item: panreType: 판례집
eventNo: 93헌마51
eventNm: 불기소처분취소  
panreTitle: 불기소처분취소
헌법재판소 전원재판부 1993. 11. 25. 93헌마51

textOfDecision: 이 사건 심판청구를 기각한다.
eventSummary: 1. 이 사건 기록과 청구외 김○환, 같은 김○성, 같은 김○균에 대한 서울지방검찰청 92형제8782호 불기소사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 청구인들은 1992.1.21. 청구외 김○환, 같은 김○성, 같은 김○균을 상대로 서울지방검찰청에 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(횡령) 등 혐의로 고소하였다. 그 고소사실의 요지는 다음과 같다.
피고소인인 청구외 김○환은 청구외 망(亡) 김한경의 차남(次男)으로서 건축업에 종사하는 자이고, 피고소인인 청구외 김○성은 회사원이고, 같은 김○균은 방위병으로 근무하는 자로서 상 피고소인인 청구외 김○환의 자(子)들인데 위 김○성은 호적상 위 망 김한경의 장자인 청구외 망 김정환의 양자로 등재된 자인바, 피고소인 김○환은 자신의 부친인 위 망 김한경이 1991년경 노령으로 혼수상태에 빠져 병원에 입원하여 소생가망이 없게 되고, 같은 김한경의 후처인 청구외 망 유정렬도 1988년경부터 중풍으로 병원에 입원한 상태가 되자, 피고소인들은 위 망 김한경 및 위 유정렬의 유산을 그 장남(長男)측인 고소인들에게는 분배하여 주지 않고 독차지하기로 상호 공모하여,
(1) 1991.8.1.경 한국토지개발공사에서 공공용지로 수용한 위 청구외 망 김한경의 소유이던 경기 고양군 지도○ 화정리 356 소재 대지 2,119평방미터 등 토지 8필지에 대한 보상금 21억 5,445만 3,750원을 위 김한경 대신 피고소인 김○환이 수령하여 이를 동 김한 
경을 위하여 보관 중, 그 시경 장소불상지에서 피고소인 김○환이 마음대로 소비하여 이를 횡령하고,
(2) (가) 같은 해 11.29. 서울 중구 다동 165의 2 소재 위 청구외 망 김한경의 집에서 행사할 목적으로, 피고소인 김○환이 백지 위에 “서울 종로구 종로1가 29 대지 18평 및 동 지상 가옥 1동을 위 청구외 망 김한경이 피고소인 김○환에게 같은 해 11.29. 증여한다.”는 취지의 증여계약서를 작성하고 증여인인 위 망 김한경의 이름 옆에 그 시경 피고소인 김소환이 훔친 위 망 김한경의 인감도장을 압날하여 마치 동 망인이 위 부동산을 피고소인 김소환에게 증여한 것처럼 동 망인 명의의 권리·의무에 관한 사문서인 증여계약서 1매를 위조하고, 같은 해 12.7.경 서울민사지방법원 중부등기소의 부동산등기부에 위와 같은 불실의 사실을 등재하게 하고, 즉시 그곳에 비치하여 이를 행사하고,
(나) 위 (가)항 기재와 같은 날 (가)항과 같은 장소에서 행사할 목적으로 피고소인 김소환이 백지 위에 “경기 고양군 지도○ 내곡리 27의 2 전 856평방미터, 같은 리 30 대 2,529평방미터, 같은 리 31의 1 전 126평방미터, 같은 리 48 전 377평방미터, 같은 리 50의 1 대 1,002평방미터, 같은 리 50의 2 전 231평방미터, 같은 리 51의 1 대 212 평방미터, 같은 리 51의 2 대 393평방미터, 같은 리 52 대 1,778평방미터, 같은 리 57 대 344평방미터, 같은 리 92의 1 대 473평방미터, 같은 리 97의2 전 301평방미터, 같은 리 97의3 전 159평방미터, 같은 리 226의 1 대 208평방미터 등 14필지를 위 청구외 망 김한경이 피고소인 김용성에게 같은 해 11.29. 증여한다.”는 취지의 증여계약서를 1매를 위와 같이 위조하고, 같은 해 12.12. 서울민사지방법원 고양등기소의 부동산등기부에 위와 같은 불실의 사실을 등재하게 하고, 즉시 그곳에 비치케 하여 이를 행사하고,
