item: panreType: 공보
eventNo: 93헌마156
eventNm: 불기소처분취소  
panreTitle: 불기소처분취소

panreInfo: (1995.7.21. 93헌마156 전원재판부)

textOfDecision: 광주지방검찰청 1990년 형제16035호 사건에 있어서 피청구인이 1990. 9. 28. 피의자 고○아에 대하여 한 “혐의없음”의 불기소처분은 청구인의 평등권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
eventSummary: 이 사건 기록과 증거자료(광주지방검찰청1990년 형제 16035호 불기소사건기록)에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 청구인은 1988. 10. 20. 광주(光州)서부경찰서에 청구외 고○아를 사기죄(소송사기)로고소하였는 바, 그 고소사실의 요지는 아래 2기재와 같다.
나. 피청구인은 위 고소사건(광주지방검찰청1988년 형제 26808호)의 피고소인 고○아에대하여 참고인 최○준, 김○휘의 소재불명을이유로 기소중지결정을 하였다가 1990. 7. 3.광주지방검찰청 1990년 형제 16035호로 위 사건을 재기한 다음 위 고○아에 대하여 같은해 9. 28. 범죄의 혐의가 없다는 이유로“혐의없음”의 불기소처분을 하였다.
다. 청구인은, 위 불기소처분에 불복하여 검찰청
법의 규정에 따라 항고(광주고검 90항450) 및재항고(대검 91재항552)를 하였으나 모두 이유없다고 기각되자, 이 불기소처분은 매우 자의적인 검찰권의 행사로서 헌법상 보장된 청구인의 평등권 및 재판절차진술권 등을 침해하였다 하여 1993. 7. 23. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
2. 고소사실의 요지
(1) 피고소인 고○아(이하“피의자”라고만한다)는 1974. 12.녹동단위농업협동조합(당시명칭은“남부단위농업협동조합”,이하“녹동농협”이라 한다)에게 금1,000,000원을 지급하는조건으로 동 조합 명의로 전남 고흥군 도양읍○○리 북촌지선의 공유수면에 대한 매립면허를 받고, 공사를 시행하여 1977. 4.경 위 공유수면매립공사의 준공인가를 받아 매립지 23필지의 실질적인 소유자가 되었는데, 피의자로부터 위 매립지에 대한 권리를 양수하였다고 주장하는 청구외 정○술(정○성으로 개명, 이하“정○술”이라고만 한다)이 광주지방법원순천지원 77가합152호로 녹동농협을 상대로 위 매립지에 관한 소유권이전등기절차를 이행하라는민사소송을 제기하였고, 청구인(고소인, 이하“청구인”이라고만 한다)은 이미 피의자로부터위 매립지중 일부에 대하여 채권담보의 목적으로 권리를 양도받았음을 주장하여 같은 지원 77가합193호로 위 소송에 독립당사자참가를 하였는바, 1977. 9. 10.정○술(원고), 녹동농협(피고)과 청구인(독립당사자참가인) 사이에,“①정○술은 피의자의 채무를 인수하여 녹동농협에게 금2,500,000원을 지급하고, 녹동농협은 정○술에게 별지 목록 1.내지 19. 기재 19필지에 관한 소유권이전등기절차를 이행하되,피의자가 이의를 제기하는 경우에는 이 화해를 무효로 한다.②정○술은 녹동농협으로부터 별지 목록 1 및 20 기재 2필지(전남 고흥군 고양읍○○리 2756 대2,538m²및 같은 리2767 대3,918m²)의 소유권이전등기를 받은 날로부터 3개월 이내에 청구인에게 금17,000,000원을 지급하되, 그 담보를 위하여 청구인 앞으로 위 2필지(위○○리 2756 및 2767)에 관하여 소유권이전등기청구권보전의 가등기절차를이행하고 정○술이 위 채무를 이행하지 아니할 때에는 위 가등기에 기한 본등기절차를 이행한다.”는 것을 주요내용으로 하는 소송상 화해가 성립되었다(화해조항의 주요내용은 별지와 같다).
(2) 청구인은 정○술이 위 금17,000,000원의 채무를 변제하지 아니하자 위 화해조항에 기하여 위 봉
암리 2756 및 2767  2필지에 관하여 청구인앞으로 가등기 및 본등기를 마쳤는데, 피의자와 정○술은 광주지방법원 79가합149호로 피의자의 이의에 의하여 위 화해가 실효되었음을 주장하여 위○○리 2756 토지에 관하여청구인 앞으로 마쳐진 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을, 광주지방법원순천지원 80가합223호로 위○○리 2756 및 2767  2필지에관하여 청구인 앞으로 마쳐진 각 소유권이전등기는 채권담보의 목적으로 마쳐진 것인데그중 분할된 일부의 토지를 매도하여 그 대금으로 피담보채무의 원리금에 충당되었음을 주장하여 나머지 토지에 관한 소유권이전등기의말소를 구하는 소송을 각 제기하였으나, 위 각소송에서 피의자등의 패소판결이 확정되었다.
