item: panreType: 공보
eventNo: 95헌마11
eventNm: 불기소처분취소  
panreTitle: 불기소처분취소
(997. 5. 29.  95헌마11  전원재판부)

textOfDecision: 서울지방검찰청 서부지청 1993년 형제37888호 사건에 있어서 피청구인이 1994. 3. 30. 피의자 김○수에 대하여 한 혐의없음의 불기소처분은 청구인의 평등권 및재판절차진술권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
eventSummary: 이 사건 기록과 증거자료(서울지방검찰청 서부지청1993년 형제37888호 불기소사건기록)에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 청구인은 1993. 11. 25. 청구외 김○수(이하“피고소인 또는 피의자”라고 한다)를 위증죄로 고소하였는바,고소사실의 요지는 다음과 같다.
피고소인은 1993. 5. 20. 서울지방법원 서부지원 112호법정에서 원고 청구인과 청구외 서○운 외 3인, 피고 우○환 외 4인 사이의 위 법원 92가합6082 소유권이전등기등청구사건에 관하여 피고측 증인으로 출석하여 선서한후 증언함에 있어, 사실은 청구외 망 서○하와 우○환이1979. 12. 29. 그들 공유이던 서울 마포구○○동 354의 1및 같은 동 354의 6 대 합계 426평(1,409㎡,이하‘이 사건 토지’라고 한다)에 관하여 피고소인 등○○정비단지조성사업 추진위원 19명 앞으
로 소유권이전등기를 마쳐 주고 그 대신 위 19명으로부터 같은 동 201의 1 전 1,202㎡등 30필지에 관하여 합계 426평(1,405.0758㎡,이 사건 토지 426평에 3.3을 곱한것이다)에 해당하는 공유지분을 양도받아 편의상 우○환단독명의로 지분이전등기를 마친 사실이 있을 뿐 대금을받고 이 사건 토지를 매도한 사실은 없음에도 불구하고,“증인은○○정비단지조성사업 추진위원장의 자격으로1979. 12. 28. 증인이 경영하던○○공업사 사무실에서 우○환, 서○하로부터 이 사건 토지를 대금 금 6,200만원에매입하고 우○환, 서○하에게 각 금 3,100만원을 지급하였는바 서○하는 그 자리에 참석하여 있던 이 사건 토지중 서○하 지분에 대한 가등기권자에게 채무를 변제하고가등기말소서류를 받았다. 위 매매대금은 성산자동차정비단지조성사업 추진위원들이 출자하여 마련한 것이고, 매매계약서와 대금 영수증은 위 추진위원회에서 보관중이다. 우○환은 이 사건 토지 소유자이기 때문이 아니라 위정비단지내 다른 토지의 공유지분을 매수한 자이기 때문에 위 정비단지내의 토지를 환지받은 것이다”라는 취지로 기억에 반하는 허위의 진술을 한 것이다.
나. 피청구인은 위 고소사실을 수사 후 1994. 3. 30. 혐의없음의 불기소처분을 하였는바, 불기소처분 이유의 요지는 다음과 같다.
피의자는 그가 기억하는 대로 진술한 것이라고 변명하고, 당시 추진위원으로 일하였던 석○수, 김○상, 정○수,서○수 등이 작성한 사실확인서의 기재 및 참고인 지○연의 진술도 이에 부합하며, 달리 피의사실을 인정할 만한 아무런 증거 없다.
다. 청구인은 이에 불복하여 적법하게 항고·재항고를 제기하였으나 모두 기각되자, 피청구인의 위 불기소처분이 자의적인 검찰권행사로서 헌법상 보장된 청구인의 평등권 및 재판절차진술권을 침해하였다는 이유로 1995. 1. 9. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.

caseRelatedOpinion: 서울시는 1979. 3. 2. 이 사건 토지 일대 61필지 57,752㎡에 자동차정비업체를 이전시킬 목적으로 수허가자의 부담으로 전체토지를 매입할 것을 조건으로 사단법인 한국○○○○○진흥회 서울시지회에게 도시계획사업(주차장)시행허가를 하였으나 수허가자에게 재정능력이 없어 위허가조건을 이행하지 못하고 있었다. 이에 피고소인 등○○정비단지조성사업 추진위원회 위원 19명은 위 허가조건을 이행하기 위한 편법으로 위 추진위원회위원들 및 위정비단지입주를 원하는 자
등의 공동명의로 위 정비단지내의 토지 소유권을 취득하기로 하고 그들 소유의 토지소유권과 위 정비단지내 토지소유자들의 소유권을 서로 교환하여 공유지분을 취득하기로 하였다. 서○하와 우○환도 위 정비단지 조성사업에참여하기로 하고 이 사건 토지의 소유권을 피고소인 등추진위원 19명 앞으로 옮기는 대신 그들로부터 같은 면적에 해당하는 지분권을 양도받았는바, 다만 관리의 편의상양도받는 토지의 지분권은 우○환의 단독명의로 등기한후 정비단지 조성사업이 완료되어 환지가 되면 서○하와우○환의 공유로 하기로 한 것이다. 그럼에도 우○환은이를 기화로 환지받은 토지의 단독소유권을 주장하기 위하여 그와 서○하는 이 사건 토지를 매도하였고 그가 위정비단지내에 환지를 받은 이유는 이 사건 토지 소유와는무관하게 위 정비단지내의 토지를 따로 양수하여 현물출자하였기 때문이라고 주장하는 것이고, 피고소인도 자신의 이해관계 때문에 우○환과 공모하여 같은 주장을 하고있다.

