item: panreType: 판례집
eventNo: 92헌마176
eventNm: 불기소처분취소  
panreTitle: 불기소처분취소
(전원재판부 1994. 12. 29. 92헌마176)
[판례집 6-2, 433~450]

textOfDecision: 대전지방검찰청 홍성지청 91형제8425호 사건에 있어서 피청구인이 1992.3.27. 청구외 김○회의 사기의 점에 대하여 한 불기소처분은 청구인의 평등권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
eventSummary: 이 사건 기록과 대전지방검찰청 홍성지청 91형제8425호 수사기록에의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 고소의 요지
청구인은 1991.8.19. 청구외 김○회를 서울지방검찰청에 고소하였는바그 요지는 다음과 같다.
(1) 피의자는 1990.7. 초경 청구인(고소인)의 금원을 편취할 의도 아래변제의사가 없으면서도 청구인에게 자기 아들 명의로 등기된 충남 보령군 미산면○○리 229의 6 대지 3,829㎡와 같은 리 229의 2 임야 2,618㎡등 2필지 부동산의 시가가 금 3,000만원 정도밖에 되지 않는데도 금2억원을 호가한다고 하고, 또한 위 토지들 위에 건립된 자기 소유의 건물 등을 철거할 의사가 전혀 없으면서도 이들을 철거하여 청구인의 권리행사에 지장이 없도록 할 터이니 위 토지들에 근저당권 설정을 하고금 5,000만원을 대여하여 주면 1990.10. 말까지는 원리금을 변제하겠다고 거짓말을 하여 청구인을 속이고, 이에 속은 청구인으로부터1990.7.10. 차용금 명목으로 금 5,000만원을 교부받아 이를 편취하고,
(2) 피의자는, 위 변제기가 지나도록 원금은커녕 이자도 변제하지 않고 지상건물도 철거하지 아니할 뿐만 아니라 오히려 위 건물들을 타인에게 임대해 버리고 그 사실을 탐지한 청구인으로부터 강력한 항의를받자, 1991.4.25. 채무변제의 1수단을 강구한다는 구실로 청구인에게 자기가 충남 보령군 미산면○○리 231 외 4필지
의 토지에 조성하고 있는 가든관광식당이 완성되면 충남도지사로 있는형이 융자금 2억원을 내주기로 되어 있는데, 그 공사자금으로 금 5,000만원이 요하니 추가로 금 3,500만원만 더 빌려 주면 위 식당을 완공하여 1991.6. 말까지는 종전에 빌려 쓴 5,000만원과 함께 전부 변제하고그 동안 밀린 이자까지 전부 계산하여 주겠다고 거짓말을 함으로써 어떻게든 돈을 반환 받고 싶은 청구인의 절박한 심리를 이용하여 청구인을 다시 속인 다음 청구인으로부터 금 3,500만원을 추가로 대여하겠다는 의사표시를 하게 하여 당일 금 500만원을 교부받고, 같은 해 5.3. 및5.10.에 각 금 500만원씩 3회에 걸쳐 금 1,500만원을 교부받아 이를 편취하였다는 것이다.
나. 피청구인의 처분
피청구인은 1992.3.27. 피의자에 대하여‘혐의없음’의 불기소처분을 하였는데 그 이유의 요지는 다음과 같다.
피의자가 고소인으로부터 그 주장의 금원을 교부받은 사실은 인정되나, 피의자는 충남 보령군 미산면○○리 22의 2(229의 2의 오기임이 명백하다) 등 8필지를 소유하고 지상에 사무실 및 근로자합숙소 등 건물을 건축하여 1989년경까지 광산을 운영하다가 그만두고 위 건물들을 개축하거나 신축하여 식당을 경영할 생각으로 위 토지들을 담보제공하고공사자금을 마련하기 위하여 노력하던 중 조경업자인 김○해를 통하여청구인을 소개받고 같은 리 229의2 소재 토지 등 3필지 6,649㎡에 대하여 채권최고액 6,500만원으로 근저당권을 설정하여 주고 금 5,000만원을차용하여 공사에 착공하였으나 보령군으로부터 건축허가 없이 공사를한다는 이유로 공사중지명령을 받아 공사를 중단하고 있다가 1991.4.경건축허가를 받아
다시 공사를 재개하려 하였으나 공사자금이 없어 다시 위 청구인에게위 식당건물을 완공하여 임대료 등을 받아 고소인의 채권을 우선 변제하기로 하는 합의각서를 작성하여 인증 후 다시 금 3,500만원을 차용하기로 하고 3회에 걸쳐 1,500만원을 빌렸으나 고소인이 남은 금 2,000만원을 차용해 주지 아니하여 공사를 완공시키지 못해 위 금을 변제하지못하고 있을 뿐이며, 금 3,000만원에 대하여는 위 김○해가 조경공사비로 고소인으로부터 차용한 것이나 위 김○해가 조경공사를 완료하면 위3,000만원을 위 김○해에게 지급하여 주어야 할 채무가 있을 뿐 고소인에게 차용한 것이 아니고, 피의자의 재산은 고소인에게 담보제공한 위토지 및 그 외 토지들의 시가가 평당 10만원을 상회하고 있어 모두 3억여원 상당의 재산이 되는 데 비하여 채무액은 고소인에 대한 채무를 포함하여 9,500만원 정도이므로 위 금원을 충분히 변제할 수 있을 뿐 아니라 처음부터 차용금을 변제할 의사나 능력 없이 고소인을 기망하고금원을 교부받은 것이 아니라고 편취범위를 극구 변소하고 있는바, 참고인 이○서, 같은 김○해, 같은 맹○호의 각 진술 및 참고인 한○진,같은 박○현 작성의 의견서, 합의각서 증서사본, 근저당설정계약서사본의 각 기재내용 및 식당건물신축사진의 영상내용도 피의자의 변소를 뒷받침하고 있고, 고소인의 진술만으로는 위 피의사실을 인정하기 부족하고 달리 위 피의사실을 인정할만한 증거가 없다는 것이다.
다. 청구인의 불복
피청구인의 위‘혐의없음’의 불기소처분에 대하여 청구인은 검찰청법이 정하는 바에 따라 항고·재항고의 절차를 밟은 다음, 1992.
7.25. 재항고 기각결정을 송달받고 같은 해 8.10. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였는데, 그 이유의 요지는 피청구인이 피의자의 거짓변소만을너무 가볍게 믿은 나머지 청구인의 주장에 부합되는 참고인들의 진술과약정서, 합의각서의 내용, 저당토지의 시가감정서 등을 아무런 합리적이유 없이 배척하고 자의적인 증거판단을 함으로써 청구인의 헌법상 권리인 평등권 및 재판절차진술권을 침해하였다는 것이다.

judgement: 가. 쟁점의 정리
청구인은, 피의자가 차용금에 대한 담보물의 시가를 속이고 약정변제기에 차용금의 변제의사나 능력이 없음에도 있는 것처럼 기망하였다는취지로 고소한 것인바, 수사기록에 의하면 피의자는 청구인 주장의 금원을 금전차용의 형식으로 교부받았고 현재 위 차용금을 변제하지 못하고 있는 점은 이를 인정하고 있으나, 이는 민사상의 채무불이행에 불과하다는 취지로 변소함으로써 편취의 범의를 다투고 있다.
그런데 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사표시에기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취함으로써 바로 성립되는 범죄이고 그 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위를 말하는 것이고, 담보부동산의 시가를 속인 것도 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적 행위에 해당한다 할 것이므로 그 자체로 사기죄의 기망에 해당된다 할 것이며, 한편 민사상의 금전대차관계에 있어서도
그 채무불이행 사실을 가지고 바로 편취의 범의를 인정할 수는 없으나,피의자가 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용시 약속한 변제기일내에 변제할 능력이 없음에도 불구하고 변제할 것처럼
가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 범의를 인정할 수 있다 할 것이다.