(3) 이에 피의자는, 그가 1977. 4. 8. 정○술에게 위 매립지중 별지목록 1 내지 19.기재의 19필지에 대한 권리를 단지 명의신탁한것일 뿐 실질적인 매매약정은 없었으며, 또1979. 5.경에는 녹동농협에 대하여 위 소송상화해에 따른 이의권을 포기하였음에도 불구하고, 정○술과 공모하여 피의자와 정○술 사이에 1977. 4. 8.“피의자는 별지목록기재 20필지토지 전부를 금 1,085,460,000원으로 정○술에게 매도하되 미리 그 소유권이전등기를 해주고 정○술은 위 매매대금 일부의 지급에 갈음하여 피의자의 타인에 대한 채무를 인수하며잔대금은 1980. 12. 30.까지 지급하기로 하되이를 이행하지 못하면 이 매도계약은 무효로하고 피의자 앞으로 다시 소유권이전등기를해주기로 한다”는 요지의 매매계약이 체결된것 처럼 허위의“약정서”를 작성한 다음 피의자가 위 화해조항에 따른 이의권을 포기한 사실을 숨기고, 1988. 9. 2. 광주지방법원에 정○술이 위 매매계약에 따른 의무를 이행하지 아니하였고 또 피의자가 위 화해조항(제9항)에따른 이의권을 행사하였으므로 위○○리2767토지에서 분할된 같은 리 2767의 6 대1,177m²에 관하여 정○술 앞으로 경료된 소유권이전등기는 원인무효의 등기이고 이에 터잡아 이루어진 청구인 등의 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기이므로 녹동농협을 대위하여 위 각 등기의 말소등기절차의 이행을 구한다는 취지의 민사소송을 제기하면서, 위와 같이 허위로 작성된“약정서”를 증거로 제출함으로써 법원을 기망하여 위 토지를 편취하려고 하였으나, 청구인이 이에 응소하여 다툼으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다는것이다.
3. 불기소이유의 요지
가. 피청구인은 1990. 9. 28. 피의자 고○아에 대하여 이 사건 불기소(혐의없음)결정을 하면서 그“사실과 이유”에서, 먼저 피의자의 변소내용과 청구인(고소인)의 주장내용을 적시한다음, 피의자와 정○술간에 작성된 1977. 4. 8.자 매매약정서가 사후에 민사소송을 제기할목적으로 허위로 작성되었다고 인정할 만한뚜렷한 증거가 없고(이하 이 부분판단을“전단부분 판단”이라 한다), 또 1979. 5. 9.자 약정서와 같은 달 23.자 각서상의 피의자의 이의권포기 의사표시가 이 사건 계쟁토지를 포함한 화해조서상의 매립지 전필지에 대한 것이라고인정할 만한 뚜렷한 증거가 없어(이하 이 부분판단을“후단부분 판단”이라 한다), 결국 피의자에 대한 이 사건 피의사실은 그 혐의를인정할 수 없다고 설시하였다.
나. 그중“전단부분 판단”의 내용은 다음과같다.  즉
“먼저 위 피의자와 정○술간 작성된 1977.4. 8.자 매매약정서(기록 87-91정)가 사후에허위로 작성된 것인지의 여부에 관하여 살피건대, 위 정○술의 진술, 위 매매약정서를 직접 작성하였다는 정○열의 진술, 이건 재판상화해 당시 재판장이었던 이○년의 화해조서를작성할 당시 이건 매매약정서를 보았다는 진술, 이건 토지등기부등본상 정○술명의 가등기원인이“매매”에 인한 소유권이전청구권보전으로 된 점, 위 화해조서에 정○술이 피의자의채무를 인수한다는 내용 및 제9항이 들어가있는 점, 1982. 11. 17. 피의자와 정○술이 82고단2404 피고인 김○면에 대한 배임사건의증인으로 출석하여 증언한 내용중 피의자가정○술에게 6,900만원의 채무가 있었고 동인에게 위○○리 2775, 동 2771을 팔았으며 정○술이 피의자의 채무를 인수했다는 취지의 증언(기록 862-876정), 77가합168 토지소유권이전등기사건, 77가합169사건, 77가합170사건의각 청구원인 및 청구취지에 피의자가 1977. 4.8. 각 해당 부동산을 정○술에게“매매”하였다는 내용등에 비추어, 당시 고소인(청구인을 말함, 이하 같다) 주장의 양도계약서외에 이건매매약정서도 함께 존재했던 것으로 인정되며,이에 반하여 위 매매약정서의 직접작성자라는정○열이 그 경 약정서 작성지라고 주장하는녹동에 있지 않았다는 내용의 최○준의 진술,위 화해조서 작성당시 고○아가 참석하여 위매매약정서를 제시한 사실이 없었다는 당시조합장 한○택 및 독립당사자참가인이었던 고소인의 각 진술등은 위 각 진술 및 기록내용등에 비추어 이를 믿기 어렵
고, 고소인의‘동일자에 내용이 다른 두장의문서가 작성될 리 없다.  약정서원본 제출을기피하고 있다.  당시 정○술의 형편으로 보아피의자와 정○술간에 6,900만원이라는 채권채무관계가 존재할 리 없다.  토지 평당 매매가격이 당시 지가에 비추어 맞지 않는다’는 등의주장만으로는 위 매매약정서가 사후에 민사소송을 제기할 목적으로 허위로 작성되었다고인정하기에 부족하고 달리 이를 인정한 만한뚜렷한 증거 없(다)”고 설시되어 있다(“후단부분 판단”의 내용은 생략한다).

caseRelatedOpinion: 청구인은, 이 사건 심판청구서 및 준비서면과 수사과정에서, 다음과 같은 이유로 피의자와 정○술사이의 위 1977. 4. 8.자“약정서”는사후에 허위로 작성된 것이라고 주장하였다.
①피의자와 정○술이 인증받은 이 사건 매립지에 관한“양도계약서(1977. 4. 8.자, 양도인피의자, 양수인 정○술)”에는 양도의 목적인매립지 면적이 전체 43,000평에서 피의자가 청구인과 최○준에게 담보로 제공하기로 한 4필지 합계 6,230평을 제외한 36,770평으로 되어있는데 같은 날짜에 작성하였다는 같은 매립지에 관한 위“약정서(1977. 4. 8.자, 매도인 피의자, 매수인 정○술)”에는 26,617평으로 되어있어 서로 상이할 뿐만 아니라, 위“약정서”의부동산목록은 1.항부터 19.항까지는○○리2756 부터 같은 리 2777 까지 지번 순서대로기재되어 있으나 마지막 20.항에는 지번순서상중간에 들어갔어야 할 같은 리 2767 토지가기재되어 있는데(별지목록 참조) 위“약정서”의 매매목적물의 면적과 부동산목록의 기재순서는 위 1977. 9. 10.자 화해조서의 부동산목록의 기재와 일치하는 바, 이로써 위“약정서”가위 화해조서가 작성된 후에 화해조서의 목록을 보고 작성된 사실을 알 수 있다.
