item: panreType: 결정문
eventNo: 94헌마63
eventNm: 불기소처분취소  
textOfDecision: 심판청구를 기각한다.

eventSummary: 이 사건 기록과 수원지방검찰청 여주지청 93형제1621호 수사기록에 의하면 다음과 같은사실을 인정할 수 있다.
가. 청구인은 1993. 3. 16. 피청구인에게 청구외 문○철, 같은 문○식, 같은 문□식, 같은문○용, 같은 문○환, 같은 문□환을 고소하였는데 그 고소사실의 요지는 다음과 같다.
(1) 경기 양평군 양평읍○○리 481의 1 밭 1,131평방미터는 같은 리 산 122 임야 2정5단4무보에서 분할된 것으로서 원래 청구인의 망부 문○진, 청구외 문□진, 같은 문○겸, 같은문○규의 공동소유였는데, 위 문○진의 사망으로 청구인이 그 4분지1 지분을 상속하였다.
(2) 청구인은 이 사건 밭에 대한 제반공부가 6 25사변으로 멸실되고 그 후 재작성된 토지대장에는 소유자란이 공란으로 되어있는 사실을 알아내고, 1990. 7.경 수원지방법원 여주지원에 나라를 피고로 하여 이 사건 밭에 대한 소유권확인을 구하는 소를 제기하였다.
(3) 그런데 피고소인들은 실제로 있지도 아니한 "○○종친회"라는 가공의 종중을 급조한 다음, 이 사건 밭이 마치 위 종중의 소유인양 가장하여 1991. 2. 11.경 같은 법원에 위 종중을 원고, 나라와 청구인을 피고로 하여, 피고 나라에 대하여는 이 사건 밭에 대한 소유권확인을 구함과 동시에, 청구인에 대하여는 이 사건 밭의 4분지 1 지분에 대하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 구하는 소를 제기하고, 거짓 주장과 증거를 제출하여 원고승소의 판결을 받음으로써 위 법원을 기망하여 청구인 소유의 이 사건 밭 4분지1지분을 편취하였다는 것이다.
나. 위 고소사건을 수사한 피청구인은 1993. 7. 31. 피고소인들에 대하여 소송사기의 범의를 인정할 증거가 없다는 취지로 각각 무혐의 불기소처분을 하였다. 그 요지는 다음과 같다.
피고소인들은 자신들이 수십년이상 정기적으로 모여 자신들의 선조인 문○태를 위한 묘사를지내면서 관습적인 형태로 문중을 형성하여 오다가 1990. 7.경 절차를 갖추어 당국에 정식등록을 한 후 과거 선조들로부터 종중재산이라는 말을 들어온 이 사건 밭을 찾기 위하여 소를 제기한 것일 뿐 최소한 자신들은 고의로 허위사실을 조작한 사실이 없다고 변명하고 있는 바, 이 사건 밭의 토지대장과 위 종중의 족보기재를 종합하면 피고소인들 중 하나인 피고소인 문○철도 이 사건 밭의 공동소유자로 되어 있는 문○규의 상속인으로서 이 사건 밭이 개인재산이라면 엄청난 이득을 볼 수 있음에도 이를 종중재산이라고 순순히 인정하고 있는 점, 1920년경 만들어진 경신년 족보와 1964년경 만들어진 족보를 종합하면 피고소인들은 모두 위 문○태의 자손으로 볼 수 있는 점 등은 위 변명에 부합하고, 위 변명에 반하는청구인의 주장은 첫째, 1920년경에 만들어진 족보에 의하면 피고소인 문○용, 문○환, 문□환의 선조라는○희는 위 문○태의 자손으로 기재되어 있지 않음에도 마치 위 문○태의 자손으로 행세하며 위 종중원으로 활동하고 있는 점에 비추어 위 종중이 날조된 것이 분명하