따라서 이 고소사건에서는 우선 피의자가 담보부동산의 시가를 속였는지의 여부가 문제되고, 그와는 별도로 위 차용 당시에 원리금을 변제기일에 변제할 확실한 의사 또는 능력을 가지고 있었는지의 여부가 문제된다 할 것이므로, 그 쟁점은①피의자가 1990.7.10. 차용금 명목으로금 5,000만원을 교부받을 당시 담보로 제공한 부동산의 시가를 현저하게 속였는지의 여부와②당초 약속한 변제기일 내에 차용금을 변제할의사와 능력이 있었는지의 여부 및③ 1991.4.25.청구인과 피의자 사이의 대여약정에 의하여 금 1,500만원을 차용함에 있어 피의자의 편취의범의를 인정할 수 있는지의 점으로 정리할 수 있다 할 것인바, 아래에서 수사기록을 토대로 위 각 쟁점별로 피청구인의 수사 및 판단의 당부를 검토한다.
나. 담보물의 시가에 대한 기망 여부
청구인이 1990.7.10. 차용금 명목으로 금 5,000만원을 피의자에게 교부할 때 담보로 제공하기로 당초에 약정한 부동산은 충남 보령군 미산면○○리 229의 2 임야 2,618㎡,같은 리 229의 6 대지 3,829㎡,같은 리229의 9 도로 202㎡ (229의 2 임야에서 분할되어 도로로 지목변경, 수사기록 33,34쪽 참조)의 토지 3필지와 그 지상 건물(위 229의 6 지상에 각건립된 건평 73.1㎡의 주택 22세대와 합숙소 2동 각 건평 148.63㎡,143.57㎡수사기록 55-56쪽 감정평가서 참조)이다.
위 사실은 청구인의 진술(수사기록 67-68쪽)과 위 차용금을 피의자에게교부할 당시 입회하였던 위 지상건물의 조경공사업자 청구외 김○해의진술(수사기록 98쪽)에 의하여 인정되고, 피의자도 검찰에서의 3회에 걸친 피의자 신문에서도 이를 다투지 아니한다.
그런데 실제로 청구인이 지정한 청구외 강○자를 근저당권자로 하여근저당권이 설정된 부동산은○○리 229의 2 임야 2,618㎡,같은 리 229의 6 대지 3,829㎡의 토지 2필지뿐이다(수사기록 34-40쪽 각 등기부등본및 수사기록 46-48쪽 근저당권설정계약서 참조). 이와 같이 당초 담보로제공하기로 약정하였던 부동산의 일부가 근저당권설정에서 제외된 경위는 위 김○해 진술(수사기록 99쪽)에 의하면, 위 김○해가 청구인을 대리하여 피의자와의 사이에서 담보권설정에 관한 업무를 처리함에 있어,피의자가 위 김○해에게 위 토지상의 부록조 무허가 가건물들은 곧 철거하고 그 지상에 전원주택을 건축할 예정이라고 하고, 등기업무를 수임한 법무사도 지상의 각 건물에 대하여 지상권을 설정하려면 비용이많이 든다고 하여 나중에 가건물을 철거한 뒤에 지상권을 설정해 주기로 하고 그 시점에는 따로 담보권 설정을 하지 아니하기로 합의하였기때문이고, 같은 리 229의 9 도로 202㎡에 관하여 근저당권설정이 되지아니한 이유에 관하여는 기록상 전혀 수사가 되어있지 아니하다(청구인과 피의자는 모두 위 건물 자체에 대한 담보가치를 파악하는 방법으로지상권 설정을 언급하고 있는바, 지상건물에 관한 담보가치 확보를 위하여 지상권 설정이 적절한 방법이 아님은 명백하나, 청구인 등의 법률에 대한 오해로 지상권을 거론한 것으로 보인다).
한편 청구인 및 위 차용 당시 입회한 위 김○해의 진술(수사기록
67, 98쪽)에 의하면, 피의자가 1990.7.10. 금 5,000만원을 차용함에 있어위와 같이 담보로 제공하는 부동산 약 2,000평의 시가가 평당 약 10만원으로 합계 금 2억원 상당이라고 하였으므로, 청구인이 이를 믿고 담보가 충분한 것으로 판단하여 위와 같이 대여하였다는 것이고, 피의자도 이 점에 관하여 적극적으로 다투지 아니 할 뿐 아니라 검사의 제1회피의자 신문에서도 위 토지의 시가에 관하여○○리 229의 2 임야2,618㎡와 같은 리 229의 9 도로 202㎡는 평당 5만원, 같은 리 229의 6대지 3,829㎡는 평당 10만원이라고 진술하고 있다. 따라서 피의자가 위차용 당시 청구인에게 담보용 부동산의 시가가 약 금 2억원이라고 하였다는 사실은 기록상 명백히 인정된다.
그렇다면 피청구인은 실제로 근저당권이 설정된 부동산인○○리229의 2 임야 2,618㎡와 같은 리 229의 6 대지 3,829㎡의 토지 2필지의위 차용 당시의 시가를 확정하는 한편, 위 근저당권의 실행으로 인하여청구인이 실제로 회수할 수 있는 금액이 얼마인지를 밝혀 피의자의 기망 여부를 판단하였어야 할 것이다.
그러나 피청구인은 위 부동산의 시가에 관하여 피의자가 제출한○○리 농지위원들의 시가에 관한 의견서(수사기록 157쪽)를 토대로 피의자의 변소를 받아들이고 위 부동산에 관한 객관적인 감정평가서를 배척함으로써, 수사미진 내지 자의적인 증거판단을 하였다.
즉, 위 부동산의 시가에 관하여○○리 농지위원들 및 같은 리 231의7 토지 소유자 이○서(수사기록 146쪽)는 위 토지의 시가가 평당 금 5내지 10만원이라고 함으로써 피의자의 진술에 상당부분 부합하나, 이는위 토지 인근에 거주하는 주민들의 주관적인 의견에
불과하여 위 부동산에 관한 객관적인 가격이라고 보기 어렵다 할 것이고(토지의 객관적 시가의 기준이 될 수 있는 공시지가에 관하여도 피청구인은 수사한 흔적이 없다), 오히려 천안감정평가사무소 소속 감정평가사 윤만중이 작성한 감정평가서(수사기록 52-59쪽)의 기재에 의하면, 위차용일로부터 1년 이상 지난 1991.7.18. 당시 위 토지의 가액은○○리229의 2 임야 2,618㎡가 금 11,781,000원, 같은 리 229의 6 대지 3,829㎡가 금 20,676,600원으로 합계 금 32,457,600원이 됨을 알 수 있다. 또한청구인이 피의자의 차용금 미변제를 이유로 위 각 토지에 관한 근저당권을 실행하는 경우 위 토지에는 이미 앞에서 본 건물들이 건립되어 있어 경매절차에서 위 각 토지가 위 건물들을 위한 법정지상권의 부담을안게 되는 경우 그 경락가격이 현저하게 낮아짐은 쉽게 예상할 수 있다.
그렇다면 피의자가 위 금원을 차용함에 있어 제공한 담보의 시가가차용원금에도 미치지 못하는 금 32,457,600원에 불과함에도 금 2억원 상당이라고 한 것은 청구인에 대한 기망행위에 해당한다고 볼 수 있다.다만 위와 같이 담보물의 시가가 객관적으로 미달함을 이유로 사기죄의성립을 인정하기 위하여는 차용 당시 그 점에 대한 피의자의 인식이 있었어야 할 것인바, 이 사건에서 피의자는 위 각 토지에 대한 공시지가가 평당 금 4만원 정도라고 주장하면서 이를 기준으로 하면 위 토지의시가는 적어도 평당 금 5 내지 10만원 정도 된다고 진술하고 있고 피의자의 진술을 토대로 위 각 토지 2필지의 시가를 계산하면 합계 금 1 내지 2억원이 된다 할 것이므로, 과연 피의자가 위 차용 당시 위 토지의시가가 객관적으로 현저하게 미달한다는 점에 대한 인식이 있었는지의여부는 명백하지
아니하다. 따라서 피청구인은 위 각 토지에 대한 공시지가와 당시의 부동산 거래상황 등에 대한 수사를 통하여 이 점을 명확히 하였어야 할것이다.