judgement: 가. 쟁점
이 사건의 쟁점은 첫째, 피의자의 주장과 같이 망 서○하와 우○환이 피의자 등으로부터 매매대금을 수령하고이 사건 토지를 매도한 것인지 그렇지 않으면 청구인의주장과 같은 경위로 등기부상으로만 소유권의 교환이 이루어졌으므로 대금의 수수가 없었던 것인지의 점과 둘째,1979. 12. 14.부터 1981. 8. 24.까지 사이에 우○환 명의로위 정비단지내의 토지 30필지에 관하여 합계 426평(1,405.0758㎡)에 상당하는 지분이전등기가 경료된 이유가피의자의 주장과 같이 우○환이 대금을 지급하고 새로공유지분을 취득한 때문인지 청구인의 주장과 같이 이사건 토지의 대토(대토)로 공유지분을 취득한 때문인지의점이다.
피의자는 1979. 12. 무렵부터 1981년 무렵까지 위 추진위원회 추진위원장으로 근무하며 위 정비단지내의 토지매입건을 처리하여 왔고 위 쟁점 사항들은 위 정비단지조성사업을 추진함에 있어 중요한 것들이어서 특별한 사정이 없는 한 피의자는 위 쟁점 사항들에 관한 객관적사실을 기억한다고 보아야 할 것이므로, 위 쟁점 사항들을 어떻게 인정하느냐에 이 사건 위증죄의 성립 여부가달려있다고 할 것이다.
나. 먼저 대금수수 여부의 점에 관하여 살펴본다.
(1) 피의자의 주장에 부합하는 증거와 그에 대한 평가
피청구인이 불기소이유 중에 언급하고 있거나 그밖에기록상 피의자의 주장에 부합하는 듯한 증거로는①토지매입내역서(수사기록 25쪽) 중 이 사건 토지를
평당 금 146,713원에 매입하였다는 기재,②전○수 등추진위원 작성의 사실확인서(수사기록 388쪽) 중 대금을지급하고 이 사건 토지를 매수하였다는 기재③이○춘작성의 사실확인서(수사기록 389쪽) 중 이○춘이 사법서사 사무장으로서 서○하 입회하에 이 사건 토지에 관한소유권이전등기서류를 작성하였다는 기재,④정○작성의 사실확인서(수사기록 389쪽) 중 이 사건 토지 매도에따른 양도소득세가 부과될 경우에는 위 정비단지에서 책임지겠다는 각서(수사기록 398쪽 참조)를 작성하였다는기재,⑤이 사건 토지의 등기부등본상 위 소유권이전등기의 원인이 매매로 기재되어 있다는 점,⑥정○에 대한증인신문조서(청구인이 1995. 12. 22.‘청구이유추가Ⅱ’에첨부 헌법재판소에 제출) 중“이 사건 토지를 대금 금6,200만원에 매수하였으며 증인이 당시 동석하였다”는 진술 기재,⑦피의자측이 이 사건 토지의 등기권리증을 소지하고 있는 점 등을 들 수 있다.
그런데 우선①토지매입내역서는 그 작성자, 작성목적이나 작성경위, 작성일 및 보관자, 보관경위 등이 분명하지 않으므로 이 점을 밝혀 본 후에라야 증거로서의 가치를 인정할 수 있을 것임에도 이 점에 관하여 수사한바없고,②전○수 등 작성의 사실확인서는 피의자, 석○수,김○상, 전○수, 서○수의 5인이 이 사건 고소 후인 1994.1. 25. 작성한 것으로 위 작성자 중 서○수와 전○수는1993. 11.경 청구인에게“대금을 주고 이 사건 토지를 매수한바 없다”는 모순되는 내용의 사실확인서(수사기록37, 38쪽 참조)를 작성해 주고 경찰에서 같은 취지의 진술을 한바 있으며(수사기록 106쪽 이하), 서○수는 다시검찰에서“대금을 주고 이 사건 토지를 매수한바 없는것으로 평소 알고 있었지만 피의자가 등기부등본을 보여주며 매수한 것이라고 하기에 그런 줄 알고 확인서를 써줬다”라고 진술하고 있으므로(수사기록 888쪽 이하) 위작성 명의인들을 상대로 위 사실확인서의 작성경위 등을자세히 밝혀 보지 않고서는 그 내용을 쉽게 믿기 어려운것임에도 이에 나아가 수사한바 없으며(뿐만 아니라1996. 3. 19. 헌법소원청구이유추가(6) 첨부 청구인이 헌법재판소에 제출한 증인신문조서 사본에 의하면 서○수는“이 사건 토지를 매수한 기억이 없다. 석○수의 말에의하면 우○환, 지○소가 서○하와 함께 와서 서○하의지분을 우○환의 명의로 신탁해놓으라고 했다고 한다”라고 증언한 바도 있다),③이○춘 작성의 사실확인서에는서○하 등이 대금을 수령하였는지의 점에 관한 언급이없으므로 피의자의 주장을 뒷받침하는 자료가 될 수
없고,④양도소득세는 매도인이 부담하는 것이 원칙임에도 피의자가 위와 같은 각서를 작성한 경위를 먼저 밝히지 않고서는 이를 가지고 대금지급 사실의 증거로 삼을 수 없음에도(청구인이 주장하는 것처럼 위 추진위원회가 허가조건을 이행하기 위한 편법으로 등기부상으로만 상호 매매한 것처럼 정리한 것이기 때문에 위 추진위원회측에서 이를 부담하기로 한 것으로 볼 수도 있고, 토지 매도를 꺼리는 서○하 등으로부터 이 사건 토지를 매입하기 위하여 추진위원회측이 위와 같이 매도인에게 유리한 조건을 제시하였다고 볼 수도 있기 때문이다) 이 점에 관하여 수사한 흔적이 없으며,⑤피의자 스스로도 청구인 주장과 같이 허가조건을 이행하기 위한 편법으로등기부상으로만 상호 매매한 것처럼 정리한 경우에도 등기원인을 매매로 하였음을 시인하고 있으므로(수사기록816쪽 이하) 등기부등본상 등기원인이 매매라는 이유만으로 대금의 수수가 있었다고 할 수는 없고,⑥정○은 그증언 중“동석”부분 등이 위증이라는 이유로 처벌받았으므로(서울지방법원 서부지원 1996. 7. 3.자 96고약6950 약식명령) 위 진술은 쉽게 믿기 어려우며,⑦이 사건 토지에 대한 등기권리증을 피의자측이 취득한 시기나 경위및 이 사건 토지의 대토라고 청구인이 주장하는 30필지에 대한 등기권리증을 누가 소지하고 있었는지의 점 등에 관하여 나아가 살펴보지 않고서는 환지가 완료된 현시점에 이르러 구토지의 등기권리증을 피의자측이 소지하고 있다는 점을 가지고 바로 매매사실의 증거라고 할수는 없다고 하겠다.
