서도 피고소인이 동 대지 전체를 매수하여 소유하고 있다는 취지의 확인서발급신청서를 작성하여 피고소인 양○용ㆍ박○대ㆍ박○출 작성의 보증서와 함께 제출하고, 그 무렵 거창군수로부터 허위의 부동산소유권보존등기용 확인서를 교부받고,
(나) 같은 해 10. 9. 창원지방법원 거창지원 등기계에서 위 대지에 대한 소유권보존등기를 신청함에 있어 위와 같이 허위의 방법으로 발급받은 확인서를 마치 진정한 것인 양 제출함으로써 이를 행사하였다.
(2) 피고소인 양○용, 박○대, 박○출은 공동하여,
(가) 1993. 6. 10.경 이 사건 토지는 청구인의 조부인 강○호가 원 소유주인 류○기로부터 1916년도에 매수하여 청구인의 부 강○문에게 상속된 재산으로 청구인이 1974. 3. 10. 증여받아 소유하고 있음을 잘 알면서도 위 대지 전체를 피고소인 어○봉이 위 류○기로부터 매수하여 소유하고 있다는 취지의 보증서를 작성한 후 서명날인함으로써 각 허위의 보증서를 작성하고,
(나) 같은 해 6. 15. 거창군청 민원실에서 위 어○봉으로 하여금 위 대지에 대한 부동산소유권보존등기용 확인서 발급신청을 하면서 위와 같이 작성된 허위의 보증서가 마치 진정하게 성립된 것인 양 제출하게 함으로써 각 이를 행사하였다.
나. 피청구인은 1995. 2. 28. 고소사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 "각 혐의없음"의 불기소처분을 하였다.
청구인은 항고와 재항고를 거쳐 피청구인의 불기소처분은 검찰권을 행사함에 있어서 청구인을 차별대우하여 정의와 형평에 반하는 자의적인 수사를 함으로써 청구인의 헌법상 보장된 기본권인 평등권과 형사재판절차상의 진술권을 침해하였다는 이유를 들어 1995. 11. 17. 이 헌법소원을 제기하였다.
2. 판　단
가. 피청구인의 이 사건 불기소처분 이유 요지는
(1) 피의자들은, 이 사건 토지를 포함한 위 대지 전체와 가옥은 원래 류○기의 소유였는데 조명불상자에게 매도하고 위 조명불상자는 다시 이판조에게 매도하였으며 1951년에 피의자 어○봉의 부친 어○우가 매수 소유하고 있다가 위 어○봉이 양수하게 된 것이어서, 위 어○봉의 소유라는 보증서를 작성하고 거창군수로부터 확인서를 발급받아 위 어○봉 명의로 소유권보존등기를 경료하게 된 것이다.
(2) 고소인은 이 사건 토지는 고소인의 조부 강○호가 1916년 위 류○기로부터 매수한 것이라고 주장하면서 매매계약서(수사기록 28면)를 제출하고 있으나, 위 대지에 대한 토지대장에 의하면 1914년 위 대지에 대한 사정(査正)당시의 지목이 대지(垈)로 표시되어 지금까지 변동이 없는데, 매매계약서에는 지목이 답(畓)으로 기재되어 있고, 위 대지는 마을 가운데 위치하고 있는데 마을앞에 위치하고 있는 것으로 기재되어 있고 면적도 맞지 않아 이 사건 토지에 대한 매매계약서로 볼 수 없다.
(3) 고소인은 위 대지 중 위 어○봉의 주택 및 담장으로 둘러싸인 바깥부분에 위치한 이 사건 토지가 자신의 소유이고 오래 전부터 점유ㆍ관리해 왔다고 주장하나 1필지인 위 대지 중 일부분을 떼어내어 매매대상으로 삼는다는 것은 이치에 맞지 아니하고, 위 어○봉도 이 사건 토지가 위 대지에 포함된 것인 줄 모르고 있다가 1992년 5월경 동인의 주택과 고소인의 주택이 연접하고 있는 담장이 무너져 경계측량을 해 본 결과 이 사건 토지와 고소인의 주택이 있는 대지 부분의 일부가 자신의 소유임이 밝혀졌으나 이웃간의 상린관계를 고려하여 문제삼지 않은 것이지 위 주택 및 담장 내부의 대지부분만 자신의 소유로 인정한 것이 아니라고 변명하고 있다.