그러나 이 사건에서 피의자가 주장하는 토지시가의 계산방식에 따르더라도 당초 자신이 청구인에게 말한 시가와는 상당부분(약 1억원) 차이가 나고, 객관적인 감정가격과는 현저히 차이가 있는 만큼, 이러한 사정은 뒤에서 보는 바와 같은 변제의사 및 능력의 유무를 판단함에 있어당연히 참작되어야 할 것이다.
다. 차용금 5,000만원에 대한 변제의사 및 능력 유무
(1) 편취의 범의 판단기준
사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피의자가 자백하지 아니한 이상 범행 전후의 피의자의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다 할 것인바, 이 사건에서 피의자는 편취의 범의를 부인하고 있으므로 위 차용금의 대여경위, 대여 전후의 피의자의 재력, 거래의 이행과정 등을 차례로살펴본다.
(2) 대여경위
피의자는 1985.경부터 이 사건 토지일대에서○○탄광이라는 상호로석탄채취업을 해오다가 1989. 정부의 광산합리화조치에 의하여 위 광산을 폐광한 후 농사를 짓다가 위 토지상의 광부숙소 등을 보수, 개조하여 전원식당을 운영할 계획을 세우고, 1990.6. 초경 서울 영등포구○○동 5가 16의 7에서‘대붕종합조경공사’라는 상호로 조경업에 종사하고있던 청구외 김○해에게 찾아와서 위○○리 229의 2 일대 지상에 전원식당과 모텔 및 전원주택을 건축할
계획으로 우선 조경공사부터 할 생각인데 돈이 없으니 피의자의 아들청구외 김○일 명의로 된 위 토지 2,000평을 담보로 잡고 조경공사비용5,000만원을 차용하게 해달라고 하였고, 위 김○해는 피의자의 부탁에따라 누이동생의 친구로 평소 알고 지내던 청구인을 소개하여 위와 같이 금 5,000만원을 차용하게 한 것이다(수사기록 97,118쪽).
(3) 대여 전후의 피의자의 재산상태
피의자는 위 차용 당시 아들 청구외 김○일 명의로 된○○리 229의2 임야 2,618㎡,같은 리 229의 6 대지 3,829㎡,같은 리 229의 9 도로202㎡를 소유하고 있는 한편, 같은 리 231 잡종지 2,416㎡(당초 위 김○일 소유명의인데 위 차용 이후 1990.9.27.자로 피의자 앞으로 소유권이전등기되었다가 같은 해 12.4. 청구외 김○회 앞으로 다시 소유권이전등기되었고, 1980.11.12.자로 근저당권자를 맹○호로 하는 채권최고액 금4,300만원의 근저당권설정등기가 경료되었다), 같은 리 231의 2 잡종지447㎡ (1990.6.23.자로 김○일 앞으로 소유권이전등기가 되어 있고, 같은해 12.4. 청구외 김○회 앞으로 소유권이전청구권가등기되어 있으며, 위같은 리 231 잡종지 2,416㎡와 공동담보로 근저당권이 설정되어 있다),같은 리 231의 3 답 799㎡(당초 피의자 소유명의인데 위 차용 이후1990.11.6.자로 청구외 임○희 앞으로 소유권이전청구권가등기가 경료되었다)를 자신 또는 아들 김○일 명의로 소유하고 있었고, 그 외 별다른재산은 없었다(수사기록 10-22, 34-43쪽 각 등기부등본, 119쪽).
(4) 거래의 이행과정
피의자는 1990.7.10. 금 5,000만원을 이자 월 2푼5리 변제기는
1990.10.30.로 정하여 차용한 다음(청구인 진술 수사기록 70쪽, 김○해진술 수사기록 98쪽), 위 차용 이후 같은 해 9.경 이자 금 125만원을 지급한 이 외 이 사건 고소 당시까지 원금 및 이자를 한푼도 변제하지 아니하고 있고(수사기록 73쪽), 위 차용 당시 청구인을 대리한 김○해와의사이에서 건물에 관하여 별도의 근저당권을 설정하는 대신에 토지의 담보가치를 높이기 위하여 지상 가건물을 철거하기로 약속하였다는 것임에도 이를 철거하기는커녕 위 차용일로부터 3-4일 이후 지상 가건물 중비어 있던 16세대를 세대당 25-30만원의 사글세를 받고 임대해 버렸다(수사기록 99, 102쪽).
또한 피의자는 1990.8.28. 청구인과의 사이에서 위 차용금 5,000만원에대한 추가 담보로 앞에서 본 위 토지상의 각 건물에 관하여 근저당권을설정하기로 약정하였음에도(수사기록 60-61쪽), 미등기건물에 대하여는물론 등기된 건물 1동에 관하여도 근저당권 설정을 하지 아니하였다.
(5) 위와 같이 피의자는 약정 변제기에 원리금을 상환하지 아니하고이자도 제대로 지급하지 아니하였을 뿐 아니라 위 채권의 담보확보를위한 약정상의 의무도 전혀 이행하지 아니였으며, 근저당권이 설정된부동산의 가액도 앞에서 본 바와 같이 위 차용원리금의 회수에는 현저히 부족하고, 피의자의 나머지 재산에 관하여도 위 차용 이후 모두 타인 명의로 이전등기하거나 가등기 또는 근저당권을 설정함으로써 청구인으로 하여금 채권회수를 위한 강제집행이 불가능하게 한 사실이 인정된다.
그렇다면 피의자가 위 차용금에 대한 편취의 범의를 부인하고 있음에도 불구하고 위와 같은 객관적 사정 등을 종합하면 피의자의
범의를 인정할 수 있다 할 것이다.
라. 1991.4.25. 대여약정에 의하여 차용한 금 1,500만원에 대한 편취의범의 여부
(1) 대여경위
피의자는 1991.4.20.경 청구인의 집으로 찾아와“모레 가든관광식당의허가를 군청에서 받게 되어 있는데 건축보수비로 금 2,000만원을 더 빌려주면 마무리 공사를 하여 건축허가를 받고 1991.8.25.까지 융자를 받아 전에 빌려간 8,000만원과 함께 갚아 주겠다.”라고 하였으므로, 청구인은 당초 차용금을 돌려 받을 생각으로 추가로 돈을 빌려 주기로 하고, 같은 해 4.25. 합의각서를 공증받아 작성하기 위하여 다시 만나 공사를 충분히 하려면 금 3,500만원이 필요하다는 피의자의 요청에 따라결국 3,500만원을 빌려 주기로 약속하고 합의각서(수사기록 29-30쪽)를작성하였으며, 그에 따라 같은 날 500만원, 1991.5.3.과 5.10. 각 500만원합계 금 1,500만원을 대여하였으나, 그 후 청구인이 피의자가 위 합의각서에서 담보로 제공하기로 한 부동산의 등기부등본을 검토한 결과 앞서2. 다 (2)에서 본 바와 같이 소유자가 제3자이거나 타인 앞으로 근저당권이 이미 설정되어 아무런 담보가치가 없는 것을 발견하여 속은 것을알고 나머지 돈을 주지 아니하였다는 것이다(청구인 진술 수사기록70-72쪽, 김○해 진술 수사기록 104-105쪽, 송유인 진술 수사기록138-139쪽).
청구인이 주장하는 위 대여경위에 관하여는, 피의자도 변제능력과 의사가 있다는 점을 주장하는 이외에는 적극적으로 다투지 아니한다(수사기록 125,131쪽).