(다) 같은 해 11.30. 위 (가)항과 같은 장소에서 행사할 목적으로, 피고소인 김소환이 백지 위에 “경기 고양군 일산○ 산황리 480 대 2,327평방미터, 같은 군 원당읍 도내리 813의 2 도로 893평방미터, 같은 리 813의 3 답 20평방미터, 같은 리 813의 4 도로 370평방미터, 같은 리 805의 3 도로 393평방미터, 같은 리 807의 2 도로 416평방미터, 같은 리 807의 4 도로 73평방미터, 같은 리 103의 15 전 261평방미터, 같은 군 신도○ 용두리 634의 2 하천 165평방미터 등 9필지를 위 청구외 망 김한경이 피고소인 김○환에게 같은 해 11.30. 증여한다.”는 취지의 증여계약서 1매를 위와 같이 위조하고, 같은 해 12.10. 위 고양등기소의 부동산등기부에 위와 같은 불실의 사실을 등재하게 하고, 즉시 그곳에 비치케 하여 이를 행사하고,
(라) 위 (다)항 기재와 같은 날 위 (가)항과 같은 장소에서 행사할 목적으로, 피고소인 김소환이 백지 위에 “경기 하남시 감북동 산 29의 1 임야 8,430평방미터, 같은 동 산 37의 1 묘지 415평방미터, 같은 동 산 37 임야 18,329평방미터를 위 청구외 망 유정렬이 피고소인 김소환에게 같은 해 11.30. 증여한다.”는 취지의 증여계약서를 작성하고, 위 망 유정렬의 이름 옆에 그 시경 피고소인 김○환이 입수한 위 유정렬의 인감도장을 압날하여 마치 동 망인이 위 부동산을 피고소인 김○환에게 증여한 것처럼 동 망인 명의의 권리·의무에 관한 사문서인 증여게약서 1매를 위조하고, 같은 해 12.19. 수원지방법원 광주등기소의 부동산등기부에 위와 같은 불실의 사실을 등재하게 하고, 즉시 그곳에 비치케 하여 이를 행사하고,
(마) 위 (다)항 기재와 같은 날 위 (가)항과 같은 장소에서 행사할 목적으로, 피고소인 김○환이 백지 위에 “경기 하남시 감북○ 334의 1 전 1,111평방미터, 같은 동 324의 1 대 2,271평방미터 및 동 지상 주택 2동 및 계사 4동을 위 청구외 망 유정렬이 피고소인 김○환에게 같은 해 11.30. 증여한다.”는 취지의 증여계약서 1매를 위와 같이 위조하고, 같은 해 12.30. 위 광주등기소의 부동산등기부에 위와 같은 불실의 사실을 등재하게 하고, 즉시 그곳에 비치케 하여 이를 행사하고,
(바) 같은 해 12.4. 위 (가)항과 같은 장소에서 행사할 목적으로 피고소인 김○환이 백지 위에 “서울 은평구 응암○ 603의 52 대 207.1평방미터를 위 청구외 망 유정렬이 피고소인 김○환에게 같은 해 12.4. 증여한다.”는 취지의 증여계약서 1매를 위와 같이 위조하고, 같은 해 12.12. 서울민사지방법원 은평등기소의 부동산등기부에 위와 같은 불실의 사실을 등재하게 하고, 즉시 그곳에 비치케하여 이를 행사하고,
(사) 위 (바)항과 같은 날 위 (가)항과 같은 장소에서 행사할 목적으로, 피고소인 김○환이 백지 위에 “서울 서대문구 북가좌동 351의 7 대 114.7평방미터, 같은 동 351의 2 대 340평방미터 및 동 지상 3층 건물 1동을 위 청구외 망 유정렬이 피고소인 김○환에게 같은 해 12.4. 증여한다”는 취지의 증여계약서 1매를 위와 같이 위조하고, 같은 해 12.12. 서울민사지방법원 서대문등기소의 부동산 등기부에 위와 같은 불실의 사실을 등재하게 하고, 즉시 그곳에 비치케 하여 이를 행사하고,
(3) 같은 해 12.16. 서울 종로구 소재 상업은행 종로지점에서, 위 청구외 망 김한경 명의로 예금되어 있던 2,020만원을 피고소인 김○환이 인출하여 보관 중 그 시경 장소불상지에서 피고소인 김○환이 함부로 소비하여 이를 횡령한 것이다.