(4) 이와 같은 피의자들의 변소는 참고인 어○주의 진술, 중간소유자 이판조의 아들인 이○호 작성의 확인서의 기재내용, 위 토지대장, 그리고 위 대지에 대한 재산세영수증 사본의 각 기재내용과도 부합된다는 것이다.
나. 피고소인 어○봉에 대한 판단
(1) 피고소인 어○봉은, 이 사건 토지를 포함한 위 대지 전체와 가옥은 원래 류○기의 소유였는데 동인이 조명불상자에게 매도하고 위 조명불상자는 다시 이판조에게 매도하였으며 이를 자기의 부친 어○우가 1951년에 매수하여 소유하고 있다가 1993. 2. 15. 자기가 양수하게 된 것이어서, 자기의 소유라는 보증서를 작성하고 보증인들인 위의 피고소인들로 하여금 보증서에 날인토록 한 다음 거창군수로부터 확인서를 발급받아 자기 명의로 소유권보존등기를 경료하게 된 것이라고 진술하고 있다. 그런데 보증서와 확인서에는
위 대지를 1983. 3. 11. 토지대장상의 소유자인 류○기로부터 어윤봉이 매수하여 그때부터 사실상 소유하고 있다는 내용으로 되어 있다. 그러므로 위 어○봉의 진술과 보증서 및 확인서의 기재내용을 대조하면 위 대지 매매 경과가 서로 다른 것을 알 수 있다. 이와 같이 실제와 다른 내용의 보증서 및 확인서를 작성한 경우에 이를 특조법상의 "허위의 보증서 작성" 내지는 "허위의 방법으로 확인서를 발급받은" 행위로 볼 것인지가 문제된다.
대법원은 대장상의 소유자로부터 특조법상 등기명의인 사이에 제3자(원소유자의 상속인 및 특조법상 등기명의인의 피상속인이 아닌 자를 말함)가 개입되어 전전매수가 이루어졌던 이 사건과 같은 사례에서는 비록 그 등기가 실체관계에 부합되어 그 등기 자체는 유효하다 할지라도 허위에 해당한다는 견해를 취하고 있다(대법원 1996. 8. 23. 선고, 96도1484 판결, 판례공보 제19호, 2947면；1995. 12. 12. 선고, 95도1891 판결, 판례공보 제3호, 450면).
따라서 피고소인 어○봉의 소위는 특조법 제13조 제1항 소정의 범죄를 구성한다고 보아야 할 것이고 동인이 어○주에게 위임하여 특조법 소정의 확인서를 발급받았다 할지라도 동인에게 허위성에 대한 인식이 없었다고 할 수 없는 것이다(대법원 1989. 5. 23. 선고, 88도2003 판결, 법원공보 제852호, 1034면).
또한 고소장에 첨부된 내무부장관의 질의회신공문에서도 "부동산을 매매ㆍ증여ㆍ교환 등 법률행위로 사실상 취득한 후 1985. 12. 31. 이전에 제3자에게 다시 양도된 경우에는 확인서발급신청서 및 보증서에 전매자를 기재하여 확인서발급신청을 하여야 하니……"라고 되어 있었으므로 수사검사인 피청구인으로서는 마땅히 이 점
을 유의했어야 할 것이다.
한편, 피청구인이 1996. 1. 19.자 답변서에서 들고있는 판례(대법원 1984. 9. 11. 선고, 84도81 판결, 법원공보 제739호, 1670면)는 이 사건과는 사안을 달리하는 것이다.
(2) 다음 매매계약서(수사기록 28면)가 이 사건 토지에 대한 계약서인지 여부에 관하여 본다.