그렇다면 피청구인이 불기소이유 중에서 설시하고 있는 증거 등은 피의자의 주장을 뒷받침하기에는 부족한내용이라고 할 것임에도 피청구인은 이를 가볍게 믿었다는 비난을 면하기 어렵다.
(2) 수사미진의 점
그 밖에도 대금 수수 여부를 인정하기 위하여는 다음의 점에 관한 수사가 필요하다고 보임에도 피청구인이이에 관하여 수사한 흔적이 없다.
첫째, 피의자는 법원에서는“서○하 등으로부터 이 사건 토지대금 영수증을 받아 보관하고 있다”고 증언하였다가 경찰에서는“추진위원회에서 보관하고 있었으나 오래 되어서 어디 있는지 모른다”라고 하였고(수사기록 372쪽), 검찰에서는“석○수에게 영수증에 관하여 문의한바15년전 서류이고 등기도 끝났기 때문에 5년전에 소각하였다고 한다”라고도 진술하였는바(수사기록 810쪽), 영수증은 대금수수의 점에 관하여 가장 객관적이고 결정적인증거임에도 법정에서의 진술과
수사기관에서의 진술간에 차이가 있는 이유를 추궁하여 보거나, 석○수를 상대로 위 피의자의 진술이 사실인지 수사한 바가 없다.
둘째, 이 사건 토지 중○○동 354의 1 토지 전부와○○동 354의 6 토지 가운데 서○하 지분에 관하여는 청구외 윤○식, 이○환, 우○균의 3인 명의로 가등기가 경료되어 있었고 피의자는“서○하가 매매대금 수령시 동석한 위 가등기권자에게 채무를 변제하고 그들로부터 가등기말소서류를 받았다”고 진술하고 있음에도 불구하고(우○환도 관련 민사소송에서 같은 주장을 하였다) 피청구인은 위 가등기권자들을 상대로 위와 같은 사실이 있는지수사한바 없다(뿐만 아니라 이 사건 전 수사과정을 통하여 이해관계가 대립하는 당사자인 우○환으로부터 진술을 들은 바도 전혀 없다).
셋째, 위 가등기의 경료경위에 관하여 우○환은 관련민사소송의 준비서면(수사기록 54쪽)에서“서○하는 1979년경○○동 번지불상 대지를 큰아들인 서○운 명의로구입하여 그 지상에 가옥을 신축할 때 건축자금이 모자라 윤○식으로부터 금 500만원, 이○환으로부터 금 1,000만원, 우○균으로부터 금 500만원 합계 금 2,000만원을차용하고 그 담보로 가등기를 경료한 것”이라고 주장한바 있고, 이에 대하여 청구인은“서○운은 1973. 7. 21.○○동 40의 1 대 247평을 매수하여 1975. 8. 4. 그 지상에 주택을 신축한 후 1976. 8. 11. 이를 김○경에게 매도한 것이며(청구인이 헌법재판소에 제출한 등기부등본에의하면 위 주장사실이 인정된다), 위 가등기는 우○환이함부로 경료한 것이라고 주장하고 있으므로(수사기록 790쪽 이하), 과연 우○환의 주장과 같이 피담보채무가 존재하는지, 그 주장과 같은 피담보채무가 존재한다면 왜○○동 354의 1 토지에 관하여는 서○하 지분에 한하지 않고 우○환의 지분에 대하여까지 같은 내용의 가등기가경료되었는지에 관하여도 수사하여 피담보채무가 있었고매매대금으로 위 피담보채무를 변제하였다는 피의자의진술의 신빙성을 가렸어야 할 것임에도 이 점에 관하여수사한 바가 없다(이 사건 토지 중○○동 354의 6 토지의 서○하 지분에 대하여 1977. 5. 30. 우□균 명의로 가등기가 경료되었다가 1979. 7. 24. 위 가등기가 말소되면서 같은 날 앞서 본 바와 같이 가등기권자 3인 명의로서○하 지분 또는 전체 토지에 관하여 가등기가 경료된경위도 밝혀야 할 것이다).
다. 다음으로 우○환 명의 공유지분 취득경위의 점에관하여 살펴본다.
피청구인이 불기소이유 중에 언급하고 있거나 그밖
에 기록상 피의자의 주장에 부합하는 듯한 증거로는①참고인 지○연의“망 지○소와 우○환이 위 정비단지내 토지 200평을 공동매수하였다가 1983. 10.경 지○소가우○환에게 그 지분을 양도하였다”는 취지의 진술(수사기록 403쪽),②문○식, 지○소, 우○환이 1985. 3.경 전○수로부터○○동 360의 7 토지 중 200평을 대금 금 9,000만원에 매수하였다는 부동산매매계약서(수사기록 338쪽),③ 1985년경 석○수의 알선으로 우○환, 지○소가 전○수지분 200평을 매수하였다는 석○수의 사실확인서(수사기록 339쪽),④전○수 명의의 중도금 영수증(수사기록 340쪽),⑤ ○○동 592의 3 대 12평을 우○환과 지○소에게양도하였다는 박○두의 확인서(수사기록 341쪽) 등이 있는바, 가사 위 증거들의 내용이 모두 진실하다고 하더라도 위 증거들이 피의자의 주장을 뒷받침하는 것인지는 다음과 같은 점에 비추어 의심스럽다.
