item: panreType: 판례집
eventNo: 92헌마179
eventNm: 불기소처분취소  
panreTitle: 불기소처분취소
(전원재판부 1993. 9. 27. 92헌마179)

textOfDecision: 서울지방검찰청 91형제108893호 사건에 있어서 피청구인이 1992.2.26. 청구외 오세종, 동 이영균의 사기의 점에 대하여 한 불기소처분은 청구인의 평등권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
eventSummary: 이 사건 기록과 청구외 오세종, 이영균에 대한 서울지방검찰청 91형제108893호 불기소사건 기록(이하 기록이라 한다)에 의하면 다음과같은 사실이 인정된다.
가. 고소의 요지
청구인(고소인) 김○자는 1989.11.7. 서울 중구 을지로 3가 295의 2소재 로얄부동산 사무실에서 동 부동산을 경영하는 소외 최석호의 중개로 2.피의자 이○균 소유(등기부상으로는 1.피의자 오세종 소유) 경기남양주군 수동○수산리 산 45의 11 소재 임야 39,273평방미터 및 위같은 번지의 12 소재 임야 11,405평방미터 도합 50,678평방미터(이하 이사건 임야라 한다)와 청구인 소유인 경남 하동군 청암○중이리 산56소재 임야 24,099평방미터를 서로 교환하기로 하되, 1.피의자 오○종이이 사건 임야를 담보로 사채업자에게 빌려 쓴 채무 7,000만원을 청구인이 인수함과 아울러 별도로 950만원을 추가 지급하는 조건으로 교환계약을 체결함에 있어서 1.2.피의자 등은 공모하여 사실은 이 사건 임야는산 정상부(頂上部)쪽에 위치하고 있어 아무런 쓸모가 없는 임야임에도이 사건 임야와 인접해
있는 수산리 산 43,46, 산 45의 6, 산 48, 산 51 소재(사건 외 홍승제,조성봉, 최영춘, 김보훈 소유) 잣나무 밀식지역의 임야가 이 사건 임야의 일부인 것처럼 거짓말을 하고 산등성이 너머 낭떠러지 부분도 이 사건 임야에 포함된다는 사실은 묵비하여 그에 속은 청구인과 즉석에서위와 같은 내용의 계약을 체결하고 그로 인하여 청구인으로부터 교환계약이행조로 동월 16. 사채 7,000만원의 인수와 동시에 추가부담금 950만원과 아울러 사채의 원금 일부 1,700만원 및 이자 조로 900만원, 그리고청구인 소유 임야의 소유권이전등기 관련서류를 교부받아 이를 편취하였다는 것이다.
나. 피청구인의 처분
(1) 피청구인은 1991.6.26. 1.2.피의자 등에 대하여“혐의없음”의 불기소처분(서울지방검찰청 91형제23577호)을 하였는데 그 이유의 요지는다음과 같다.
즉, 고소인(청구인)의 일부 주장과 같이 고소인 소유 임야와 2.피의자 이○균(등기부상은 1.피의자 오○종)의 이 사건 임야와 교환하기로하는 계약을 체결한 사실은 인정되나, 1.2.피의자 등은 일치하여 이 사건 임야의 위치를 잘못 알려 준 사실이 없고 현장에 임하여 산에는 올라가지 않고 잣나무가 있는 부분에서 위쪽으로 산너머 개울 있는 곳까지가 교환목적물인 산의 위치라고 알려 주었으며 잣나무가 심어져 있는곳을 지적한 사실이 없다는 취지로 범의를 부인하고 있고, 이에 대하여고소인이나 당시 소개인인 최석호 등은 잣나무가 심어진 마을 가까이에있는 임야를 지적하였다고 상반된 주장을 하고 있는바, 이 사건 임야의원소유자인 1.피의자 오세종이 이 사건 임야를 1989.5.9. 채권최고액 1억1,200만원에 근저당하
였었고, 그 후 2.피의자 이○균에게 같은 해 5.15. 1억 1,000만원에 매도한 사실 등에 비추어 이 사건 임야가 1,000만원 정도의 가격에 불과하다든가 위치를 잘못 알려 주었다는 고소인 등의 주장은 믿기 어렵고 달리 피의사실을 인정할 만한 자료 없다는 것이다.
(2) 이에 대하여 청구인(고소인)은 항고를 하였는데 1991.10.24. 서울고등검찰청(91항제1608호)은 피청구인의“혐의없음”처분에 대하여재기수사명령을 하였으며 그 이유의 요지는 다음과 같다.
즉, 검사가 불기소처분을 할 때 수사과정에서 조사한 참고인 등의진술내용을 반드시 판단할 필요는 없다고 하겠으나, 이 사건의 경우 참고인 이진호(기록 50정 18행 이하), 동 고수영(57정 15행 이하), 동 김성태(77정 5행 이하), 동 손병춘(132정 말행 및 174정 13행 이하), 동 김성용(138정 16행 이하), 동 송선학(82정 15행 이하), 동 최황국(87정 5행이하) 등의 각 진술은 일응 피의자 등의 피의사실을 인정할 수 있는 내용이라고 판단되는바, 이 점에 대하여 불기소처분 검사는 아무런 판단을 하지 않았으며, 더우기 피의자 등은 고소인 등에게“사촌형이라고거짓말을 했다”(121정 2행, 160정 9행, 112정 4행, 152정 6행),“현장에가서 산에는 올라가지 않고 산밑에서 산을 가리켰다”(99정 13행, 108정9행 이하),“당시……잣나무도 일부 있다고 말했다”(157정 6행, 108정14행 이하),“잣나무가 있는 데부터 임야 전면부가 자기 임야이고 산너머 계곡 있는 데까지가 자기의 임야라고 하였다”(151정 6행 이하)라는각 진술내용은 피고소인들이 고소인 등을 기망하였다는 일부 자백이라고 못 볼 바 아니며, 또한 이 사건 계약과정에 참여한 바 있는 정용상,현장을 답사한 김영왕 등을 수사한다면 좀더 사실관계가 명백히 밝혀질것임에도
그러하지 아니하였다는 것이다.
(3) 피청구인은 위 명령에 따라 피의자 등에 대하여 재수사를 하였으나 1992.2.26. 다시“혐의없음”의 불기소처분(서울지방검찰청 91형제108893호)을 하였다.
그 이유의 요지는 1.피의자 오○종이 이 사건 임야를 2.피의자 이○균에게 매도하고 동 이영균이 다시 고소인과 사이에 교환계약을 체결한 사실은 인정되나, 피의자 등은 이
사건 임야 교환계약 체결시 소개인 최석호, 이진호, 손병춘 등과 함께현장을 답사할 때 이 사건 임야의 경계를 가리키면서 이 사건 임야에는잣나무가 400 내지 500주 식재되어 있다고 하였으나, 이 사건 임야 아래쪽의 타인소유 임야를 피의자 등의 소유인 양 기망한 사실은 없다고변소하고 있으며 이에 대하여 고소인은 현장을 답사하지는 않았으나 소개인 최석호로부터 충분히 재산가치가 있는 좋은 땅이라고 하는 말을듣고 교환하고 그 후 이를 전매한 것인데 그 매수인으로부터 뒤늦게 항의를 받고 기망당한 사실을 알게 되었으며 소개인 최석호, 이진호, 정용상, 손병춘, 김성용 등은 모두 피의자 등이 이 사건 계약서상의 임야가아닌 인접 임야까지 피의자 등의 소유인 것으로 기망하였다고 고소인의주장에 부합되는 진술을 하고 있으나, 검사작성의 실황조서(482정 이하)에 의하면 위 참고인들이 피의자 등과 함께 현장답사 중 이 사건 임야의 경계선을 확인한 지점이 그 경계선에서 약 300미터 이상 떨어진 지점으로서 정확한 산중턱상의 경계를 확인하기 어려울 뿐만 아니라, 이사건 임야에는 피의자 등의 진술대로 잣나무가 일부 식재되어 있는 사실이 인정되므로(533정) 고소인과 위 참고인들의 진술을 그대로 믿기어렵고, 달리 피
의사실을 인정할 만한 자료가 없다는 것이었다.
다. 위 재기수사사건의“혐의없음”의 불기소처분에 대하여 청구인은 검찰청법이 정하는 바에 따라 항고·재항고의 절차를 밟은 다음,1992.7.13. 재항고기각통지를 송달받고 같은 해 8.11. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였는데, 그 이유의 요지는 피청구인이 청구인측의 주장에부합되는 참고인들의 진술을 아무런 이유 없이 배척하고 모든 사실을피의자측의진술방향으로 치우쳐 정의와 형평에 반하는 수사로 사건을종결함으로써 청구인의 헌법상 권리를 침해하였다는 것이다.

judgement: 가. 기록상 이 사건 임야의 거래 경위와 내용을 살펴보면 다음과 같은데 이 부분은 청구인과 피의자들간에 다툼이 없는 사항이다.