피청구인은 불기소처분의 이유와 답변서에서 첫째 매수인이 특정되지 않은 점, 둘째 토지의 위치가 불확실한 점, 셋째 정확한 면적을 기재하지 않은 점, 넷째 지목이 다르게 표시된 점, 다섯째 1필지의 일부를 매매의 대상으로 한 것은 이치에 맞지 않는다는 점 등을 들어 매매계약서는 이 사건 토지에 대한 것으로 볼 수 없다는 취지로 판단하였다. 그러나,
(가) 계약서(복사본)를 보면 우측에 한자로 "大正五年陰十一月二十一日 姜氣浩前"으로 계약날짜와 매수인이 분명하게 기재되어 있어, 이 사건 토지에 대한 매매계약의 당사자(매수인)로서 청구인의 조부인 강○호(수사기록에 있는 제적등본, 호적등본 참조)로 특정되어 있음을 알 수 있다.
(나) 계약서에는 "花洞前員一夜味"로 기재되어 있는데 ‘화동’은 이 사건 토지가 있는 ○○리이고 ‘술전원〔•(術의약자)前員〕’ 또는 ‘출전원(•前員)’은 토지의 위치를 가리키며, ‘일야미’는 한배미라는 뜻이다(어문각 1991년 간행"우리말큰사전 2", 2801면；"우리말큰사전 1", 1683, 484면 참조). 청구인은 계약 당시에는 이 사건 토지가 마을의 앞 부분에 위치하고 있었으나 그 후 마을 입구에 길이 생기고 길쪽으로 집이 들어섰을 뿐이고 현재도 부근의 논들을 제외하
면 마을의 앞부분에 위치하고 있다고 주장함에 대하여 피청구인은 피고소인들의 주장과 같이 이 사건 토지는 마을의 중간에 위치하고 있는 것으로 판단하고 있으나, 한자(漢字)로 기재된 ‘•前員’의 뜻을 풀이해 보지도 않고 위치가 불확실하다고 가볍게 단정한 피청구인의 불기소결정은 수사를 제대로 하지 않았다는 비난을 면하기 어렵다.
(다) 계약서에는 면적을 단지 "一升只"로 기재하고 있는데, 1승지 즉 ‘1되지기’는 1마지기(一斗只)의 1/10에 해당한다. 원래 어미로서 "-지기"는 ‘되(升), 말(斗), 섬(石) 따위에 붙어, 그만한 분량의 씨앗을 뿌릴 수 있는 논밭의 넓이를 나타내는 말’이다. "1되지기"는 ‘한 되(升)의 씨앗을 뿌릴 만한 논밭의 넓이’로 논의 경우는 20평에 해당하는 것이다("우리말큰사전 3", 3873면；"우리말큰사전 1", 1291, 1132면 참조). 위 계약서상의 면적은 20평, 약 66㎡로 이 사건 토지의 면적 70㎡와 근사한 수치이다.
(라) 계약서에 의하면 이 사건 토지는 답(畓), 즉 논으로 기재되어 있으나 현재는 논으로서보다는 일부는 도로로 사용되고(피고소인 양학용의 진술, 다만 청구인은 이를 부인함) 일부는 청구인 주택의 바깥마당으로 청구인 및 위 어○우가 곡식의 타작 등에 사용하여 온 듯하다(청구인 및 어○주의 각 진술). 그러나 계약서에 답(畓)으로 쓴 것은 계약당시 사용되고 있는 상태를 지칭한 것으로 공부상의 지목을 쓰지 않을 수도 있는 것이다.
(마) 매매계약은 지금으로부터 80년전인 1916년에 이루어졌는데 1필지 토지의 일부를 매매의 대상으로 한 것이 경험칙상 맞지 않는다는 피청구인의 주장은 수긍하기가 어렵다. 1필지 토지의 일부
에 대한 매매 그 자체가 법적으로는 물론이고 사실상으로도 불가능한 일이 아니다.