첫째, 피의자나 우○환의 주장에 의하면 우○환은 이사건 토지의 매도 당시 위 정비단지내에 이 사건 토지외의 다른 토지를 소유한 바는 없고 1979. 12. 29. 이 사건토지를 매도한 후 이 사건 토지와는 무관하게 매도한 토지와 같은 면적의 공유지분을 취득함으로써 위 정비단지조성사업에 참여하게 되었다는 것이고, 우○환이 위 정비단지 내에 426평(1,405.0758㎡)의 공유지분을 갖고 있음을전제로 환지를 받은 점은 기록상 분명한바(수사기록 28쪽 참조), 그렇다면 우선 우○환이 이 사건 토지 매도 후매도한 토지와 같은 면적의 토지를 취득한 경위가 밝혀져야 할 것이다.
이에 관하여 피의자는“1983년경에 지○소가 위 정비단지내의 땅 200평을 매수하였는데 우○환과 공동매수인지는 모르겠고(또는 1980년 초 우○환이 동업자로 해달라고 해서 지○소를 소개하여 공동매수한 것으로 증언하기도 하였다) 대금은 우○환이 대납하였다. 우○환은1979. 12.부터 1982년 이전까지 위 정비단지내의 토지를매수한 것으로 알고 있으며(또는 위와 같은 매수사실이있는지 모른다고 증언하기도 하였다) 지○수분【피의자의진술에 의하면“지○소”라고 증언한 것을 법원측에서“지○수”라고 오기한 것이라고 한다(수사기록 811쪽)】을 인수한 것이다”라고 증언하였다가 수사기관에서는“이 사건토지 매도 5-6개월 후(또는 몇일 후)에 우○환이 정비단지내의 토지매수를 원하므로 피의자가 1980년 초경에 지○소를 소개시켜 주었고 1983년경에 우○환이 위 땅을취득하였다는 소문을 들었다”(수사기록 373쪽, 813쪽) 또는“1982년경에 지○소로부터 우○환이 200평을 산다는말을 들었고, 1983
년경에는 우○환이 지○소 땅 200평을 샀다는 소문을들었으며, 전○수의 땅 200평도 우○환이 샀다는 소문을들었으므로 그렇게 알고 있다”(수사기록 812-813쪽) 또는“우○환이 자신의 땅을 매도한 몇일 후 세차장을 하게땅 좀 달라고 해서 100평을 떼어줬고, 다시 지○소의 지분 200평을 소개해 매수하도록 하였으며, 1985년경 전○수의 토지 200평을 우○환이 매수한 것으로 알고 있고,그 후 우○환이 박○두로부터 얼마간의 토지를 매수하여총 1,405㎡를 취득한 것으로 안다”(수사기록 872-873쪽)등으로 일관성이 없는 진술을 하는데다가 우○환은 관련민사소송에서“우○환은 망 지○소와 동업하기 위하여피의자의 소개로 성명불상자로부터 약200평, 석○수의 소개로 전○수로부터 200평, 박○두로부터 12평 합계 412평의 토지를 매입하였다”(수사기록 951쪽)라고 이와는 또다른 주장을 하고 있어 과연 우○환의 토지 매수사실이있는지 의심스러울 뿐만 아니라, 가사 그들의 주장이 사실이라고 할지라도 그 매수 면적이 우○환의 등기부상공유지분 합계 426평과 다르다.
둘째, 피의자나 우○환의 주장에 의할 경우 우○환이이 사건 토지 매도후 새로 공유지분을 매수할 때까지는위 정비단지내 토지의 공유지분권을 가지고 있지 않아야할 것임에도, 기록에 의하면 피의자나 우○환이 주장하는공유지분취득일 전인 1979. 12. 14.○○동 201의 2 토지및○○동 353의 7 토지에 관하여, 1979. 12. 17.○○동353의 8 토지에 관하여 각 우○환 명의의 공유지분이전등기가 경료된 사실이 인정되므로(수사기록 148쪽, 190쪽,197쪽 참조), 이 점에 있어서도 피의자의 주장은 납득하기 어려운 것이다(우○환이 공유지분을 취득하기 시작한것이 1979. 12. 14.임에도 이를 잘못 기억하고 있다고 볼수도 있으나 그렇다면 한편으로는 위 정비단지내의 공유지분을 매수하면서 또 한편으로는 별다른 이유없이 위정비단지내에 이미 소유하고 있던 이 사건 토지를 매도하는 것이 되므로 이 사건 토지를 매도하였다는 주장은쉽게 납득하기 어려운 것이다).
따라서 피청구인은 위의 점에 관하여 나아가 수사하지아니하고 피의자의 주장을 가볍게 받아들였다는 비난을면하기 어렵다.
라. 그렇다면 피의자의 진술에는 쉽게 받아들이기 어려운 문제점들이 있어 피의자의 증언 중 적어도 일부는 허위의 것이 아닌가 하는 의심이 있음에도 피청구인은 이사건 고소사건을 수사함에 있어 합리적인 의심이 풀릴정도로 수사를 하지 아니한 채 피의자의
진술 및 증거가치가 별로 없는 증거들만을 가볍게 믿고 청구인의 진술을 배척한 잘못을 범하였다고 아니할수 없고, 따라서 피청구인의 이 사건 불기소처분은 자의적인 검찰권의 행사로서 이로 인하여 청구인의 평등권과재판절차진술권을 침해하였다고 할 것이다.

