item: panreType: 판례집
eventNo: 92헌마155
eventNm: 불기소처분취소  
panreTitle: 불기소처분취소

panreInfo: (1993. 5. 13. 92헌마155 헌법재판소 전원재판부 〕

textOfDecision: 1. 수원지방검찰청 성남지청 91형제20343호 사건에 있어서 피청구인이 1992.1.29. 피의자 이○찬의 사문서위조, 동행사, 공정증서원본불실기재, 동행사의 점에 대하여 한 불기소처분은 청구인의 평등권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 기각한다.
eventSummary: 1. 이 사건 기록과 청구외 이희찬에 대한 수원지방검찰청 성남지청 91형제20343호 불기소사건기록(이하 기록이라 한다)에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 고소의 요지
고소인(청구인)은 1991.4.8. 피고소인 이희찬을 상대로 사문서위조, 동행사 등으로 다음과 같은 내용의 고소를 하였다.
피의자(이○찬)는 고소인(청구인)의 남편인 망 장영윤의 혼인외의 입적자(入籍子)인 청구외 장동옥의 남편으로서 고소인과는 장모·사위의 사이이며 부동산소개업을 하던 자인바, 고소인 명의로 되어 있는 경기 광주군 오포○ 신현리 613번지 답 1,745평방미터(이하 이 사건 부동산이라 한다)를 고소인이 증여하거나 매도한 사실도 없음에도 불구하고 1991.1. 초순경 고소인의 집 안방 장롱 속에 있던 고소인의 인감도장과 이 사건 부동산 등기권리증을 절취한 후 허위로 부동산 증여 및 매매용 인감증명서와 농지매매확인원 등을 발급받아 피의자 명의로 1991.2.4. 매매를 원인으로 하여 같은 달 7. 수원지방법원 광주등기소 접수 제3167호로 소유권이전등기를 필하였다.
나. 청구인의 처분
(1) 피청구인은 1991.6.27. 피의자(이○찬)의 절도의 점에 대해서는 피해자(청구인)와 피의자는 장모·사위의 친족관계라는 이유로 “공소권 없음” 처분을 하였고, 사문서위조, 동행사, 공정증서원본불실기재, 동행사의 점에 대해서는 피의자가 고소인의 승락을 받고 
 이 사건 부동산의 소유권이전등기절차를 경료한 것이며 고소인이 이에 필요한 매매용 및 증여용 인감증명서까지 발급해 주었다고 변소하며 참고인 박선미, 이순애, 장동옥의 진술도 이에 부합하고 이에 반하는 고소인의 각 진술은 고령이고 무지함으로 인한 착각으로 보여지므로 믿을 수 없고, 달리 피의자가 고소인의 승락없이 이 사건 혐의사실을 저지른 것이라고 볼 아무런 자료가 없다는 이유로 “혐의없음”의 불기소처분을 하였다.
(2) 이에 대하여 고소인은 항고를 하였는데 1991.11.5. 서울고등검찰청(91년항제1742호)은 피청구인의 “혐의없음” 처분에 대하여, 고소인은 “위 장동옥은 피의자의 처이고 위 박선미, 이순애는 피의자의 질녀의 친구들이므로 이들의 진술내용은 신빙성이 없고, 오히려 농지위원 김종서, 황종혁, 유봉환 및 고소인의 조카 최순일 등을 조사하면 실체적 진실관계가 명백히 밝혀질 것”이라고 항고이유서에서 진술하는바, 고소인의 주장대로 위 참고인들을 수사하는 경우에 위 불기소처분의 주문이 변경될 가능성도 배제할 수 없다는 이유로 재기수사명령을 하였다.
(3) 피청구인은 위 명령에 따라 피의자에 대하여 재수사를 하였으나 1992.1.29. 다시 절도의 점 이외의 부분들에 대해 “혐의없음”의 불기소처분을 하였는데, 그 이유는 농지위원인 참고인 김종서, 황종혁, 유봉환이 농지매매증명원에 확인해 준 사실을 인정하고 있고, 오포면사무소 직원인 참고인 박선미, 이순애 등도 고소인이 피의자와 함께 와서 인감증명을 발부받았다고 진술하고, 고소인의 진술은 그 내용에 일관성이 결여되어 있고, 참고인 최순일은 자신이 경험하지 않은 막연한 진술을 하고 있어 믿기 어려우며 달리 범의 
를 인정할 증거가 없다는 것이다.
다. 위 재기수사사건의 “혐의없음” 처분에 대하여 고소인은 검찰청법이 정하는 절차에 따라 항고·재항고를 하고 1992.7.8. 재항고 기각결정이 내려진 사실을 그 무렵 송달받고 같은 달 23. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였으므로 이 사건 심판청구는 절차상 적법하게 행하여진 것이다. 청구인의 심판청구이유의 요지는 피청구인이 당연히 의심을 갖고 조사해야 할 중요한 사항에 대하여 조사를 현저히 소홀히 한채 피고소인측의 진술방향으로 치우쳐 정의와 형평에 반하는 수사로 사건을 종결함으로써 청구인의 헌법상의 권리를 침해하였다는 것이다.
judgement: 가. 개설
이 사건에 있어서 피청구인은 피의자가 고소인(청구인) 최○남을 모시고 살던 중 피의자가 이 사건 부동산을 적절히 이용하겠다고 하면서 허락해 줄 것을 요구했더니 고소인이 승락하면서 이를 증여하겠다고 하므로 농지위원회 고소외 김종서, 황종혁, 유봉환으로부터 확인을 받아서 위 오포면사무소에 제출하고 고소인(청구인)이 피의자와 함께 위 면사무소에 가서 인감증명을 발급받아 주므로 이를 근거로 위와 같이 이 사건 부동산의 소유권을 이전받은 것이라는 피의자의 주장을 그대로 인정하고 있다(기록에 편철되어 있는 피청구인 작성의 불기소장 후면 기재의 이유 참조).
그러나 기록을 정사하여 보아도 청구인은 남편에게 소박당하고 오랫동안 혼자 살아온 사람으로서 남편의 소실의 소생인 장동옥의 남편인 피의자와는 당초부터 전혀 혈연관계도 없을 뿐만 아니라 청구인이 어렵게 혼자 살아갈 때 피의자의 내외가 도와주었거나 봉양함과 같은 사정은 전혀 엿보이지 않고 다만 이 사건 발생 무렵에 청구인의 반대에도 불구하고 청구인의 집에 억지로 밀고 들어와 약 반년간 기식한 사실을 엿볼 수 있을 뿐인바, 과연 피의자가 청구인을 어떤 방법으로 모셨다는 것인지 청구인이 왜 반대 급부없이 이 사건 부동산을 주고 싶은 생각을 하게된 것인지에 대하여 전혀 조사가 되어 있지 않고 청구인이 자발적으로 면사무소에 임하여 인감증명을 발부받아 피의자에게 교부한 것처럼 인정되고 있으나 실은 피의자가 모든 인감증명교부신청을 대행한 것이므로 그 점 불기소장의 인정내용과 객관적인 진실은 서로 다르고, 또 피의자는 이 사건 부동산을 증여받았다고 주장하면서도 증여받은 사실을 입증할 수 있는 서류(등기원인서류)는 제시하지 못하고 있고 다만 피의자가 일방적으로 자신과 친동서지간인 농지위원 김종서 등의 자경농지 확인을 받은 후 관할면장의 농지매매증명을 받아 법무사에게 위임하여 등기이전수속을 필하고 있는 점에 비추어 피청구인으로서는 의당 등기원인(증여)을 증명하는 서면이 작성되지 않은 이유가 무엇인지 아니면 서면으로 작성되기는 하였으나 어떤 이유로 피의자가 이를 제출하지 못하고 있는 것인지의 여부에 대하여 밝혀야 하였음에도 불구하고 그러한 조사를 필하지 아니한 채 참고인들의 막연한 진술만 듣고(이 건에 있어서 증여의 의사가 표시된 서면은 찾아 볼 수 없다) 이 사건 부동산에 대한 증여사실을 인정하고 있는 것은 청구인이 사건 당시 60세의 노파로서 문맹인 점을 감안할 때 합당한 결론이라고 하기가 어려운 것이다.
이하 항목을 나누어서 상세히 지적하기로 한다.
나. 청구인(고소인)과 피의자의 주장의 진실성 비교
(1) 이 사건에서 문제의 핵심은 과연 청구인이 이 사건 부동산을 피의자 이○찬에게 증여한 것이라고 인정될 수 있느냐의 여부에 있다고 할 것이다. 만일 증여한 사실이 있다고 인정된다면 그 형식은 매매로 하였건 증여로 하였건 객관적인 권리이전은 정당한 것이므로 깊이 따질 것이 못된다고 할 것이기 때문이다(이 사건 부동산에 대하여 피의자는 등기원인을 매매로 하였으나 실제는 반대 급부없이 증여받은 것이라고 주장하고 있다(피의자 신문조서, 기록 128정 4-9행)).
그런데 헌법재판소 92헌마155 헌법소원심판기록과 이 사건 기록을 정사해 보면 등기절차에 관하여서는 여러가지 조사가 되어 있으나 등기원인 즉 증여행위가 있었는지의 여부 및 증여사실을 증명하는 서류의 존부에 대하여서는 거의 수사가 행하여져 있지 않은 것이다. 후에 자세히 지적하는 바와 같이 이 사건 부동산의 등기이전절차에 소요되는 농지매매증명서 작성에 관여한 농지위원을 비롯해서 여러 참고인들의 진술은 청구인이 이 사건 부동산을 피의자에게 증여하였는지의 여부를 가리는데 있어서는 아무런 도움이 되지 못하므로 결국 증여한 사실이 전혀 없다는 청구인의 주장과 증여받은 것이 틀림없다는 피의자의 주장 중 어느 쪽 주장이 더 사리에 합당하고 신뢰할 수 있겠느냐를 따져서 이를 가릴 수밖에 없을 것인데 이러한 경우 실제상의 입증책임은 전적으로 증여를 받았다고 주장하는 피의자측에 있다고 하여야 할 것이다. 이 사건에서는 과연 청구인이 이 사건 부동산을 피의자에게 증여하였겠느냐를 가리는 문제가 그 요체이고 핵심인데 이 사건 부동산의 소유자인 청구인이 시종일관해서 증여한 사실이 없다고 주장하고 있는 만큼 피청
구인이 청구인의 위와 같은 주장을 배척하려면 피의자측에서 제시한 증거가 질·양면에서 청구인의 주장을 합리적으로 배척할 수 있는 정도이어야 할 것이다. 피청구인이 청구인과 피의자의 진술의 증거가치를 판단하는 데 있어서는 양 당사자를 위요하고 있는 정황적 사정이라든가 사건의 발생경위, 배경 등에 비추어 누구의 주장이 더 설득력이 있으며 합리적이라고 할 수 있는가에 따라 그것이 달라져야 할 것임은 새삼 강조할 필요도 없을 것이다.
(2) 그런데 청구인은 고소장, 고소인 보충진술조서(기록 14정 후면 11-12행), 피의자 신문조서(2회, 대질부분:기록 50정 후면 5행), 고소인 진술조서(기록 66정 4행), 참고인 진술조서(기록 80정 4-6행), 참고인 진술조서(2회, 기록 111정 14-19행), 고소인 진술조서(3회, 기록 166정 22행)를 통하여 일관하여 이 사건 부동산을 피의자에게 증여한 사실이 없다고 부인하고 있는데 특히 고소인 진술조서(3회, 기록 167정 1-5행)에서“제가 혼자가 되어 위 땅이 없으면 아무한테도 의지할 수가 없고 저는 단지 위 땅만 바라보고 사는 형편이고 이○찬이가 저의 친사위도 아닌데 왜 그 땅을 그에게 주겠읍니까· 저는 그런 사실이 전혀 없으며 제가 그 땅을 그에게 주었다고 한다면 왜 고소를 하겠읍니까· 저는 그 땅이 없으면 죽을 각오로 살아왔읍니다.”라고 매우 설득력 있게 진술하고 있으며 그러한 취지의 진술은 전후 일관되어 있다고 할 수 있는 것이다.