     (1) 1989.5.15. 서울 중랑구 면목동 126의 6 소재 경남부동산 사무실에서 1.피의자 오세종이 2.피의자 이영균에게 이 사건 임야와 남양주군 수동면 수산리 산 45의 4 소재 595평방미터를 1억 1,000만원에 매도하였다(단, 2.피의자 이영균이 청구인에게 교환방법으로 양도할 때는 산 45의 4 소재 임야를 제외하고 처분하였다). 임야대금 중 7,000만원은 .피의자 오세종이 동 임야 3필지를 담보로 하고 정화자, 정진오로부터 차용한 7,000만원을 2.피의자 이영균이 채무인수하고 잔여 4,000만원은 현금지불키로 하였다(실제는 3,000만원만 지불(기록 11정, 107정 11-말행)).
     이 때 1.피의자 오세종이 2.피의자 이영균과 중개인 손병춘을 현장안내하여 임야의 위치를 가리켜 주었다(기록 108정 1-10행). (참고로, 1.피의자 오세종이 정화자, 정진오로부터 이 사건 임야 등을 담보로  
7,000만원을 대출받을 때에는 1.피의자 오세종이 대광산업(사채업) 직원 김성용을 대동하여 현장안내하였고 정화자, 정진오는 현장에 가 보지 않았다(기록 172정 16-19행)).
     (2) 1989.11.7. 서울 중구 을지로 295의 2 로얄부동산 사무실에서 2.피의자 이영균이 청구인(고소인) 김춘자에게 이 사건 임야를 교환조로 양도하였고 그 조건은 청구인 소유 하동의 임야와 교환하되 청구인측에서 7,000만원의 채무인수 및 추가부담금 950만원과 이자부담금 900만원을 지불하는 내용이었다(기록 39정 4-12행).
     그런데 이 사건 임야는 등기부상은 1.피의자 오세종의 소유로 되어 있으나 실은 2.피의자 이영균이 매수한 임야이므로 1.2 피의자가 청구인과 계약을 체결하는 현장에 함께 참석하였고 계약서의 작성에 있어서도 모두(冒頭) 부분에 표시하는 (을)란에는 이영균으로 표기하고 맨 아래쪽 날인(捺印) 부분의 (을)란에는 오세종으로 표기하는 등 이 사건 임야의 전(前) 현(現) 소유자를 다 표기하는 방법으로 작성되었으며(기록 10,40정), 등기명의는 1989.12.15.자로 1.피의자 오세종으로부터 (2.피의자 이영균은 생략하고) 청구인에게 직접 이전되었다. 이 때 거래의 현장안내는 2.피의자 이영균이 로얄부동산의 중개인 최석호, 중개보조원 이진호를 대동하여 하였고 청구인은 그 후에 최석호의 안내를 받아 현장을 둘러 보고 매수할 것을 결심한 것이며, 피의자 등이 청구인을 직접 현장안내한 것은 아니나, 다만 계약서를 작성할 때 1.피의자 오세종, 2.피의자 이영균, 공히 최석호가 (이 사건 임야라고 하여) 촬영한 비디오를 청구인과 함께 관람하면서(기록 100정 7-8행, 121정 10-12행, 231정 9-15행)그 위치를 재삼 확인한 사실이 인정되므로 직접 현장안내한 것과 대차 
는 없다.
     (3) 청구인은 1990.10.10. 서울 종로구 종로2가 9 소재 Y·M·C·A 지하다방에서 김영왕에게 이 사건 임야를 1억 5,000만원에 매도하고 계약금 1,500만원을 받았으나 추후 이 사건 임야의 위치가 문제되어 김영왕으로부터 항의를 받고 이 사건 임야를 현장확인 해 본 결과 청구인이 소개받은 위치와 다른 사실을 확인하고 그 배액인 3,000만원을 변상하고 계약을 해제하였다(기록 56정 14행-57정 6행).
     (4) 그런데 이 사건 임야 및 산 45의 4 임야에 대하여서는 1.피의자 오세종이 1989.5.9.자로 채권최고액 9,600만원에 정화자 명의로(기록 23정), 채권최고액 1,600만원에 정진오 명의로(기록 24정) 각 근저당권설정등기를 하여 주었고, 정진오의 부동산 임의경매개시신청에 의하여 1991.11.26. 의정부지원에서 경매에 붙여져 산 45의 11 임야는 김동원에게 2,710만원에, 산 45의 12 임야는 오재왕에게 841만원에 각 경락되었다(기록 527정 11행, 531정 14행).
     나. 다음으로 교환계약체결 당시의 이 사건 임야의 사실상·법률상의 상황을 살펴본다.
     (1) 이 사건 임야의 위치, 경사도, 조림내용
     청구인의 고소장 및 진술조서상 일관된 진술기재내용(기록 5-9, 38-45, 217-220정 등), 지적도 사본(기록 14,30정)과 임야현장의 사진(기록 17-19, 65-73, 116, 136, 143, 491-496정), 참고인 최석호(기록 46-50, 113, 153, 159-160, 163-171, 201-205, 397-403, 431-432정), 동 이진호(기록 50-52, 405-409정), 동 김성용(기록 137-144, 188, 418-425정), 동 손병춘(기록 131-136, 174-177, 435-441정), 동 정용해(기록 410-417 
정), 동 고수영(기록 55-59정) 등의 각 진술 및 사법경찰관 사무취급경장 송해웅 작성의 수사보고서의 기재내용(기록 60-73정)등을 종합하면, 이 사건 임야는 산 정상부분에 위치하고 있는데 앞면 부분은 경사가 40-50도, 뒷면 부분은 경사가 80도 정도의 벼랑으로 되어 있는 사실을 알 수 있다. 그 점에 대하여 피의자들은 앞뒤 공히 40도 내지 50도 정도인 것처럼 주장하고 있으나(기록 96정 15행, 109정 3행, 122정 17-18행), 피청구인 작성의 실황조서상에는(기록 482-488정) 이 사건 임야의 경사도(傾斜度)에 대하여서는 조사가 되어 있지 않다. 그리고 남양주군수 작성의 조림실적증명원(기록 533정)에 의하면 오만용이 이 사건 임야 중 산 45의 11 임야에 잣나무 2,100주를 1972년도에 조림한 것으로 되어 있고 피청구인은 그 사실을 불기소처분의 주된 이유로 설시하고 있으나, 그 잣나무가 청구인과의 계약체결일자에 과연 활착하고있었는지의 여부는 기록상 확실하지 않는데, 위 송해웅 작성의 수사보고서에 의하면 참나무 잡목과 낙엽송나무 일부가 있다(기록 60정 15-18행)는 것으로 잣나무가 활착되어 있는 사실은 인정되지 않고, 피청구인 작성의 실황조서상으로는 실황조사 당시 1.피의자 오세종이 가리킨 지점에 잣나무가 수십주 조림되어 있는 것을 확인하였으나 이 사건 임야에 식재되어 있는지의 여부는 명백히 구분할 수 없어 경계측량서를 제출하도록 하였다(487정 14행)고 기재되어 있는데 그 후 경계측량서를 제출받은 흔적은 발견되지 않는다.
     요컨대, 이 사건 임야는 산 45의 11과 12의 2필지로 서로 인접되어 있는데, 각각의 필지는 산등성을 중심으로 산의 전면과 후면으로 약 절반씩 나뉘어져 있으며 산등성의 후면은 급경사 부분이 많
 아서 거의 활용가치가 없는 상태고, 산등성의 전면 부분도 거의 산등성에 가까운 부분으로서 경사가 완만치 아니하고 1.피의자 오세종은 김성용을 현장안내할 때 이 사건 임야에 잣나무가 400-500주 식재되어 있다고 말한 사실을 자인하고 있는바(기록 443정 14-15행) 실황조서상 잣나무 몇 십주가 식재된 사실이 인정되었을 뿐, 그것도 이 사건 임야에 식재된 것인지의 여부가 명확치 아니한 사실(기록 487정 12-14행)을 엿볼 수 있는 것이다.
     (2) 이 사건 임야에 대한 권리관계의 변동내용
     이 사건 임야에는 두 필지 모두 1989.5.9.자 접수(제16930호)로 그 날부터 30년간 지상권설정등기(지상권자 정진오, 정화자)가 되어 있는 데(기록 24정) 위 지상권자 등이 동시에 근저당권자임으로 이들 채권자의 담보권 확보를 위한 조치가 아닌가 추찰되어 청구인이 2.피의자 이영균으로부터 인수한 채무를 변제한다면 근저당권과 지상권이 동시에 말소될 것으로 기대되기는 하지만, 계약서상으로는 채무인수와 동시에 지상권을 말소한다는 규정이 없기 때문에 설사 청구인이 채무를 변제하더라도 지상권자측에서는 지상권이 의연 살아있음을
주장할 여지가 없지 않고, 만일 그렇게 된다면 청구인의 임야소유권은 그 내용이 크게 제약을 받게 될 소지가 잔존하는 것임을 밝혀둔다.