(2) 1991.4.25.자 합의각서 내용
위 합의각서의 요지는,“피의자가 청구인으로부터 차용한 금 5,000만원과 이에 대한 1991.7.5.까지의 이자 금 1,250만원, 조경공사비 3,700만원까지 포함해서 총금액을 1991.8.25. 상환하되 우선 차용금액 일체를상환하고, 만약 상환이 여의치 않을 때는 아래 명기한 토지 및 건물 일체를 청구인 앞으로 설정하여 채권을 확보해 주기로 한다. 단 231-7 대지 약 1,000평을 명의이전이 되는 즉시 청구인 앞으로 설정토록 한다(추가차용금 3,500,000원 중 일부를 231-7의 명의이전용도로 한다)”는 내용이고, 설정부동산 목록으로○○리 231, 같은 리 231-2, 같은 리 231-3토지와 같은 리 231-7 지상 건물 120평, 같은 리 231-1 지상 건물 50평을 열거하고 있다.
(3) 피의자의 기망 여부
㈎위 합의각서 기재 부동산의 담보가치 여부
청구인이 당초 대여한 금 5,000만원에 대한 원리금을 변제받지 못하고있는 상황에서 위와 같이 금 3,500만원을 추가로 대여하기로 약정한 이유는 피의자로부터 대여원리금을 상환받거나 적어도 그 채권담보에 충분한담보권취득을 위한 것임은 위 대여경위에 비추어 경험칙상 명백하다.
그런데 피의자가 위 합의각서에서 약속한 1991.8.25. 위 차용금을 상환할 수 있는 자력이 있느냐의 점에 관하여는 그가 언급한 금 2억원의융자가 위 기한까지 가능하다거나 적어도 융자를 받기 위한 절차를 밟았다는 점을 인정할 만한 아무런 자료가 없고, 그러한 융자가 가능할만한 객관적 사정에 대한 아무런 설명이 없는 점에
비추어 이를 진실이라고 보기 어렵다. 또한 피의자는 1992.4.경에 가든식당을 개관하여 계속 영업을 하고 있음에도 불구하고(수사기록 177쪽)청구인에 대한 채무를 한푼도 변제하지 아니하고 있는 점에 비추어 위약정 변제기인 1991.8.25.까지 위 식당공사를 완공한 후 이를 임대하여위 채무를 변제할 상황에 있었다고는 볼 수 없을 것이다.
그렇다면 결국 위 합의각서에 기재된 부동산의 실제 담보가치가 문제된다 할 것인바, 앞에서 본 바와 같이○○리 231 잡종지 2,416㎡는1990.12.4.청구외 김○회 앞으로 소유권이전등기가 경료된 후 1990.11.22.자로 근저당권자를 맹○호로 하는 채권최고액 금 4,300만원의 근저당권설정등기가 경료되어 있고, 같은 리 231의 2 잡종지 447㎡도 1990.12.4.청구외 김○회 앞으로 소유권이전청구권가등기가 되어 있는 한편 위 같은 리 231 잡종지 2,416㎡와 공동담보로 근저당권이 설정되어 있으며,같은 리 231의 3 답 799㎡는 1990.11.6.자로 청구외 임○희 앞으로 소유권이전청구권가등기가 경료되어 있으므로(피의자의 진술에 의하면 임○희 명의의 가등기는 1991.9.경 말소되었고 그 이후 노○승을 근저당권자로 하는 채권최고액 금 1,300만원의 근저당권설정등기가 되어 있다), 위각 토지의 시가 및 기왕에 설정된 담보권의 내용에 비추어 위 합의각서작성 당시 위 각 부동산의 담보가치가 종천 차용금 및 추가 차용금을담보할 정도가 되지 아니함은 명백하다.
㈏ ○○리 231의 7 토지의 담보제공이 가능한지의 여부
피의자는 위 합의각서 작성 당시 청구인에게“신축 중인 식당건물부지의 일부인○○리 231의 7 대지가 청구외 이○서 소유명
의로 되어 있으나, 사실은 전에 탄광을 동업하던 위 이○서로부터 피의자가 이를 매수하여 잔금 300만원 정도를 주지 아니한 상태이므로, 위이○서에게 위 잔금 조로 금 500만원 정도만 주면 명의이전이 가능하고, 차용금 일부로 위 토지의 잔금을 지급하여 명의이전이 되는 대로청구인에게 근저당권을 설정해 준다”는 취지로 말하고, 청구인은 이를믿고 피의자에게 추가로 금 1,500만원을 대여하였다는 것이다(이는 청구인 뿐 아니라 위 합의각서 작성 당시 입회한 청구외 송유인과 같은 김○해가 일치하여 진술하고 있고, 피의자도 위와 같이 말한 사실을 대체로 인정하고 있으며, 위 합의각서의 기재에 의하여도 인정된다. 수사기록 70-72, 104-105, 138-139쪽).
그런데 실제로는○○리 231의 7 대 2,893㎡는 위 이○서가 1975.경부터 피의자에게 임대하였을 뿐 위 합의각서 작성 당시까지 피의자에게매도의사를 표시한 사실도 없으며, 임대기간이 1991.8.경 종료되는데 그때까지의 임대료가 약 200만원 정도 연체되어 있었다는 것이다(이○서진술 수사기록 146-147쪽). 또한 위 이○서는 피의자가 시세에 따라 위토지를 매수하겠다고 하면 이를 매도할 의사는 있으나, 평당 4-5만원을받아야 한다는 취지로 진술하고 있으므로, 피의자가 위 차용금의 일부로써나 달리 다른 재원으로 위 토지를 매수할 수 있는 능력이 있었다고보기도 어렵다.
그렇다면 피의자가 위 합의각서 작성 당시 청구인에게 위 토지는 자신이 매수한 것이고 잔금 조로 금 500만원 정도만 지급하면 이전등기받을 수가 있다고 한 것은 기망행위에 해당함이 명백하다.
(4) 피의자 변소의 부당성
피의자는 위 차용금을 약정 변제기에 변제하지 아니한 것은, 청
구인이 위 합의각서에 기재된 차용금 3,500만원 중 나머지 금 2,000만원을 교부하지 아니하여 공사비 부족으로 식당건물 완공이 늦어졌음으로인한 것이지 당초부터 변제의사나 능력이 없었던 것이 아니라는 취지로변소하나, 앞에서 본 바와 같이 피의자가 제공하기로 한 부동산의 담보가치가 없는 것을 알고 나머지 금원을 교부하지 아니한 것은 정당하다할 것이고, 피의자가 위와 같이 기망의 수단에 의하여 돈을 차용한 이상 금원을 교부받았을 때 바로 사기죄가 성립한다 할 것이어서 위 변소는 이유 없다 할 것이다.
(5) 결국 피의자는 위 추가차용시에도 담보물의 가치를 기망하였을뿐 아니라 담보제공이 불가능한 부동산을 담보로 제공하기로 하고, 이를 믿은 청구인으로부터 차용금 명목으로 금원을 교부받았다 할 것이므로, 사기죄가 성립된다 할 것이다.

conclusion: 그렇다면 결국 이 사건은 현재 수사기록에 현출된 증거의 내용만으로도 혐의사실을 인정하기에 충분한 것이 아닌가 하는 판단도 가능하다고 보여지며, 나아가 앞에서 지적한 여러 가지 점에 대하여 피의자 등을 철저히 수사하고 이해관계인 및 관계자료 등을 조사하였더라면 사건이 더욱 명료해졌을 것으로 보이는바, 피청구인은 당연히 의심을 갖고조사해야 할 중요한 사항에 대하여 조사를 전혀 하지 아니한 채 피의자의 변소만을 믿은 나머지 객관적인 증거를 배척하고 자의적인 증거판단을 함으로써 현저히 정의와 형평에 반하는 수사 및 결정을 하였다 할것이다.
따라서 피청구인이 한‘혐의없음’처분은 청구인의 헌법상의 평등권과 재판절차진술권을 부당하게 침해하였다 할 것이므로 피청
구인으로 하여금 그에 관한 보완수사와 그에 상응하는 합리적인 처분을하도록 위 불기소처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 관여재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.
pansiMatt: 검사(檢事)의 불기소처분(不起訴處分)으로 인한 기본권침해(基本權侵害)가 인정된 사례
decisionGst: 피청구인은 당연히 의심을 갖고 조사해야 할 중요한 사항에 대하여 조사를 전혀 하지 아니한 채 피의자의 변소만을 믿은 나머지 객관적인 증거를 배척하고 자의적인 증거판단을 함으로써 청구인의 헌법상의 평등권(平等權)과 재판절차진술권(裁判節次陳述權)을 침해하였다.