(3) 그런데 현재까지의 수사기록을 보면 피의자의 주장은 무턱대고 증여를 받았다는 내용으로 일관하고 있어 청구인의 그것에 비하여 현저히 설득력이 없어서 이를 그대로 믿기가 어려운 것이다. 피의자의 주장을 보면 경찰의 신문에서는“제가 장모 최○남을 모시
고 있어서 저에게 토지를 준 것입니다.”(피의자 신문조서, 기록 42정 후면 4행) 또는“제가 최○남을 모시고 있기 때문에 최○남이가 자신의 명의로 되어 있는 토지를 저에게 증여하여 준다고 하여서……”(피의자 신문조서 2회, 기록 49정 후면 16-17행)라고 하고 있고 검찰의 신문에서는“장모님에게 그 땅을 어떻게하여 이용할 테니 저에게 맡겨 달라고 하니까 장모님이 그 땅은 자기가 고생하여 마련한 땅이니 절대로 남에게 줄 수가 없다고 하여 저는 아무말 하지 않고 그대로 지내다가 같은 해 12. 말경 젊은 사람이 한번 그 땅을 이용해 보겠으니 저에게 맡겨 달라고 하니까 장모가 저보고 그 땅을 잘 이용하여 보라고 하여……”(피의자 신문조서, 기록 127정 20-22행 및 128정 1-3행),“아무튼 최○남이가 저에게 준 것입니다.” “최○남이가 저에게 증여를 하여 저는 저의 앞으로 등기를 하였습니다.”(위 조서, 기록 134면 8행)라고 진술하고 있는 것이 증여받은 경위를 해명하고 있는 전부로서 일견 자신이 장모(청구인)를 잘 모신 공로로 노후봉양조건으로 증여받은 것 같은 느낌이 드는 진술을 하고 있으나 그것은 후에 지적하는 바와 같이 청구인의 주장과는 동떨어지는 것이고 달리 피의자의 진술로는 그가 청구인으로부터 소위 6하원칙에 의하여 언제 어디서 어떠한 경위로 이 사건 부동산을 증여받았다는 것인지 이를 인정하기가 어려운 것이다. 그리고 그 점에 관한 한 피의자의 처인 장동옥의“최○남 명의로 되어 있는 광주군 오포○신현리 613번지 소재 답 1745 평방미터를 남편 이○찬이가 모시고 있다 하면서 이○찬 명의로 소유권이전을 하여 준다고 하여 같이 최기남의 인감증명서를 받으러 간 것입니다.”라는 진술도(진술조서, 기록 54정 9-12행) 이 사건 부동산을 증여받았다는 주장의 전부
이지만, 장동옥의 진술도 피의자의 진술에 의문이 있는 것과 똑같은 이유로 이를 그대로 믿기 어려운 것이다.
(4) 청구인과 피의자의 위에 적시한 진술만 비교해 보더라도 피의자의 주장은 무턱대고 기증을 받았다는 것으로서 청구인의 위와 같은 주장과 다음에 적시하는 사정을 종합해 볼 때 피의자의 주장은 이를 그대로 믿기가 어려운 것이다.
(가) 피의자 자신이 인정하고 있는 바와 같이 피의자는 청구인의 친사위가 아니라는 점이다. 앞서 잠시 언급하였지만 피의자는 청구인의 남편 장영윤이 청구인이 출산을 하지 못하자 정삼득을 후처로 맞이해서 낳은 딸 장동옥(1960.12.23.생)의 남편으로서 호적상 장모, 사위로 등재되어 있으나 실제 혈연관계가 전혀 없는 소위 시앗의 사위로서(이○찬에 대한 피의자 신문조서, 기록 127정 5-8행 및 11정의 세대별 주민등록표 기재내용 참조), 당사자간에 특단의 사정이 없는 한 청구인이 믿고 노후를 의지할 수 있는 그런 관계라고 하기가 어려운 것이다.
(나) 피의자는 마치 자신이 청구인을 봉양하고 있는 듯한 진술을 하고 있으나(피의자 신문조서, 기록 134정 5-6행) 어떤 방법으로 봉양하여 왔고 장차 어떤 방법으로 봉양할 것인지에 대하여 아무런 조사도 없지만 기록상으로는 오히려 피의자 자신이 부양을 받아야 할 극빈자로서 처음에는 친장모집에서 처가살이하고(고소인 진술조서, 기록 107정 1행) 다음에는 그 자신이 자인하고 있는 바와 같이 큰 장모인 청구인의 집에서 기식하고 있을 뿐 재산이 무일푼인 자로서 봉양능력이 전혀 없다는 점이다(피의자 신문조서, 기록 134정 18-19행).
(다) 피의자 자신이 자인하고 있는 바와 같이 이 사건 부동산을 피의자에게 증여할 때 친지나 친척들과는 전혀 상의한 바 없어(피의자 신문조서, 기록 132정 8행 및 15행) 친지나 친척 중에 위 증여사실을 직접 입증할 수 있는 사람이 아무도 없다는 점이다.
(라) 청구인이 이 사건 부동산을 피의자의 장인 장영윤으로부터 위자료조 등으로 물려 받은 것이 아니고 아주 서럽게 마련한 재산이라는 점이다.
그 점에 관하여 청구인 자신의 진술을 보면“19살에 남편과 결혼하여 살다가 제가 아이를 낳지 못하여서 결혼한 지 7-8년 후에 남편이 장동옥의 어머니와 결혼하여 그 여자와 함께 살았으며 그 이후에 혼자 나와 살아 오고 있다.”(진술조서 2회, 기록 106정 1-4행),“남편으로부터 버림받고 쫓겨나와 행상을 하고 남의 집에서 일도 하여 주고 하여 품삯을 받고 그렇게 하여 계를 하여 목돈을 만들어서 저의 노후생활을 유지하기 위하여 위 밭을 약 20년 전에 매수하였읍니다.”(기록 106정 9-13행)라고 되어 있어 이 사건 부동산이 얼마나 어려운 과정을 통하여 청구인의 소유가 되었는지를 인정할 수 있고 따라서 쉽사리 남에게 증여할 수 없는 재산이라는 것도 미루어 짐작할 수 있는 것이다.
(마) 앞서 잠시 언급했지만 청구인은 자신의 이름을 자필로 쓸 수 없는 문맹(文盲)일 뿐만 아니라(고소인 진술조서 말미, 기록 15정 4행 참조) 1925년생으로서 사건 당시에도 만 66세의 노파이고 피의자는 경성부동산에서 부동산 중개업을 하는 자(피의자 신문조서, 기록 40정 참조)로서 부동산의 등기이전절차에 대하여 소양이 있는 자라는 점이다.
(바) 피의자는 이 사건 부동산의 등기명의를 취득한 후, 곧바로 광주축협에 채권최고액 4,500만원에 근저당 설정을 하고 3,000만원을 대출받아 청구외 최대선에게 사채를 주었으며 그 땅을 본래의 용도에 따라 유용하게 경작한다든가 청구인을 봉양함과 같은 사정이 엿보이지 않는다는 점이다(이○찬에 대한 피의자 신문조서, 3회 및 4회: 기록 70정 9행, 75정 후면 3-4행).
(사) 피의자의 진술에 의하더라도 이 사건 부동산은 평당시가가 30만원으로서(피의자 진술조서, 기록 134정 20-21행) 약 1억 6천만원 상당이고 청구인의 주장에 의할 때(진술조서, 기록 111정 21행) 평당 50만원이라는 것으로서 2억 6천만원이 넘는 재산이라는 점이다.
(아) 피의자는 경찰의 소환을 받고도 두 차례나 출석불응하여 수사기일이 연장되게 하였다는 점이다(출석요구서 발부상황표, 기록 16정; 수사보고, 기록 30정; 수사기일연장, 기록 31정; 사건처리중간통지. 기록 32정). 그리고 출석불응한 원인에 대하여 적절한 해명도 없는 것이다.
이상의 사정을 종합하여 보건대 이해가 대립되고 있는 양 당사자의 주장 중 누구의 주장이 더 합리적이고 신뢰성이 있는가 하는 것은 구태여 헌법재판소가 지적할 필요도 없다고 할 것이다.
다. 검인계약서가 작성되었는지의 여부
(1) 부동산 소유권의 이전에 있어서 가장 중요한 서류는 뭐니뭐니 해도 등기원인을 입증하는 서류와 인감증명서라고 할 수 있고 이 사건의 경우에 있어서는 그 이외에 농지매매증명원, 토지거래허가증 등이 갖추어져야 하는데 그러한 서류의 작성에 참여한 제3자가 아무도 청구인의 증여사실을 입증할 수가 없다는 점이다. 즉 피
의자 자신이 자인하고 있는 바와 같이 농지매매증명원과 위임장은 피의자가 임의로 자필로 기재하여 농지위원들과 법무사에게 들고 다니면서 수속한 것이고 그 서류의 작성제출과정에서 청구인과 함께 한 사실이 없는 것이다(경찰의 피의자 신문조서, 기록 41정 후면 8행, 42정 및 검찰의 피의자 신문조서, 기록 130정 6-15행).
(2) 그런데 피의자는 경찰에서 조사를 받을 때 등기원인이 되는 매매계약서를 작성한 바 없다고 진술하고 있다(피의자 신문조서, 기록 41정 후면 1-2행). 그리고 그 점에 관하여서는 경찰이나 검찰(피청구인측)에서 추궁한 흔적이 없는데 그 점은 수사미진이라고 생각한다. 왜냐하면 부동산등기법(1960.1.1. 법률 제536호, 1978.12.6. 법률 제3158호 개정) 제40조 제1항 제2호, 제2항, 제45조 단서, 부칙 제1항과“부동산등기법제40조제2항및제45조단서의적용에관한규정”(1988.9.30.대통령령 제12527호) 및 부동산등기법시행규칙(1984.6.19. 대법원 규칙 제880호 전개(全改)·1988.9.23.대규 제1028호 개정) 제51조의2의 규정(현재는 부동산등기특별조치법(1990.8.1. 법률 제4244호) 제3조 제1항)에 의할 때 이 사건 발생당시 매매를 원인으로 한 부동산 소유권 이전등기절차에는 검인계약서를 제출하게 되어 있고 수원지방법원 광주등기소장이 광주경찰서장에게 발송한 등기신청서사본 송부목록에 보더라도 법무사 박형화가 제출한 서류 중에는 위임장, 인감증명서 등과 함께 검인계약서가 제출된 흔적을 엿볼 수 있는데(기록 20정 중단 우측 괄호내 기재 참조) 매매계약서를 아예 작성한 바 없다는 피의자의 진술은 그대로 믿기 어렵기 때문에 그 점에 관한 조사가 의당 있어야 할 것이다.
검인 매매계약서는 작성되었을 가능성이 있고 또 그것을 피의자
가 소지하고 있을 것이라는 전제에 선다면 피의자는 자신이 무고함을 입증하기 위하여서라도 수사기관에서 먼저 요구가 없더라도 자진해서 이를 제출하였음직한데 오히려 그러한 계약서가 작성된 일이 없다고 주장하고 있는데, 그 이유가 무엇인지는 피의자 자신이 해명해야 할 성질의 것이지만 일응 추정될 수 있는 것은 그 검인계약서의 현출이 피의자에게 불리하기 때문인 것이 아니겠는가라고 여겨지는 것이다. 즉 그 검인계약서에 등재되어 있는 작성자, 입회자(만일 있다면) 등을 조사하였을 때 피의자에게 불리한 결과가 올 수 있다고 피의자 자신이 느끼고 있기 때문일 것이라고 사료되는 것이다.