conclusion: 따라서 이 사건 심판청구는 이유있으므로 관여재판관전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 검사의 불기소처분으로 인한 기본권침해가 인정된 사례
decisionGst: 피의자의 진술을 쉽게 믿기 어려운 사정이 있음에도 합리적 의심이 풀릴 정도로 수사를 하지 아니하고 증거가치의 평가를 잘못함으로써 혐의없음의 불기소처분을 한 것은 자의적 검찰권의 행사로서 청구인의 평등권과 피해자재판절차진술권을 침해한 것이라고 인정한 사례
refrnPrcdnt: 1996. 4. 25. 선고, 93헌마271 결정
청 구 인　서　○　자
대리인 변호사　장　기　욱
피청구인　서울지방검찰청 서부지청 검사
reason: 1. 사건의 개요
이 사건 기록과 증거자료(서울지방검찰청 서부지청 1993년 형제37888호 불기소사건기록)에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 청구인은 1993. 11. 25. 청구외 김○수(이하 "피고소인 또는 피의자"라고 한다)를 위증죄로 고소하였는바, 고소사실의 요지는 다음과 같다.
피고소인은 1993. 5. 20. 서울지방법원 서부지원 112호 법정에서 원고 청구인과 청구외 서○운 외 3인, 피고 우○환 외 4인 사이의 위 법원 92가합6082 소유권이전등기등청구사건에 관하여 피고측 증인으로 출석하여 선서한 후 증언함에 있어, 사실은 청구외 망 서○하와 우○환이 1979. 12. 29. 그들 공유이던 서울 마포구 ○○동 354의 1 및 같은 동 354의 6 대 합계 426평(1,409㎡, 이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관하여 피고소인 등 ○○정비단지조성사업 추진위원 19명 앞으
로 소유권이전등기를 마쳐 주고 그 대신 위 19명으로부터 같은 동 201의 1 전 1,202㎡ 등 30필지에 관하여 합계 426평(1,405.0758㎡, 이 사건 토지 426평에 3.3을 곱한 것이다)에 해당하는 공유지분을 양도받아 편의상 우○환 단독명의로 지분이전등기를 마친 사실이 있을 뿐 대금을 받고 이 사건 토지를 매도한 사실은 없음에도 불구하고, "증인은 ○○정비단지조성사업 추진위원장의 자격으로 1979. 12. 28. 증인이 경영하던 ○○공업사 사무실에서 우○환, 서○하로부터 이 사건 토지를 대금 금 6,200만원에 매입하고 우○환, 서○하에게 각 금 3,100만원을 지급하였는바 서○하는 그 자리에 참석하여 있던 이 사건 토지 중 서○하 지분에 대한 가등기권자에게 채무를 변제하고 가등기말소서류를 받았다. 위 매매대금은 성산자동차정비단지조성사업 추진위원들이 출자하여 마련한 것이고, 매매계약서와 대금 영수증은 위 추진위원회에서 보관중이다. 우○환은 이 사건 토지 소유자이기 때문이 아니라 위 정비단지내 다른 토지의 공유지분을 매수한 자이기 때문에 위 정비단지내의 토지를 환지받은 것이다"라는 취지로 기억에 반하는 허위의 진술을 한 것이다.
나. 피청구인은 위 고소사실을 수사 후 1994. 3. 30. 혐의없음의 불기소처분을 하였는바, 불기소처분 이유의 요지는 다음과 같다.
피의자는 그가 기억하는 대로 진술한 것이라고 변명하고, 당시 추진위원으로 일하였던 석○수, 김○상, 정○수, 서○수 등이 작성한 사실확인서의 기재 및 참고인 지○연의 진술도 이에 부합하며, 달리 피의사실을 인정할 만한 아무런 증거 없다.
다. 청구인은 이에 불복하여 적법하게 항고&#183;재항고를 제기하였으나 모두 기각되자, 피청구인의 위 불기소처분이 자의적인 검찰권행사로서 헌법상 보장된 청구인의 평등권 및 재판절차진술권을 침해하였다는 이유로 1995. 1. 9. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
2. 청구인의 주장
서울시는 1979. 3. 2. 이 사건 토지 일대 61필지 57,752㎡에 자동차정비업체를 이전시킬 목적으로 수허가자의 부담으로 전체토지를 매입할 것을 조건으로 사단법인 한국○○○○○진흥회 서울시지회에게 도시계획사업(주차장)시행허가를 하였으나 수허가자에게 재정능력이 없어 위 허가조건을 이행하지 못하고 있었다. 이에 피고소인 등 ○○정비단지조성사업 추진위원회 위원 19명은 위 허가조건을 이행하기 위한 편법으로 위 추진위원회위원들 및 위 정비단지입주를 원하는 자
등의 공동명의로 위 정비단지내의 토지 소유권을 취득하기로 하고 그들 소유의 토지소유권과 위 정비단지내 토지소유자들의 소유권을 서로 교환하여 공유지분을 취득하기로 하였다. 서○하와 우○환도 위 정비단지 조성사업에 참여하기로 하고 이 사건 토지의 소유권을 피고소인 등 추진위원 19명 앞으로 옮기는 대신 그들로부터 같은 면적에 해당하는 지분권을 양도받았는바, 다만 관리의 편의상 양도받는 토지의 지분권은 우○환의 단독명의로 등기한 후 정비단지 조성사업이 완료되어 환지가 되면 서○하와 우○환의 공유로 하기로 한 것이다. 그럼에도 우○환은 이를 기화로 환지받은 토지의 단독소유권을 주장하기 위하여 그와 서○하는 이 사건 토지를 매도하였고 그가 위 정비단지내에 환지를 받은 이유는 이 사건 토지 소유와는 무관하게 위 정비단지내의 토지를 따로 양수하여 현물출자하였기 때문이라고 주장하는 것이고, 피고소인도 자신의 이해관계 때문에 우○환과 공모하여 같은 주장을 하고 있다.
3. 판　단
가. 쟁　점
이 사건의 쟁점은 첫째, 피의자의 주장과 같이 망 서○하와 우○환이 피의자 등으로부터 매매대금을 수령하고 이 사건 토지를 매도한 것인지 그렇지 않으면 청구인의 주장과 같은 경위로 등기부상으로만 소유권의 교환이 이루어졌으므로 대금의 수수가 없었던 것인지의 점과 둘째, 1979. 12. 14.부터 1981. 8. 24.까지 사이에 우○환 명의로 위 정비단지내의 토지 30필지에 관하여 합계 426평(1,405.0758㎡)에 상당하는 지분이전등기가 경료된 이유가 피의자의 주장과 같이 우○환이 대금을 지급하고 새로 공유지분을 취득한 때문인지 청구인의 주장과 같이 이 사건 토지의 대토(대토)로 공유지분을 취득한 때문인지의 점이다.