나. 피청구인은 1992.4.27. 위 고소사실들에 대하여 수사한 후 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(횡령)의 점에 대하여는 친족상도례가 적용되는 죄로서 고소가 취하되었다 하여 공소권없음의 결정을, 나머지 점에 대하여는 혐의없음의 불기소처분을 하였다.
다. 청구인들은 이에 불복하여 적법하게 항고·재항고하였으나 1993.2.12. 대검찰청의 재항고기각결정을 통지받고 피청구인의 위 처분이 자의적인 검찰권의 행사로서 청구인들의 헌법상 보장된 기본권을 침해하였다고 하여 적법한 기간 내인 1993.3.2. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
judgement: 가. 먼저 피청구인의 본안전 항변을 본다.
피청구인이“이 사건 고소인들인 청구인들은 이 사건 수사 도중인 1992.3.13. 고소취소장을 제출한 후 고소취소보충진술조서 작성시에도 그러한 뜻을 재확인하고 서명·날인한 사실이 있다. 그런데 형사소송법 제232조 제2항은”고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못한다.“고 규정하고 있으므로 이 사건은 항고·재항고 자체가 적법하지 아니할 뿐만 아니라 이 사건 헌법소원심판청구도 부적법한 것이므로 각하되어야 한다.”라고 본안전 항변을 한다. 그러나 이 사건의 경우와 같이 고소를 취소한 후 그 고소의 취소가 착오로 인한 것이어서 철회하였으니 고소의 취소는 실효되었다고 주장하여 고소취소의 효력을 다투는 경우에는 고소의 취소가 유효한 것을 전제로 결정한 불기소처분에 대하여 항고로써 다툴 수 있다고 할 것이다. 그리고 이 항고가 기각된 경우에 불복이 있으면 재항고를 할 수 있고 재항고가 기각된 경우에는 당재판소에 헌법소원을 제기할 수 있는 것이다. 또 이 사건 불기소처분에 대한 항고 및 재항고는 적법한 기간 내에 제기된 점도 기록상 명백하다. 그러므로 이 사건 불기소처분에 대한 청구인의 항고 및 재항고가 부적법하므로 이 사건 헌법소원이 부적법하여 각하되어야 한다는 피청구인의 항변은 이유 없다.
나. 나아가 본안에 관하여 본다.
살피건대 피청구인이 위 고소사실들을 수사함에 있어 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였다거나 헌법의 해석·법률의 적용 또는 증거판단에 있어서 불기소처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있다고 보여지지 아니하며 위 고소사실들에 대한 피청구인의 불기소처분으로 말미암아 청구인들의 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다.
conclusion: 그렇다면 이 사건 헌법소원심판청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 관여재판관 전원의 의견일치에 따른 것이다.
pansiMatt: 고소(告訴)를 취소(取消)한 후 그 취소(取消)가 착오(錯誤)로 인한 것이었다는 이유로 이를 철회(撤回)한 경우 고소취소(告訴取消)가 유효(有效)한 것을 전제(前提)로 불기소처분에 대하여 항고(抗告), 재항고절차(再抗告節次)를 거친 것이 헌법소원(憲法訴願)에 있어 적법(適法)한 전심절차(前審節次)를 거친 것인지 여부
decisionGst: 고소(告訴)를 취소(取消)한 후 그 취소(取消)가 착오(錯誤)로 인한 것이어서 철회(撤回)하였으니 고소(告訴)의 취소(取消)가 실효(失效)되었다고 주장(主張)하여 고소취소(告訴取消)의 효력(效力)을 다투는 경우에는 고소(告訴)의 취소(取消)가 유효(有效)한 것을 전제(前提)로 결정한 불기소처분에 대하여 항고(抗告) 및 재항고(再抗告)로써 다툴 수 있다고 할 것이므로 이러한 항고(抗告) 및 재항고절차(再抗告節次)를 거친 후 제기된 이 사건 헌법소원은 적법(適法)한 전심절차(前審節次)를 거친 것이어서 부적법(不適法)하다고 할 수 없다.