(3) 이상의 이유에 의하여 피청구인이 위 매매계약서가 이 사건 토지에 대한 것으로 볼 수 없다고 단정한 것은 수사를 미진하였거나 자의적인 판단이라고 밖에 볼 수없다. 더욱이 이 사건 토지는 청구인의 조부(강○호) 때로부터 청구인의 부(강○문)를 거쳐 계속 점유ㆍ관리하여 온 사실은 피고소인들도 인정하고 있다(어○주, 어○봉, 양○용의 각 진술). 그리고 청구인은 위 매매계약서가 이 사건 토지에 대한 것임을 의심없이 믿고 있었다. 뿐만 아니라 이 사건 토지에 대한 매수 및 이용관계, 그리고 위 어○우의 가옥이 있는 대지 부분에 대하여 비교적 정확하게 진술하고 있다. 즉 "○○리 대지 281㎡ 중 70㎡를 저의 조부인 강○호가 소유자였던 류○기로부터 대정5년(1916) 음력 11월 21일자로 매수하여 점유하여 오다가 조부가 1939. 1. 30. 사망함으로써 저의 부친 강○문이가 상속을 받아 점유ㆍ사용하였고……"(수사기록 64면), "위 844번지는 저의 조부가 당시 논으로 되어 있는 20평 가량을 매수한 것인데 나머지 부분은 류○기가 살고 있는 집이었으므로 그 부분은 매수치를 않았던 것으로 당시 류○기가 살고 있던 집을 다른 사람한테 팔았는데 류○기로부터 매수하였는지는 모르지만 성말출이 살았고, 그 다음 이판조가 살았고, 그 다음이 어○봉이의 아버지인 어○우가 살게 되었던 것으로 어○우가 약 40여년전부터 살고 있었습니다"(수사기록 65면), "그전 부친이 생존해 있을 때는 어윤봉의 부 어○우가 마당의 사용승락을 받아 이 마당을 사용하였고 부친이 사망한 다음에는 어○봉의 모친이 저의 처에게 승낙을 받아 이
마당을 사용하곤 했습니다."(수사기록 167면) 라고 진술하고 있다.
반면에 피고소인 어○봉은 1992. 5.경 동인의 주택과 청구인의 주택이 연접하고 있는 담장이 무너져 경계측량을 한 결과 이 사건 토지가 동인의 주택이 있는 대지의 일부분인 것을(1필지에 속한 것을) 비로소 알게 되었다는 것이고(수사기록 156, 157면), 그 후에 이 사건 토지에 대한 소유권을 주장하기 시작했으며(수사기록 66면), 동인은 위 대지에 대한 등기권리증은 물론이고 매매계약서조차 갖고 있지 않다는 점에서 위 어○봉의 진술보다는 청구인의 진술이 신빙성이 있는 것이다.
다. 피고소인 양○학, 박○대, 박○출에 대한 판단
(1) 특조법에 의한 등기를 신청하려면 대장소관청으로부터 확인서를 발급받아야 하고(동법 제10조 제1항), 위 확인서를 발급받으려는 자는 시장 또는 읍ㆍ면장이 당해 부동산소재지 동ㆍ리에 대통령령으로 정하는 기간이상 거주하고 있는 자 중에서 위촉하는 3인 이상의 보증서를 첨부하여 대장소관청으로부터 확인서의 발급을 받아야 한다(동법 제10조 제2항)고 되어 있다.
이 사건 토지의 소재지인 거창군 가조면 ○○리에는 "원래 ○○리"(본부락)ㆍ"생초부락"ㆍ"농촌부락" 등 자연부락 3개가 있는데, 각 부락의 이장은 이 사건 보증인들인 피고소인 양○용ㆍ박○출ㆍ박○대이다. 위 각 부락간의 거리는 원○○리(이 사건 토지의 소재지)와 생초부락ㆍ농촌부락간에는 각 3㎞ 정도이고, 생초부락과 농촌부락 사이는 300미터 정도이다. 한편 특조법이 시행되면서 보증인이 된 이들은, 각 자연부락간에는 거리도 있고 서로 왕래도 없어 각 마을의 사정을 잘 모르니 각기 자기 부락의 토지를 이전하는 문제
가 있으면 그 해당 보증인이 책임을 지고 날인을 하고 나머지 2명의 보증인은 날인이 있는 보증서에 아무 이의없이 각 날인을 해 주기로 약속을 하였다.