②피의자가 공유수면 매립공사를 시행한다음 매립지 중 일부는 국가에 귀속되고 최종적으로 23필지의 토지소유권을 녹동농협 명의로 취득하게 되었는데, 당시 위 23필지중○○리 2767 토지는 청구인에게, 같은 리 2772,2773, 2774 토지는 최○준에게 각 담보의 목적으로 양도하기로 하였던 것이므로 피의자는1977. 4. 8. 정○술에게 23필지의 매립지중 위4필지를 제외한 19필지의 토지만을 양도(실질적으로는 명의신탁이다)한 것으로 하여 그“양도계약서”를 인증받았던 것이다.  그때까지는20필지의 매립지를 정○술에게 매도한다는 위“약정서”가 작성된 바 없
었기 때문에 정○술이 녹동농협을 상대로 광주지방법원순천지원 77가합152호로 소유권이전등기청구의 소송을 제기할 때에는 위 인증된“양도계약서”에 기하여 위 19필지에 대하여만 소송을 제기하였던 것이다.
③위“약정서”의 정○술의 인영이 동일자로 작성·인증된“양도계약서”의 그 인영과서로 다르고, 또 위“약정서”상의 매매대금도피의자가 위 약정서가 작성된 날이라고 주장하는 1977년 당시의 시가와는 현저한 차이가있다.
④피의자와 정○술은 위 매립지에 관하여1977년 이래 여러 사람을 상대로 여러 차례소송을 제기하여 패소하였는데도, 피의자가1987년 최○연을 상대로 소송(광주지법 87가합50 소유권이전등기말소청구)을 제기할 때까지는, 정○술의 위 매립지에 관한 권리주장의근거가 될 뿐만 아니라 피의자에게는 결정적으로 유리한 증거가 되는 위“약정서”를 한번도 증거로 제출한 바가 없다.
⑤정○술은 1977. 4. 8. 당시 피의자에게69,000,000원을 대여할 정도의 자력이 없었을뿐만 아니라, 위 약정서를 대필하였다는 정○열은 1977. 4. 8. 소송관계로 부산에 가 있었고위“약정서”의 작성지라고 주장하는 고흥군녹동에 있지 않았다.

judgement: 가. 위와 같은 청구인의 주장에 유의하면서수사기록을 살펴보면,①피의자와 정○술이매도인과 매수인으로서 같은 날(1977. 4. 8.)같은 목적물(이 사건 매립지)에 관하여 작성하였다는 2개의 매매계약서 즉 위“약정서”와“양도계약서”상의 매매목적물의 면적이 현저히 다를 뿐만 아니라, 위“약정서”의 부동산목록의 기재순서(청구인의 주장과 같이○○리2767 토지가 마지막 20항에 들어가 있는 점도이상하다)가 그 날짜 이후에 작성된 화해조서(1977. 9. 10.자)의 부동산목록 기재순서와 동일한 점,②또 위 두 문서상의 정○술의 인영이 서로 다른데, 수사기록에 편철된 여러 서류에 찍힌 정○술의 인영을 보면 1981년경 까지에 작성된 문서에는 모두 위“양도계약서”상의 인영과 유사한 인영이 나타나고 1983년 이후에 작성된 문서에서만 위“약정서”상의 인영과 유사한 인영이 나타나는 점,③위 약정서에 의하면 피의자가 1977. 4. 8. 정○술에게위 매립지 20필지를 10억여원에 매도한 것으로 되어 있는데도, 피의자는 위 약정서상의 매도일인 1977. 4. 8. 이후에도 정○술과 함께 위매립지의 소유자로 행세하기도 하
였을 뿐만 아니라, 정○술은 피의자에 대하여위 매립지를 1977. 4. 15. 명의신탁받았다가 다시 반환한다는 내용의 양도증서(1983. 12. 6.자, 1984. 3. 8. 공증)까지 작성하여 준 점,④정○술과 피의자는 위 매립지에 관하여 1977년이래 여러 사람을 상대로 여러 차례 소송을제기하여 패소하였는데도, 1987년 피의자가 최○연을 상대로 소송(광주지법 87가합50 소유권이전등기말소청구)을 제기할 때까지는 피의자와 정○술에게 결정적으로 유리한 증거인위 약정서를 증거로 제출한 흔적이 없는 점,⑤피의자와 정○술이 1982년에 법정에서 증언하면서, 위“약정서”에 의하면 매매목적물20필지중 5필지는 평당 60,000원, 15필지는 평당 25,000원에 매도한 것으로 되어 있는 토지를, 평당 20,000원씩에 매도하였다고 위 약정서의 기재와는 달리 진술하였던 점 등을 엿볼수 있는 바, 이러한 사실들에 앞서 본 청구인의 주장을 더하여 보면 위 약정서는 피의자와정○술등이 소송제기를 위하여 사후에 허위로작성한 것이 아닌가 하는 강한 의심을 떨칠수가 없다.
한편, 이러한 점에 대한 피의자와 정○술의변소는 전후 일관성이 없거나 우리의 경험칙상 수긍하기 어려운 대목이 많이 있는데도, 피청구인은 그들의 진술을 가볍게 믿고 더 이상의 추궁이나 조사를 한 흔적이 없다.  또“1977. 4.당시 정○술에게는 금 6,900만원을피의자에게 대여할 정도의 자력이 없었다든가,위 약정서상의 토지 평당 매매가격이 1977년당시의 시가와는 현저한 차이가 있다든가, 위약정서의 직접작성자라는 정○열은 그 당시위 약정서의 작성지라는 고흥군 녹동에 있지않았다”는 등의 청구인의 주장도 그것이 사실이라고 한다면 이 사건 피의사실의 혐의유무판단에 중요한 증거가 되는 것임에도 불구하고 이러한 점에 대하여 전혀 조사를 아니하였거나 그 조사가 매우 미흡하였다고 보여진다.