청 구 인 이 ○ 경 외 4인
청구인들 대리인 변호사 문승국
피청구인 서울지방검찰청 검사
refrnPrvsn: 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항 단서
reason: 1. 이 사건 기록과 청구외 김○환, 같은 김○성, 같은 김○균에 대한 서울지방검찰청 92형제8782호 불기소사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 청구인들은 1992.1.21. 청구외 김○환, 같은 김○성, 같은 김○균을 상대로 서울지방검찰청에 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(횡령) 등 혐의로 고소하였다. 그 고소사실의 요지는 다음과 같다.
피고소인인 청구외 김○환은 청구외 망(亡) 김한경의 차남(次男)으로서 건축업에 종사하는 자이고, 피고소인인 청구외 김○성은 회사원이고, 같은 김○균은 방위병으로 근무하는 자로서 상 피고소인인 청구외 김○환의 자(子)들인데 위 김○성은 호적상 위 망 김한경의 장자인 청구외 망 김정환의 양자로 등재된 자인바, 피고소인 김○환은 자신의 부친인 위 망 김한경이 1991년경 노령으로 혼수상태에 빠져 병원에 입원하여 소생가망이 없게 되고, 같은 김한경의 후처인 청구외 망 유정렬도 1988년경부터 중풍으로 병원에 입원한 상태가 되자, 피고소인들은 위 망 김한경 및 위 유정렬의 유산을 그 장남(長男)측인 고소인들에게는 분배하여 주지 않고 독차지하기로 상호 공모하여,
(1) 1991.8.1.경 한국토지개발공사에서 공공용지로 수용한 위 청구외 망 김한경의 소유이던 경기 고양군 지도○ 화정리 356 소재 대지 2,119평방미터 등 토지 8필지에 대한 보상금 21억 5,445만 3,750원을 위 김한경 대신 피고소인 김○환이 수령하여 이를 동 김한
경을 위하여 보관 중, 그 시경 장소불상지에서 피고소인 김○환이 마음대로 소비하여 이를 횡령하고,
(2) (가) 같은 해 11.29. 서울 중구 다동 165의 2 소재 위 청구외 망 김한경의 집에서 행사할 목적으로, 피고소인 김○환이 백지 위에 "서울 종로구 종로1가 29 대지 18평 및 동 지상 가옥 1동을 위 청구외 망 김한경이 피고소인 김○환에게 같은 해 11.29. 증여한다."는 취지의 증여계약서를 작성하고 증여인인 위 망 김한경의 이름 옆에 그 시경 피고소인 김소환이 훔친 위 망 김한경의 인감도장을 압날하여 마치 동 망인이 위 부동산을 피고소인 김소환에게 증여한 것처럼 동 망인 명의의 권리·의무에 관한 사문서인 증여계약서 1매를 위조하고, 같은 해 12.7.경 서울민사지방법원 중부등기소의 부동산등기부에 위와 같은 불실의 사실을 등재하게 하고, 즉시 그곳에 비치하여 이를 행사하고,
(나) 위 (가)항 기재와 같은 날 (가)항과 같은 장소에서 행사할 목적으로 피고소인 김소환이 백지 위에 "경기 고양군 지도○ 내곡리 27의 2 전 856평방미터, 같은 리 30 대 2,529평방미터, 같은 리 31의 1 전 126평방미터, 같은 리 48 전 377평방미터, 같은 리 50의 1 대 1,002평방미터, 같은 리 50의 2 전 231평방미터, 같은 리 51의 1 대 212 평방미터, 같은 리 51의 2 대 393평방미터, 같은 리 52 대 1,778평방미터, 같은 리 57 대 344평방미터, 같은 리 92의 1 대 473평방미터, 같은 리 97의2 전 301평방미터, 같은 리 97의3 전 159평방미터, 같은 리 226의 1 대 208평방미터 등 14필지를 위 청구외 망 김한경이 피고소인 김용성에게 같은 해 11.29. 증여한다."는 취지의 증여계약서를 1매를 위와 같이 위조하고, 같은 해 12.12. 서