(3) 그러나 그럼에도 불구하고 피의자의 진술대로 검인계약서가 작성된 사실이 없는 경우라면 의당 등기수속을 대행한 법무사 박형화에 대하여 그 부분에 대한 철저한 조사가 있어야 할 것이다. 즉 매매계약서가 작성된 바 없다는 이 사건에서 어떻게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료될 수 있었던 것인지, 등기경료를 위해서 등기원인을 증명하는 서면(부동산등기법 제40조 제1항)으로 어떤 것을 광주등기소에 재출한 것인지, 혹 법무사에게 검인계약서를 적당히 작성 제출하도록 위임한 것인지 등에 관하여 조사가 행하여졌어야 마땅하다고 할 것이다.
요컨대 이 사건에 있어서는 청구인의 인감증명을 발부받을 때 청구인이 면사무소의 민원실(인감증명발부 창구)현장에 피의자와 피의자의 처와 동행하였다는 사실 이외에는(그것도 뒤에 상세히 지적하는 바와 같이 청구인의 증여사실을 입증할 수는 없다) 등기원인이 된 사실, 즉 청구인의 이 사건 부동산을 피의자에게 증여(매매형식 포함)
하였다고 인정할 만한 증거는 없는 것이다.
라. 청구인의 인감증명서 발급신청을 피의자가 대행한 사실과 청구인의 위임 여부
(1) 참고인 박선미, 이순애의 진술 및 인감증명교부대장사본(기록 175-178정)의 기재를 종합하건대 청구인이 1991.1.14.(다만 후술하는 바와 같이 14는 15의 오기(誤記)로 인정된다)과 1.15. 증여용 인감증명서와 매매용 인감증명서를 각각 발부받을 때 피의자와 함께 면사무소에 갔었던 사실은 인정이 될 수 있을 것이다.
그러나 청구인 자신이 직접 인감증명을 발부받는 수속을 하였던 것은 아니고 피의자가 수속을 대행하고 청구인은 민원인실 의자에 앉아 있었을 뿐이며 박선미의 주장대로 그녀가 청구인에게 인감증명을 떼러 왔느냐 물었다 하더라도 청구인은 묻는 말의 뜻을 알아듣지 못한 상태에서 그냥 앉아 있었을 뿐인 사실이 기록 전체에서 엿보이는 것이다.
그런데 인감도장을 피의자가 절취한 것인지 청구인이 피의자에게 임의로 교부하였고 다만 그것이 교부한 목적외로 무단사용된 것인지에 대하여서는 청구인의 진술에 약간의 혼선이 일고 있는데 그 때문에 피청구인은 청구인의“진술내용에 일관성이 결여되어 있다.”고 이를 배척하고 있지만 기록을 자세히 검토해보면 청구인으로서는 피의자에게 이 사건 부동산을 증여한 사실이 없고 따라서 이 사건 부동산소유명의를 피의자에게 넘겨주기 위하여 인감증명서를 발부받으러 간 사실이 없다는 취지의 주장을 하고 있는 것이 분명하므로(진술조서, 기록 81정 6-8행) 그런 의미에서는 청구인의 주장이 시종일관하고 있어 앞에서 지적한 사정까지를 종합하여 전체
적으로 볼 때 청구인의 진술에 일관성과 진실성이 결여되어 있는 것이라고는 보여지지 않는 것이다.
(2) 청구인은 이 사건 부동산을 피의자에게 증여한 사실이 없다는 것과 그 부동산 소유권이전을 위한 인감증명서를 발부받으러 간 사실이 없다는 것을 시종여일하게 주장하고 있지만 다만 이 사건 무렵 다른 이유로 피의자에게 인감도장을 맡긴 사실과 그 때문에 면사무소에 동행한 사실은 이를 인정하고 있다. 즉, 피의자에게 인감도장을 맡기고 면사무소까지 따라간 경위에 대하여 청구인은“김석만의 땅과 저의 땅을 분할측량하는데 쓴다고 해서 그런 줄로만 알고 있었고 면사무소에 가서도 무슨 일을 하는지도 모른 채 앉아 있다가 왔읍니다.”(진술조서 80정 13-15행)“제가 면사무소에 간 것은 김석만의 땅과 분할측량을 한다고 해서 간 것이고 그 땅을 이○찬에게 주기 위해 인감을 떼러간 것은 아니었읍니다.”(진술조서, 기록 81정 6-8행)“그 당시 이○찬이가 저에게 위 땅이 김석만과 공유로 되어 있으니 그 땅을 분할측량하여 저의 이름으로 이전 한다고 하면서 저의 인감을 달라고 하여 저는 그런 줄로만 알고 저의 집에서 그에게 인감을 주었더니 함께 면사무소에 가자고 하여 따라갔더니 자기의 처 장동옥을 데리고 가기에 저도 그들과 함께 오포면 사무소에 갔읍니다. 그런데 이○찬이가 저보고 민원인들 앉아 있는 의자에 앉아 있으라고 하고 자기의 처 장동옥이와 사무보는 이 앞으로 가서는 직원과 무슨 이야기를 하더니 집으로 가자고 하여 그들과 함께 집으로 왔읍니다.”(진술조서 2회, 기록 108정 5-15행)라고 진술하고 있어 인감도장 교부의 목적과 경위가 피의자의 주장과는 전혀 다른 것이다.
(3) 피청구인의 불기소이유 중에 보면“……청구인이 피의자와 함께 위 면사무소에 가서 인감증명을 발급받아 주므로……”라고 적시된 부분이 있는데 이는 마치 청구인이 스스로 인감증명서를 발부받아 피의자에게 교부한 듯한 느낌을 주는 표현인데 진실은 피의자가 모든 수속을 전적으로 대행하였고 청구인은 민원실에 앉아 있었을 뿐인 것이다. 그것은 청구인의 진수로 명백한 것이지만 인감증명 발급업무를 담당하고 있는 참고인 박선미, 이순애의 진술로도 이를 인정할 수 있는 것이다. 그 점에 대하여 피의자는“그 당시 최○남은 증여, 매매하기 위하여 자기의 인감을 뗀다는 사실을 모르고 분할측량하는데 자기의 인감증명이 필요하니 면사무소에 가자고 하여 민원실 의자에 앉아 있으니 피의자가 어떤 직원과 말을 하더니 조금 있으니까 집에 가자고 하여 그냥 집으로 왔지 인감증명을 땐 사실을 전혀 몰랐다고 하는데 어떤가요”(피의자 신문조서, 기록 129정 4-8행)라는 검사의 질문에 대하여“장모가 위 땅을 돌려주니 사위가 잘 되어야지 하며 제가 면사무소에 가자고 하니까 함께 인감증명을 뗀 것입니다.”(위 조서, 기록 129정 9-10행)라고 초점을 흐린 동문서답을 하고 있지만 자신이 수속을 대행한 사실을 부인하고 있는 것은 아니다.
(4) 그 점에 관하여 인감증명서 발부업무를 담당하고 있는 참고인 박선미, 이순애의 진술은 피의자가 수속을 대행하였다는 점에 있어서는 일치하지만 인감출원인 본인에게 사실확인을 하였는지의 여부의 점에 있어서는 차이가 있으므로 이를 비교해서 검토해 볼 필요가 있다. 증여용 인감증명서를 발부한 이순애는“그날 오전 10시경 이○찬이가 최○남을 데리고 와서 최○남 할머니를 민원인이
대기하고 있는 의자에 앉혀 놓고 이○찬이가 민원대로 와서는 최기남의 주민등록번호와 증여용으로 인감증명을 떼어 달라는 쪽지를 적어 저에게 주면서 증여용으로 최○남의 인감증명 4통을 떼어 달라고 하여……”(진술조서, 기록 161정 8-12행)라고 진술하여 피의자가 인감증명 발급수속을 전적으로 대행하였음을 명백히 하고 있는데, 매매용 인감증명을 발부한 박선미는“그 당시 이○찬이가 최○남 할머니를 모시고 민원대까지 와서 최○남의 매매용 인감증명 2통을 떼어달라고 할 때 최○남 할머니도 민원대까지 왔기에 제가 최○남에게 매매용 인감증명을 떼러 왔느냐고 물어보니까 그렇다고 하여 제가 최기남의 인감증명을 이○찬에게 떼어 주었읍니다.”(진술조서, 기록 169정 12-16행)라고 진술하여 인감증명서 자체는 피의자에게 발부하여 주었지만 현장에서 청구인에게 그 의사를 확인하였다는 취지로 진술하고 있는 것이다.
그러나 박선미의 진술은, 참고인 이순애의“보통 제3자가 본인을 데리고 와서 본인을 민원대기 의자에 앉혀놓고 제3자가 본인의 인감증명을 떼어 달라고 하면서 본인의 주민등록번호를 쪽지에 적어 인감도장과 함께 담당직원에게 주면 담당직원은 본인의 개인별 주민등록표를 꺼내어 그 위에 붙어있는 사진을 대조하여 본인이 틀림없다고 판단되면 본인에게 직접 확인을 하지 않고 제3자의 말만 듣고 떼어주게 됩니다……”(진술조서, 기록 162정 13-18행)라는 진술과 자신(박선미)이 청구인을 평소부터 잘 알고 있으면서도 이 사건 매매용 인감증명서를 발부할 때 최기남의 주민등록표를 꺼내어“사진을 확인하였다.”는 진술에 비추어 경험칙상 자연스럽지 못하고 자신(박선미)에게 형사책임이 비화될까 봐 과잉방어함으로써 결과적
으로 청구인에게 불리한 진술을 하고 있는 것으로 보여지는 것이다.
그 점을 좀더 자세히 지적한다면 참고인 박선미는 1991.5.10.자 경찰의 진술에서는“평상시 최○남 할머니를 알고 있었다.”고 하고 있고(진술조서, 기록 33정 후면 17-18행), 1992.1.10.자 검찰의 진술에서는 1989. 말경 최○남의 외손녀인 김미화가 자신에게 외할머니 최○남의 호적등본을 떼어서 영세민 서류를 만드는 데 사용한다고 하면서 최기남의 호적등본을 떼어달라고 하여 최○남 할머니에 대해 들은 후, 1990.1. 초순경 최○남 할머니가 주민등록등본을 떼러와서 그 할머니의 개인별 주민등록표를 살펴보니 최○남 할머니 얼굴이라 알게 되었다고 진술하고 있는데(진술조서, 기록 150정 17-18행 및 151정 1-4행), 이 사건 매매용 인감증명을 발급받기 전인 당일 오전 10시경 증여용 인감증명을 발급받으러 왔을 때(박선미의 진술조서, 기록 154정 2-3행) 당시 증여용 인감증명을 발급하던 참고인 이순애에게 민원대기 의자에 앉아 있는 최○남을 가리키며“저분이 최○남이다.”라고 말해 주기까지 하였다는데도(이순애의 진술조서, 기록 161정 14-16행) 조금 후 자신(박선미)이 매매용 인감증명서를 발부하면서 최기남의 개인별 주민등록표를 꺼내어“사진을 보니 최기남과 같아서……”라고 진술하여(박선미의 진술조서, 기록 151정 10-11행) 사진을 대조하였다고 굳이 주장하고 있는 것은 경험칙상 부자연스럽고 이치에 합당하지 않는 과잉변명으로 보이는 것이다. 왜냐 하면 그녀(박선미)의 진술대로라면 청구인이 대리인 없이 직접 인감증명서를 발부받은 셈이 되는데 그녀(박선미) 자신이 인감증명교부대장에 표시해 놓은 것을 보면 출원인란에 최○남 본인이라고 기재
한 상단에 이○찬 551013-1820812라고 피의자의 이름과 주민등록번호를 기재해 놓아 피의자가 수속을 전적으로 대행하였음을 명백히 하고 있기 때문이다(인감증명교부대장, 기록 28정 중단)
(5) 요컨대 박선미의 진술로도 인감증명서 발부대상자인 청구인이 면사무소에 피의자와 동행하였던 사실 이상의 내용은 인정하기가 어려우며 그의 진술을 증거로 하여 청구인의 증여사실을 인정할 수는 없는 것이다. 오히려 청구인이 검찰의 신문에서 한결같이 피의자에게 인감도장을 맡긴 경위에 대하여 이 사건 부동산에 대한 분할측량 및 분할등기에 필요하다고 해서 맡긴 것이라고 주장하고 있으므로 과연 그 무렵에 이 사건 부동산에 대하여 그러한 사정이 있었는지의 여부가 조사되어야 할 것인데 그러한 흔적이 없는 것이다.