(2) 피고소인 박○대, 박○출에 대한 부분
위와 같은 사유로 피고소인 박○대, 박○출은 이 사건 부동산 소재지를 관할하는 부락의 이장이자 보증인이었던 위 양○용의 날인이 된 보증서에 따져보지도 않고 그대로 날인을 해 준 것이다. 이러한 방법은 청구인의 요청에 의하여 이 사건 토지에 대한 또다른 보증서에 날인할 때도 마찬가지였다. 따라서 이들은 이 사건 토지가 피고소인 어○봉의 소유인지, 청구인의 소유인지에 대하여 잘 모르고 위와 같은 약속에 따라 위 양학용을 믿고 보증서에 날인해 준 것이다(박○대 및 박○출의 각 진술). 더 나아가 이들은 위와 같은 두 차례의 보증서가 같은 토지에 대한 것인지조차도 모르고 날인하였다.
이와 같은 사정이라면 위 박○대, 박○출의 경우는 특조법 제13조 제1항 제3호 소정의 "허위"로 보증서를 작성하였다고 볼 수 없으며, 동조 제2항 소정의 "중대한 과실로 인하여" 허위의 보증서를 작성한 것으로 볼 수도 없다.
(3) 피고소인 양○용에 대한 부분
위 양○용의 경우는 이 사건 토지 소재지의 이장으로서 보증인이며, 이 사건 부동산과 관련하여 두 차례에 걸쳐 보증서에 날인을 하였으므로 각 살펴 보기로 한다.
① 첫 번째 보증서(1993. 6. 10)의 경우
위 양학용은 1993. 6. 초순경 피고소인 어○봉의 삼촌인 어○주
가 자신의 집으로 찾아와 이 사건 토지가 포함된 거창군 ○○면 ○○리 844 대지 281㎡는 1983. 3. 11. 토지 대장상의 소유자인 류○기로부터 위 어○봉이 매수하여 현재 사실상 소유하고 있다는 내용의 보증서에 날인을 요구하기에 본인이 이를 확인하고 날인하여 그 자리에서 위 어○주에게 교부하였다. 위 부동산에서는 약 40년전부터 위 어○봉의 아버지인 청구외 어○우가 살고 있었고 그 사실은 동네 사람 모두가 알고 있었기 때문에 특조법에 따라 등기를 함에 있어서 위 어○우의 아들인 위 어○봉의 이름으로 소유권이전을 한다기에 날인을 해주었다는 것이다.
따라서 위 양○용의 경우 또한 특조법 제13조 제1항 소정의 "허위" 또는 동조 제2항 소정의 "중대한 과실로" 보증서를 작성한 경우에 해당되지 않는다고 할 것이다.
한편 위 양○용은 같은해 6. 10. 위의 첫 번째 보증서를 작성한 다음 같은 해 8. 3. 이 사건 토지가 있는 ○○리에 대한 보증서를 작성하여 날인을 요구한 청구인에 대하여 역시 보증서에 날인을 해 주었다. 이때 동인은 청구인이 찾아와 "앞마당(이 사건 토지)을 분할하려고 하니 보증서에 날인을 해 달라"는 부탁을 하여 아무 의심없이 날인해 주었다고 진술하고 있다. 즉 첫번째 보증서에 날인할 때는 물론 두번째 이 사건 토지에 대한 보증서에 날인할 때도 ○○리의 일부인 이 사건 토지에 대한 매매가 있었던 사실을 모르고 날인을 한 잘못은 있으나 특조법 제13조 제1항 소정의 "허위"에 대한 고의 또는 동조 제2항 소정의 "중대한 과실"이 있었던 것으로 볼 수는 없다.
3. 결　론
그러므로 이 사건 피청구인의 불기소처분 중 피고소인 어○봉에 대하여 한 혐의없음 불기소처분은 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해한 것이므로 이를 취소하고, 나머지 피고소인 양○용ㆍ박○대ㆍ박○출에 대한 심판청구 부분은 모두 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
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jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 인용(취소),기각
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