나. 위와 같은 여러가지 경험칙상 수긍키 어려운 사실들과 청구인의 주장에 대하여, 피청구인은 위 불기소이유의 기재와 같은 증거를들어 청구인의 위와 같은 주장들을 배척하고위“약정서”가 허위로 작성되었다고 볼만한증거가 없다는 이유로 피의자에 대하여“혐의없음”결정을 하였는 바, 피청구인이 불기소처분의 근거로 삼은 각 증거들에 대하여 살펴보기로 한다.
(1) 정○술, 정○열, 이○년의 각 진술의신빙성
“정○술”은 1977년 초쯤부터 피의자와 동거하다가 같은 해 10. 혼인신고를 하고 1986년이혼할 때까지
피의자와 부부관계에 있던 자이고(청구인등은,이들은 지금도 형식적으로만 이혼하였을 뿐사실상 부부로 생활하고 있다고 주장하고 있다),“정○열”은 피의자의 계부의 아들로서 피의자와는 남매지간으로 지내오던 자로서 피의자가 정○술과 이혼한 이후부터는 주민등록상정○열의 동거인으로 등재되어(252쪽의 세대별주민등록표등본) 있는 등, 모두 피의자와 특수한 관계에 있어 그 진술의 신빙성에 의심의여지가 있으며,“이○년”은 1977. 9. 10. 정○술, 녹동농협 및 청구인사이의 소송상 화해 당시의 재판장으로서, 피청구인이 청구인의 주장을 배척하는 증거로 삼은 위 이○년의 진술은,피의자가 1987년 정○술이 위“약정서”상의채무를 이행하지 아니하여 위 약정이 실효되었음을 이유로 최○연을 상대로 제기한 소송에서 증거로 제출한 것으로 보이는 진술서 등본 2매로서, 그중 1988. 1. 19.자로 작성된 진술서(851쪽)에는“정○술이 녹동농협을 상대로순천지원 77가합152호로 제기한 소송의 화해당시 고○아(피의자)가 소송기록에 첨부된 위약정서의 내용을 이행하지 아니할 경우 화해약정을 무효로 하고 정○술로부터 재산을 반환받을 수 있는 조항을 넣어 달라고 제의”하였다는 취지로, 1988. 3. 8.자로 작성된 진술서(860쪽)에도 이와 대동소이한 취지로 각 타자로 친 내용에 위 이○년이 서명날인한 형식으로 되어 있는 바, 우선 10여년 전의 재판당시그 사건의 재판장으로서 소송기록에 증거로위 약정서가 첨부되어 있었는지의 여부, 나아가 그 약정서의 내용까지를 기억한다는 것은매우 이례적인 일이어서 선뜻 믿기 어려울 뿐만 아니라, 다음으로 피의자가 위 약정서를 근거로 최○연에 대한 소송에서 승소하여 이전받은○○리 2660 토지에 관하여 피의자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 바로 그날 위 이○년의 처인 신소연 앞으로 가등기가 경료되어 있는데, 피의자는 이에 관하여 위 신소연으로부터 오래전에 차용한 금원의 담보로 가등기한 것이라고 변명하고 있으나 과연 그와 같은 채무가 존재하고 있었는지의 여부에 관하여는 소명을 하지 아니하고 있는 사실등에 비추어, 피의자와 이○년 또는 그의 부인인 신소연 사이에는 어떠한 이해관계가 얽혀 있었던것은 아닌가 하는 강한 의문이 생겨 위 이○년의 진술서 기재 역시 그 신빙성에 의심의여지가 많이 있다.
(2) 그 나머지 증거들의 증거가치
그밖에 피청구인이 취신한 증거들도, 기록상나타난 객관적인 다른 증거들에 비추어 보면곧 그 신
빙성에 의심을 갖기에 충분한 피의자와 정○술의 법정에서의 증언내용, 별로 증거가치가없는 등기원인에 관한 등기부상의 기재나 제3자의 소장의 기재내용등이어서, 청구인의 합리적인 의심을 풀어주고 위와 같은 여러가지 상식과 경험칙에 반하는 사실들을 수긍하고 납득하기에 족한 것은 아무것도 없다.
다. 그렇다면 피청구인은 청구인의 위 고소사건을 수사함에 있어 우리의 경험칙상 선뜻수긍하기 어려운 여러가지 이례적인 사실들에대하여 적어도 합리적인 의심은 풀릴 정도로수사를 하지도 아니한 채 피의자와의 관계로보나 그 진술내용으로 보나 그 신빙성에 관하여 의심을 갖기에 충분한 참고인들의 진술이나 피의자 자신의 진술 그리고 이 사건 피의사실과의 관계에 있어서는 별로 증거가치가없는 증거등을 들어 피의사실에 부합하는 다른 증거들을 합리적인 이유없이 배척하고 피의자에 대하여 범죄의 혐의가 없다는 불기소처분을 한 것으로 판단된다.

conclusion: 그렇다면 피의자에 대한 피청구인의 이 사건“혐의없음”의 불기소처분은 자의적인 검찰권의 행사로서 그 결정에 영향을 미친 중대한수사미진과 증거판단의 잘못이 있다 할 것이고 그로 말미암아 헌법상 보장된 청구인의 평등권이 침해되었다 할 것이므로 청구인의 이사건 심판청구는 이유있다.