청 구 인 정 ○ 이
대리인 변호사 고 영 록
피청구인 대전지방검찰청 홍성지청 검사
refrnPrvsn: 헌법(憲法) 제11조 제1항, 제27조 제5항
reason: 1. 사건의 개요
이 사건 기록과 대전지방검찰청 홍성지청 91형제8425호 수사기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 고소의 요지
청구인은 1991.8.19. 청구외 김○회를 서울지방검찰청에 고소하였는바 그 요지는 다음과 같다.
(1) 피의자는 1990.7. 초경 청구인(고소인)의 금원을 편취할 의도 아래 변제의사가 없으면서도 청구인에게 자기 아들 명의로 등기된 충남 보령군 미산면 ○○리 229의 6 대지 3,829㎡와 같은 리 229의 2 임야 2,618㎡ 등 2필지 부동산의 시가가 금 3,000만원 정도밖에 되지 않는데도 금 2억원을 호가한다고 하고, 또한 위 토지들 위에 건립된 자기 소유의 건물 등을 철거할 의사가 전혀 없으면서도 이들을 철거하여 청구인의 권리행사에 지장이 없도록 할 터이니 위 토지들에 근저당권 설정을 하고 금 5,000만원을 대여하여 주면 1990.10. 말까지는 원리금을 변제하겠다고 거짓말을 하여 청구인을 속이고, 이에 속은 청구인으로부터 1990.7.10. 차용금 명목으로 금 5,000만원을 교부받아 이를 편취하고,
(2) 피의자는, 위 변제기가 지나도록 원금은커녕 이자도 변제하지 않고 지상건물도 철거하지 아니할 뿐만 아니라 오히려 위 건물들을 타인에게 임대해 버리고 그 사실을 탐지한 청구인으로부터 강력한 항의를 받자, 1991.4.25. 채무변제의 1수단을 강구한다는 구실로 청구인에게 자기가 충남 보령군 미산면 ○○리 231 외 4필지
의 토지에 조성하고 있는 가든관광식당이 완성되면 충남도지사로 있는 형이 융자금 2억원을 내주기로 되어 있는데, 그 공사자금으로 금 5,000만원이 요하니 추가로 금 3,500만원만 더 빌려 주면 위 식당을 완공하여 1991.6. 말까지는 종전에 빌려 쓴 5,000만원과 함께 전부 변제하고 그 동안 밀린 이자까지 전부 계산하여 주겠다고 거짓말을 함으로써 어떻게든 돈을 반환 받고 싶은 청구인의 절박한 심리를 이용하여 청구인을 다시 속인 다음 청구인으로부터 금 3,500만원을 추가로 대여하겠다는 의사표시를 하게 하여 당일 금 500만원을 교부받고, 같은 해 5.3. 및 5.10.에 각 금 500만원씩 3회에 걸쳐 금 1,500만원을 교부받아 이를 편취하였다는 것이다.
나. 피청구인의 처분
피청구인은 1992.3.27. 피의자에 대하여 ‘혐의없음’의 불기소처분을 하였는데 그 이유의 요지는 다음과 같다.
피의자가 고소인으로부터 그 주장의 금원을 교부받은 사실은 인정되나, 피의자는 충남 보령군 미산면 ○○리 22의 2(229의 2의 오기임이 명백하다) 등 8필지를 소유하고 지상에 사무실 및 근로자합숙소 등 건물을 건축하여 1989년경까지 광산을 운영하다가 그만두고 위 건물들을 개축하거나 신축하여 식당을 경영할 생각으로 위 토지들을 담보제공하고 공사자금을 마련하기 위하여 노력하던 중 조경업자인 김○해를 통하여 청구인을 소개받고 같은 리 229의2 소재 토지 등 3필지 6,649㎡에 대하여 채권최고액 6,500만원으로 근저당권을 설정하여 주고 금 5,000만원을 차용하여 공사에 착공하였으나 보령군으로부터 건축허가 없이 공사를 한다는 이유로 공사중지명령을 받아 공사를 중단하고 있다가 1991.4.경 건축허가를 받아
다시 공사를 재개하려 하였으나 공사자금이 없어 다시 위 청구인에게 위 식당건물을 완공하여 임대료 등을 받아 고소인의 채권을 우선 변제하기로 하는 합의각서를 작성하여 인증 후 다시 금 3,500만원을 차용하기로 하고 3회에 걸쳐 1,500만원을 빌렸으나 고소인이 남은 금 2,000만원을 차용해 주지 아니하여 공사를 완공시키지 못해 위 금을 변제하지 못하고 있을 뿐이며, 금 3,000만원에 대하여는 위 김○해가 조경공사비로 고소인으로부터 차용한 것이나 위 김○해가 조경공사를 완료하면 위 3,000만원을 위 김○해에게 지급하여 주어야 할 채무가 있을 뿐 고소인에게 차용한 것이 아니고, 피의자의 재산은 고소인에게 담보제공한 위 토지 및 그 외 토지들의 시가가 평당 10만원을 상회하고 있어 모두 3억여원 상당의 재산이 되는 데 비하여 채무액은 고소인에 대한 채무를 포함하여 9,500만원 정도이므로 위 금원을 충분히 변제할 수 있을 뿐 아니라 처음부터 차용금을 변제할 의사나 능력 없이 고소인을 기망하고 금원을 교부받은 것이 아니라고 편취범위를 극구 변소하고 있는바, 참고인 이○서, 같은 김○해, 같은 맹○호의 각 진술 및 참고인 한○진, 같은 박○현 작성의 의견서, 합의각서 증서사본, 근저당설정계약서사본의 각 기재내용 및 식당건물신축사진의 영상내용도 피의자의 변소를 뒷받침하고 있고, 고소인의 진술만으로는 위 피의사실을 인정하기 부족하고 달리 위 피의사실을 인정할만한 증거가 없다는 것이다.
다. 청구인의 불복
피청구인의 위 ‘혐의없음’의 불기소처분에 대하여 청구인은 검찰청법이 정하는 바에 따라 항고·재항고의 절차를 밟은 다음, 1992.
7.25. 재항고 기각결정을 송달받고 같은 해 8.10. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였는데, 그 이유의 요지는 피청구인이 피의자의 거짓변소만을 너무 가볍게 믿은 나머지 청구인의 주장에 부합되는 참고인들의 진술과 약정서, 합의각서의 내용, 저당토지의 시가감정서 등을 아무런 합리적 이유 없이 배척하고 자의적인 증거판단을 함으로써 청구인의 헌법상 권리인 평등권 및 재판절차진술권을 침해하였다는 것이다.
2. 판단
가. 쟁점의 정리
청구인은, 피의자가 차용금에 대한 담보물의 시가를 속이고 약정변제기에 차용금의 변제의사나 능력이 없음에도 있는 것처럼 기망하였다는 취지로 고소한 것인바, 수사기록에 의하면 피의자는 청구인 주장의 금원을 금전차용의 형식으로 교부받았고 현재 위 차용금을 변제하지 못하고 있는 점은 이를 인정하고 있으나, 이는 민사상의 채무불이행에 불과하다는 취지로 변소함으로써 편취의 범의를 다투고 있다.
그런데 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사표시에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취함으로써 바로 성립되는 범죄이고 그 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위를 말하는 것이고, 담보부동산의 시가를 속인 것도 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적 행위에 해당한다 할 것이므로 그 자체로 사기죄의 기망에 해당된다 할 것이며, 한편 민사상의 금전대차관계에 있어서도
그 채무불이행 사실을 가지고 바로 편취의 범의를 인정할 수는 없으나, 피의자가 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용시 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없음에도 불구하고 변제할 것처럼
가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 범의를 인정할 수 있다 할 것이다.