     다. 결국 이 사건의 쟁점은 피의자들이 청구인과 임야교환계약을 체결함에 있어서 이 사건 임야의 사실상, 법률상의 상황을 있는 사실 그대로 고지하였는가 아니면 일부 허언하거나 묵비하였는가의 여부와 그러한 허언 내지 묵비가 사기죄의 구성요건으로서 기망행위에 해당하는가 하는 점에 있다고 할 것이다.
     피의자 등은 이 사건 임야의 위치를 기망한 사실을 극구 부인하고 있으나(기록 98-100, 110-112, 121-122, 151-152, 157-159, 187-188, 222-223, 229정), 이 사건 임야에 잣나무가 수백주 심어져 있다고 말한 사실은 대체로 자인하고 있다(기록 108정 13-14행, 110정 13-15행, 151정 18행-152정 1행, 157정 5-12행, 187정 14-17행, 432정 11-13행, 443정 14-15행).
     그런데 이 사건 임야의 담보설정이나 매매계약에 중개인 등의 자격으로 관여한 참고인 등은 후술하는 바와 같이 한결같이 피의자 등이 이 사건 임야의 위치를 기망하였다고 주장하고 있어 피의자 등의 변소와는 정면으로 상치한다. 따라서 어느 쪽의 주장이 더 합리적이고 진실성이 있는가를 정황에 의하여 따져볼 수밖에 없는데 그 점에 있어서 피청구인은 피의자쪽에 편중한 조사와 결론을 내리고 있는 것으로 보여진다. 이 사건의 핵심은 피의자가 잣나무가 잘 조림되어 있는 남의 산을 이 사건 임야인 것처럼 속였다는 데 있고, 청구인이나 관계참고인의 주장에 의하면 이 사건 임야에는 잣나무가 조림되어 있지 않다는 것이므로 피청구인이 실황조사를 함에 있어서는 의당 이 사건 임야에 잣나무가 조림되어 그것이 실제 생육되고 있는지의 여부를 제일 먼저 가렸어야 할 것이고 그것이 피의자 등의 혐의 유무를 가리는 데 있어서 매우 중요한 중거가 될 수 있는데도 그 부분에 대하여서는 철저한 조사를 하지 않고 다만, 이 사건 임야의 위치를 가리킨 위치만 두드러지게 조사하고 있으며, 다음에 구체적으로 지적하는 바와 같이 관련참고인들이 한결같이 피의자 등이 이 사건 임야를 현장안내하면서 산등성 너머 쪽에 있는 낭떠러지 부분도 이 사건 임야에 포함된다는 사실은 전혀 알 
려 주지 않았다고 진술하고 있으므로 피의자 등이 이 사건 임야가 전부 산등성 전면에 위치한 것으로 오인될 수 있게끔 적극적 기망한 사실이 인정되지 않더라도 후술하는 바와 같이 사실을 묵비함으로써 청구인 등의 착오를 이용한 혐의는 없는 것인지 조사해 봐야 할 것임에도 불구하고 임야의 위치를 가리킨 위치만을 문제삼아 합리적인 이유의 제시 없이 참고인 등의 한결같은 진술을 배척하고 있는 것이다.
     그러나 1.2.피의자 등의 변소는, 청구인 소유 하동 임야에 대하여 전혀 현지답사를 하지 않고 추후 민·형사상 이의를 제기하지 않는다고 특약하고 있는 점(기록 10정) (그것은 하동의 임야의 객관적가치 유무는 청구인과의 이 사건 임야 교환계약체결에 변수가 아니라는 것을 의미하는 것이다), 그들이 서로 이종사촌 형제간인 것처럼 행세하면서 사정이 있어서 급매하는 것이라고 거짓말한 사실을 자백하고 있는 점(기록 40정 18-19행, 120정 13행-121정 3행), 앞서 잠시 언급한 바와 같이 이 사건 임야에 계약 당시 이미 제3자에게 30년간 지상권설정이 된 사실을 묵비한 점, 다음에 적시하는 바와 같이 임야의 위치에 대한 관계참고인들의 진술이 한결같은 점 등에 비추어 믿기 어려운 것이다. 피의자들이 임야의 위치를 올바르게 가리켜 주었는지의 여부에 대한 관련참고인들의 진술내용을 대충 훑어보면, 우선 참고인 최석호(계약 당시 청구인의 의뢰로 청구인 대신 이 사건 임야를 답사한 자)는, “1989.10. 중순경 피고소인 이영균, 종업원 이진호와 함계 이 사건 임야의 위치를 사전에 확인하려 갔을 당시 피고소인 이영균은 임야중턱 부분에서 산정상 부분을 가리키면서 동네 뒷편 야산 잣나무단지가 자신의 소유라고 하였고, 산너머 뒤 
편은 매매대상 임야에 포함된다는 말을 하지 않았다(기록 47정 14행-48정 4행, 113정 7-13행, 153정 3-11행, 159정 10-말행, 399정 8-16행, 431정 14행-432정 7행)”, “1989.11.6. 피고소인들 및 고소인이 함께 현장을 촬영한 비디오를 관람할 때도 피고소인 이영균이 위와 같은 내용으로 얘기하였다(기록 165정 16행-166정 2행, 219정 10-15행)”고 진술하고 있고, 참고인 이진호(계약 당시 위 최석호와 함께 이 사건 임야를 답사한 자)는, “피고소인 이영균, 위 최석호와 함께 현장답사 할 때 이영균이 자기 소유 임야라고 지적한 곳은 동네 바로 뒷편에 위치한 야산 잣나무단지로서 위치가 좋은 곳이었다. 한편, 산너머에도 교환목적물인 임야가 있다는 말은 없었다(기록 51정 1-8행, 406정 말행-407정 7행)”고 진술하고 있고, 참고인 정용해(계약 무렵 최석호와 이 사건 임야를 답사한 로얄부동산 중개보조원)는, “최석호 등과 함께 교환대상물인 임야 위치를 확인할 당시 최석호가 피고소인 이영균 소유의 임야라고 말하는 임야를 살펴보니 잣나무가 300그루 정도가 식재되어 있었다(기록 411정 3-12행, 415정 9-14행)”고 진술하고 있고, 참고인 김성용(이 사건 임야가 1.피의자 오세종 소유일 당시 담보대출을 중개한 자)는, “1989.5.8.경 피고소인 오세종의 임야를 담보로 7,000만원을 대출해 주기 전날, 오세종과 함께 현장에 갔을 당시 오세종은 산중턱의 밭 끝나는 부분 위부터 있는 잣나무단지에 잣나무가 약 4-500주가 있고, 그 위의 산등성까지가 자신의 임야라고 하였으며 산등성 너머에도 임야가 있다는 말은 전혀 하지 않았다(기록 138정 14행-139정 1행, 188정 8-13행, 420정 2-14행)”고 진술하고 있고, 참고인 손병춘(1.피의자 오세종에게 담보대출을 소개하고 그 후 2.피의자 이영균 사이의 매매계약을 중개한 자)은 “1989.5.10.경 
피고소인 오세종과 함께 현장을 확인하려 갔을 때 오세종은 산의 전면부 잣나무단지 전부와 그 위의 산등성까지가 자신의 임야라고 지적하였다(기록 133정 9-16행, 174정 10행-175정 13행, 437정 13-15행)”고 진술하고 있고, 참고인 고수영(청구인으로부터 이 사건 임야를 다시 매수한 김영왕의 처)은, “고소인으로부터 이 사건 임야를 매수한 후 현장확인하니 매매목적물이 전혀 재산가치 없는 부분이므로 이를 항의하고 해약하였으며 고소인도 전소유자로부터 속은 것 같았다(기록 56정 9행-57정 16행)”고 진술하고 있다.