다고 하나 청구인과 위 종중 또는 그 종중원 일부와의 분쟁이 최초로 생긴 1988년보다 훨씬 이전인 1964년경에 만들어진 것으로 이 사건 분쟁을 의식하지 아니하고 제작한 족보에는 위 문○룡 등이 위 문○태의 자손으로 표현되어 있는 점과 청구인이 유상의 자손이 아니라고 주장하는 피고소인 문○환이 지금까지도 시제에 참여하고 있는 점에 비추어 위 문○룡등이 위 문○태의 자손인지 여부와 관계없이 피고소인들이 위 1964년 족보를 믿고 그들을위 종중의 일원으로 인정한데에 어떠한 잘못이 있다 할 수 없고 따라서 이를 피고소인들의범죄를 입증할 증거로 쓸 수 없고, 둘째 1990년 제작된 남평문씨 대동계승보에 위 문○태의 묘가 경북 예천군 지보면 오송리○○동에 있다고 되어 있고 1926. 5. 5. 발행의 남평문씨 족보 또한 예천에 있는 것으로 되어 있는 점에 비추어 위 문○태의 묘가 위○○동에 있음에도 경기 양평군 옥천면□□리 산 44에 있다고 주장하는 피고소인들의 변명은 사실에부합되지 않는다고 주장하나, 1920년의 경신보와 1964년의 갑진보에는 위 문○태의 묘가양평에 있다는 설과 예천에 있다는 설이 있다고 되어 있고, 1881년경 피고소인들의 선조인태회가 작성하였다고 하는 남평문씨 가보에는 위 문○태의 묘가 양평에 있다고 되어 있는점에 비추어 위 묘가 실제 어디에 있는지 여부와 상관없이 조상들의 위 기록들과 전승해 내려오는 집안내력들을 근거로 위 묘를 만든 피고소인들의 행위가 곧 허위의 종중을 조작하였다는 증거로는 될 수 없으며, 세째 피고소인들이 위 종중을 구성하는 절차에 있어 적법한문장에 의한 적법한 통지가 없이 구성된 것으로 그 합법성이 없는 것이 재물편취의 한 증거라 주장하나, 위 절차의 위법성은 위 종중의 적법성을 나타내는 척도일 뿐으로 과거 관습상의 종중이 형성되어 있던 시절 이 사건 토지를 위 4인에게 명의신탁하였다는 주장을 하는피고소인들의 주장을 근거로 하는 위 민사소송이 재물편취를 위한 것이라는 증거로 될 수없기 때문에 이를 근거로 피고소인들의 재물편취의 의사를 인정하기에는 부족하고, 네째 피고소인들은 위 문○태가 국가로부터 사패지를 받지 아니하였음에도 마치 사패지를 받은 것처럼 거짓말을 하고 있는 것이 사기의 증거라 하나 피고소인들은 이를 전해 내려오는 이야기로 들은 것이라고 하고 있어 전해 내려오는 이야기를 아무 입증없이 주장하였다하여 이를이 사기의 증거로 볼 수 없어 결국 청구인의 진술만으로는 피고소인들의 위 변명을 뒤집기에 부족하고 달리 고소사실을 인정할 증거가 없어 범죄혐의가 없다는 것이다.
다. 청구인은 검찰청법이 정한 절차에 따라 항고 및 재항고를 하였으나 1994. 3. 23. 대검찰청으로부터 재항고기각결정 통지를 받고, 같은 해 4. 19. 적법하게 이 사건 헌법소원심판청구를 하기에 이르렀다.