따라서 이 고소사건에서는 우선 피의자가 담보부동산의 시가를 속였는지의 여부가 문제되고, 그와는 별도로 위 차용 당시에 원리금을 변제기일에 변제할 확실한 의사 또는 능력을 가지고 있었는지의 여부가 문제된다 할 것이므로, 그 쟁점은 ① 피의자가 1990.7.10. 차용금 명목으로 금 5,000만원을 교부받을 당시 담보로 제공한 부동산의 시가를 현저하게 속였는지의 여부와 ② 당초 약속한 변제기일 내에 차용금을 변제할 의사와 능력이 있었는지의 여부 및 ③ 1991.4.25. 청구인과 피의자 사이의 대여약정에 의하여 금 1,500만원을 차용함에 있어 피의자의 편취의 범의를 인정할 수 있는지의 점으로 정리할 수 있다 할 것인바, 아래에서 수사기록을 토대로 위 각 쟁점별로 피청구인의 수사 및 판단의 당부를 검토한다.
나. 담보물의 시가에 대한 기망 여부
청구인이 1990.7.10. 차용금 명목으로 금 5,000만원을 피의자에게 교부할 때 담보로 제공하기로 당초에 약정한 부동산은 충남 보령군 미산면 ○○리 229의 2 임야 2,618㎡, 같은 리 229의 6 대지 3,829㎡, 같은 리 229의 9 도로 202㎡ (229의 2 임야에서 분할되어 도로로 지목변경, 수사기록 33,34쪽 참조)의 토지 3필지와 그 지상 건물(위 229의 6 지상에 각 건립된 건평 73.1㎡의 주택 22세대와 합숙소 2동 각 건평 148.63㎡, 143.57㎡ 수사기록 55-56쪽 감정평가서 참조)이다.
위 사실은 청구인의 진술(수사기록 67-68쪽)과 위 차용금을 피의자에게 교부할 당시 입회하였던 위 지상건물의 조경공사업자 청구외 김○해의 진술(수사기록 98쪽)에 의하여 인정되고, 피의자도 검찰에서의 3회에 걸친 피의자 신문에서도 이를 다투지 아니한다.
그런데 실제로 청구인이 지정한 청구외 강○자를 근저당권자로 하여 근저당권이 설정된 부동산은 ○○리 229의 2 임야 2,618㎡, 같은 리 229의 6 대지 3,829㎡의 토지 2필지뿐이다(수사기록 34-40쪽 각 등기부등본 및 수사기록 46-48쪽 근저당권설정계약서 참조). 이와 같이 당초 담보로 제공하기로 약정하였던 부동산의 일부가 근저당권설정에서 제외된 경위는 위 김○해 진술(수사기록 99쪽)에 의하면, 위 김○해가 청구인을 대리하여 피의자와의 사이에서 담보권설정에 관한 업무를 처리함에 있어, 피의자가 위 김○해에게 위 토지상의 부록조 무허가 가건물들은 곧 철거하고 그 지상에 전원주택을 건축할 예정이라고 하고, 등기업무를 수임한 법무사도 지상의 각 건물에 대하여 지상권을 설정하려면 비용이 많이 든다고 하여 나중에 가건물을 철거한 뒤에 지상권을 설정해 주기로 하고 그 시점에는 따로 담보권 설정을 하지 아니하기로 합의하였기 때문이고, 같은 리 229의 9 도로 202㎡에 관하여 근저당권설정이 되지 아니한 이유에 관하여는 기록상 전혀 수사가 되어있지 아니하다(청구인과 피의자는 모두 위 건물 자체에 대한 담보가치를 파악하는 방법으로 지상권 설정을 언급하고 있는바, 지상건물에 관한 담보가치 확보를 위하여 지상권 설정이 적절한 방법이 아님은 명백하나, 청구인 등의 법률에 대한 오해로 지상권을 거론한 것으로 보인다).
한편 청구인 및 위 차용 당시 입회한 위 김○해의 진술(수사기록
67, 98쪽)에 의하면, 피의자가 1990.7.10. 금 5,000만원을 차용함에 있어 위와 같이 담보로 제공하는 부동산 약 2,000평의 시가가 평당 약 10만원으로 합계 금 2억원 상당이라고 하였으므로, 청구인이 이를 믿고 담보가 충분한 것으로 판단하여 위와 같이 대여하였다는 것이고, 피의자도 이 점에 관하여 적극적으로 다투지 아니 할 뿐 아니라 검사의 제1회 피의자 신문에서도 위 토지의 시가에 관하여 ○○리 229의 2 임야 2,618㎡와 같은 리 229의 9 도로 202㎡는 평당 5만원, 같은 리 229의 6 대지 3,829㎡는 평당 10만원이라고 진술하고 있다. 따라서 피의자가 위 차용 당시 청구인에게 담보용 부동산의 시가가 약 금 2억원이라고 하였다는 사실은 기록상 명백히 인정된다.
그렇다면 피청구인은 실제로 근저당권이 설정된 부동산인 ○○리 229의 2 임야 2,618㎡와 같은 리 229의 6 대지 3,829㎡의 토지 2필지의 위 차용 당시의 시가를 확정하는 한편, 위 근저당권의 실행으로 인하여 청구인이 실제로 회수할 수 있는 금액이 얼마인지를 밝혀 피의자의 기망 여부를 판단하였어야 할 것이다.
그러나 피청구인은 위 부동산의 시가에 관하여 피의자가 제출한 ○○리 농지위원들의 시가에 관한 의견서(수사기록 157쪽)를 토대로 피의자의 변소를 받아들이고 위 부동산에 관한 객관적인 감정평가서를 배척함으로써, 수사미진 내지 자의적인 증거판단을 하였다.
즉, 위 부동산의 시가에 관하여 ○○리 농지위원들 및 같은 리 231의 7 토지 소유자 이○서(수사기록 146쪽)는 위 토지의 시가가 평당 금 5 내지 10만원이라고 함으로써 피의자의 진술에 상당부분 부합하나, 이는 위 토지 인근에 거주하는 주민들의 주관적인 의견에
불과하여 위 부동산에 관한 객관적인 가격이라고 보기 어렵다 할 것이고(토지의 객관적 시가의 기준이 될 수 있는 공시지가에 관하여도 피청구인은 수사한 흔적이 없다), 오히려 천안감정평가사무소 소속 감정평가사 윤만중이 작성한 감정평가서(수사기록 52-59쪽)의 기재에 의하면, 위 차용일로부터 1년 이상 지난 1991.7.18. 당시 위 토지의 가액은 ○○리 229의 2 임야 2,618㎡가 금 11,781,000원, 같은 리 229의 6 대지 3,829㎡가 금 20,676,600원으로 합계 금 32,457,600원이 됨을 알 수 있다. 또한 청구인이 피의자의 차용금 미변제를 이유로 위 각 토지에 관한 근저당권을 실행하는 경우 위 토지에는 이미 앞에서 본 건물들이 건립되어 있어 경매절차에서 위 각 토지가 위 건물들을 위한 법정지상권의 부담을 안게 되는 경우 그 경락가격이 현저하게 낮아짐은 쉽게 예상할 수 있다.
그렇다면 피의자가 위 금원을 차용함에 있어 제공한 담보의 시가가 차용원금에도 미치지 못하는 금 32,457,600원에 불과함에도 금 2억원 상당이라고 한 것은 청구인에 대한 기망행위에 해당한다고 볼 수 있다. 다만 위와 같이 담보물의 시가가 객관적으로 미달함을 이유로 사기죄의 성립을 인정하기 위하여는 차용 당시 그 점에 대한 피의자의 인식이 있었어야 할 것인바, 이 사건에서 피의자는 위 각 토지에 대한 공시지가가 평당 금 4만원 정도라고 주장하면서 이를 기준으로 하면 위 토지의 시가는 적어도 평당 금 5 내지 10만원 정도 된다고 진술하고 있고 피의자의 진술을 토대로 위 각 토지 2필지의 시가를 계산하면 합계 금 1 내지 2억원이 된다 할 것이므로, 과연 피의자가 위 차용 당시 위 토지의 시가가 객관적으로 현저하게 미달한다는 점에 대한 인식이 있었는지의 여부는 명백하지
아니하다. 따라서 피청구인은 위 각 토지에 대한 공시지가와 당시의 부동산 거래상황 등에 대한 수사를 통하여 이 점을 명확히 하였어야 할 것이다.