울민사지방법원 고양등기소의 부동산등기부에 위와 같은 불실의 사실을 등재하게 하고, 즉시 그곳에 비치케 하여 이를 행사하고,
(다) 같은 해 11.30. 위 (가)항과 같은 장소에서 행사할 목적으로, 피고소인 김소환이 백지 위에 "경기 고양군 일산○ 산황리 480 대 2,327평방미터, 같은 군 원당읍 도내리 813의 2 도로 893평방미터, 같은 리 813의 3 답 20평방미터, 같은 리 813의 4 도로 370평방미터, 같은 리 805의 3 도로 393평방미터, 같은 리 807의 2 도로 416평방미터, 같은 리 807의 4 도로 73평방미터, 같은 리 103의 15 전 261평방미터, 같은 군 신도○ 용두리 634의 2 하천 165평방미터 등 9필지를 위 청구외 망 김한경이 피고소인 김○환에게 같은 해 11.30. 증여한다."는 취지의 증여계약서 1매를 위와 같이 위조하고, 같은 해 12.10. 위 고양등기소의 부동산등기부에 위와 같은 불실의 사실을 등재하게 하고, 즉시 그곳에 비치케 하여 이를 행사하고,
(라) 위 (다)항 기재와 같은 날 위 (가)항과 같은 장소에서 행사할 목적으로, 피고소인 김소환이 백지 위에 "경기 하남시 감북동 산 29의 1 임야 8,430평방미터, 같은 동 산 37의 1 묘지 415평방미터, 같은 동 산 37 임야 18,329평방미터를 위 청구외 망 유정렬이 피고소인 김소환에게 같은 해 11.30. 증여한다."는 취지의 증여계약서를 작성하고, 위 망 유정렬의 이름 옆에 그 시경 피고소인 김○환이 입수한 위 유정렬의 인감도장을 압날하여 마치 동 망인이 위 부동산을 피고소인 김○환에게 증여한 것처럼 동 망인 명의의 권리·의무에 관한 사문서인 증여게약서 1매를 위조하고, 같은 해 12.19. 수원지방법원 광주등기소의 부동산등기부에 위와 같은 불실
의 사실을 등재하게 하고, 즉시 그곳에 비치케 하여 이를 행사하고,
(마) 위 (다)항 기재와 같은 날 위 (가)항과 같은 장소에서 행사할 목적으로, 피고소인 김○환이 백지 위에 "경기 하남시 감북○ 334의 1 전 1,111평방미터, 같은 동 324의 1 대 2,271평방미터 및 동 지상 주택 2동 및 계사 4동을 위 청구외 망 유정렬이 피고소인 김○환에게 같은 해 11.30. 증여한다."는 취지의 증여계약서 1매를 위와 같이 위조하고, 같은 해 12.30. 위 광주등기소의 부동산등기부에 위와 같은 불실의 사실을 등재하게 하고, 즉시 그곳에 비치케 하여 이를 행사하고,
(바) 같은 해 12.4. 위 (가)항과 같은 장소에서 행사할 목적으로 피고소인 김○환이 백지 위에 "서울 은평구 응암○ 603의 52 대 207.1평방미터를 위 청구외 망 유정렬이 피고소인 김○환에게 같은 해 12.4. 증여한다."는 취지의 증여계약서 1매를 위와 같이 위조하고, 같은 해 12.12. 서울민사지방법원 은평등기소의 부동산등기부에 위와 같은 불실의 사실을 등재하게 하고, 즉시 그곳에 비치케하여 이를 행사하고,
(사) 위 (바)항과 같은 날 위 (가)항과 같은 장소에서 행사할 목적으로, 피고소인 김○환이 백지 위에 "서울 서대문구 북가좌동 351의 7 대 114.7평방미터, 같은 동 351의 2 대 340평방미터 및 동 지상 3층 건물 1동을 위 청구외 망 유정렬이 피고소인 김○환에게 같은 해 12.4. 증여한다"는 취지의 증여계약서 1매를 위와 같이 위조하고, 같은 해 12.12. 서울민사지방법원 서대문등기소의 부동산 등기부에 위와 같은 불실의 사실을 등재하게 하고, 즉시 그곳에 비
치케 하여 이를 행사하고,
(3) 같은 해 12.16. 서울 종로구 소재 상업은행 종로지점에서, 위 청구외 망 김한경 명의로 예금되어 있던 2,020만원을 피고소인 김○환이 인출하여 보관 중 그 시경 장소불상지에서 피고소인 김○환이 함부로 소비하여 이를 횡령한 것이다.