     이상과 같은 참고인들의 진술취지를 종합하면, 1.피의자 오세종, 2.피의자 이영균은 이 사건 임야의 위치에 대하여 산의 앞면, 즉 육안으로 보이는 쪽, 경사가 비교적 적고 잣나무가 밀식된 임야가 이 사건 임야인 것처럼 말하였다는 것이고 상당부분 급경사인 산등성 너머에 있는 육안으로 볼 수 없는 부분이 이 사건 임야의 일부라는 사실은 전혀 고지하지 아니하였다는 것으로 요약될 수 있다. 1.2.피의자 등은 청구인에게 직접 현장안내를 하지 않은 사실을 들어 의사전달과정에 착오가 있었던 것처럼 주장할 수도 있겠지만 앞서 지적한 바와 같이 최석호가 촬영해 온 비디오를 청구인과 함께 관람한 사실 및 비디오상으로 임야의 뒷면 부분이 전혀 촬영되어 있지 않았던 사실을 인정하고 있으므로(기록 100정 3-8행, 121정 4-9행) 설사 피의자 등의 적극적인 기망행위에서 비롯된 것이 아니라고 할지라도 최석호와 청구인이 임야의 위치와 상황에 대하여 착오에 빠져있는 사실, 즉 산등성 너머 급경사 부분도 이 사건 임야의 일부라는 것을 모르고 있었다는 사실을 확인한 셈인데도 그 사실을 청구인에게 지적하지 않고 묵비한 책임은 면하기가 어렵다고 생각 
된다. 사법상의 거래에 있어서 약간의 과장이나 묵비는 있을 수 있겠으나, 그 내용이 거래상대방이 알았더라면 계약을 체결하지 않을 수도 있다고 볼 수 있는 경우라면 이를 처분함에 있어서 그 위치, 성상, 권리관계에 대하여 거래상대방에게 사실대로 고지하여야 할 것이며 그러지 않았다면 거래상대방에 대한 기망행위가 될 수 있을 것이고, 설사 적극적으로 기망행위를 하지 않더라도 상대방이 이미 착오에 빠져있는 사실을 알고도 이를 묵비하면 그것도 역시 기망행위가 될 수 있다고 할 것이다. 왜냐 하면 기망이라 함은 사람으로 하여금 착오를 일으키게 한는 것으로서 그 착오는 사실에 관한 것이거나 법률에 관한 것이거나 법률효과에 관한 것이거나를 묻지 않고 반드시 법률행위의 내용의 중요부분에 관한 것일 필요도 없으며 그 수단과 방법에도 아무런 제한이 없이 널리 거래관계에서 지켜야 할 신의칙에 반하는 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 의미하며(대법원 1984.2.14. 선고, 83도2995 판결 참조), 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우, 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이므로 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성할 수 있기 때문이다(대법원 1987.10.13. 선고, 86도1912 판결 참조). 그리고 어떤 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 상황을 고려하여 일반적·객관적으로 결정하지 않으면 안될 것인데(대법원 1988.3.8. 선 
고, 87도1872 판결 참조), 1.피의자 오세종은 부동산 중개업을 하는 자이고 2.피의자 이영균도 사업을 하는 자인 점, 청구인은 자신이 로얄부동산의 최석호로부터 소개받은 내용대로 김영왕에게 위치를 알려 주고 이 사건 임야를 처분한 것인데 추후 김영왕의 현장확인에 의하여 이 사건 임야의 위치가 객관적 사실과 다른 것으로 밝혀지자 이를 사과하고 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하고 있는 데도 피의자 등은 설득력이 없는 변명을 하고 있는 사실, 전술과 같이 관련된 거의 모든 참고인이, 피의자 등이 이 사건 임야이 위치를 속였다고 경찰·검찰에서 일관하여 진술하고 있는 점 등을 종합하면 결론은 자명해지는 것이다.
     다음으로, 이 사건 임야의 등기부상의 변동상황을 살펴보건대(기록 20-29정), 이 사건 임야에는 1년 사이에 근저당권이 7회, 지상권이 1회 설정된 사실이 보이며 그 권리들은 단기간 내에 말소되었고, 근저당채권 최고액도 처음에는 불과 120만원이던 것이 1년 사이에 여러 번 저당이 계속되면서 그 금액이 9,600만원까지 올라간 사실을 확인할 수 있다(기록 22-24정 등). 즉 담보금액, 담보기간 등으로 볼 때 이는 정상적인 저당권설정이라기보다는 정상적인 거래대상이 되기 어려운 이 사건 임야를 매각처분하기 위한 방편으로 등기부상에 여러 차례 담보설정되었던 흔적을 남김으로써 이 사건 임야의 재산적 가치를 증대시켜 보려는 의도적인 (위장된) 저당권설정이 아닌가 하는 의심을 털어 버리기가 어려우며 그것은 1.피의자 오세종이 이 사건 임야를 정화자, 정진오에게 근저당권을 설정해 준 1주일만에 2.피의자 이영균에게 매가하였다는 점(기록 94정 14행-95정 9행) 하나만으로도 미루어 짐작할 수 있는 것이다. 따라서 
등기부상에 근저당권자로 등재된 자들에 대하여 그러한 저당권설정등기가 된 경위를 조사해 보는 것이 온당하다고 할 수 있을 것인데 이 점에 관한 수사는 전혀 되어 있지 않은 것이다.
     이상을 종합해 보면, 피의자 등이 공모합동하여 이 사건 임야의 사실상 및 법률상의 상황을 허언하거나 묵비하여 청구인을 기망한 사실은 앞서 지적한 사정을 토대로 할 때 합리적으로 의심해 볼 수 있다고 할 것이고 그 의심은 위에 지적한 사항의 수사를 보완함으로써 개관화될 수 있다고 판단된다.
     무릇, 형사사건에 있어서 수사의 주체인 피청구인은 실체진실의 발견을 위하여 진력하여야 하며, 특히 의심스러운 부분이 있을 때에는 그것이 고소인, 피고소인 어느 측에 유리한 자료인가와 관계없이 철저한 수사를 한 후에 그에 합당한 결론을 내리는 것이 마땅할 것이다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 이 사건 수사를 전개하고 종결함에 있어서 피의자 등이 이 사건 임야의 위치를 속인 데 대한 여러 참고인의 진술을 합리적인 이유 없이 배척하고 있고, 무엇보다도 이 사건 임야에 피의자 등이 주장하고 있는 잣나무 400-500주가 과연 활착되어 있는지의 여부와 극히 이례적인 이 사건 임야에 대한 근저당권의 설정 및 말소, 지상권의 설정 경위 등에 대하여 수사를 전혀 하지 아니함으로써 사건의 진상을 밝히는 데 소홀한 점이 없지 아니하다고 할 것이다.
     뿐만 아니라, 불기소 이유의 설시는 수사결과와 상응하여야 할 것인바, 불기소 이유 중에 보면 “……위 임야의 경계를 가리키면서 위 임야에는 잣나무가 400주 내지 500주가 있다고 하였고 위 임야 이외의 다른 임야를 피의자들의 소유인 것처럼 가르쳐 주지 않았다 
고 피의사실을 부인하는바……”라고 설시하고 있는데(불기소 이유 1정 8-11행), 만일 이 사건 임야에 잣나무가 전혀 또는 거의 식재되어 있지 않다면 결국 피의자 등이 타인의 임야를 가리킨 셈이 되는 것이므로 피청구인이 실황조사를 함에 있어서도 잣나무가 피의자등이 주장하는 숫자만큼 이 사건 임야에 활착되어 있는지의 여부를 철저히 밝혔어야 함에도 그것을 밝히지 못하였고, 따라서 이 사건 임야에 잣나무가 활착하고 있는지의 여부가 불확실함에도 조림실적증명원(기록 533정)의 내용만을 근거로 하여 이 사건 임야에는 피의자 등의 진술대로 잣나무가 일부 식재되어 있는 사실이 인정된다고 기재하고 있는 것은(불기소 이유 2정 6행) 공정한 이유의 설시라고 하기가 어려운 것이다.
conclusion: 결국 이 사건은 현재 수사기록에 현출된 증거의 내용만으로도 혐의사실을 인정키에 충분한 것이 아닌가 하는 판단도 들 수 있다고 보여지며, 나아가 위에서 지적한바 여러 가지 점에 대하여 피의자 등을 추궁하고 이해관계인을 조사하였더라면 더욱 사건이 명료해졌을 것이라 사료되는바, 피청구인은 당연히 의심을 갖고 조사해야 할 중요한 사항에 대하여 조사를 전혀 하지 않은 채 사실인정을 한 후, 이에 터잡아 사기의 혐의 없는 것으로 결론을 내린 것은 정의와 형평에 반하는 자의적인 수사요, 그 결정이라 아니할 수 없는 것이다.
     그렇다면 피청구인이 한“혐의없음”처분은 청구인의 헌법상의 평등권과 재판절차진술권을 부당하게 침해하였다고 아니할 수 없으므로 피청구인으로 하여금 그에 관한 보완수사와 그에 상응하는
 처분을 하도록 동 불기소처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
     이 결정은 관여재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.
pansiMatt: 검사(檢事)의 불기소처분(不起訴處分)으로 인한 기본권침해(基本權侵害)가 인정된 사례
decisionGst: 형사사건(刑事事件)에 있어서 수사(搜査)의 주체(主體)인 검사(檢事)는 실체진실(實體眞實)의 발견을 위하여 진력(盡力)하여야 하며, 특히 의심스러운 부분이 있을 때에는 그것이 고소인, 피고소인 어느 측에 유리(有利)한 자료(資料)인가와 관계없이 철저한 수사(搜査)를 한 후에 그에 합당한 결론(結論)을 내리는 것이 마땅함에도, 검사(檢事)는 이 사건 수사(搜査)를 전개(展開)하고 종결(終結)함에 있어서 당연히 의심을 갖고 조사하여야 할 중요한 사항에 대하여 조사를 현저히 소홀히 하고, 자의적(恣意的)인 증거판단(證據判斷)에 의하여 “혐의없음” 처분을 하였으므로 이는 청구인에게 헌법상 보장된 평등권(平等權)과 재판절차진술권(裁判節次陳述權)을 침해한 것이다.