그러나 이 사건에서 피의자가 주장하는 토지시가의 계산방식에 따르더라도 당초 자신이 청구인에게 말한 시가와는 상당부분(약 1억원) 차이가 나고, 객관적인 감정가격과는 현저히 차이가 있는 만큼, 이러한 사정은 뒤에서 보는 바와 같은 변제의사 및 능력의 유무를 판단함에 있어 당연히 참작되어야 할 것이다.
다. 차용금 5,000만원에 대한 변제의사 및 능력 유무
(1) 편취의 범의 판단기준
사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피의자가 자백하지 아니한 이상 범행 전후의 피의자의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다 할 것인바, 이 사건에서 피의자는 편취의 범의를 부인하고 있으므로 위 차용금의 대여경위, 대여 전후의 피의자의 재력, 거래의 이행과정 등을 차례로 살펴본다.
(2) 대여경위
피의자는 1985.경부터 이 사건 토지일대에서 ○○탄광이라는 상호로 석탄채취업을 해오다가 1989. 정부의 광산합리화조치에 의하여 위 광산을 폐광한 후 농사를 짓다가 위 토지상의 광부숙소 등을 보수, 개조하여 전원식당을 운영할 계획을 세우고, 1990.6. 초경 서울 영등포구 ○○동 5가 16의 7에서 ‘대붕종합조경공사’라는 상호로 조경업에 종사하고 있던 청구외 김○해에게 찾아와서 위 ○○리 229의 2 일대 지상에 전원식당과 모텔 및 전원주택을 건축할
계획으로 우선 조경공사부터 할 생각인데 돈이 없으니 피의자의 아들 청구외 김○일 명의로 된 위 토지 2,000평을 담보로 잡고 조경공사비용 5,000만원을 차용하게 해달라고 하였고, 위 김○해는 피의자의 부탁에 따라 누이동생의 친구로 평소 알고 지내던 청구인을 소개하여 위와 같이 금 5,000만원을 차용하게 한 것이다(수사기록 97,118쪽).
(3) 대여 전후의 피의자의 재산상태
피의자는 위 차용 당시 아들 청구외 김○일 명의로 된 ○○리 229의 2 임야 2,618㎡, 같은 리 229의 6 대지 3,829㎡, 같은 리 229의 9 도로 202㎡를 소유하고 있는 한편, 같은 리 231 잡종지 2,416㎡(당초 위 김○일 소유명의인데 위 차용 이후 1990.9.27.자로 피의자 앞으로 소유권이전등기되었다가 같은 해 12.4. 청구외 김○회 앞으로 다시 소유권이전등기되었고, 1980.11.12.자로 근저당권자를 맹○호로 하는 채권최고액 금 4,300만원의 근저당권설정등기가 경료되었다), 같은 리 231의 2 잡종지 447㎡ (1990.6.23.자로 김○일 앞으로 소유권이전등기가 되어 있고, 같은 해 12.4. 청구외 김○회 앞으로 소유권이전청구권가등기되어 있으며, 위 같은 리 231 잡종지 2,416㎡와 공동담보로 근저당권이 설정되어 있다), 같은 리 231의 3 답 799㎡(당초 피의자 소유명의인데 위 차용 이후 1990.11.6.자로 청구외 임○희 앞으로 소유권이전청구권가등기가 경료되었다)를 자신 또는 아들 김○일 명의로 소유하고 있었고, 그 외 별다른 재산은 없었다(수사기록 10-22, 34-43쪽 각 등기부등본, 119쪽).
(4) 거래의 이행과정
피의자는 1990.7.10. 금 5,000만원을 이자 월 2푼5리 변제기는
1990.10.30.로 정하여 차용한 다음(청구인 진술 수사기록 70쪽, 김○해 진술 수사기록 98쪽), 위 차용 이후 같은 해 9.경 이자 금 125만원을 지급한 이 외 이 사건 고소 당시까지 원금 및 이자를 한푼도 변제하지 아니하고 있고(수사기록 73쪽), 위 차용 당시 청구인을 대리한 김○해와의 사이에서 건물에 관하여 별도의 근저당권을 설정하는 대신에 토지의 담보가치를 높이기 위하여 지상 가건물을 철거하기로 약속하였다는 것임에도 이를 철거하기는커녕 위 차용일로부터 3-4일 이후 지상 가건물 중 비어 있던 16세대를 세대당 25-30만원의 사글세를 받고 임대해 버렸다(수사기록 99, 102쪽).
또한 피의자는 1990.8.28. 청구인과의 사이에서 위 차용금 5,000만원에 대한 추가 담보로 앞에서 본 위 토지상의 각 건물에 관하여 근저당권을 설정하기로 약정하였음에도(수사기록 60-61쪽), 미등기건물에 대하여는 물론 등기된 건물 1동에 관하여도 근저당권 설정을 하지 아니하였다.
(5) 위와 같이 피의자는 약정 변제기에 원리금을 상환하지 아니하고 이자도 제대로 지급하지 아니하였을 뿐 아니라 위 채권의 담보확보를 위한 약정상의 의무도 전혀 이행하지 아니였으며, 근저당권이 설정된 부동산의 가액도 앞에서 본 바와 같이 위 차용원리금의 회수에는 현저히 부족하고, 피의자의 나머지 재산에 관하여도 위 차용 이후 모두 타인 명의로 이전등기하거나 가등기 또는 근저당권을 설정함으로써 청구인으로 하여금 채권회수를 위한 강제집행이 불가능하게 한 사실이 인정된다.
그렇다면 피의자가 위 차용금에 대한 편취의 범의를 부인하고 있음에도 불구하고 위와 같은 객관적 사정 등을 종합하면 피의자의
범의를 인정할 수 있다 할 것이다.
라. 1991.4.25. 대여약정에 의하여 차용한 금 1,500만원에 대한 편취의 범의 여부
(1) 대여경위
피의자는 1991.4.20.경 청구인의 집으로 찾아와 "모레 가든관광식당의 허가를 군청에서 받게 되어 있는데 건축보수비로 금 2,000만원을 더 빌려주면 마무리 공사를 하여 건축허가를 받고 1991.8.25.까지 융자를 받아 전에 빌려간 8,000만원과 함께 갚아 주겠다."라고 하였으므로, 청구인은 당초 차용금을 돌려 받을 생각으로 추가로 돈을 빌려 주기로 하고, 같은 해 4.25. 합의각서를 공증받아 작성하기 위하여 다시 만나 공사를 충분히 하려면 금 3,500만원이 필요하다는 피의자의 요청에 따라 결국 3,500만원을 빌려 주기로 약속하고 합의각서(수사기록 29-30쪽)를 작성하였으며, 그에 따라 같은 날 500만원, 1991.5.3.과 5.10. 각 500만원 합계 금 1,500만원을 대여하였으나, 그 후 청구인이 피의자가 위 합의각서에서 담보로 제공하기로 한 부동산의 등기부등본을 검토한 결과 앞서 2. 다 (2)에서 본 바와 같이 소유자가 제3자이거나 타인 앞으로 근저당권이 이미 설정되어 아무런 담보가치가 없는 것을 발견하여 속은 것을 알고 나머지 돈을 주지 아니하였다는 것이다(청구인 진술 수사기록 70-72쪽, 김○해 진술 수사기록 104-105쪽, 송유인 진술 수사기록 138-139쪽).
청구인이 주장하는 위 대여경위에 관하여는, 피의자도 변제능력과 의사가 있다는 점을 주장하는 이외에는 적극적으로 다투지 아니한다(수사기록 125,131쪽).