이에 이 사건 불기소처분을 취소하기로 하여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 검사의 불기소처분(不起訴處分)으로 인한 기본권침해(基本權侵害)가 인정된 사례
decisionGst: 피청구인이 경험칙상 수긍하기 어려운 이례적인 사실들에 대하여 합리적인 의심이 풀릴 정도로 수사를 하지도 아니한 채 신빙성에 관하여 의심을 갖기에 충분한 참고인이나 피의자(被疑者)의 진술과 증거가치가 없는 증거 등을 들어 피의사실에 부합하는 다른 증거들을 합리적인 이유 없이 배척하고 피의자에 대하여 범죄의 혐의가 없다는 불기소처분을 함으로써 헌법상 보장된 청구인의 평등권을 침해하였다고 인정된 사례
refrnPrvsn: 헌법(憲法) 제11조 제1항
refrnPrcdnt: 1994.12.29. 선고, 92헌마176 결정
청 구 인 최 ○ 환
대리인 변호사 박인제 외4인
피 청 구 인 광주지방검찰청 검사
reason: 1. 사건의 개요
이 사건 기록과 증거자료(광주지방검찰청 1990년 형제 16035호 불기소사건기록)에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 청구인은 1988. 10. 20. 광주(光州) 서부경찰서에 청구외 고○아를 사기죄(소송사기)로 고소하였는 바, 그 고소사실의 요지는 아래 2기재와 같다.
나. 피청구인은 위 고소사건(광주지방검찰청 1988년 형제 26808호)의 피고소인 고○아에 대하여 참고인 최○준, 김○휘의 소재불명을 이유로 기소중지결정을 하였다가 1990. 7. 3. 광주지방검찰청 1990년 형제 16035호로 위 사건을 재기한 다음 위 고○아에 대하여 같은 해 9. 28. 범죄의 혐의가 없다는 이유로 "혐의없음"의 불기소처분을 하였다.
다. 청구인은, 위 불기소처분에 불복하여 검찰청
법의 규정에 따라 항고(광주고검 90항450) 및 재항고(대검 91재항552)를 하였으나 모두 이유없다고 기각되자, 이 불기소처분은 매우 자의적인 검찰권의 행사로서 헌법상 보장된 청구인의 평등권 및 재판절차진술권 등을 침해하였다 하여 1993. 7. 23. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
2. 고소사실의 요지
(1) 피고소인 고○아(이하 "피의자"라고만 한다)는 1974. 12.녹동단위농업협동조합(당시 명칭은 "남부단위농업협동조합", 이하 "녹동농협"이라 한다)에게 금1,000,000원을 지급하는 조건으로 동 조합 명의로 전남 고흥군 도양읍 ○○리 북촌지선의 공유수면에 대한 매립면허를 받고, 공사를 시행하여 1977. 4.경 위 공유수면매립공사의 준공인가를 받아 매립지 23필지의 실질적인 소유자가 되었는데, 피의자로부터 위 매립지에 대한 권리를 양수하였다고 주장하는 청구외 정○술(정○성으로 개명, 이하 "정○술"이라고만 한다)이 광주지방법원순천지원 77가합152호로 녹동농협을 상대로 위 매립지에 관한 소유권이전등기절차를 이행하라는 민사소송을 제기하였고, 청구인(고소인, 이하 "청구인"이라고만 한다)은 이미 피의자로부터 위 매립지중 일부에 대하여 채권담보의 목적으로 권리를 양도받았음을 주장하여 같은 지원 77가합193호로 위 소송에 독립당사자참가를 하였는바, 1977. 9. 10.정○술(원고), 녹동농협(피고)과 청구인(독립당사자참가인) 사이에, "① 정○술은 피의자의 채무를 인수하여 녹동농협에게 금2,500,000원을 지급하고, 녹동농협은 정○술에게 별지 목록 1.내지 19. 기재 19필지에 관한 소유권이전등기절차를 이행하되, 피의자가 이의를 제기하는 경우에는 이 화해를 무효로 한다. ② 정○술은 녹동농협으로부터 별지 목록 1 및 20 기재 2필지(전남 고흥군 고양읍 ○○리 2756 대2,538m²및 같은 리 2767 대3,918m²)의 소유권이전등기를 받은 날로부터 3개월 이내에 청구인에게 금17,000,000원을 지급하되, 그 담보를 위하여 청구인 앞으로 위 2필지(위 ○○리 2756 및 2767)에 관하여 소유권이전등기청구권보전의 가등기절차를 이행하고 정○술이 위 채무를 이행하지 아니할 때에는 위 가등기에 기한 본등기절차를 이행한다."는 것을 주요내용으로 하는 소송상 화해가 성립되었다(화해조항의 주요내용은 별지와 같다).
(2) 청구인은 정○술이 위 금17,000,000원의 채무를 변제하지 아니하자 위 화해조항에 기하여 위 봉
암리 2756 및 2767  2필지에 관하여 청구인 앞으로 가등기 및 본등기를 마쳤는데, 피의자와 정○술은 광주지방법원 79가합149호로 피의자의 이의에 의하여 위 화해가 실효되었음을 주장하여 위 ○○리 2756 토지에 관하여 청구인 앞으로 마쳐진 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을, 광주지방법원순천지원 80가합223호로 위 ○○리 2756 및 2767  2필지에 관하여 청구인 앞으로 마쳐진 각 소유권이전등기는 채권담보의 목적으로 마쳐진 것인데 그중 분할된 일부의 토지를 매도하여 그 대금으로 피담보채무의 원리금에 충당되었음을 주장하여 나머지 토지에 관한 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 각 제기하였으나, 위 각 소송에서 피의자등의 패소판결이 확정되었다.