그런데 기록에 편철되어 있는 등기부등본(기록 8정-9정)을 통하여 살펴본바, 원래 이 사건 부동산은 698평으로 된 한 필지인데 그 중 528평은 장수성의 소유로 되어 있었고 170평은 김석만의 소유로 되어 있었는데 1970.8.17. 장수성의 지분에 대하여 청구인이 소유권을 취득한 이래 20년 이상 김석만과 공유형태로 소유해 오던 중 1990.11.30. 위 부동산이 분할되었는데 청구인이 지분권을 갖고 있는 토지는 광주군 오포○신현리 613 답 1745㎡로 표기되고 김석만의 토지는 같은 리 613-1 562㎡로 표기되어 같은 날 분할등기가 필(畢)해진 사실을 인정할 수가 있으므로 청구인의 주장은 객관적인 상황에 부합하고 있는 것이라 할 수 있는 것이다.
마. 인감증명교부대장 기재내용의 문제점
(1) 피의자는 이 사건 부동산에 대하여 당초 증여로 인감증명서
를 발부받았으나 김종서의 말이 증여로 이전을 하게 되면 세금이 많이 나오니 매매로 하라고 해서 그 날 오후에 다시 매매로 인감증명서를 발부받았다고 주장하고 있고(검찰의 피의자 신문조서, 기록 128정 3-9행; 경찰의 피의자 신문조서, 기록 41정 18-20행) 관련 참고인들도 같은 취지의 진술을 하고 있다(장동옥에 대한 진술조서, 기록 14정 14-17행; 박선미에 대한 진술조서, 기록 154정 2-3행 및 171정 16-18행; 김종서에 대한 진술조서, 기록 156정 12-14행 및 157정 3-8행; 이순애의 진술서, 기록 179정; 수사보고서, 기록 26정).
요컨대 이 사건 부동산에 대한 증여용과 매매용의 인감증명서가 1991.1.15. 같은 날에 발부되었는데 증여용이 먼저, 매매용이 나중에 발부되었다는 점에 있어서는 진술이 완전히 일치하고 있는 것이다.
(2) 인감발행 담당공무원 박선미, 이순애는 당초에는 증여용 인감증명서가 1991.1.14.자로 발부된 것처럼 진술하였으나 그것이 증여용 인감증명서 자체(기록 44, 45정)에 기재되어 있는 발행일자와 일치하지 않아 재조사하는 과정에서 관계공무원 두 사람 공히 착오였다고 하면서 1991.1.15.자 발부된 것으로 정정하고 있으므로(박선미 진술조서 2회, 기록 171정 6행, 172정 11행, 173정 13-17행; 이순애 진술서, 기록 179정) 증여용 인감증명서도 1991.1.15.자로 발행된 것이 틀림이 없다고 보여지는데(피청구인은 답변서에서 이 부분에 관하여 마치 매매용이 먼저 발급된 것처럼 언급하고 있으나 그것은 기록상 나타나 있는 모든 증거와 배치되는 것이다) 과연 그러하다면 인감증명교부대장상의 일련번호는 의당 증여용이 선순위 번호로, 매매용의 그것은 후순위 번호로 되어 있어야 이치에 합당한데 매매용은 12번이고 증
여용은 198번으로 기재되었다가 918번으로 정정되어 있는데 어느 번호에 의하더라도 12번보다는 후순위여서 증여용이 나중에 발부된 것으로 보여 피의자의 주장과 정면으로 모순되는 것이다.
(3) 뿐만 아니라 의문스러운 것은 청구인 명의로 동일자에 발행된 증여용 인감증명서의 유효기간이“삼월”로 된 것(기록 44정)도 있고“일월”로 된 것(기록 45정)도 있는데 해괴한 것은 기록 44정에 편철된 인감증명서의 중간부분에 보면 역종, 국민역, 보충역, 체격등위, 징집등급 등 인감증명서의 내용과는 전혀 관련이 없는 병역관계의 사항이 기재되어 있고 더욱 납득이 되지 않는 것은 위 인감증명서(기록 제44정·45정) 2통이 어떠한 경위로 기록에 편철되게 되었는지 그 경위설명이 전혀 없다는 점이다.
바. 참고인 김종서, 황봉혁, 유봉환의 진술부분
(1) 피청구인은 불기소처분의 증거로 농지위원 김종서, 황복혁, 유봉환의 진술을 거시하고 있으나 이 사건 부동산을 청구인이 피의자에게 증여하였는지의 여부에 관한 문제에 대하여서는 그들의 진술은 전혀 참고가 되지 않거나 또는 전문증거에 불과하며 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상황하에서 행하여졌다고 볼 수도 없는 것이다.
참고인 김종서는 광주군 오포○신현2리의 농지위원으로서 피의자와는 동서지간이다(이○찬의 처와 참고인의 처는 이복형제인데 청구외 정삼득의 딸들이다.) 그는 피의자가 1991.1.10.경 자기집에 와서 청구인이 피의자에게 이 사건 부동산을 주기로 하였다고 말하여 이 사실을 청구인에게 확인도 하여 보지 않고 단순히 피의자의 말만을 믿고 농지매매증명원에 확인을 해 주었다고 진술하고 있다(진술조
서, 기록 122정 6-11행; 진술조서 2회, 기록 157정 22행 및 158정 4행). 그렇다면 그의 진술은 이 사건의 핵심인 이 사건 부동산의 증여 여부를 판별하는데 있어서는 아무런 도움이 되지 못하며 그의 진술은 이 사건 쟁점에 관한 한 독립된 가치를 지닌 증거로 인정하기가 어려운 것이다.
그리고 참고인 황종혁, 유봉환의 진술 역시 피의자의 말만 믿고 이 사건 부동산이 실지로 증여 혹은 매매된 것인지의 여부를 확인하지 않은 채, 단지 마을 리장이었던 농지위원 김종서의 서명날인이 되어 있어 확인원에 서명날인한 것이라고 진술하고 있을 뿐이다(진술조서, 기록 141정 12-18행, 146정 10행, 147정 6행). 김종서의 진술에 의하면 통상 농지매매확인서에 (김종서)자신의 이름과 도장이 서명날인되어 있으면 다른 농지위원들은 이를 믿고 자신에게 다시 확인하지 않는 것이라는 취지이므로(진술조서, 기록 158정 14-15행), 그렇다면 황종혁, 유봉환의 진술 역시 이로써 농지매매확인서의 확인부분의 형식적 진정성 외에는 이 사건의 쟁점이 되고 있는 이 사건 부동산의 증여 또는 매매사실을 입증하는 데 있어서는 아무런 도움이 못되는 것이다.
(2) 원래 농지매매의 확인제도는 농지의 합리적 이용과 농업의 생산성을 높이기 위하여 제정된 농지임대차관리법의 제정목적이 차질 없이 이루어질 수 있도록 하기 위하여 동법 제19조(동 법시행령 제23조), 동 법시행규칙 제9조의 규정에 의하여 행하여지는 것인데 확인대상은 농지개혁법 제19조 제2항의 규정에의한 농지인 것이다(농지임대차관리법 제19조).
그런데 이 사건 부동산이 위에 해당하는 농지인지의 여부는 기록
상 확실하지 않지만 기록상 피의자가 과거 농사를 지은 흔적이 없고 또 이 사건 부동산을 매수한 후에도 그 땅에서 농사를 지으려고 노력한 흔적이 전혀 엿보이지 않아 농지위원들의 확인은 매우 형식적·사무적으로 이루어진 듯하고 적어도 그 부분에 대하여서는 농지위원 김종서에 대한 조사가 있었어야 하는 것이다. 김종서 자신이, 피의자는“이 사건 부동산을 매립하다가 고발 당하여 아마도 처벌을 받은 것으로 알고 있다.” “부동산중개업을 하고 있다.”(진술조서, 기록 11-12행, 19행)고 진술하고 있을 뿐만 아니라, 피의자 스스로도 이 사건 부동산을 흙으로 매립한 사실과(피의자 신문조서 3회, 기록 69정 후면 2-4행) 1991.3.13,자로 광주축협에 근저당권 설정하고 축산자금 3,000만원을 대출받은 사실을 자인하고 있고(피의자 신문조서 4회, 기록 75정 후면 1-2행, 11-13행) 청구인도“……이○찬이가 1990.11.경 단독으로 저의 논에다 분당 건설현장에서 나오는 흙을 갖다 매립이 끝났읍니다. 그래서 그 곳에다 축사를 지으려고 노력을 한 것 같은데 축사는 짓지 않았읍니다.”라고 진술하고 있으며(진술조서 2회, 111정 7-10행) 참고인 최순일도 같은 취지의 진술을 하고 있어(진술조서, 기록 115정 15-22행) 현장의 사진(기록 64정)과 종합하여 보건대 이 사건 부동산은 이미 답(논)이 아닌 것이다.
사. 피의자가 청구인의 집에 입주하게 된 경위의 조사 필요성
수사기록에 나타난 청구인 및 피의자(이○찬)의 진술에 의하면 청구인과 피의자는 배우자의 혈족의 배우자 관계(인척관계)로서 친족에 해당된다(민법 제767조, 제769조, 제777조 참조). 한편 친족상도례에 관한 형법 규정에 의하면(형법 제344조, 제328조 제1항) 직계혈족, 배우자, 동거친족, 호주, 가족 또는 그 배우자간의 절도죄는 형 면
제사유에 해당되고 따라서 이 사건에서 절도부분에 관해“공소권없음”처분이 이루어지려면 친족인 청구인과 피의자가 혐의사실 발생당시 동거하고 있어야 하는 것이다. 그 점에 대하여 피의자의 처인 장동옥은“약 4년전부터 같이 거주하였읍니다.”라고 진술하고 있으나(진술조서, 53정 후면 11행) 청구인은 1990.9.경 피의자가 자신의 집수리를 핑계로 청구인의 집에 들어와 살겠다고 하여 이를 거절하였으나 막무가내로 들어와 살았기 때문에 할 수 없이 1991.4. 초순까지 동거하였다고 진술하고 있어(진술조서 2회, 기록 제106정 16-17행 및 107정 1-6행), 동거기간에 현저한 차이가 있으나 어쨌든 혐의사실 발생당시인 1991.1.경 동거한 사실만큼은 이를 인정하고 있고 주민등록등본(기록 제11, 12정) 및 세대별 주민등록표(기록 25정)의 기재내용도 이에 부합하므로 피청구인의 이 부분“공소권없음”처분은 잘못이 없다고 판단된다.
그러나 그 점에 관하여 청구인이“이○찬이가 이 땅을 뺏어먹기 위해서 저의 집에 들어온 것으로 생각이 됩니다.”(진술조서 2회, 기록 110정 8-9행)고 주장하고 있는 만큼 비록 절도의 부분은“공소권없음”으로 처리될 수 밖에 없다고 할지라도 피의자가 청구인의 집에 입주하게 된 과정과 입주 후의 봉양사실의 유무, 생활관계 등은 여타 범죄의 성부를 가리는데 있어서 중요한 자료가 될 수 있으므로 인근주민 등을 상대로 하여 그 부분에 대한 보완조사도 있어야 할 것이다.
아. 종합적 판단
증여는 자기의 재산을 무상으로 상대방에게 수여하는 행위로서 이는 그에 대한 반대급부없이 일방적인 재산적 희생을 결과케 하는 것이고 특히 일상생활에서 흔히 볼 수 없는 부동산 등 비교적 중요한 재산을 증여한다는 것은 매우 이례적인 사례에 속하는 것으로서 증여하는 자와 그를 받는 자간에 어느 수긍할 만한 특수한 사정이 있으면 모르되 그렇지 않은 경우에 부동산 등 중요한 재산을 증여 한다는 것은 좀처럼 생각할 수 없는 일이라고 할 것이므로(대법원 1978.2.28. 선고, 77다2137 사건 제4부 판결 참조) 확실한 증거 없이 증여행위의 존재를 인정해서는 안될 것이다.