청 구 인 김 ○ 자
대리인 변호사 강 우 식
피청구인 서울지방검찰청 검사
refrnPrvsn: 헌법(憲法) 제11조, 제27조 제5항
refrnPrcdnt: 1992.6.26. 선고, 92헌마7 결정
1992.11.12. 선고, 91헌마146 결정
1993.3.11. 선고, 92헌마191 결정
reason: 1. 사건의 개요
이 사건 기록과 청구외 오세종, 이영균에 대한 서울지방검찰청 91형제108893호 불기소사건 기록(이하 기록이라 한다)에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 고소의 요지
청구인(고소인) 김○자는 1989.11.7. 서울 중구 을지로 3가 295의 2 소재 로얄부동산 사무실에서 동 부동산을 경영하는 소외 최석호의 중개로 2.피의자 이○균 소유(등기부상으로는 1.피의자 오세종 소유) 경기 남양주군 수동○ 수산리 산 45의 11 소재 임야 39,273평방미터 및 위 같은 번지의 12 소재 임야 11,405평방미터 도합 50,678평방미터(이하 이 사건 임야라 한다)와 청구인 소유인 경남 하동군 청암○ 중이리 산56 소재 임야 24,099평방미터를 서로 교환하기로 하되, 1.피의자 오○종이 이 사건 임야를 담보로 사채업자에게 빌려 쓴 채무 7,000만원을 청구인이 인수함과 아울러 별도로 950만원을 추가 지급하는 조건으로 교환계약을 체결함에 있어서 1.2.피의자 등은 공모하여 사실은 이 사건 임야는 산 정상부(頂上部) 쪽에 위치하고 있어 아무런 쓸모가 없는 임야임에도 이 사건 임야와 인접해
있는 수산리 산 43,46, 산 45의 6, 산 48, 산 51 소재(사건 외 홍승제, 조성봉, 최영춘, 김보훈 소유) 잣나무 밀식지역의 임야가 이 사건 임야의 일부인 것처럼 거짓말을 하고 산등성이 너머 낭떠러지 부분도 이 사건 임야에 포함된다는 사실은 묵비하여 그에 속은 청구인과 즉석에서 위와 같은 내용의 계약을 체결하고 그로 인하여 청구인으로부터 교환계약이행조로 동월 16. 사채 7,000만원의 인수와 동시에 추가부담금 950만원과 아울러 사채의 원금 일부 1,700만원 및 이자 조로 900만원, 그리고 청구인 소유 임야의 소유권이전등기 관련서류를 교부받아 이를 편취하였다는 것이다.
나. 피청구인의 처분
(1) 피청구인은 1991.6.26. 1.2.피의자 등에 대하여 "혐의없음"의 불기소처분(서울지방검찰청 91형제23577호)을 하였는데 그 이유의 요지는 다음과 같다.
즉, 고소인(청구인)의 일부 주장과 같이 고소인 소유 임야와 2.피의자 이○균(등기부상은 1.피의자 오○종)의 이 사건 임야와 교환하기로 하는 계약을 체결한 사실은 인정되나, 1.2.피의자 등은 일치하여 이 사건 임야의 위치를 잘못 알려 준 사실이 없고 현장에 임하여 산에는 올라가지 않고 잣나무가 있는 부분에서 위쪽으로 산너머 개울 있는 곳까지가 교환목적물인 산의 위치라고 알려 주었으며 잣나무가 심어져 있는 곳을 지적한 사실이 없다는 취지로 범의를 부인하고 있고, 이에 대하여 고소인이나 당시 소개인인 최석호 등은 잣나무가 심어진 마을 가까이에 있는 임야를 지적하였다고 상반된 주장을 하고 있는바, 이 사건 임야의 원소유자인 1.피의자 오세종이 이 사건 임야를 1989.5.9. 채권최고액 1억 1,200만원에 근저당하
였었고, 그 후 2.피의자 이○균에게 같은 해 5.15. 1억 1,000만원에 매도한 사실 등에 비추어 이 사건 임야가 1,000만원 정도의 가격에 불과하다든가 위치를 잘못 알려 주었다는 고소인 등의 주장은 믿기 어렵고 달리 피의사실을 인정할 만한 자료 없다는 것이다.
(2) 이에 대하여 청구인(고소인)은 항고를 하였는데 1991.10.24. 서울고등검찰청(91항제1608호)은 피청구인의 "혐의없음" 처분에 대하여 재기수사명령을 하였으며 그 이유의 요지는 다음과 같다.
즉, 검사가 불기소처분을 할 때 수사과정에서 조사한 참고인 등의 진술내용을 반드시 판단할 필요는 없다고 하겠으나, 이 사건의 경우 참고인 이진호(기록 50정 18행 이하), 동 고수영(57정 15행 이하), 동 김성태(77정 5행 이하), 동 손병춘(132정 말행 및 174정 13행 이하), 동 김성용(138정 16행 이하), 동 송선학(82정 15행 이하), 동 최황국(87정 5행 이하) 등의 각 진술은 일응 피의자 등의 피의사실을 인정할 수 있는 내용이라고 판단되는바, 이 점에 대하여 불기소처분 검사는 아무런 판단을 하지 않았으며, 더우기 피의자 등은 고소인 등에게 "사촌형이라고 거짓말을 했다"(121정 2행, 160정 9행, 112정 4행, 152정 6행), "현장에 가서 산에는 올라가지 않고 산밑에서 산을 가리켰다"(99정 13행, 108정 9행 이하), "당시…… 잣나무도 일부 있다고 말했다"(157정 6행, 108정 14행 이하), "잣나무가 있는 데부터 임야 전면부가 자기 임야이고 산너머 계곡 있는 데까지가 자기의 임야라고 하였다"(151정 6행 이하)라는 각 진술내용은 피고소인들이 고소인 등을 기망하였다는 일부 자백이라고 못 볼 바 아니며, 또한 이 사건 계약과정에 참여한 바 있는 정용상, 현장을 답사한 김영왕 등을 수사한다면 좀더 사실관계가 명백히 밝혀질 것임에도
그러하지 아니하였다는 것이다.
(3) 피청구인은 위 명령에 따라 피의자 등에 대하여 재수사를 하였으나 1992.2.26. 다시 "혐의없음"의 불기소처분(서울지방검찰청 91형제108893호)을 하였다.
그 이유의 요지는 1.피의자 오○종이 이 사건 임야를 2.피의자 이○균에게 매도하고 동 이영균이 다시 고소인과 사이에 교환계약을 체결한 사실은 인정되나, 피의자 등은 이
사건 임야 교환계약 체결시 소개인 최석호, 이진호, 손병춘 등과 함께 현장을 답사할 때 이 사건 임야의 경계를 가리키면서 이 사건 임야에는 잣나무가 400 내지 500주 식재되어 있다고 하였으나, 이 사건 임야 아래쪽의 타인소유 임야를 피의자 등의 소유인 양 기망한 사실은 없다고 변소하고 있으며 이에 대하여 고소인은 현장을 답사하지는 않았으나 소개인 최석호로부터 충분히 재산가치가 있는 좋은 땅이라고 하는 말을 듣고 교환하고 그 후 이를 전매한 것인데 그 매수인으로부터 뒤늦게 항의를 받고 기망당한 사실을 알게 되었으며 소개인 최석호, 이진호, 정용상, 손병춘, 김성용 등은 모두 피의자 등이 이 사건 계약서상의 임야가 아닌 인접 임야까지 피의자 등의 소유인 것으로 기망하였다고 고소인의 주장에 부합되는 진술을 하고 있으나, 검사작성의 실황조서(482정 이하)에 의하면 위 참고인들이 피의자 등과 함께 현장답사 중 이 사건 임야의 경계선을 확인한 지점이 그 경계선에서 약 300미터 이상 떨어진 지점으로서 정확한 산중턱상의 경계를 확인하기 어려울 뿐만 아니라, 이 사건 임야에는 피의자 등의 진술대로 잣나무가 일부 식재되어 있는 사실이 인정되므로(533정) 고소인과 위 참고인들의 진술을 그대로 믿기 어렵고, 달리 피
의사실을 인정할 만한 자료가 없다는 것이었다.