(3) 이에 피의자는, 그가 1977. 4. 8. 정○술에게 위 매립지중 별지목록 1 내지 19.기재의 19필지에 대한 권리를 단지 명의신탁한 것일 뿐 실질적인 매매약정은 없었으며, 또 1979. 5.경에는 녹동농협에 대하여 위 소송상 화해에 따른 이의권을 포기하였음에도 불구하고, 정○술과 공모하여 피의자와 정○술 사이에 1977. 4. 8. "피의자는 별지목록기재 20필지 토지 전부를 금 1,085,460,000원으로 정○술에게 매도하되 미리 그 소유권이전등기를 해주고 정○술은 위 매매대금 일부의 지급에 갈음하여 피의자의 타인에 대한 채무를 인수하며 잔대금은 1980. 12. 30.까지 지급하기로 하되 이를 이행하지 못하면 이 매도계약은 무효로 하고 피의자 앞으로 다시 소유권이전등기를 해주기로 한다"는 요지의 매매계약이 체결된 것 처럼 허위의 "약정서"를 작성한 다음 피의자가 위 화해조항에 따른 이의권을 포기한 사실을 숨기고, 1988. 9. 2. 광주지방법원에 정○술이 위 매매계약에 따른 의무를 이행하지 아니하였고 또 피의자가 위 화해조항(제9항)에 따른 이의권을 행사하였으므로 위 ○○리 2767토지에서 분할된 같은 리 2767의 6 대1,177m²에 관하여 정○술 앞으로 경료된 소유권이전등기는 원인무효의 등기이고 이에 터잡아 이루어진 청구인 등의 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기이므로 녹동농협을 대위하여 위 각 등기의 말소등기절차의 이행을 구한다는 취지의 민사소송을 제기하면서, 위와 같이 허위로 작성된 "약정서"를 증거로 제출함으로써 법원을 기망하여 위 토지를 편취하려고 하였으나, 청구인이 이에 응소하여 다툼으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다는 것이다.
3. 불기소이유의 요지
가. 피청구인은 1990. 9. 28. 피의자 고○아에 대하여 이 사건 불기소(혐의없음)결정을 하면서 그 "사실과 이유"에서, 먼저 피의자의 변소내용과 청구인(고소인)의 주장내용을 적시한 다음, 피의자와 정○술간에 작성된 1977. 4. 8.자 매매약정서가 사후에 민사소송을 제기할 목적으로 허위로 작성되었다고 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없고(이하 이 부분판단을 "전단부분 판단"이라 한다), 또 1979. 5. 9.자 약정서와 같은 달 23.자 각서상의 피의자의 이의권포기 의사표시가 이 사건 계쟁토지를 포함한 화해조서상의 매립지 전필지에 대한 것이라고 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없어(이하 이 부분판단을 "후단부분 판단"이라 한다), 결국 피의자에 대한 이 사건 피의사실은 그 혐의를 인정할 수 없다고 설시하였다.
나. 그중 "전단부분 판단"의 내용은 다음과 같다.  즉
"먼저 위 피의자와 정○술간 작성된 1977. 4. 8.자 매매약정서(기록 87-91정)가 사후에 허위로 작성된 것인지의 여부에 관하여 살피건대, 위 정○술의 진술, 위 매매약정서를 직접 작성하였다는 정○열의 진술, 이건 재판상 화해 당시 재판장이었던 이○년의 화해조서를 작성할 당시 이건 매매약정서를 보았다는 진술, 이건 토지등기부등본상 정○술명의 가등기원인이 "매매"에 인한 소유권이전청구권보전으로 된 점, 위 화해조서에 정○술이 피의자의 채무를 인수한다는 내용 및 제9항이 들어가 있는 점, 1982. 11. 17. 피의자와 정○술이 82고단2404 피고인 김○면에 대한 배임사건의 증인으로 출석하여 증언한 내용중 피의자가 정○술에게 6,900만원의 채무가 있었고 동인에게 위 ○○리 2775, 동 2771을 팔았으며 정○술이 피의자의 채무를 인수했다는 취지의 증언(기록 862-876정), 77가합168 토지소유권이전등기사건, 77가합169사건, 77가합170사건의 각 청구원인 및 청구취지에 피의자가 1977. 4. 8. 각 해당 부동산을 정○술에게 "매매"하였다는 내용등에 비추어, 당시 고소인(청구인을 말함, 이하 같다) 주장의 양도계약서외에 이건 매매약정서도 함께 존재했던 것으로 인정되며, 이에 반하여 위 매매약정서의 직접작성자라는 정○열이 그 경 약정서 작성지라고 주장하는 녹동에 있지 않았다는 내용의 최○준의 진술, 위 화해조서 작성당시 고○아가 참석하여 위 매매약정서를 제시한 사실이 없었다는 당시 조합장 한○택 및 독립당사자참가인이었던 고소인의 각 진술등은 위 각 진술 및 기록내용등에 비추어 이를 믿기 어렵
고, 고소인의 ‘동일자에 내용이 다른 두장의 문서가 작성될 리 없다.  약정서원본 제출을 기피하고 있다.  당시 정○술의 형편으로 보아 피의자와 정○술간에 6,900만원이라는 채권채무관계가 존재할 리 없다.  토지 평당 매매가격이 당시 지가에 비추어 맞지 않는다’는 등의 주장만으로는 위 매매약정서가 사후에 민사소송을 제기할 목적으로 허위로 작성되었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정한 만한 뚜렷한 증거 없(다)"고 설시되어 있다("후단부분 판단"의 내용은 생략한다).
4. 청구인의 주장
청구인은, 이 사건 심판청구서 및 준비서면과 수사과정에서, 다음과 같은 이유로 피의자와 정○술사이의 위 1977. 4. 8.자 "약정서"는 사후에 허위로 작성된 것이라고 주장하였다.
① 피의자와 정○술이 인증받은 이 사건 매립지에 관한 "양도계약서(1977. 4. 8.자, 양도인 피의자, 양수인 정○술)"에는 양도의 목적인 매립지 면적이 전체 43,000평에서 피의자가 청구인과 최○준에게 담보로 제공하기로 한 4필지 합계 6,230평을 제외한 36,770평으로 되어 있는데 같은 날짜에 작성하였다는 같은 매립지에 관한 위 "약정서(1977. 4. 8.자, 매도인 피의자, 매수인 정○술)"에는 26,617평으로 되어 있어 서로 상이할 뿐만 아니라, 위 "약정서"의 부동산목록은 1.항부터 19.항까지는 ○○리 2756 부터 같은 리 2777 까지 지번 순서대로 기재되어 있으나 마지막 20.항에는 지번순서상 중간에 들어갔어야 할 같은 리 2767 토지가 기재되어 있는데(별지목록 참조) 위 "약정서"의 매매목적물의 면적과 부동산목록의 기재순서는 위 1977. 9. 10.자 화해조서의 부동산목록의 기재와 일치하는 바, 이로써 위 "약정서"가 위 화해조서가 작성된 후에 화해조서의 목록을 보고 작성된 사실을 알 수 있다.