이 사건 중 사문서위조, 동행사, 공정증서원본불실기재, 동행사 부분은 청구인이 이 사건 부동산을 증여한 사실이 있는지의 여부에 따라 그 성부가 좌우되는데 그 부분에 있어서 청구인과 피의자(이○찬)의 진술내용이 엇갈리고 있으므로 피청구인이 증여사실을 부인하고 있는 청구인의 주장을 배척하고, 증여받은 것이라는 피의자의 주장을 이유 있다고 인정하려면 수사를 훨씬 보완하여 객관적으로 설득력이 있고 신빙성이 있는 증거로서 그 이유를 설시하였어야 할 것인바, 청구인이 친정식구와도 타합함이 없이 시앗의 사위에게 증여를 결심하였음직한 사정이 있었는지의 여부, 검인계약서의 존부, 인감증명교부 대장상의 모순되는 기재내용, 대상토지가 농지위원들의 확인당시 농지라고 할 수 있는 형상(形狀)이었는지의 여부 등이 전혀 조사되어 있지 않은 수사미진인 상태에서 결론을 내리고 있고, 농지위원인 참고인 김종서, 황종혁, 유봉환의 진술과 인감증명서를 발행한 이순애의 진술로는 청구인의 증여사실을 전혀 입증할 수가 없고 참고인 박선미의 진술은 언뜻 피의자의 변소에 부합하는 듯하나 위에 적시한 사유로 그대로 믿을 수 없는데도 피의자에게 유리한 증거로 원용하고 있는 것이다.
그리고 이 사건에서 증여라는 등기원인행위가 있었음을 인정할 수 없다면 사문서위조, 동 행사죄는 현재 판단대상으로 되어 있는 위임장과 농지매매증명서에 한정되어서는 아니될 것이고 토지거래허가증과 검인계약서(만일 존재한다면)도 그 대상이 되어야 할 것이다.
형사사건에 있어서 수사의 주체인 검사는 실체진실의 발견을 위하여 전력하여야 하며 특히 피해자가 문맹이거나 노인이어서 자신의 권익을 스스로 지킬 능력이 부족할 때에는 그 진술의 말단 지엽적인 사항을 문제삼아 배척할 것이 아니고 피해자와 정당한 권익침해가 없다록 하여야 할 것이 기대되는데도 이 사건에 있어서는 그러한 의지가 엿보이지 않은 것이다.

conclusion: 
위에 상세히 지적한 바와 같이 이 사건은 현저히 수사가 미진된 상태에서 결론을 속단하고 있고 결론의 내용도 현출된 증거의 내용에 비추어 합당하지 않다. 피청구인은 당연히 의심을 갖고 조사해야 할 중요한 사항에 대하여 조사를 현저히 소홀히 한 채 사실인정에 관하여 합리적 근거 없이 이 사건 부동산을 청구인이 증여한 것으로 인정한 것은 본질적으로 헌법적 시각에서 고려, 형량하여야 할 중요사항을 도외시한 것으로서 정의와 형평에 반하는 자의적인 수사요, 그 결정이라 아니할 수 없는 것이다.
그렇다면 피청구인이 한 불기소처분 중 사문서위조 등에 관한“혐의없음”처분은 청구인의 헌법상의 평등권과 재판절차진술권을 부당하게 침해하였다고 아니할 수 없으므로 피청구인으로 하여금 그에 관한 보완수사와 피의자의 책임에 상응하는 처분을 하도록 하기 위하여 이를 취소하기로 하고, 한편 절도의 점에 대한“공소권없음”의 불기소처분에 대한 청구부분은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 관여재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.
pansiMatt: 검사의 불기소처분(不起訴處分)으로 인한 기본권침해(基本權侵害)가 인정된 사례
decisionGst: 검사가 당연히 의심을 갖고 조사하여야 할 중요한 사항에 대하여 조사(調査)를 현저히 소홀히 한 채 합리적(合理的) 근거(根據) 없이 사실인정(事實認定)을 하였다면 이는 피해자의 헌법상의 평등권과 재판절차진술권을 부당(不當)하게 침해(侵害)한 것이다.
refrnPrvsn: 헌법(憲法) 제11조 제1항, 제27조 제5항
event: 청 구 인 최 ○ 남
대리인 변호사 김 정 규 외 6인
피청구인 수원지방검찰청 성남지청 검사
eventCol1: 청구인|최     ○     남
대리인   변호사   김  정  규 외 6인
eventCol2: 피청구인|수원지방검찰청 성남지청 검사
reason: 1. 이 사건 기록과 청구외 이희찬에 대한 수원지방검찰청 성남지청 91형제20343호 불기소사건기록(이하 기록이라 한다)에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 고소의 요지
고소인(청구인)은 1991.4.8. 피고소인 이희찬을 상대로 사문서위조, 동행사 등으로 다음과 같은 내용의 고소를 하였다.
피의자(이○찬)는 고소인(청구인)의 남편인 망 장영윤의 혼인외의 입적자(入籍子)인 청구외 장동옥의 남편으로서 고소인과는 장모·사위의 사이이며 부동산소개업을 하던 자인바, 고소인 명의로 되어 있는 경기 광주군 오포○ 신현리 613번지 답 1,745평방미터(이하 이 사건 부동산이라 한다)를 고소인이 증여하거나 매도한 사실도 없음에도 불구하고 1991.1. 초순경 고소인의 집 안방 장롱 속에 있던 고소인의 인감도장과 이 사건 부동산 등기권리증을 절취한 후 허위로 부동산 증여 및 매매용 인감증명서와 농지매매확인원 등을 발급받아 피의자 명의로 1991.2.4. 매매를 원인으로 하여 같은 달 7. 수원지방법원 광주등기소 접수 제3167호로 소유권이전등기를 필하였다.
나. 청구인의 처분
(1) 피청구인은 1991.6.27. 피의자(이○찬)의 절도의 점에 대해서는 피해자(청구인)와 피의자는 장모·사위의 친족관계라는 이유로 "공소권 없음" 처분을 하였고, 사문서위조, 동행사, 공정증서원본불실기재, 동행사의 점에 대해서는 피의자가 고소인의 승락을 받고
이 사건 부동산의 소유권이전등기절차를 경료한 것이며 고소인이 이에 필요한 매매용 및 증여용 인감증명서까지 발급해 주었다고 변소하며 참고인 박선미, 이순애, 장동옥의 진술도 이에 부합하고 이에 반하는 고소인의 각 진술은 고령이고 무지함으로 인한 착각으로 보여지므로 믿을 수 없고, 달리 피의자가 고소인의 승락없이 이 사건 혐의사실을 저지른 것이라고 볼 아무런 자료가 없다는 이유로 "혐의없음"의 불기소처분을 하였다.
(2) 이에 대하여 고소인은 항고를 하였는데 1991.11.5. 서울고등검찰청(91년항제1742호)은 피청구인의 "혐의없음" 처분에 대하여, 고소인은 "위 장동옥은 피의자의 처이고 위 박선미, 이순애는 피의자의 질녀의 친구들이므로 이들의 진술내용은 신빙성이 없고, 오히려 농지위원 김종서, 황종혁, 유봉환 및 고소인의 조카 최순일 등을 조사하면 실체적 진실관계가 명백히 밝혀질 것"이라고 항고이유서에서 진술하는바, 고소인의 주장대로 위 참고인들을 수사하는 경우에 위 불기소처분의 주문이 변경될 가능성도 배제할 수 없다는 이유로 재기수사명령을 하였다.
(3) 피청구인은 위 명령에 따라 피의자에 대하여 재수사를 하였으나 1992.1.29. 다시 절도의 점 이외의 부분들에 대해 "혐의없음"의 불기소처분을 하였는데, 그 이유는 농지위원인 참고인 김종서, 황종혁, 유봉환이 농지매매증명원에 확인해 준 사실을 인정하고 있고, 오포면사무소 직원인 참고인 박선미, 이순애 등도 고소인이 피의자와 함께 와서 인감증명을 발부받았다고 진술하고, 고소인의 진술은 그 내용에 일관성이 결여되어 있고, 참고인 최순일은 자신이 경험하지 않은 막연한 진술을 하고 있어 믿기 어려우며 달리 범의
를 인정할 증거가 없다는 것이다.
다. 위 재기수사사건의 "혐의없음" 처분에 대하여 고소인은 검찰청법이 정하는 절차에 따라 항고·재항고를 하고 1992.7.8. 재항고 기각결정이 내려진 사실을 그 무렵 송달받고 같은 달 23. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였으므로 이 사건 심판청구는 절차상 적법하게 행하여진 것이다. 청구인의 심판청구이유의 요지는 피청구인이 당연히 의심을 갖고 조사해야 할 중요한 사항에 대하여 조사를 현저히 소홀히 한채 피고소인측의 진술방향으로 치우쳐 정의와 형평에 반하는 수사로 사건을 종결함으로써 청구인의 헌법상의 권리를 침해하였다는 것이다.
2. 판단
가. 개설
이 사건에 있어서 피청구인은 피의자가 고소인(청구인) 최○남을 모시고 살던 중 피의자가 이 사건 부동산을 적절히 이용하겠다고 하면서 허락해 줄 것을 요구했더니 고소인이 승락하면서 이를 증여하겠다고 하므로 농지위원회 고소외 김종서, 황종혁, 유봉환으로부터 확인을 받아서 위 오포면사무소에 제출하고 고소인(청구인)이 피의자와 함께 위 면사무소에 가서 인감증명을 발급받아 주므로 이를 근거로 위와 같이 이 사건 부동산의 소유권을 이전받은 것이라는 피의자의 주장을 그대로 인정하고 있다(기록에 편철되어 있는 피청구인 작성의 불기소장 후면 기재의 이유 참조).
그러나 기록을 정사하여 보아도 청구인은 남편에게 소박당하고 오랫동안 혼자 살아온 사람으로서 남편의 소실의 소생인 장동옥의 남편인 피의자와는 당초부터 전혀 혈연관계도 없을 뿐만 아니라 청
구인이 어렵게 혼자 살아갈 때 피의자의 내외가 도와주었거나 봉양함과 같은 사정은 전혀 엿보이지 않고 다만 이 사건 발생 무렵에 청구인의 반대에도 불구하고 청구인의 집에 억지로 밀고 들어와 약 반년간 기식한 사실을 엿볼 수 있을 뿐인바, 과연 피의자가 청구인을 어떤 방법으로 모셨다는 것인지 청구인이 왜 반대 급부없이 이 사건 부동산을 주고 싶은 생각을 하게된 것인지에 대하여 전혀 조사가 되어 있지 않고 청구인이 자발적으로 면사무소에 임하여 인감증명을 발부받아 피의자에게 교부한 것처럼 인정되고 있으나 실은 피의자가 모든 인감증명교부신청을 대행한 것이므로 그 점 불기소장의 인정내용과 객관적인 진실은 서로 다르고, 또 피의자는 이 사건 부동산을 증여받았다고 주장하면서도 증여받은 사실을 입증할 수 있는 서류(등기원인서류)는 제시하지 못하고 있고 다만 피의자가 일방적으로 자신과 친동서지간인 농지위원 김종서 등의 자경농지 확인을 받은 후 관할면장의 농지매매증명을 받아 법무사에게 위임하여 등기이전수속을 필하고 있는 점에 비추어 피청구인으로서는 의당 등기원인(증여)을 증명하는 서면이 작성되지 않은 이유가 무엇인지 아니면 서면으로 작성되기는 하였으나 어떤 이유로 피의자가 이를 제출하지 못하고 있는 것인지의 여부에 대하여 밝혀야 하였음에도 불구하고 그러한 조사를 필하지 아니한 채 참고인들의 막연한 진술만 듣고(이 건에 있어서 증여의 의사가 표시된 서면은 찾아 볼 수 없다) 이 사건 부동산에 대한 증여사실을 인정하고 있는 것은 청구인이 사건 당시 60세의 노파로서 문맹인 점을 감안할 때 합당한 결론이라고 하기가 어려운 것이다.