다. 위 재기수사사건의 "혐의없음"의 불기소처분에 대하여 청구인은 검찰청법이 정하는 바에 따라 항고·재항고의 절차를 밟은 다음, 1992.7.13. 재항고기각통지를 송달받고 같은 해 8.11. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였는데, 그 이유의 요지는 피청구인이 청구인측의 주장에 부합되는 참고인들의 진술을 아무런 이유 없이 배척하고 모든 사실을 피의자측의진술방향으로 치우쳐 정의와 형평에 반하는 수사로 사건을 종결함으로써 청구인의 헌법상 권리를 침해하였다는 것이다.
2. 판단
가. 기록상 이 사건 임야의 거래 경위와 내용을 살펴보면 다음과 같은데 이 부분은 청구인과 피의자들간에 다툼이 없는 사항이다.
(1) 1989.5.15. 서울 중랑구 면목동 126의 6 소재 경남부동산 사무실에서 1.피의자 오세종이 2.피의자 이영균에게 이 사건 임야와 남양주군 수동면 수산리 산 45의 4 소재 595평방미터를 1억 1,000만원에 매도하였다(단, 2.피의자 이영균이 청구인에게 교환방법으로 양도할 때는 산 45의 4 소재 임야를 제외하고 처분하였다). 임야대금 중 7,000만원은 .피의자 오세종이 동 임야 3필지를 담보로 하고 정화자, 정진오로부터 차용한 7,000만원을 2.피의자 이영균이 채무인수하고 잔여 4,000만원은 현금지불키로 하였다(실제는 3,000만원만 지불(기록 11정, 107정 11-말행)).
이 때 1.피의자 오세종이 2.피의자 이영균과 중개인 손병춘을 현장안내하여 임야의 위치를 가리켜 주었다(기록 108정 1-10행). (참고로, 1.피의자 오세종이 정화자, 정진오로부터 이 사건 임야 등을 담보로
7,000만원을 대출받을 때에는 1.피의자 오세종이 대광산업(사채업) 직원 김성용을 대동하여 현장안내하였고 정화자, 정진오는 현장에 가 보지 않았다(기록 172정 16-19행)).
(2) 1989.11.7. 서울 중구 을지로 295의 2 로얄부동산 사무실에서 2.피의자 이영균이 청구인(고소인) 김춘자에게 이 사건 임야를 교환조로 양도하였고 그 조건은 청구인 소유 하동의 임야와 교환하되 청구인측에서 7,000만원의 채무인수 및 추가부담금 950만원과 이자부담금 900만원을 지불하는 내용이었다(기록 39정 4-12행).
그런데 이 사건 임야는 등기부상은 1.피의자 오세종의 소유로 되어 있으나 실은 2.피의자 이영균이 매수한 임야이므로 1.2 피의자가 청구인과 계약을 체결하는 현장에 함께 참석하였고 계약서의 작성에 있어서도 모두(冒頭) 부분에 표시하는 (을)란에는 이영균으로 표기하고 맨 아래쪽 날인(捺印) 부분의 (을)란에는 오세종으로 표기하는 등 이 사건 임야의 전(前) 현(現) 소유자를 다 표기하는 방법으로 작성되었으며(기록 10,40정), 등기명의는 1989.12.15.자로 1.피의자 오세종으로부터 (2.피의자 이영균은 생략하고) 청구인에게 직접 이전되었다. 이 때 거래의 현장안내는 2.피의자 이영균이 로얄부동산의 중개인 최석호, 중개보조원 이진호를 대동하여 하였고 청구인은 그 후에 최석호의 안내를 받아 현장을 둘러 보고 매수할 것을 결심한 것이며, 피의자 등이 청구인을 직접 현장안내한 것은 아니나, 다만 계약서를 작성할 때 1.피의자 오세종, 2.피의자 이영균, 공히 최석호가 (이 사건 임야라고 하여) 촬영한 비디오를 청구인과 함께 관람하면서(기록 100정 7-8행, 121정 10-12행, 231정 9-15행)그 위치를 재삼 확인한 사실이 인정되므로 직접 현장안내한 것과 대차
는 없다.
(3) 청구인은 1990.10.10. 서울 종로구 종로2가 9 소재 Y·M·C·A 지하다방에서 김영왕에게 이 사건 임야를 1억 5,000만원에 매도하고 계약금 1,500만원을 받았으나 추후 이 사건 임야의 위치가 문제되어 김영왕으로부터 항의를 받고 이 사건 임야를 현장확인 해 본 결과 청구인이 소개받은 위치와 다른 사실을 확인하고 그 배액인 3,000만원을 변상하고 계약을 해제하였다(기록 56정 14행-57정 6행).
(4) 그런데 이 사건 임야 및 산 45의 4 임야에 대하여서는 1.피의자 오세종이 1989.5.9.자로 채권최고액 9,600만원에 정화자 명의로(기록 23정), 채권최고액 1,600만원에 정진오 명의로(기록 24정) 각 근저당권설정등기를 하여 주었고, 정진오의 부동산 임의경매개시신청에 의하여 1991.11.26. 의정부지원에서 경매에 붙여져 산 45의 11 임야는 김동원에게 2,710만원에, 산 45의 12 임야는 오재왕에게 841만원에 각 경락되었다(기록 527정 11행, 531정 14행).
나. 다음으로 교환계약체결 당시의 이 사건 임야의 사실상·법률상의 상황을 살펴본다.
(1) 이 사건 임야의 위치, 경사도, 조림내용
청구인의 고소장 및 진술조서상 일관된 진술기재내용(기록 5-9, 38-45, 217-220정 등), 지적도 사본(기록 14,30정)과 임야현장의 사진(기록 17-19, 65-73, 116, 136, 143, 491-496정), 참고인 최석호(기록 46-50, 113, 153, 159-160, 163-171, 201-205, 397-403, 431-432정), 동 이진호(기록 50-52, 405-409정), 동 김성용(기록 137-144, 188, 418-425정), 동 손병춘(기록 131-136, 174-177, 435-441정), 동 정용해(기록 410-417
정), 동 고수영(기록 55-59정) 등의 각 진술 및 사법경찰관 사무취급경장 송해웅 작성의 수사보고서의 기재내용(기록 60-73정)등을 종합하면, 이 사건 임야는 산 정상부분에 위치하고 있는데 앞면 부분은 경사가 40-50도, 뒷면 부분은 경사가 80도 정도의 벼랑으로 되어 있는 사실을 알 수 있다. 그 점에 대하여 피의자들은 앞뒤 공히 40도 내지 50도 정도인 것처럼 주장하고 있으나(기록 96정 15행, 109정 3행, 122정 17-18행), 피청구인 작성의 실황조서상에는(기록 482-488정) 이 사건 임야의 경사도(傾斜度)에 대하여서는 조사가 되어 있지 않다. 그리고 남양주군수 작성의 조림실적증명원(기록 533정)에 의하면 오만용이 이 사건 임야 중 산 45의 11 임야에 잣나무 2,100주를 1972년도에 조림한 것으로 되어 있고 피청구인은 그 사실을 불기소처분의 주된 이유로 설시하고 있으나, 그 잣나무가 청구인과의 계약체결일자에 과연 활착하고있었는지의 여부는 기록상 확실하지 않는데, 위 송해웅 작성의 수사보고서에 의하면 참나무 잡목과 낙엽송나무 일부가 있다(기록 60정 15-18행)는 것으로 잣나무가 활착되어 있는 사실은 인정되지 않고, 피청구인 작성의 실황조서상으로는 실황조사 당시 1.피의자 오세종이 가리킨 지점에 잣나무가 수십주 조림되어 있는 것을 확인하였으나 이 사건 임야에 식재되어 있는지의 여부는 명백히 구분할 수 없어 경계측량서를 제출하도록 하였다(487정 14행)고 기재되어 있는데 그 후 경계측량서를 제출받은 흔적은 발견되지 않는다.
요컨대, 이 사건 임야는 산 45의 11과 12의 2필지로 서로 인접되어 있는데, 각각의 필지는 산등성을 중심으로 산의 전면과 후면으로 약 절반씩 나뉘어져 있으며 산등성의 후면은 급경사 부분이 많
아서 거의 활용가치가 없는 상태고, 산등성의 전면 부분도 거의 산등성에 가까운 부분으로서 경사가 완만치 아니하고 1.피의자 오세종은 김성용을 현장안내할 때 이 사건 임야에 잣나무가 400-500주 식재되어 있다고 말한 사실을 자인하고 있는바(기록 443정 14-15행) 실황조서상 잣나무 몇 십주가 식재된 사실이 인정되었을 뿐, 그것도 이 사건 임야에 식재된 것인지의 여부가 명확치 아니한 사실(기록 487정 12-14행)을 엿볼 수 있는 것이다.