② 피의자가 공유수면 매립공사를 시행한 다음 매립지 중 일부는 국가에 귀속되고 최종적으로 23필지의 토지소유권을 녹동농협 명의로 취득하게 되었는데, 당시 위 23필지중 ○○리 2767 토지는 청구인에게, 같은 리 2772, 2773, 2774 토지는 최○준에게 각 담보의 목적으로 양도하기로 하였던 것이므로 피의자는 1977. 4. 8. 정○술에게 23필지의 매립지중 위 4필지를 제외한 19필지의 토지만을 양도(실질적으로는 명의신탁이다)한 것으로 하여 그 "양도계약서"를 인증받았던 것이다.  그때까지는 20필지의 매립지를 정○술에게 매도한다는 위 "약정서"가 작성된 바 없
었기 때문에 정○술이 녹동농협을 상대로 광주지방법원순천지원 77가합152호로 소유권이전등기청구의 소송을 제기할 때에는 위 인증된 "양도계약서"에 기하여 위 19필지에 대하여만 소송을 제기하였던 것이다.
③ 위 "약정서"의 정○술의 인영이 동일자로 작성&#183;인증된 "양도계약서"의 그 인영과 서로 다르고, 또 위 "약정서"상의 매매대금도 피의자가 위 약정서가 작성된 날이라고 주장하는 1977년 당시의 시가와는 현저한 차이가 있다.
④ 피의자와 정○술은 위 매립지에 관하여 1977년 이래 여러 사람을 상대로 여러 차례 소송을 제기하여 패소하였는데도, 피의자가 1987년 최○연을 상대로 소송(광주지법 87가합50 소유권이전등기말소청구)을 제기할 때까지는, 정○술의 위 매립지에 관한 권리주장의 근거가 될 뿐만 아니라 피의자에게는 결정적으로 유리한 증거가 되는 위 "약정서"를 한번도 증거로 제출한 바가 없다.
⑤ 정○술은 1977. 4. 8. 당시 피의자에게 69,000,000원을 대여할 정도의 자력이 없었을 뿐만 아니라, 위 약정서를 대필하였다는 정○열은 1977. 4. 8. 소송관계로 부산에 가 있었고 위 "약정서"의 작성지라고 주장하는 고흥군 녹동에 있지 않았다.
5. 판  단
가. 위와 같은 청구인의 주장에 유의하면서 수사기록을 살펴보면, ① 피의자와 정○술이 매도인과 매수인으로서 같은 날(1977. 4. 8.) 같은 목적물(이 사건 매립지)에 관하여 작성하였다는 2개의 매매계약서 즉 위 "약정서"와 "양도계약서"상의 매매목적물의 면적이 현저히 다를 뿐만 아니라, 위 "약정서"의 부동산목록의 기재순서(청구인의 주장과 같이 ○○리 2767 토지가 마지막 20항에 들어가 있는 점도 이상하다)가 그 날짜 이후에 작성된 화해조서(1977. 9. 10.자)의 부동산목록 기재순서와 동일한 점, ② 또 위 두 문서상의 정○술의 인영이 서로 다른데, 수사기록에 편철된 여러 서류에 찍힌 정○술의 인영을 보면 1981년경 까지에 작성된 문서에는 모두 위 "양도계약서"상의 인영과 유사한 인영이 나타나고 1983년 이후에 작성된 문서에서만 위 "약정서"상의 인영과 유사한 인영이 나타나는 점, ③ 위 약정서에 의하면 피의자가 1977. 4. 8. 정○술에게 위 매립지 20필지를 10억여원에 매도한 것으로 되어 있는데도, 피의자는 위 약정서상의 매도일인 1977. 4. 8. 이후에도 정○술과 함께 위 매립지의 소유자로 행세하기도 하
였을 뿐만 아니라, 정○술은 피의자에 대하여 위 매립지를 1977. 4. 15. 명의신탁받았다가 다시 반환한다는 내용의 양도증서(1983. 12. 6.자, 1984. 3. 8. 공증)까지 작성하여 준 점, ④ 정○술과 피의자는 위 매립지에 관하여 1977년이래 여러 사람을 상대로 여러 차례 소송을 제기하여 패소하였는데도, 1987년 피의자가 최○연을 상대로 소송(광주지법 87가합50 소유권이전등기말소청구)을 제기할 때까지는 피의자와 정○술에게 결정적으로 유리한 증거인 위 약정서를 증거로 제출한 흔적이 없는 점, ⑤ 피의자와 정○술이 1982년에 법정에서 증언하면서, 위 "약정서"에 의하면 매매목적물 20필지중 5필지는 평당 60,000원, 15필지는 평당 25,000원에 매도한 것으로 되어 있는 토지를, 평당 20,000원씩에 매도하였다고 위 약정서의 기재와는 달리 진술하였던 점 등을 엿볼 수 있는 바, 이러한 사실들에 앞서 본 청구인의 주장을 더하여 보면 위 약정서는 피의자와 정○술등이 소송제기를 위하여 사후에 허위로 작성한 것이 아닌가 하는 강한 의심을 떨칠 수가 없다.
한편, 이러한 점에 대한 피의자와 정○술의 변소는 전후 일관성이 없거나 우리의 경험칙상 수긍하기 어려운 대목이 많이 있는데도, 피청구인은 그들의 진술을 가볍게 믿고 더 이상의 추궁이나 조사를 한 흔적이 없다.  또 "1977. 4. 당시 정○술에게는 금 6,900만원을 피의자에게 대여할 정도의 자력이 없었다든가, 위 약정서상의 토지 평당 매매가격이 1977년 당시의 시가와는 현저한 차이가 있다든가, 위 약정서의 직접작성자라는 정○열은 그 당시 위 약정서의 작성지라는 고흥군 녹동에 있지 않았다"는 등의 청구인의 주장도 그것이 사실이라고 한다면 이 사건 피의사실의 혐의유무판단에 중요한 증거가 되는 것임에도 불구하고 이러한 점에 대하여 전혀 조사를 아니하였거나 그 조사가 매우 미흡하였다고 보여진다.