이하 항목을 나누어서 상세히 지적하기로 한다.
나. 청구인(고소인)과 피의자의 주장의 진실성 비교
(1) 이 사건에서 문제의 핵심은 과연 청구인이 이 사건 부동산을 피의자 이○찬에게 증여한 것이라고 인정될 수 있느냐의 여부에 있다고 할 것이다. 만일 증여한 사실이 있다고 인정된다면 그 형식은 매매로 하였건 증여로 하였건 객관적인 권리이전은 정당한 것이므로 깊이 따질 것이 못된다고 할 것이기 때문이다(이 사건 부동산에 대하여 피의자는 등기원인을 매매로 하였으나 실제는 반대 급부없이 증여받은 것이라고 주장하고 있다(피의자 신문조서, 기록 128정 4-9행)).
그런데 헌법재판소 92헌마155 헌법소원심판기록과 이 사건 기록을 정사해 보면 등기절차에 관하여서는 여러가지 조사가 되어 있으나 등기원인 즉 증여행위가 있었는지의 여부 및 증여사실을 증명하는 서류의 존부에 대하여서는 거의 수사가 행하여져 있지 않은 것이다. 후에 자세히 지적하는 바와 같이 이 사건 부동산의 등기이전절차에 소요되는 농지매매증명서 작성에 관여한 농지위원을 비롯해서 여러 참고인들의 진술은 청구인이 이 사건 부동산을 피의자에게 증여하였는지의 여부를 가리는데 있어서는 아무런 도움이 되지 못하므로 결국 증여한 사실이 전혀 없다는 청구인의 주장과 증여받은 것이 틀림없다는 피의자의 주장 중 어느 쪽 주장이 더 사리에 합당하고 신뢰할 수 있겠느냐를 따져서 이를 가릴 수밖에 없을 것인데 이러한 경우 실제상의 입증책임은 전적으로 증여를 받았다고 주장하는 피의자측에 있다고 하여야 할 것이다. 이 사건에서는 과연 청구인이 이 사건 부동산을 피의자에게 증여하였겠느냐를 가리는 문제가 그 요체이고 핵심인데 이 사건 부동산의 소유자인 청구인이 시종일관해서 증여한 사실이 없다고 주장하고 있는 만큼 피청
구인이 청구인의 위와 같은 주장을 배척하려면 피의자측에서 제시한 증거가 질·양면에서 청구인의 주장을 합리적으로 배척할 수 있는 정도이어야 할 것이다. 피청구인이 청구인과 피의자의 진술의 증거가치를 판단하는 데 있어서는 양 당사자를 위요하고 있는 정황적 사정이라든가 사건의 발생경위, 배경 등에 비추어 누구의 주장이 더 설득력이 있으며 합리적이라고 할 수 있는가에 따라 그것이 달라져야 할 것임은 새삼 강조할 필요도 없을 것이다.
(2) 그런데 청구인은 고소장, 고소인 보충진술조서(기록 14정 후면 11-12행), 피의자 신문조서(2회, 대질부분:기록 50정 후면 5행), 고소인 진술조서(기록 66정 4행), 참고인 진술조서(기록 80정 4-6행), 참고인 진술조서(2회, 기록 111정 14-19행), 고소인 진술조서(3회, 기록 166정 22행)를 통하여 일관하여 이 사건 부동산을 피의자에게 증여한 사실이 없다고 부인하고 있는데 특히 고소인 진술조서(3회, 기록 167정 1-5행)에서 "제가 혼자가 되어 위 땅이 없으면 아무한테도 의지할 수가 없고 저는 단지 위 땅만 바라보고 사는 형편이고 이○찬이가 저의 친사위도 아닌데 왜 그 땅을 그에게 주겠읍니까· 저는 그런 사실이 전혀 없으며 제가 그 땅을 그에게 주었다고 한다면 왜 고소를 하겠읍니까· 저는 그 땅이 없으면 죽을 각오로 살아왔읍니다."라고 매우 설득력 있게 진술하고 있으며 그러한 취지의 진술은 전후 일관되어 있다고 할 수 있는 것이다.
(3) 그런데 현재까지의 수사기록을 보면 피의자의 주장은 무턱대고 증여를 받았다는 내용으로 일관하고 있어 청구인의 그것에 비하여 현저히 설득력이 없어서 이를 그대로 믿기가 어려운 것이다. 피의자의 주장을 보면 경찰의 신문에서는 "제가 장모 최○남을 모시
고 있어서 저에게 토지를 준 것입니다."(피의자 신문조서, 기록 42정 후면 4행) 또는 "제가 최○남을 모시고 있기 때문에 최○남이가 자신의 명의로 되어 있는 토지를 저에게 증여하여 준다고 하여서……"(피의자 신문조서 2회, 기록 49정 후면 16-17행)라고 하고 있고 검찰의 신문에서는 "장모님에게 그 땅을 어떻게하여 이용할 테니 저에게 맡겨 달라고 하니까 장모님이 그 땅은 자기가 고생하여 마련한 땅이니 절대로 남에게 줄 수가 없다고 하여 저는 아무말 하지 않고 그대로 지내다가 같은 해 12. 말경 젊은 사람이 한번 그 땅을 이용해 보겠으니 저에게 맡겨 달라고 하니까 장모가 저보고 그 땅을 잘 이용하여 보라고 하여 ……"(피의자 신문조서, 기록 127정 20-22행 및 128정 1-3행), "아무튼 최○남이가 저에게 준 것입니다." "최○남이가 저에게 증여를 하여 저는 저의 앞으로 등기를 하였습니다."(위 조서, 기록 134면 8행)라고 진술하고 있는 것이 증여받은 경위를 해명하고 있는 전부로서 일견 자신이 장모(청구인)를 잘 모신 공로로 노후봉양조건으로 증여받은 것 같은 느낌이 드는 진술을 하고 있으나 그것은 후에 지적하는 바와 같이 청구인의 주장과는 동떨어지는 것이고 달리 피의자의 진술로는 그가 청구인으로부터 소위 6하원칙에 의하여 언제 어디서 어떠한 경위로 이 사건 부동산을 증여받았다는 것인지 이를 인정하기가 어려운 것이다. 그리고 그 점에 관한 한 피의자의 처인 장동옥의 "최○남 명의로 되어 있는 광주군 오포○ 신현리 613번지 소재 답 1745 평방미터를 남편 이○찬이가 모시고 있다 하면서 이○찬 명의로 소유권이전을 하여 준다고 하여 같이 최기남의 인감증명서를 받으러 간 것입니다."라는 진술도(진술조서, 기록 54정 9-12행) 이 사건 부동산을 증여받았다는 주장의 전부
이지만, 장동옥의 진술도 피의자의 진술에 의문이 있는 것과 똑같은 이유로 이를 그대로 믿기 어려운 것이다.
(4) 청구인과 피의자의 위에 적시한 진술만 비교해 보더라도 피의자의 주장은 무턱대고 기증을 받았다는 것으로서 청구인의 위와 같은 주장과 다음에 적시하는 사정을 종합해 볼 때 피의자의 주장은 이를 그대로 믿기가 어려운 것이다.
(가) 피의자 자신이 인정하고 있는 바와 같이 피의자는 청구인의 친사위가 아니라는 점이다. 앞서 잠시 언급하였지만 피의자는 청구인의 남편 장영윤이 청구인이 출산을 하지 못하자 정삼득을 후처로 맞이해서 낳은 딸 장동옥(1960.12.23.생)의 남편으로서 호적상 장모, 사위로 등재되어 있으나 실제 혈연관계가 전혀 없는 소위 시앗의 사위로서(이○찬에 대한 피의자 신문조서, 기록 127정 5-8행 및 11정의 세대별 주민등록표 기재내용 참조), 당사자간에 특단의 사정이 없는 한 청구인이 믿고 노후를 의지할 수 있는 그런 관계라고 하기가 어려운 것이다.
(나) 피의자는 마치 자신이 청구인을 봉양하고 있는 듯한 진술을 하고 있으나(피의자 신문조서, 기록 134정 5-6행) 어떤 방법으로 봉양하여 왔고 장차 어떤 방법으로 봉양할 것인지에 대하여 아무런 조사도 없지만 기록상으로는 오히려 피의자 자신이 부양을 받아야 할 극빈자로서 처음에는 친장모집에서 처가살이하고(고소인 진술조서, 기록 107정 1행) 다음에는 그 자신이 자인하고 있는 바와 같이 큰 장모인 청구인의 집에서 기식하고 있을 뿐 재산이 무일푼인 자로서 봉양능력이 전혀 없다는 점이다(피의자 신문조서, 기록 134정 18-19행).
(다) 피의자 자신이 자인하고 있는 바와 같이 이 사건 부동산을 피의자에게 증여할 때 친지나 친척들과는 전혀 상의한 바 없어(피의자 신문조서, 기록 132정 8행 및 15행) 친지나 친척 중에 위 증여사실을 직접 입증할 수 있는 사람이 아무도 없다는 점이다.
(라) 청구인이 이 사건 부동산을 피의자의 장인 장영윤으로부터 위자료조 등으로 물려 받은 것이 아니고 아주 서럽게 마련한 재산이라는 점이다.
그 점에 관하여 청구인 자신의 진술을 보면 "19살에 남편과 결혼하여 살다가 제가 아이를 낳지 못하여서 결혼한 지 7-8년 후에 남편이 장동옥의 어머니와 결혼하여 그 여자와 함께 살았으며 그 이후에 혼자 나와 살아 오고 있다."(진술조서 2회, 기록 106정 1-4행), "남편으로부터 버림받고 쫓겨나와 행상을 하고 남의 집에서 일도 하여 주고 하여 품삯을 받고 그렇게 하여 계를 하여 목돈을 만들어서 저의 노후생활을 유지하기 위하여 위 밭을 약 20년 전에 매수하였읍니다."(기록 106정 9-13행)라고 되어 있어 이 사건 부동산이 얼마나 어려운 과정을 통하여 청구인의 소유가 되었는지를 인정할 수 있고 따라서 쉽사리 남에게 증여할 수 없는 재산이라는 것도 미루어 짐작할 수 있는 것이다.
(마) 앞서 잠시 언급했지만 청구인은 자신의 이름을 자필로 쓸 수 없는 문맹(文盲)일 뿐만 아니라(고소인 진술조서 말미, 기록 15정 4행 참조) 1925년생으로서 사건 당시에도 만 66세의 노파이고 피의자는 경성부동산에서 부동산 중개업을 하는 자(피의자 신문조서, 기록 40정 참조)로서 부동산의 등기이전절차에 대하여 소양이 있는 자라는 점이다.
(바) 피의자는 이 사건 부동산의 등기명의를 취득한 후, 곧바로 광주축협에 채권최고액 4,500만원에 근저당 설정을 하고 3,000만원을 대출받아 청구외 최대선에게 사채를 주었으며 그 땅을 본래의 용도에 따라 유용하게 경작한다든가 청구인을 봉양함과 같은 사정이 엿보이지 않는다는 점이다(이○찬에 대한 피의자 신문조서, 3회 및 4회: 기록 70정 9행, 75정 후면 3-4행).
(사) 피의자의 진술에 의하더라도 이 사건 부동산은 평당시가가 30만원으로서(피의자 진술조서, 기록 134정 20-21행) 약 1억 6천만원 상당이고 청구인의 주장에 의할 때(진술조서, 기록 111정 21행) 평당 50만원이라는 것으로서 2억 6천만원이 넘는 재산이라는 점이다.