(2) 이 사건 임야에 대한 권리관계의 변동내용
이 사건 임야에는 두 필지 모두 1989.5.9.자 접수(제16930호)로 그 날부터 30년간 지상권설정등기(지상권자 정진오, 정화자)가 되어 있는 데(기록 24정) 위 지상권자 등이 동시에 근저당권자임으로 이들 채권자의 담보권 확보를 위한 조치가 아닌가 추찰되어 청구인이 2.피의자 이영균으로부터 인수한 채무를 변제한다면 근저당권과 지상권이 동시에 말소될 것으로 기대되기는 하지만, 계약서상으로는 채무인수와 동시에 지상권을 말소한다는 규정이 없기 때문에 설사 청구인이 채무를 변제하더라도 지상권자측에서는 지상권이 의연 살아있음을
주장할 여지가 없지 않고, 만일 그렇게 된다면 청구인의 임야소유권은 그 내용이 크게 제약을 받게 될 소지가 잔존하는 것임을 밝혀둔다.
다. 결국 이 사건의 쟁점은 피의자들이 청구인과 임야교환계약을 체결함에 있어서 이 사건 임야의 사실상, 법률상의 상황을 있는 사실 그대로 고지하였는가 아니면 일부 허언하거나 묵비하였는가의 여부와 그러한 허언 내지 묵비가 사기죄의 구성요건으로서 기망행위에 해당하는가 하는 점에 있다고 할 것이다.
피의자 등은 이 사건 임야의 위치를 기망한 사실을 극구 부인하고 있으나(기록 98-100, 110-112, 121-122, 151-152, 157-159, 187-188, 222-223, 229정), 이 사건 임야에 잣나무가 수백주 심어져 있다고 말한 사실은 대체로 자인하고 있다(기록 108정 13-14행, 110정 13-15행, 151정 18행-152정 1행, 157정 5-12행, 187정 14-17행, 432정 11-13행, 443정 14-15행).
그런데 이 사건 임야의 담보설정이나 매매계약에 중개인 등의 자격으로 관여한 참고인 등은 후술하는 바와 같이 한결같이 피의자 등이 이 사건 임야의 위치를 기망하였다고 주장하고 있어 피의자 등의 변소와는 정면으로 상치한다. 따라서 어느 쪽의 주장이 더 합리적이고 진실성이 있는가를 정황에 의하여 따져볼 수밖에 없는데 그 점에 있어서 피청구인은 피의자쪽에 편중한 조사와 결론을 내리고 있는 것으로 보여진다. 이 사건의 핵심은 피의자가 잣나무가 잘 조림되어 있는 남의 산을 이 사건 임야인 것처럼 속였다는 데 있고, 청구인이나 관계참고인의 주장에 의하면 이 사건 임야에는 잣나무가 조림되어 있지 않다는 것이므로 피청구인이 실황조사를 함에 있어서는 의당 이 사건 임야에 잣나무가 조림되어 그것이 실제 생육되고 있는지의 여부를 제일 먼저 가렸어야 할 것이고 그것이 피의자 등의 혐의 유무를 가리는 데 있어서 매우 중요한 중거가 될 수 있는데도 그 부분에 대하여서는 철저한 조사를 하지 않고 다만, 이 사건 임야의 위치를 가리킨 위치만 두드러지게 조사하고 있으며, 다음에 구체적으로 지적하는 바와 같이 관련참고인들이 한결같이 피의자 등이 이 사건 임야를 현장안내하면서 산등성 너머 쪽에 있는 낭떠러지 부분도 이 사건 임야에 포함된다는 사실은 전혀 알
려 주지 않았다고 진술하고 있으므로 피의자 등이 이 사건 임야가 전부 산등성 전면에 위치한 것으로 오인될 수 있게끔 적극적 기망한 사실이 인정되지 않더라도 후술하는 바와 같이 사실을 묵비함으로써 청구인 등의 착오를 이용한 혐의는 없는 것인지 조사해 봐야 할 것임에도 불구하고 임야의 위치를 가리킨 위치만을 문제삼아 합리적인 이유의 제시 없이 참고인 등의 한결같은 진술을 배척하고 있는 것이다.
그러나 1.2.피의자 등의 변소는, 청구인 소유 하동 임야에 대하여 전혀 현지답사를 하지 않고 추후 민·형사상 이의를 제기하지 않는다고 특약하고 있는 점(기록 10정) (그것은 하동의 임야의 객관적가치 유무는 청구인과의 이 사건 임야 교환계약체결에 변수가 아니라는 것을 의미하는 것이다), 그들이 서로 이종사촌 형제간인 것처럼 행세하면서 사정이 있어서 급매하는 것이라고 거짓말한 사실을 자백하고 있는 점(기록 40정 18-19행, 120정 13행-121정 3행), 앞서 잠시 언급한 바와 같이 이 사건 임야에 계약 당시 이미 제3자에게 30년간 지상권설정이 된 사실을 묵비한 점, 다음에 적시하는 바와 같이 임야의 위치에 대한 관계참고인들의 진술이 한결같은 점 등에 비추어 믿기 어려운 것이다. 피의자들이 임야의 위치를 올바르게 가리켜 주었는지의 여부에 대한 관련참고인들의 진술내용을 대충 훑어보면, 우선 참고인 최석호(계약 당시 청구인의 의뢰로 청구인 대신 이 사건 임야를 답사한 자)는, "1989.10. 중순경 피고소인 이영균, 종업원 이진호와 함계 이 사건 임야의 위치를 사전에 확인하려 갔을 당시 피고소인 이영균은 임야중턱 부분에서 산정상 부분을 가리키면서 동네 뒷편 야산 잣나무단지가 자신의 소유라고 하였고, 산너머 뒤
편은 매매대상 임야에 포함된다는 말을 하지 않았다(기록 47정 14행-48정 4행, 113정 7-13행, 153정 3-11행, 159정 10-말행, 399정 8-16행, 431정 14행-432정 7행)", "1989.11.6. 피고소인들 및 고소인이 함께 현장을 촬영한 비디오를 관람할 때도 피고소인 이영균이 위와 같은 내용으로 얘기하였다(기록 165정 16행-166정 2행, 219정 10-15행)"고 진술하고 있고, 참고인 이진호(계약 당시 위 최석호와 함께 이 사건 임야를 답사한 자)는, "피고소인 이영균, 위 최석호와 함께 현장답사 할 때 이영균이 자기 소유 임야라고 지적한 곳은 동네 바로 뒷편에 위치한 야산 잣나무단지로서 위치가 좋은 곳이었다. 한편, 산너머에도 교환목적물인 임야가 있다는 말은 없었다(기록 51정 1-8행, 406정 말행-407정 7행)"고 진술하고 있고, 참고인 정용해(계약 무렵 최석호와 이 사건 임야를 답사한 로얄부동산 중개보조원)는, "최석호 등과 함께 교환대상물인 임야 위치를 확인할 당시 최석호가 피고소인 이영균 소유의 임야라고 말하는 임야를 살펴보니 잣나무가 300그루 정도가 식재되어 있었다(기록 411정 3-12행, 415정 9-14행)"고 진술하고 있고, 참고인 김성용(이 사건 임야가 1.피의자 오세종 소유일 당시 담보대출을 중개한 자)는, "1989.5.8.경 피고소인 오세종의 임야를 담보로 7,000만원을 대출해 주기 전날, 오세종과 함께 현장에 갔을 당시 오세종은 산중턱의 밭 끝나는 부분 위부터 있는 잣나무단지에 잣나무가 약 4-500주가 있고, 그 위의 산등성까지가 자신의 임야라고 하였으며 산등성 너머에도 임야가 있다는 말은 전혀 하지 않았다(기록 138정 14행-139정 1행, 188정 8-13행, 420정 2-14행)"고 진술하고 있고, 참고인 손병춘(1.피의자 오세종에게 담보대출을 소개하고 그 후 2.피의자 이영균 사이의 매매계약을 중개한 자)은 "1989.5.10.경
피고소인 오세종과 함께 현장을 확인하려 갔을 때 오세종은 산의 전면부 잣나무단지 전부와 그 위의 산등성까지가 자신의 임야라고 지적하였다(기록 133정 9-16행, 174정 10행-175정 13행, 437정 13-15행)"고 진술하고 있고, 참고인 고수영(청구인으로부터 이 사건 임야를 다시 매수한 김영왕의 처)은, "고소인으로부터 이 사건 임야를 매수한 후 현장확인하니 매매목적물이 전혀 재산가치 없는 부분이므로 이를 항의하고 해약하였으며 고소인도 전소유자로부터 속은 것 같았다(기록 56정 9행-57정 16행)"고 진술하고 있다.