위 합의각서의 요지는, "피의자가 청구인으로부터 차용한 금 5,000만원과 이에 대한 1991.7.5.까지의 이자 금 1,250만원, 조경공사비 3,700만원까지 포함해서 총금액을 1991.8.25. 상환하되 우선 차용금액 일체를 상환하고, 만약 상환이 여의치 않을 때는 아래 명기한 토지 및 건물 일체를 청구인 앞으로 설정하여 채권을 확보해 주기로 한다. 단 231-7 대지 약 1,000평을 명의이전이 되는 즉시 청구인 앞으로 설정토록 한다(추가차용금 3,500,000원 중 일부를 231-7의 명의이전용도로 한다)"는 내용이고, 설정부동산 목록으로 ○○리 231, 같은 리 231-2, 같은 리 231-3 토지와 같은 리 231-7 지상 건물 120평, 같은 리 231-1 지상 건물 50평을 열거하고 있다.
(3) 피의자의 기망 여부
㈎ 위 합의각서 기재 부동산의 담보가치 여부
청구인이 당초 대여한 금 5,000만원에 대한 원리금을 변제받지 못하고 있는 상황에서 위와 같이 금 3,500만원을 추가로 대여하기로 약정한 이유는 피의자로부터 대여원리금을 상환받거나 적어도 그 채권담보에 충분한 담보권취득을 위한 것임은 위 대여경위에 비추어 경험칙상 명백하다.
그런데 피의자가 위 합의각서에서 약속한 1991.8.25. 위 차용금을 상환할 수 있는 자력이 있느냐의 점에 관하여는 그가 언급한 금 2억원의 융자가 위 기한까지 가능하다거나 적어도 융자를 받기 위한 절차를 밟았다는 점을 인정할 만한 아무런 자료가 없고, 그러한 융자가 가능할 만한 객관적 사정에 대한 아무런 설명이 없는 점에
비추어 이를 진실이라고 보기 어렵다. 또한 피의자는 1992.4.경에 가든식당을 개관하여 계속 영업을 하고 있음에도 불구하고(수사기록 177쪽) 청구인에 대한 채무를 한푼도 변제하지 아니하고 있는 점에 비추어 위 약정 변제기인 1991.8.25.까지 위 식당공사를 완공한 후 이를 임대하여 위 채무를 변제할 상황에 있었다고는 볼 수 없을 것이다.
그렇다면 결국 위 합의각서에 기재된 부동산의 실제 담보가치가 문제된다 할 것인바, 앞에서 본 바와 같이 ○○리 231 잡종지 2,416㎡는 1990.12.4.청구외 김○회 앞으로 소유권이전등기가 경료된 후 1990.11.22.자로 근저당권자를 맹○호로 하는 채권최고액 금 4,300만원의 근저당권설정등기가 경료되어 있고, 같은 리 231의 2 잡종지 447㎡도 1990.12.4. 청구외 김○회 앞으로 소유권이전청구권가등기가 되어 있는 한편 위 같은 리 231 잡종지 2,416㎡와 공동담보로 근저당권이 설정되어 있으며, 같은 리 231의 3 답 799㎡는 1990.11.6.자로 청구외 임○희 앞으로 소유권이전청구권가등기가 경료되어 있으므로(피의자의 진술에 의하면 임○희 명의의 가등기는 1991.9.경 말소되었고 그 이후 노○승을 근저당권자로 하는 채권최고액 금 1,300만원의 근저당권설정등기가 되어 있다), 위 각 토지의 시가 및 기왕에 설정된 담보권의 내용에 비추어 위 합의각서 작성 당시 위 각 부동산의 담보가치가 종천 차용금 및 추가 차용금을 담보할 정도가 되지 아니함은 명백하다.
㈏ ○○리 231의 7 토지의 담보제공이 가능한지의 여부
피의자는 위 합의각서 작성 당시 청구인에게 "신축 중인 식당건물 부지의 일부인 ○○리 231의 7 대지가 청구외 이○서 소유명
의로 되어 있으나, 사실은 전에 탄광을 동업하던 위 이○서로부터 피의자가 이를 매수하여 잔금 300만원 정도를 주지 아니한 상태이므로, 위 이○서에게 위 잔금 조로 금 500만원 정도만 주면 명의이전이 가능하고, 차용금 일부로 위 토지의 잔금을 지급하여 명의이전이 되는 대로 청구인에게 근저당권을 설정해 준다"는 취지로 말하고, 청구인은 이를 믿고 피의자에게 추가로 금 1,500만원을 대여하였다는 것이다(이는 청구인 뿐 아니라 위 합의각서 작성 당시 입회한 청구외 송유인과 같은 김○해가 일치하여 진술하고 있고, 피의자도 위와 같이 말한 사실을 대체로 인정하고 있으며, 위 합의각서의 기재에 의하여도 인정된다. 수사기록 70-72, 104-105, 138-139쪽).
그런데 실제로는 ○○리 231의 7 대 2,893㎡는 위 이○서가 1975.경부터 피의자에게 임대하였을 뿐 위 합의각서 작성 당시까지 피의자에게 매도의사를 표시한 사실도 없으며, 임대기간이 1991.8.경 종료되는데 그 때까지의 임대료가 약 200만원 정도 연체되어 있었다는 것이다(이○서 진술 수사기록 146-147쪽). 또한 위 이○서는 피의자가 시세에 따라 위 토지를 매수하겠다고 하면 이를 매도할 의사는 있으나, 평당 4-5만원을 받아야 한다는 취지로 진술하고 있으므로, 피의자가 위 차용금의 일부로써나 달리 다른 재원으로 위 토지를 매수할 수 있는 능력이 있었다고 보기도 어렵다.
그렇다면 피의자가 위 합의각서 작성 당시 청구인에게 위 토지는 자신이 매수한 것이고 잔금 조로 금 500만원 정도만 지급하면 이전등기받을 수가 있다고 한 것은 기망행위에 해당함이 명백하다.
(4) 피의자 변소의 부당성
피의자는 위 차용금을 약정 변제기에 변제하지 아니한 것은, 청
구인이 위 합의각서에 기재된 차용금 3,500만원 중 나머지 금 2,000만원을 교부하지 아니하여 공사비 부족으로 식당건물 완공이 늦어졌음으로 인한 것이지 당초부터 변제의사나 능력이 없었던 것이 아니라는 취지로 변소하나, 앞에서 본 바와 같이 피의자가 제공하기로 한 부동산의 담보가치가 없는 것을 알고 나머지 금원을 교부하지 아니한 것은 정당하다 할 것이고, 피의자가 위와 같이 기망의 수단에 의하여 돈을 차용한 이상 금원을 교부받았을 때 바로 사기죄가 성립한다 할 것이어서 위 변소는 이유 없다 할 것이다.
(5) 결국 피의자는 위 추가차용시에도 담보물의 가치를 기망하였을 뿐 아니라 담보제공이 불가능한 부동산을 담보로 제공하기로 하고, 이를 믿은 청구인으로부터 차용금 명목으로 금원을 교부받았다 할 것이므로, 사기죄가 성립된다 할 것이다.
3. 결론
그렇다면 결국 이 사건은 현재 수사기록에 현출된 증거의 내용만으로도 혐의사실을 인정하기에 충분한 것이 아닌가 하는 판단도 가능하다고 보여지며, 나아가 앞에서 지적한 여러 가지 점에 대하여 피의자 등을 철저히 수사하고 이해관계인 및 관계자료 등을 조사하였더라면 사건이 더욱 명료해졌을 것으로 보이는바, 피청구인은 당연히 의심을 갖고 조사해야 할 중요한 사항에 대하여 조사를 전혀 하지 아니한 채 피의자의 변소만을 믿은 나머지 객관적인 증거를 배척하고 자의적인 증거판단을 함으로써 현저히 정의와 형평에 반하는 수사 및 결정을 하였다 할 것이다.
따라서 피청구인이 한 ‘혐의없음’ 처분은 청구인의 헌법상의 평등권과 재판절차진술권을 부당하게 침해하였다 할 것이므로 피청
구인으로 하여금 그에 관한 보완수사와 그에 상응하는 합리적인 처분을 하도록 위 불기소처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 관여재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.
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