(아) 피의자는 경찰의 소환을 받고도 두 차례나 출석불응하여 수사기일이 연장되게 하였다는 점이다(출석요구서 발부상황표, 기록 16정; 수사보고, 기록 30정; 수사기일연장, 기록 31정; 사건처리중간통지. 기록 32정). 그리고 출석불응한 원인에 대하여 적절한 해명도 없는 것이다.
이상의 사정을 종합하여 보건대 이해가 대립되고 있는 양 당사자의 주장 중 누구의 주장이 더 합리적이고 신뢰성이 있는가 하는 것은 구태여 헌법재판소가 지적할 필요도 없다고 할 것이다.
다. 검인계약서가 작성되었는지의 여부
(1) 부동산 소유권의 이전에 있어서 가장 중요한 서류는 뭐니뭐니 해도 등기원인을 입증하는 서류와 인감증명서라고 할 수 있고 이 사건의 경우에 있어서는 그 이외에 농지매매증명원, 토지거래허가증 등이 갖추어져야 하는데 그러한 서류의 작성에 참여한 제3자가 아무도 청구인의 증여사실을 입증할 수가 없다는 점이다. 즉 피
의자 자신이 자인하고 있는 바와 같이 농지매매증명원과 위임장은 피의자가 임의로 자필로 기재하여 농지위원들과 법무사에게 들고 다니면서 수속한 것이고 그 서류의 작성제출과정에서 청구인과 함께 한 사실이 없는 것이다(경찰의 피의자 신문조서, 기록 41정 후면 8행, 42정 및 검찰의 피의자 신문조서, 기록 130정 6-15행).
(2) 그런데 피의자는 경찰에서 조사를 받을 때 등기원인이 되는 매매계약서를 작성한 바 없다고 진술하고 있다(피의자 신문조서, 기록 41정 후면 1-2행). 그리고 그 점에 관하여서는 경찰이나 검찰(피청구인측)에서 추궁한 흔적이 없는데 그 점은 수사미진이라고 생각한다. 왜냐하면 부동산등기법(1960.1.1. 법률 제536호, 1978.12.6. 법률 제3158호 개정) 제40조 제1항 제2호, 제2항, 제45조 단서, 부칙 제1항과"부동산등기법제40조제2항및제45조단서의적용에관한규정"(1988.9.30. 대통령령 제12527호) 및 부동산등기법시행규칙(1984.6.19. 대법원 규칙 제880호 전개(全改)·1988.9.23. 대규 제1028호 개정) 제51조의2의 규정(현재는 부동산등기특별조치법(1990.8.1. 법률 제4244호) 제3조 제1항)에 의할 때 이 사건 발생당시 매매를 원인으로 한 부동산 소유권 이전등기절차에는 검인계약서를 제출하게 되어 있고 수원지방법원 광주등기소장이 광주경찰서장에게 발송한 등기신청서사본 송부목록에 보더라도 법무사 박형화가 제출한 서류 중에는 위임장, 인감증명서 등과 함께 검인계약서가 제출된 흔적을 엿볼 수 있는데(기록 20정 중단 우측 괄호내 기재 참조) 매매계약서를 아예 작성한 바 없다는 피의자의 진술은 그대로 믿기 어렵기 때문에 그 점에 관한 조사가 의당 있어야 할 것이다.
검인 매매계약서는 작성되었을 가능성이 있고 또 그것을 피의자
가 소지하고 있을 것이라는 전제에 선다면 피의자는 자신이 무고함을 입증하기 위하여서라도 수사기관에서 먼저 요구가 없더라도 자진해서 이를 제출하였음직한데 오히려 그러한 계약서가 작성된 일이 없다고 주장하고 있는데, 그 이유가 무엇인지는 피의자 자신이 해명해야 할 성질의 것이지만 일응 추정될 수 있는 것은 그 검인계약서의 현출이 피의자에게 불리하기 때문인 것이 아니겠는가라고 여겨지는 것이다. 즉 그 검인계약서에 등재되어 있는 작성자, 입회자(만일 있다면) 등을 조사하였을 때 피의자에게 불리한 결과가 올 수 있다고 피의자 자신이 느끼고 있기 때문일 것이라고 사료되는 것이다.
(3) 그러나 그럼에도 불구하고 피의자의 진술대로 검인계약서가 작성된 사실이 없는 경우라면 의당 등기수속을 대행한 법무사 박형화에 대하여 그 부분에 대한 철저한 조사가 있어야 할 것이다. 즉 매매계약서가 작성된 바 없다는 이 사건에서 어떻게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료될 수 있었던 것인지, 등기경료를 위해서 등기원인을 증명하는 서면(부동산등기법 제40조 제1항)으로 어떤 것을 광주등기소에 재출한 것인지, 혹 법무사에게 검인계약서를 적당히 작성 제출하도록 위임한 것인지 등에 관하여 조사가 행하여졌어야 마땅하다고 할 것이다.
요컨대 이 사건에 있어서는 청구인의 인감증명을 발부받을 때 청구인이 면사무소의 민원실(인감증명발부 창구)현장에 피의자와 피의자의 처와 동행하였다는 사실 이외에는(그것도 뒤에 상세히 지적하는 바와 같이 청구인의 증여사실을 입증할 수는 없다) 등기원인이 된 사실, 즉 청구인의 이 사건 부동산을 피의자에게 증여(매매형식 포함)
하였다고 인정할 만한 증거는 없는 것이다.
라. 청구인의 인감증명서 발급신청을 피의자가 대행한 사실과 청구인의 위임 여부
(1) 참고인 박선미, 이순애의 진술 및 인감증명교부대장사본(기록 175-178정)의 기재를 종합하건대 청구인이 1991.1.14.(다만 후술하는 바와 같이 14는 15의 오기(誤記)로 인정된다)과 1.15. 증여용 인감증명서와 매매용 인감증명서를 각각 발부받을 때 피의자와 함께 면사무소에 갔었던 사실은 인정이 될 수 있을 것이다.
그러나 청구인 자신이 직접 인감증명을 발부받는 수속을 하였던 것은 아니고 피의자가 수속을 대행하고 청구인은 민원인실 의자에 앉아 있었을 뿐이며 박선미의 주장대로 그녀가 청구인에게 인감증명을 떼러 왔느냐 물었다 하더라도 청구인은 묻는 말의 뜻을 알아듣지 못한 상태에서 그냥 앉아 있었을 뿐인 사실이 기록 전체에서 엿보이는 것이다.
그런데 인감도장을 피의자가 절취한 것인지 청구인이 피의자에게 임의로 교부하였고 다만 그것이 교부한 목적외로 무단사용된 것인지에 대하여서는 청구인의 진술에 약간의 혼선이 일고 있는데 그 때문에 피청구인은 청구인의 "진술내용에 일관성이 결여되어 있다."고 이를 배척하고 있지만 기록을 자세히 검토해보면 청구인으로서는 피의자에게 이 사건 부동산을 증여한 사실이 없고 따라서 이 사건 부동산소유명의를 피의자에게 넘겨주기 위하여 인감증명서를 발부받으러 간 사실이 없다는 취지의 주장을 하고 있는 것이 분명하므로(진술조서, 기록 81정 6-8행) 그런 의미에서는 청구인의 주장이 시종일관하고 있어 앞에서 지적한 사정까지를 종합하여 전체
적으로 볼 때 청구인의 진술에 일관성과 진실성이 결여되어 있는 것이라고는 보여지지 않는 것이다.
(2) 청구인은 이 사건 부동산을 피의자에게 증여한 사실이 없다는 것과 그 부동산 소유권이전을 위한 인감증명서를 발부받으러 간 사실이 없다는 것을 시종여일하게 주장하고 있지만 다만 이 사건 무렵 다른 이유로 피의자에게 인감도장을 맡긴 사실과 그 때문에 면사무소에 동행한 사실은 이를 인정하고 있다. 즉, 피의자에게 인감도장을 맡기고 면사무소까지 따라간 경위에 대하여 청구인은 "김석만의 땅과 저의 땅을 분할측량하는데 쓴다고 해서 그런 줄로만 알고 있었고 면사무소에 가서도 무슨 일을 하는지도 모른 채 앉아 있다가 왔읍니다."(진술조서 80정 13-15행) "제가 면사무소에 간 것은 김석만의 땅과 분할측량을 한다고 해서 간 것이고 그 땅을 이○찬에게 주기 위해 인감을 떼러간 것은 아니었읍니다."(진술조서, 기록 81정 6-8행) "그 당시 이○찬이가 저에게 위 땅이 김석만과 공유로 되어 있으니 그 땅을 분할측량하여 저의 이름으로 이전 한다고 하면서 저의 인감을 달라고 하여 저는 그런 줄로만 알고 저의 집에서 그에게 인감을 주었더니 함께 면사무소에 가자고 하여 따라갔더니 자기의 처 장동옥을 데리고 가기에 저도 그들과 함께 오포면 사무소에 갔읍니다. 그런데 이○찬이가 저보고 민원인들 앉아 있는 의자에 앉아 있으라고 하고 자기의 처 장동옥이와 사무보는 이 앞으로 가서는 직원과 무슨 이야기를 하더니 집으로 가자고 하여 그들과 함께 집으로 왔읍니다."(진술조서 2회, 기록 108정 5-15행)라고 진술하고 있어 인감도장 교부의 목적과 경위가 피의자의 주장과는 전혀 다른 것이다.
(3) 피청구인의 불기소이유 중에 보면 "…… 청구인이 피의자와 함께 위 면사무소에 가서 인감증명을 발급받아 주므로 ……"라고 적시된 부분이 있는데 이는 마치 청구인이 스스로 인감증명서를 발부받아 피의자에게 교부한 듯한 느낌을 주는 표현인데 진실은 피의자가 모든 수속을 전적으로 대행하였고 청구인은 민원실에 앉아 있었을 뿐인 것이다. 그것은 청구인의 진수로 명백한 것이지만 인감증명 발급업무를 담당하고 있는 참고인 박선미, 이순애의 진술로도 이를 인정할 수 있는 것이다. 그 점에 대하여 피의자는 "그 당시 최○남은 증여, 매매하기 위하여 자기의 인감을 뗀다는 사실을 모르고 분할측량하는데 자기의 인감증명이 필요하니 면사무소에 가자고 하여 민원실 의자에 앉아 있으니 피의자가 어떤 직원과 말을 하더니 조금 있으니까 집에 가자고 하여 그냥 집으로 왔지 인감증명을 땐 사실을 전혀 몰랐다고 하는데 어떤가요"(피의자 신문조서, 기록 129정 4-8행)라는 검사의 질문에 대하여 "장모가 위 땅을 돌려주니 사위가 잘 되어야지 하며 제가 면사무소에 가자고 하니까 함께 인감증명을 뗀 것입니다."(위 조서, 기록 129정 9-10행)라고 초점을 흐린 동문서답을 하고 있지만 자신이 수속을 대행한 사실을 부인하고 있는 것은 아니다.
(4) 그 점에 관하여 인감증명서 발부업무를 담당하고 있는 참고인 박선미, 이순애의 진술은 피의자가 수속을 대행하였다는 점에 있어서는 일치하지만 인감출원인 본인에게 사실확인을 하였는지의 여부의 점에 있어서는 차이가 있으므로 이를 비교해서 검토해 볼 필요가 있다. 증여용 인감증명서를 발부한 이순애는 "그날 오전 10시경 이○찬이가 최○남을 데리고 와서 최○남 할머니를 민원인이
대기하고 있는 의자에 앉혀 놓고 이○찬이가 민원대로 와서는 최기남의 주민등록번호와 증여용으로 인감증명을 떼어 달라는 쪽지를 적어 저에게 주면서 증여용으로 최○남의 인감증명 4통을 떼어 달라고 하여 ……"(진술조서, 기록 161정 8-12행)라고 진술하여 피의자가 인감증명 발급수속을 전적으로 대행하였음을 명백히 하고 있는데, 매매용 인감증명을 발부한 박선미는 "그 당시 이○찬이가 최○남 할머니를 모시고 민원대까지 와서 최○남의 매매용 인감증명 2통을 떼어달라고 할 때 최○남 할머니도 민원대까지 왔기에 제가 최○남에게 매매용 인감증명을 떼러 왔느냐고 물어보니까 그렇다고 하여 제가 최기남의 인감증명을 이○찬에게 떼어 주었읍니다."(진술조서, 기록 169정 12-16행)라고 진술하여 인감증명서 자체는 피의자에게 발부하여 주었지만 현장에서 청구인에게 그 의사를 확인하였다는 취지로 진술하고 있는 것이다.