이상과 같은 참고인들의 진술취지를 종합하면, 1.피의자 오세종, 2.피의자 이영균은 이 사건 임야의 위치에 대하여 산의 앞면, 즉 육안으로 보이는 쪽, 경사가 비교적 적고 잣나무가 밀식된 임야가 이 사건 임야인 것처럼 말하였다는 것이고 상당부분 급경사인 산등성 너머에 있는 육안으로 볼 수 없는 부분이 이 사건 임야의 일부라는 사실은 전혀 고지하지 아니하였다는 것으로 요약될 수 있다. 1.2.피의자 등은 청구인에게 직접 현장안내를 하지 않은 사실을 들어 의사전달과정에 착오가 있었던 것처럼 주장할 수도 있겠지만 앞서 지적한 바와 같이 최석호가 촬영해 온 비디오를 청구인과 함께 관람한 사실 및 비디오상으로 임야의 뒷면 부분이 전혀 촬영되어 있지 않았던 사실을 인정하고 있으므로(기록 100정 3-8행, 121정 4-9행) 설사 피의자 등의 적극적인 기망행위에서 비롯된 것이 아니라고 할지라도 최석호와 청구인이 임야의 위치와 상황에 대하여 착오에 빠져있는 사실, 즉 산등성 너머 급경사 부분도 이 사건 임야의 일부라는 것을 모르고 있었다는 사실을 확인한 셈인데도 그 사실을 청구인에게 지적하지 않고 묵비한 책임은 면하기가 어렵다고 생각
된다. 사법상의 거래에 있어서 약간의 과장이나 묵비는 있을 수 있겠으나, 그 내용이 거래상대방이 알았더라면 계약을 체결하지 않을 수도 있다고 볼 수 있는 경우라면 이를 처분함에 있어서 그 위치, 성상, 권리관계에 대하여 거래상대방에게 사실대로 고지하여야 할 것이며 그러지 않았다면 거래상대방에 대한 기망행위가 될 수 있을 것이고, 설사 적극적으로 기망행위를 하지 않더라도 상대방이 이미 착오에 빠져있는 사실을 알고도 이를 묵비하면 그것도 역시 기망행위가 될 수 있다고 할 것이다. 왜냐 하면 기망이라 함은 사람으로 하여금 착오를 일으키게 한는 것으로서 그 착오는 사실에 관한 것이거나 법률에 관한 것이거나 법률효과에 관한 것이거나를 묻지 않고 반드시 법률행위의 내용의 중요부분에 관한 것일 필요도 없으며 그 수단과 방법에도 아무런 제한이 없이 널리 거래관계에서 지켜야 할 신의칙에 반하는 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 의미하며(대법원 1984.2.14. 선고, 83도2995 판결 참조), 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우, 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이므로 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성할 수 있기 때문이다(대법원 1987.10.13. 선고, 86도1912 판결 참조). 그리고 어떤 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 상황을 고려하여 일반적·객관적으로 결정하지 않으면 안될 것인데(대법원 1988.3.8. 선
고, 87도1872 판결 참조), 1.피의자 오세종은 부동산 중개업을 하는 자이고 2.피의자 이영균도 사업을 하는 자인 점, 청구인은 자신이 로얄부동산의 최석호로부터 소개받은 내용대로 김영왕에게 위치를 알려 주고 이 사건 임야를 처분한 것인데 추후 김영왕의 현장확인에 의하여 이 사건 임야의 위치가 객관적 사실과 다른 것으로 밝혀지자 이를 사과하고 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하고 있는 데도 피의자 등은 설득력이 없는 변명을 하고 있는 사실, 전술과 같이 관련된 거의 모든 참고인이, 피의자 등이 이 사건 임야이 위치를 속였다고 경찰·검찰에서 일관하여 진술하고 있는 점 등을 종합하면 결론은 자명해지는 것이다.
다음으로, 이 사건 임야의 등기부상의 변동상황을 살펴보건대(기록 20-29정), 이 사건 임야에는 1년 사이에 근저당권이 7회, 지상권이 1회 설정된 사실이 보이며 그 권리들은 단기간 내에 말소되었고, 근저당채권 최고액도 처음에는 불과 120만원이던 것이 1년 사이에 여러 번 저당이 계속되면서 그 금액이 9,600만원까지 올라간 사실을 확인할 수 있다(기록 22-24정 등). 즉 담보금액, 담보기간 등으로 볼 때 이는 정상적인 저당권설정이라기보다는 정상적인 거래대상이 되기 어려운 이 사건 임야를 매각처분하기 위한 방편으로 등기부상에 여러 차례 담보설정되었던 흔적을 남김으로써 이 사건 임야의 재산적 가치를 증대시켜 보려는 의도적인 (위장된) 저당권설정이 아닌가 하는 의심을 털어 버리기가 어려우며 그것은 1.피의자 오세종이 이 사건 임야를 정화자, 정진오에게 근저당권을 설정해 준 1주일만에 2.피의자 이영균에게 매가하였다는 점(기록 94정 14행-95정 9행) 하나만으로도 미루어 짐작할 수 있는 것이다. 따라서
등기부상에 근저당권자로 등재된 자들에 대하여 그러한 저당권설정등기가 된 경위를 조사해 보는 것이 온당하다고 할 수 있을 것인데 이 점에 관한 수사는 전혀 되어 있지 않은 것이다.
이상을 종합해 보면, 피의자 등이 공모합동하여 이 사건 임야의 사실상 및 법률상의 상황을 허언하거나 묵비하여 청구인을 기망한 사실은 앞서 지적한 사정을 토대로 할 때 합리적으로 의심해 볼 수 있다고 할 것이고 그 의심은 위에 지적한 사항의 수사를 보완함으로써 개관화될 수 있다고 판단된다.
무릇, 형사사건에 있어서 수사의 주체인 피청구인은 실체진실의 발견을 위하여 진력하여야 하며, 특히 의심스러운 부분이 있을 때에는 그것이 고소인, 피고소인 어느 측에 유리한 자료인가와 관계없이 철저한 수사를 한 후에 그에 합당한 결론을 내리는 것이 마땅할 것이다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 이 사건 수사를 전개하고 종결함에 있어서 피의자 등이 이 사건 임야의 위치를 속인 데 대한 여러 참고인의 진술을 합리적인 이유 없이 배척하고 있고, 무엇보다도 이 사건 임야에 피의자 등이 주장하고 있는 잣나무 400-500주가 과연 활착되어 있는지의 여부와 극히 이례적인 이 사건 임야에 대한 근저당권의 설정 및 말소, 지상권의 설정 경위 등에 대하여 수사를 전혀 하지 아니함으로써 사건의 진상을 밝히는 데 소홀한 점이 없지 아니하다고 할 것이다.
뿐만 아니라, 불기소 이유의 설시는 수사결과와 상응하여야 할 것인바, 불기소 이유 중에 보면 "……위 임야의 경계를 가리키면서 위 임야에는 잣나무가 400주 내지 500주가 있다고 하였고 위 임야 이외의 다른 임야를 피의자들의 소유인 것처럼 가르쳐 주지 않았다
고 피의사실을 부인하는바……"라고 설시하고 있는데(불기소 이유 1정 8-11행), 만일 이 사건 임야에 잣나무가 전혀 또는 거의 식재되어 있지 않다면 결국 피의자 등이 타인의 임야를 가리킨 셈이 되는 것이므로 피청구인이 실황조사를 함에 있어서도 잣나무가 피의자등이 주장하는 숫자만큼 이 사건 임야에 활착되어 있는지의 여부를 철저히 밝혔어야 함에도 그것을 밝히지 못하였고, 따라서 이 사건 임야에 잣나무가 활착하고 있는지의 여부가 불확실함에도 조림실적증명원(기록 533정)의 내용만을 근거로 하여 이 사건 임야에는 피의자 등의 진술대로 잣나무가 일부 식재되어 있는 사실이 인정된다고 기재하고 있는 것은(불기소 이유 2정 6행) 공정한 이유의 설시라고 하기가 어려운 것이다.
3. 결론
결국 이 사건은 현재 수사기록에 현출된 증거의 내용만으로도 혐의사실을 인정키에 충분한 것이 아닌가 하는 판단도 들 수 있다고 보여지며, 나아가 위에서 지적한바 여러 가지 점에 대하여 피의자 등을 추궁하고 이해관계인을 조사하였더라면 더욱 사건이 명료해졌을 것이라 사료되는바, 피청구인은 당연히 의심을 갖고 조사해야 할 중요한 사항에 대하여 조사를 전혀 하지 않은 채 사실인정을 한 후, 이에 터잡아 사기의 혐의 없는 것으로 결론을 내린 것은 정의와 형평에 반하는 자의적인 수사요, 그 결정이라 아니할 수 없는 것이다.
그렇다면 피청구인이 한"혐의없음"처분은 청구인의 헌법상의 평등권과 재판절차진술권을 부당하게 침해하였다고 아니할 수 없으므로 피청구인으로 하여금 그에 관한 보완수사와 그에 상응하는
처분을 하도록 동 불기소처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 관여재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.
volumeInfo: 5
seriesInfo: 2
pages: 321~339
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 인용(취소)
rstaDate: 19930927
eventType: 헌마