피의자는 1979. 12. 무렵부터 1981년 무렵까지 위 추진위원회 추진위원장으로 근무하며 위 정비단지내의 토지매입건을 처리하여 왔고 위 쟁점 사항들은 위 정비단지 조성사업을 추진함에 있어 중요한 것들이어서 특별한 사정이 없는 한 피의자는 위 쟁점 사항들에 관한 객관적 사실을 기억한다고 보아야 할 것이므로, 위 쟁점 사항들을 어떻게 인정하느냐에 이 사건 위증죄의 성립 여부가 달려있다고 할 것이다.
나. 먼저 대금수수 여부의 점에 관하여 살펴본다.
(1) 피의자의 주장에 부합하는 증거와 그에 대한 평가
피청구인이 불기소이유 중에 언급하고 있거나 그밖에 기록상 피의자의 주장에 부합하는 듯한 증거로는 ① 토지매입내역서(수사기록 25쪽) 중 이 사건 토지를
평당 금 146,713원에 매입하였다는 기재, ② 전○수 등 추진위원 작성의 사실확인서(수사기록 388쪽) 중 대금을 지급하고 이 사건 토지를 매수하였다는 기재 ③ 이○춘 작성의 사실확인서(수사기록 389쪽) 중 이○춘이 사법서사 사무장으로서 서○하 입회하에 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기서류를 작성하였다는 기재, ④ 정○ 작성의 사실확인서(수사기록 389쪽) 중 이 사건 토지 매도에 따른 양도소득세가 부과될 경우에는 위 정비단지에서 책임지겠다는 각서(수사기록 398쪽 참조)를 작성하였다는 기재, ⑤ 이 사건 토지의 등기부등본상 위 소유권이전등기의 원인이 매매로 기재되어 있다는 점, ⑥ 정○에 대한 증인신문조서(청구인이 1995. 12. 22. ‘청구이유추가Ⅱ’에 첨부 헌법재판소에 제출) 중 "이 사건 토지를 대금 금 6,200만원에 매수하였으며 증인이 당시 동석하였다"는 진술 기재, ⑦ 피의자측이 이 사건 토지의 등기권리증을 소지하고 있는 점 등을 들 수 있다.
그런데 우선 ① 토지매입내역서는 그 작성자, 작성목적이나 작성경위, 작성일 및 보관자, 보관경위 등이 분명하지 않으므로 이 점을 밝혀 본 후에라야 증거로서의 가치를 인정할 수 있을 것임에도 이 점에 관하여 수사한바 없고, ② 전○수 등 작성의 사실확인서는 피의자, 석○수, 김○상, 전○수, 서○수의 5인이 이 사건 고소 후인 1994. 1. 25. 작성한 것으로 위 작성자 중 서○수와 전○수는 1993. 11.경 청구인에게 "대금을 주고 이 사건 토지를 매수한바 없다"는 모순되는 내용의 사실확인서(수사기록 37, 38쪽 참조)를 작성해 주고 경찰에서 같은 취지의 진술을 한바 있으며(수사기록 106쪽 이하), 서○수는 다시 검찰에서 "대금을 주고 이 사건 토지를 매수한바 없는 것으로 평소 알고 있었지만 피의자가 등기부등본을 보여주며 매수한 것이라고 하기에 그런 줄 알고 확인서를 써 줬다"라고 진술하고 있으므로(수사기록 888쪽 이하) 위 작성 명의인들을 상대로 위 사실확인서의 작성경위 등을 자세히 밝혀 보지 않고서는 그 내용을 쉽게 믿기 어려운 것임에도 이에 나아가 수사한바 없으며(뿐만 아니라 1996. 3. 19. 헌법소원청구이유추가(6) 첨부 청구인이 헌법재판소에 제출한 증인신문조서 사본에 의하면 서○수는 "이 사건 토지를 매수한 기억이 없다. 석○수의 말에 의하면 우○환, 지○소가 서○하와 함께 와서 서○하의 지분을 우○환의 명의로 신탁해놓으라고 했다고 한다"라고 증언한 바도 있다), ③ 이○춘 작성의 사실확인서에는 서○하 등이 대금을 수령하였는지의 점에 관한 언급이 없으므로 피의자의 주장을 뒷받침하는 자료가 될 수
없고, ④ 양도소득세는 매도인이 부담하는 것이 원칙임에도 피의자가 위와 같은 각서를 작성한 경위를 먼저 밝히지 않고서는 이를 가지고 대금지급 사실의 증거로 삼을 수 없음에도(청구인이 주장하는 것처럼 위 추진위원회가 허가조건을 이행하기 위한 편법으로 등기부상으로만 상호 매매한 것처럼 정리한 것이기 때문에 위 추진위원회측에서 이를 부담하기로 한 것으로 볼 수도 있고, 토지 매도를 꺼리는 서○하 등으로부터 이 사건 토지를 매입하기 위하여 추진위원회측이 위와 같이 매도인에게 유리한 조건을 제시하였다고 볼 수도 있기 때문이다) 이 점에 관하여 수사한 흔적이 없으며, ⑤ 피의자 스스로도 청구인 주장과 같이 허가조건을 이행하기 위한 편법으로 등기부상으로만 상호 매매한 것처럼 정리한 경우에도 등기원인을 매매로 하였음을 시인하고 있으므로(수사기록 816쪽 이하) 등기부등본상 등기원인이 매매라는 이유만으로 대금의 수수가 있었다고 할 수는 없고, ⑥ 정○은 그 증언 중 "동석" 부분 등이 위증이라는 이유로 처벌받았으므로(서울지방법원 서부지원 1996. 7. 3.자 96고약6950 약식명령) 위 진술은 쉽게 믿기 어려우며, ⑦ 이 사건 토지에 대한 등기권리증을 피의자측이 취득한 시기나 경위 및 이 사건 토지의 대토라고 청구인이 주장하는 30필지에 대한 등기권리증을 누가 소지하고 있었는지의 점 등에 관하여 나아가 살펴보지 않고서는 환지가 완료된 현시점에 이르러 구토지의 등기권리증을 피의자측이 소지하고 있다는 점을 가지고 바로 매매사실의 증거라고 할 수는 없다고 하겠다.