나. 위와 같은 여러가지 경험칙상 수긍키 어려운 사실들과 청구인의 주장에 대하여, 피청구인은 위 불기소이유의 기재와 같은 증거를 들어 청구인의 위와 같은 주장들을 배척하고 위 "약정서"가 허위로 작성되었다고 볼만한 증거가 없다는 이유로 피의자에 대하여 "혐의없음"결정을 하였는 바, 피청구인이 불기소처분의 근거로 삼은 각 증거들에 대하여 살펴보기로 한다.
(1) 정○술, 정○열, 이○년의 각 진술의 신빙성
"정○술"은 1977년 초쯤부터 피의자와 동거하다가 같은 해 10. 혼인신고를 하고 1986년 이혼할 때까지
피의자와 부부관계에 있던 자이고(청구인등은, 이들은 지금도 형식적으로만 이혼하였을 뿐 사실상 부부로 생활하고 있다고 주장하고 있다), "정○열"은 피의자의 계부의 아들로서 피의자와는 남매지간으로 지내오던 자로서 피의자가 정○술과 이혼한 이후부터는 주민등록상 정○열의 동거인으로 등재되어(252쪽의 세대별주민등록표등본) 있는 등, 모두 피의자와 특수한 관계에 있어 그 진술의 신빙성에 의심의 여지가 있으며, "이○년"은 1977. 9. 10. 정○술, 녹동농협 및 청구인사이의 소송상 화해 당시의 재판장으로서, 피청구인이 청구인의 주장을 배척하는 증거로 삼은 위 이○년의 진술은, 피의자가 1987년 정○술이 위 "약정서"상의 채무를 이행하지 아니하여 위 약정이 실효되었음을 이유로 최○연을 상대로 제기한 소송에서 증거로 제출한 것으로 보이는 진술서 등본 2매로서, 그중 1988. 1. 19.자로 작성된 진술서(851쪽)에는 "정○술이 녹동농협을 상대로 순천지원 77가합152호로 제기한 소송의 화해당시 고○아(피의자)가 소송기록에 첨부된 위 약정서의 내용을 이행하지 아니할 경우 화해약정을 무효로 하고 정○술로부터 재산을 반환받을 수 있는 조항을 넣어 달라고 제의" 하였다는 취지로, 1988. 3. 8.자로 작성된 진술서(860쪽)에도 이와 대동소이한 취지로 각 타자로 친 내용에 위 이○년이 서명날인한 형식으로 되어 있는 바, 우선 10여년 전의 재판당시 그 사건의 재판장으로서 소송기록에 증거로 위 약정서가 첨부되어 있었는지의 여부, 나아가 그 약정서의 내용까지를 기억한다는 것은 매우 이례적인 일이어서 선뜻 믿기 어려울 뿐만 아니라, 다음으로 피의자가 위 약정서를 근거로 최○연에 대한 소송에서 승소하여 이전받은 ○○리 2660 토지에 관하여 피의자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 바로 그날 위 이○년의 처인 신소연 앞으로 가등기가 경료되어 있는데, 피의자는 이에 관하여 위 신소연으로부터 오래전에 차용한 금원의 담보로 가등기한 것이라고 변명하고 있으나 과연 그와 같은 채무가 존재하고 있었는지의 여부에 관하여는 소명을 하지 아니하고 있는 사실등에 비추어, 피의자와 이○년 또는 그의 부인인 신소연 사이에는 어떠한 이해관계가 얽혀 있었던 것은 아닌가 하는 강한 의문이 생겨 위 이○년의 진술서 기재 역시 그 신빙성에 의심의 여지가 많이 있다.
(2) 그 나머지 증거들의 증거가치
그밖에 피청구인이 취신한 증거들도, 기록상 나타난 객관적인 다른 증거들에 비추어 보면 곧 그 신
빙성에 의심을 갖기에 충분한 피의자와 정○술의 법정에서의 증언내용, 별로 증거가치가 없는 등기원인에 관한 등기부상의 기재나 제3자의 소장의 기재내용등이어서, 청구인의 합리적인 의심을 풀어주고 위와 같은 여러가지 상식과 경험칙에 반하는 사실들을 수긍하고 납득하기에 족한 것은 아무것도 없다.
다. 그렇다면 피청구인은 청구인의 위 고소사건을 수사함에 있어 우리의 경험칙상 선뜻 수긍하기 어려운 여러가지 이례적인 사실들에 대하여 적어도 합리적인 의심은 풀릴 정도로 수사를 하지도 아니한 채 피의자와의 관계로 보나 그 진술내용으로 보나 그 신빙성에 관하여 의심을 갖기에 충분한 참고인들의 진술이나 피의자 자신의 진술 그리고 이 사건 피의사실과의 관계에 있어서는 별로 증거가치가 없는 증거등을 들어 피의사실에 부합하는 다른 증거들을 합리적인 이유없이 배척하고 피의자에 대하여 범죄의 혐의가 없다는 불기소처분을 한 것으로 판단된다.
6. 결  론
그렇다면 피의자에 대한 피청구인의 이 사건 "혐의없음"의 불기소처분은 자의적인 검찰권의 행사로서 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진과 증거판단의 잘못이 있다 할 것이고 그로 말미암아 헌법상 보장된 청구인의 평등권이 침해되었다 할 것이므로 청구인의 이 사건 심판청구는 이유있다.
이에 이 사건 불기소처분을 취소하기로 하여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
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seriesInfo: 0
pages: 539~543
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 인용(취소)
rstaDate: 19950721
eventType: 헌마