나. 피청구인은 1992.4.27. 위 고소사실들에 대하여 수사한 후 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(횡령)의 점에 대하여는 친족상도례가 적용되는 죄로서 고소가 취하되었다 하여 공소권없음의 결정을, 나머지 점에 대하여는 혐의없음의 불기소처분을 하였다.
다. 청구인들은 이에 불복하여 적법하게 항고·재항고하였으나 1993.2.12. 대검찰청의 재항고기각결정을 통지받고 피청구인의 위 처분이 자의적인 검찰권의 행사로서 청구인들의 헌법상 보장된 기본권을 침해하였다고 하여 적법한 기간 내인 1993.3.2. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
2. 판    단
가. 먼저 피청구인의 본안전 항변을 본다.
피청구인이 "이 사건 고소인들인 청구인들은 이 사건 수사 도중인 1992.3.13. 고소취소장을 제출한 후 고소취소보충진술조서 작성시에도 그러한 뜻을 재확인하고 서명·날인한 사실이 있다. 그런데 형사소송법 제232조 제2항은 "고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못한다."고 규정하고 있으므로 이 사건은 항고·재항고 자체가 적법하지 아니할 뿐만 아니라 이 사건 헌법소원심판청구도 부적법한 것이므로 각하되어야 한다."라고 본안전 항변을 한다. 그러나 이
사건의 경우와 같이 고소를 취소한 후 그 고소의 취소가 착오로 인한 것이어서 철회하였으니 고소의 취소는 실효되었다고 주장하여 고소취소의 효력을 다투는 경우에는 고소의 취소가 유효한 것을 전제로 결정한 불기소처분에 대하여 항고로써 다툴 수 있다고 할 것이다. 그리고 이 항고가 기각된 경우에 불복이 있으면 재항고를 할 수 있고 재항고가 기각된 경우에는 당재판소에 헌법소원을 제기할 수 있는 것이다. 또 이 사건 불기소처분에 대한 항고 및 재항고는 적법한 기간 내에 제기된 점도 기록상 명백하다. 그러므로 이 사건 불기소처분에 대한 청구인의 항고 및 재항고가 부적법하므로 이 사건 헌법소원이 부적법하여 각하되어야 한다는 피청구인의 항변은 이유 없다.
나. 나아가 본안에 관하여 본다.
살피건대 피청구인이 위 고소사실들을 수사함에 있어 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였다거나 헌법의 해석·법률의 적용 또는 증거판단에 있어서 불기소처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있다고 보여지지 아니하며 위 고소사실들에 대한 피청구인의 불기소처분으로 말미암아 청구인들의 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다.
3. 결    론
그렇다면 이 사건 헌법소원심판청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 관여재판관 전원의 의견일치에 따른 것이다.
volumeInfo: 5
seriesInfo: 2
pages: 527~534
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 기각
rstaDate: 19931125
eventType: 헌마