그렇다면 피청구인이 불기소이유 중에서 설시하고 있는 증거 등은 피의자의 주장을 뒷받침하기에는 부족한 내용이라고 할 것임에도 피청구인은 이를 가볍게 믿었다는 비난을 면하기 어렵다.
(2) 수사미진의 점
그 밖에도 대금 수수 여부를 인정하기 위하여는 다음의 점에 관한 수사가 필요하다고 보임에도 피청구인이 이에 관하여 수사한 흔적이 없다.
첫째, 피의자는 법원에서는 "서○하 등으로부터 이 사건 토지대금 영수증을 받아 보관하고 있다"고 증언하였다가 경찰에서는 "추진위원회에서 보관하고 있었으나 오래 되어서 어디 있는지 모른다"라고 하였고(수사기록 372쪽), 검찰에서는 "석○수에게 영수증에 관하여 문의한바 15년전 서류이고 등기도 끝났기 때문에 5년전에 소각하였다고 한다"라고도 진술하였는바(수사기록 810쪽), 영수증은 대금수수의 점에 관하여 가장 객관적이고 결정적인 증거임에도 법정에서의 진술과
수사기관에서의 진술간에 차이가 있는 이유를 추궁하여 보거나, 석○수를 상대로 위 피의자의 진술이 사실인지 수사한 바가 없다.
둘째, 이 사건 토지 중 ○○동 354의 1 토지 전부와 ○○동 354의 6 토지 가운데 서○하 지분에 관하여는 청구외 윤○식, 이○환, 우○균의 3인 명의로 가등기가 경료되어 있었고 피의자는 "서○하가 매매대금 수령시 동석한 위 가등기권자에게 채무를 변제하고 그들로부터 가등기말소서류를 받았다"고 진술하고 있음에도 불구하고(우○환도 관련 민사소송에서 같은 주장을 하였다) 피청구인은 위 가등기권자들을 상대로 위와 같은 사실이 있는지 수사한바 없다(뿐만 아니라 이 사건 전 수사과정을 통하여 이해관계가 대립하는 당사자인 우○환으로부터 진술을 들은 바도 전혀 없다).
셋째, 위 가등기의 경료경위에 관하여 우○환은 관련 민사소송의 준비서면(수사기록 54쪽)에서 "서○하는 1979년경 ○○동 번지불상 대지를 큰아들인 서○운 명의로 구입하여 그 지상에 가옥을 신축할 때 건축자금이 모자라 윤○식으로부터 금 500만원, 이○환으로부터 금 1,000만원, 우○균으로부터 금 500만원 합계 금 2,000만원을 차용하고 그 담보로 가등기를 경료한 것"이라고 주장한바 있고, 이에 대하여 청구인은 "서○운은 1973. 7. 21. ○○동 40의 1 대 247평을 매수하여 1975. 8. 4. 그 지상에 주택을 신축한 후 1976. 8. 11. 이를 김○경에게 매도한 것이며(청구인이 헌법재판소에 제출한 등기부등본에 의하면 위 주장사실이 인정된다), 위 가등기는 우○환이 함부로 경료한 것이라고 주장하고 있으므로(수사기록 790쪽 이하), 과연 우○환의 주장과 같이 피담보채무가 존재하는지, 그 주장과 같은 피담보채무가 존재한다면 왜 ○○동 354의 1 토지에 관하여는 서○하 지분에 한하지 않고 우○환의 지분에 대하여까지 같은 내용의 가등기가 경료되었는지에 관하여도 수사하여 피담보채무가 있었고 매매대금으로 위 피담보채무를 변제하였다는 피의자의 진술의 신빙성을 가렸어야 할 것임에도 이 점에 관하여 수사한 바가 없다(이 사건 토지 중 ○○동 354의 6 토지의 서○하 지분에 대하여 1977. 5. 30. 우□균 명의로 가등기가 경료되었다가 1979. 7. 24. 위 가등기가 말소되면서 같은 날 앞서 본 바와 같이 가등기권자 3인 명의로 서○하 지분 또는 전체 토지에 관하여 가등기가 경료된 경위도 밝혀야 할 것이다).
다. 다음으로 우○환 명의 공유지분 취득경위의 점에 관하여 살펴본다.
피청구인이 불기소이유 중에 언급하고 있거나 그밖
에 기록상 피의자의 주장에 부합하는 듯한 증거로는 ① 참고인 지○연의 "망 지○소와 우○환이 위 정비단지내 토지 200평을 공동매수하였다가 1983. 10.경 지○소가 우○환에게 그 지분을 양도하였다"는 취지의 진술(수사기록 403쪽), ② 문○식, 지○소, 우○환이 1985. 3.경 전○수로부터 ○○동 360의 7 토지 중 200평을 대금 금 9,000만원에 매수하였다는 부동산매매계약서(수사기록 338쪽), ③ 1985년경 석○수의 알선으로 우○환, 지○소가 전○수 지분 200평을 매수하였다는 석○수의 사실확인서(수사기록 339쪽), ④ 전○수 명의의 중도금 영수증(수사기록 340쪽), ⑤ ○○동 592의 3 대 12평을 우○환과 지○소에게 양도하였다는 박○두의 확인서(수사기록 341쪽) 등이 있는바, 가사 위 증거들의 내용이 모두 진실하다고 하더라도 위 증거들이 피의자의 주장을 뒷받침하는 것인지는 다음과 같은 점에 비추어 의심스럽다.