caseRelatedOpinion: 대체로 피청구인의 수사시에 주장한 바와 동일하며(위 불기소이유 요지중 청구인 주장의 배척부분 참조) 피고소인들이 법원을 기망하여 이 사건 밭에 대한 청구인의 지분을 편취한 것이 명백함에도 불구하고, 피청구인은 경험칙에 반하는 피고소인들의 불합리한 변소만을 취신하여 피고소인들 모두에 대하여 무혐의 불기소처분을 하였는 바, 이는 피청구인이 위 고소사건에 대하여 정의와 형평에 반하는 수사를 함으로써 실체적 진실에 대한 판단을 그르친데 기인한 것이고, 따라서 청구인은 그로 인하여 헌법상 보장된 재판절차진술권과 평등권을침해받았으니 위 불기소처분을 취소해야 한다는 것이다.
나. 피청구인의 답변
위 불기소이유 요지와 같이 불기소처분은 정당하므로 이 사건 심판청구를 기각함이 상당하다는 것이다.

judgement: 일건기록을 살피면 청구인의 주장 중,
가. 위 문중은 실재하지 않았던 것인데 피고소인들이 청구인의 재산을 가로채기 위하여 청구인이 나라를 상대로 이 사건 밭에 대한 소유권 확인의 소를 제기한 1990. 7.이후에 급조한 것이므로 피고소인들에게 소송사기의 범의가 있었음이 분명하다는 주장에 관하여,
종중 또는 문중이라 함은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목을 목적으로하여 구성되는 종족의 자연적 집단이고, 종중의 성립을 위하여는 특별한 조직행위를 요하는것도 아니고, 독자적인 족보나 규약이 있어야 하는 것도 아니다(대법원, 1983. 4. 12. 선고83도195, 1981. 12. 8. 선고 81다카528, 1977. 7. 12.선고 76다3004, 1976. 3. 9.선고75다515, 1972. 9. 12.선고 72다1090, 1966.7.26. 선고 66다881 판결 참조). 이 사건에서보면 위○○리 122 임야내에는 위 중시조 "응태"의 묘를 비롯하여 피고소인들의 선조묘십수기가 설치되어 있고 피고소인들이 위 분묘들을 관리하면서 매년 그곳에 모여 시제를 모셔온 사실은 수사기록상(402쪽이하 분묘 및 시제현장 사진 참조) 이를 넉넉히 인정할 수있으므로 그로써 위 종중의 실체는 이미 갖추어져 있었다고 봄이 상당하고, 형식적인 명칭을 정하고 대표자를 선임하는 절차가 청구인의 주장과 같이 청구인이 소를 제기한 후에 이루어졌다고 하더라도 위 종중의 성립과 존재에는 아무런 소장이 없다고 할 것이다.
따라서 청구인의 위 주장은 고소사실을 인정하는 자료로 삼기 어렵다.
나. 피고소인중 문○용, 문○환, 문□환은 "유상"의 자인 "태회"의 자손들이라고 주장하나 위"유상"은 무후가로서 절손되었음이 족보상 명백하므로 위 주장은 거짓이고 따라서 위 종중은 자격없는 자들로 급조된 가공의 종중이라는 주장에 관하여,
청구인이 제출한 1920년판 족보에는 청구인의 주장과 같이 위 "유상"의 자 "태회"가 나타나 있지 아니한 것은 사실이나(위 기록 101쪽 참조) 1964년에 작성된 또 다른 족보상(위기록 제103쪽)에는 위 "유상"의 자로서 "태회"가 등재되어 있을 뿐만 아니라 위 "태회"의묘자리에 관한 문헌도 발견되고 있으므로 위 1920년판 족보의 기재만으로 위 문○용 등 피고소인들이 종중원의 자격이 없다고 단정할 수는 없다.
다. 피고소인들의 중시조 "응태"의 묘는 "경북 예천군 우리개자"에 있음이 분명하고 피고소인들이 위 "응태"의 묘라고 주장하는 양평읍○○리 산 122의 1 소재 묘는 위 "○○종친회"라는 가공의 종중을 합리화하기 위하여 만들어진 허묘에 불과하므로 피고소인들의 사기범의는 넉넉히 추정된다는 주장에 관하여,
위 1920년판 족보상에는 위 "응태"의 묘소위치가 청구인의 주장과 같이 기재되어 있는 것은 사실이나 1964년판 족보와 기타 문헌상으로는 위 "응태"의 묘가 양평구읍 향교내에 위치한다고 나타나 있을 뿐아니라 위 "응태"의 묘의 위치에 관하여는 서로 상반된 기록이 있다는 취지의 기재도 발견되므로(위 기록 104쪽) 위 1920년판 족보의 기재만으로 위 "응태"의 분묘가 허묘라고 단정하기도 어렵다.
라. 피고소인들은 이 사건 밭은 위 "응태"가 약 400년전 이조 중종시에 사패지로 받은 임야의 일부라고 주장하나 사패지제도는 1691년 숙종대부터 비로소 시행된 것이므로 피고소인들의 위 주장은 거짓임이 명백하다는 주장에 관하여,
위 수사기록을 아무리 살펴보아도 피고소인들은 위 종중소유 임야의 유래에 관하여 문서상의 증거는 없으나 선대로부터 그것이 사패지였다는 말을 전해들어 알고 있었으므로 위와 같이 주장한 것이라고 일치하여 변명하고, 달리 이를 배척할 만한 아무런 자료도 없고 피고소인들의 일부 주장이 문헌에 나타난 역사적 사실과 다소 어긋난다고 하여 그것만으로 막바로피고소인들의 사기범의를 인정하기는 어렵다고 보여진다.
마. 이상에서 본바와 같이 청구인이 주장하는 어떤 사유로서도 피고소인들의 사기의 범의를인정하기는 어렵고 피청구인이 청구인의 고소사실에 대하여 현저히 정의와 형평에 반하는수사를 하였다거나 법률의 적용 또는 증거판단에 있어서 불기소처분의 결정에 영향을 미친중대한 잘못도 없으므로, 피청구인의 불기소처분은 타당하고 청구인의 평등권 내지 재판진술권을 침해한 바 없다.

conclusion: 4. 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유없으므로 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이결정한다.

jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 기각
rstaDate: 19941229