첫째, 피의자나 우○환의 주장에 의하면 우○환은 이 사건 토지의 매도 당시 위 정비단지내에 이 사건 토지외의 다른 토지를 소유한 바는 없고 1979. 12. 29. 이 사건 토지를 매도한 후 이 사건 토지와는 무관하게 매도한 토지와 같은 면적의 공유지분을 취득함으로써 위 정비단지 조성사업에 참여하게 되었다는 것이고, 우○환이 위 정비단지 내에 426평(1,405.0758㎡)의 공유지분을 갖고 있음을 전제로 환지를 받은 점은 기록상 분명한바(수사기록 28쪽 참조), 그렇다면 우선 우○환이 이 사건 토지 매도 후 매도한 토지와 같은 면적의 토지를 취득한 경위가 밝혀져야 할 것이다.
이에 관하여 피의자는 "1983년경에 지○소가 위 정비단지내의 땅 200평을 매수하였는데 우○환과 공동매수인지는 모르겠고(또는 1980년 초 우○환이 동업자로 해달라고 해서 지○소를 소개하여 공동매수한 것으로 증언하기도 하였다) 대금은 우○환이 대납하였다. 우○환은 1979. 12.부터 1982년 이전까지 위 정비단지내의 토지를 매수한 것으로 알고 있으며(또는 위와 같은 매수사실이 있는지 모른다고 증언하기도 하였다) 지○수분【피의자의 진술에 의하면 "지○소"라고 증언한 것을 법원측에서 "지○수"라고 오기한 것이라고 한다(수사기록 811쪽)】을 인수한 것이다"라고 증언하였다가 수사기관에서는 "이 사건 토지 매도 5-6개월 후(또는 몇일 후)에 우○환이 정비단지내의 토지매수를 원하므로 피의자가 1980년 초경에 지○소를 소개시켜 주었고 1983년경에 우○환이 위 땅을 취득하였다는 소문을 들었다"(수사기록 373쪽, 813쪽) 또는 "1982년경에 지○소로부터 우○환이 200평을 산다는 말을 들었고, 1983
년경에는 우○환이 지○소 땅 200평을 샀다는 소문을 들었으며, 전○수의 땅 200평도 우○환이 샀다는 소문을 들었으므로 그렇게 알고 있다"(수사기록 812-813쪽) 또는 "우○환이 자신의 땅을 매도한 몇일 후 세차장을 하게 땅 좀 달라고 해서 100평을 떼어줬고, 다시 지○소의 지분 200평을 소개해 매수하도록 하였으며, 1985년경 전○수의 토지 200평을 우○환이 매수한 것으로 알고 있고, 그 후 우○환이 박○두로부터 얼마간의 토지를 매수하여 총 1,405㎡를 취득한 것으로 안다"(수사기록 872-873쪽) 등으로 일관성이 없는 진술을 하는데다가 우○환은 관련민사소송에서 "우○환은 망 지○소와 동업하기 위하여 피의자의 소개로 성명불상자로부터 약200평, 석○수의 소개로 전○수로부터 200평, 박○두로부터 12평 합계 412평의 토지를 매입하였다"(수사기록 951쪽)라고 이와는 또 다른 주장을 하고 있어 과연 우○환의 토지 매수사실이 있는지 의심스러울 뿐만 아니라, 가사 그들의 주장이 사실이라고 할지라도 그 매수 면적이 우○환의 등기부상 공유지분 합계 426평과 다르다.
둘째, 피의자나 우○환의 주장에 의할 경우 우○환이 이 사건 토지 매도후 새로 공유지분을 매수할 때까지는 위 정비단지내 토지의 공유지분권을 가지고 있지 않아야 할 것임에도, 기록에 의하면 피의자나 우○환이 주장하는 공유지분취득일 전인 1979. 12. 14. ○○동 201의 2 토지 및 ○○동 353의 7 토지에 관하여, 1979. 12. 17. ○○동 353의 8 토지에 관하여 각 우○환 명의의 공유지분이전등기가 경료된 사실이 인정되므로(수사기록 148쪽, 190쪽, 197쪽 참조), 이 점에 있어서도 피의자의 주장은 납득하기 어려운 것이다(우○환이 공유지분을 취득하기 시작한 것이 1979. 12. 14.임에도 이를 잘못 기억하고 있다고 볼 수도 있으나 그렇다면 한편으로는 위 정비단지내의 공유지분을 매수하면서 또 한편으로는 별다른 이유없이 위 정비단지내에 이미 소유하고 있던 이 사건 토지를 매도하는 것이 되므로 이 사건 토지를 매도하였다는 주장은 쉽게 납득하기 어려운 것이다).
따라서 피청구인은 위의 점에 관하여 나아가 수사하지 아니하고 피의자의 주장을 가볍게 받아들였다는 비난을 면하기 어렵다.
라. 그렇다면 피의자의 진술에는 쉽게 받아들이기 어려운 문제점들이 있어 피의자의 증언 중 적어도 일부는 허위의 것이 아닌가 하는 의심이 있음에도 피청구인은 이 사건 고소사건을 수사함에 있어 합리적인 의심이 풀릴 정도로 수사를 하지 아니한 채 피의자의
진술 및 증거가치가 별로 없는 증거들만을 가볍게 믿고 청구인의 진술을 배척한 잘못을 범하였다고 아니할 수 없고, 따라서 피청구인의 이 사건 불기소처분은 자의적인 검찰권의 행사로서 이로 인하여 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해하였다고 할 것이다.
4. 결　론
따라서 이 사건 심판청구는 이유있으므로 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
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seriesInfo: 0
pages: 437~441
jgdmtCort: 전원재판부
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rstaDate: 19970529
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