그러나 박선미의 진술은, 참고인 이순애의 "보통 제3자가 본인을 데리고 와서 본인을 민원대기 의자에 앉혀놓고 제3자가 본인의 인감증명을 떼어 달라고 하면서 본인의 주민등록번호를 쪽지에 적어 인감도장과 함께 담당직원에게 주면 담당직원은 본인의 개인별 주민등록표를 꺼내어 그 위에 붙어있는 사진을 대조하여 본인이 틀림없다고 판단되면 본인에게 직접 확인을 하지 않고 제3자의 말만 듣고 떼어주게 됩니다……"(진술조서, 기록 162정 13-18행)라는 진술과 자신(박선미)이 청구인을 평소부터 잘 알고 있으면서도 이 사건 매매용 인감증명서를 발부할 때 최기남의 주민등록표를 꺼내어 "사진을 확인하였다."는 진술에 비추어 경험칙상 자연스럽지 못하고 자신(박선미)에게 형사책임이 비화될까 봐 과잉방어함으로써 결과적
으로 청구인에게 불리한 진술을 하고 있는 것으로 보여지는 것이다.
그 점을 좀더 자세히 지적한다면 참고인 박선미는 1991.5.10.자 경찰의 진술에서는 "평상시 최○남 할머니를 알고 있었다."고 하고 있고(진술조서, 기록 33정 후면 17-18행), 1992.1.10.자 검찰의 진술에서는 1989. 말경 최○남의 외손녀인 김미화가 자신에게 외할머니 최○남의 호적등본을 떼어서 영세민 서류를 만드는 데 사용한다고 하면서 최기남의 호적등본을 떼어달라고 하여 최○남 할머니에 대해 들은 후, 1990.1. 초순경 최○남 할머니가 주민등록등본을 떼러와서 그 할머니의 개인별 주민등록표를 살펴보니 최○남 할머니 얼굴이라 알게 되었다고 진술하고 있는데(진술조서, 기록 150정 17-18행 및 151정 1-4행), 이 사건 매매용 인감증명을 발급받기 전인 당일 오전 10시경 증여용 인감증명을 발급받으러 왔을 때(박선미의 진술조서, 기록 154정 2-3행) 당시 증여용 인감증명을 발급하던 참고인 이순애에게 민원대기 의자에 앉아 있는 최○남을 가리키며 "저분이 최○남이다."라고 말해 주기까지 하였다는데도(이순애의 진술조서, 기록 161정 14-16행) 조금 후 자신(박선미)이 매매용 인감증명서를 발부하면서 최기남의 개인별 주민등록표를 꺼내어 "사진을 보니 최기남과 같아서……"라고 진술하여(박선미의 진술조서, 기록 151정 10-11행) 사진을 대조하였다고 굳이 주장하고 있는 것은 경험칙상 부자연스럽고 이치에 합당하지 않는 과잉변명으로 보이는 것이다. 왜냐 하면 그녀(박선미)의 진술대로라면 청구인이 대리인 없이 직접 인감증명서를 발부받은 셈이 되는데 그녀(박선미) 자신이 인감증명교부대장에 표시해 놓은 것을 보면 출원인란에 최○남 본인이라고 기재
한 상단에 이○찬 551013-1820812라고 피의자의 이름과 주민등록번호를 기재해 놓아 피의자가 수속을 전적으로 대행하였음을 명백히 하고 있기 때문이다(인감증명교부대장, 기록 28정 중단)
(5) 요컨대 박선미의 진술로도 인감증명서 발부대상자인 청구인이 면사무소에 피의자와 동행하였던 사실 이상의 내용은 인정하기가 어려우며 그의 진술을 증거로 하여 청구인의 증여사실을 인정할 수는 없는 것이다. 오히려 청구인이 검찰의 신문에서 한결같이 피의자에게 인감도장을 맡긴 경위에 대하여 이 사건 부동산에 대한 분할측량 및 분할등기에 필요하다고 해서 맡긴 것이라고 주장하고 있으므로 과연 그 무렵에 이 사건 부동산에 대하여 그러한 사정이 있었는지의 여부가 조사되어야 할 것인데 그러한 흔적이 없는 것이다.
그런데 기록에 편철되어 있는 등기부등본(기록 8정-9정)을 통하여 살펴본바, 원래 이 사건 부동산은 698평으로 된 한 필지인데 그 중 528평은 장수성의 소유로 되어 있었고 170평은 김석만의 소유로 되어 있었는데 1970.8.17. 장수성의 지분에 대하여 청구인이 소유권을 취득한 이래 20년 이상 김석만과 공유형태로 소유해 오던 중 1990.11.30. 위 부동산이 분할되었는데 청구인이 지분권을 갖고 있는 토지는 광주군 오포○ 신현리 613 답 1745㎡로 표기되고 김석만의 토지는 같은 리 613-1 562㎡로 표기되어 같은 날 분할등기가 필(畢)해진 사실을 인정할 수가 있으므로 청구인의 주장은 객관적인 상황에 부합하고 있는 것이라 할 수 있는 것이다.
마. 인감증명교부대장 기재내용의 문제점
(1) 피의자는 이 사건 부동산에 대하여 당초 증여로 인감증명서
를 발부받았으나 김종서의 말이 증여로 이전을 하게 되면 세금이 많이 나오니 매매로 하라고 해서 그 날 오후에 다시 매매로 인감증명서를 발부받았다고 주장하고 있고(검찰의 피의자 신문조서, 기록 128정 3-9행; 경찰의 피의자 신문조서, 기록 41정 18-20행) 관련 참고인들도 같은 취지의 진술을 하고 있다(장동옥에 대한 진술조서, 기록 14정 14-17행; 박선미에 대한 진술조서, 기록 154정 2-3행 및 171정 16-18행; 김종서에 대한 진술조서, 기록 156정 12-14행 및 157정 3-8행; 이순애의 진술서, 기록 179정; 수사보고서, 기록 26정).
요컨대 이 사건 부동산에 대한 증여용과 매매용의 인감증명서가 1991.1.15. 같은 날에 발부되었는데 증여용이 먼저, 매매용이 나중에 발부되었다는 점에 있어서는 진술이 완전히 일치하고 있는 것이다.
(2) 인감발행 담당공무원 박선미, 이순애는 당초에는 증여용 인감증명서가 1991.1.14.자로 발부된 것처럼 진술하였으나 그것이 증여용 인감증명서 자체(기록 44, 45정)에 기재되어 있는 발행일자와 일치하지 않아 재조사하는 과정에서 관계공무원 두 사람 공히 착오였다고 하면서 1991.1.15.자 발부된 것으로 정정하고 있으므로(박선미 진술조서 2회, 기록 171정 6행, 172정 11행, 173정 13-17행; 이순애 진술서, 기록 179정) 증여용 인감증명서도 1991.1.15.자로 발행된 것이 틀림이 없다고 보여지는데(피청구인은 답변서에서 이 부분에 관하여 마치 매매용이 먼저 발급된 것처럼 언급하고 있으나 그것은 기록상 나타나 있는 모든 증거와 배치되는 것이다) 과연 그러하다면 인감증명교부대장상의 일련번호는 의당 증여용이 선순위 번호로, 매매용의 그것은 후순위 번호로 되어 있어야 이치에 합당한데 매매용은 12번이고 증
여용은 198번으로 기재되었다가 918번으로 정정되어 있는데 어느 번호에 의하더라도 12번보다는 후순위여서 증여용이 나중에 발부된 것으로 보여 피의자의 주장과 정면으로 모순되는 것이다.
(3) 뿐만 아니라 의문스러운 것은 청구인 명의로 동일자에 발행된 증여용 인감증명서의 유효기간이 "삼월"로 된 것(기록 44정)도 있고 "일월"로 된 것(기록 45정)도 있는데 해괴한 것은 기록 44정에 편철된 인감증명서의 중간부분에 보면 역종, 국민역, 보충역, 체격등위, 징집등급 등 인감증명서의 내용과는 전혀 관련이 없는 병역관계의 사항이 기재되어 있고 더욱 납득이 되지 않는 것은 위 인감증명서(기록 제44정·45정) 2통이 어떠한 경위로 기록에 편철되게 되었는지 그 경위설명이 전혀 없다는 점이다.
바. 참고인 김종서, 황봉혁, 유봉환의 진술부분
(1) 피청구인은 불기소처분의 증거로 농지위원 김종서, 황복혁, 유봉환의 진술을 거시하고 있으나 이 사건 부동산을 청구인이 피의자에게 증여하였는지의 여부에 관한 문제에 대하여서는 그들의 진술은 전혀 참고가 되지 않거나 또는 전문증거에 불과하며 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상황하에서 행하여졌다고 볼 수도 없는 것이다.
참고인 김종서는 광주군 오포○ 신현2리의 농지위원으로서 피의자와는 동서지간이다(이○찬의 처와 참고인의 처는 이복형제인데 청구외 정삼득의 딸들이다.) 그는 피의자가 1991.1.10.경 자기집에 와서 청구인이 피의자에게 이 사건 부동산을 주기로 하였다고 말하여 이 사실을 청구인에게 확인도 하여 보지 않고 단순히 피의자의 말만을 믿고 농지매매증명원에 확인을 해 주었다고 진술하고 있다(진술조
서, 기록 122정 6-11행; 진술조서 2회, 기록 157정 22행 및 158정 4행). 그렇다면 그의 진술은 이 사건의 핵심인 이 사건 부동산의 증여 여부를 판별하는데 있어서는 아무런 도움이 되지 못하며 그의 진술은 이 사건 쟁점에 관한 한 독립된 가치를 지닌 증거로 인정하기가 어려운 것이다.
그리고 참고인 황종혁, 유봉환의 진술 역시 피의자의 말만 믿고 이 사건 부동산이 실지로 증여 혹은 매매된 것인지의 여부를 확인하지 않은 채, 단지 마을 리장이었던 농지위원 김종서의 서명날인이 되어 있어 확인원에 서명날인한 것이라고 진술하고 있을 뿐이다(진술조서, 기록 141정 12-18행, 146정 10행, 147정 6행). 김종서의 진술에 의하면 통상 농지매매확인서에 (김종서)자신의 이름과 도장이 서명날인되어 있으면 다른 농지위원들은 이를 믿고 자신에게 다시 확인하지 않는 것이라는 취지이므로(진술조서, 기록 158정 14-15행), 그렇다면 황종혁, 유봉환의 진술 역시 이로써 농지매매확인서의 확인부분의 형식적 진정성 외에는 이 사건의 쟁점이 되고 있는 이 사건 부동산의 증여 또는 매매사실을 입증하는 데 있어서는 아무런 도움이 못되는 것이다.
(2) 원래 농지매매의 확인제도는 농지의 합리적 이용과 농업의 생산성을 높이기 위하여 제정된 농지임대차관리법의 제정목적이 차질 없이 이루어질 수 있도록 하기 위하여 동법 제19조(동 법시행령 제23조), 동 법시행규칙 제9조의 규정에 의하여 행하여지는 것인데 확인대상은 농지개혁법 제19조 제2항의 규정에의한 농지인 것이다(농지임대차관리법 제19조).
그런데 이 사건 부동산이 위에 해당하는 농지인지의 여부는 기록
상 확실하지 않지만 기록상 피의자가 과거 농사를 지은 흔적이 없고 또 이 사건 부동산을 매수한 후에도 그 땅에서 농사를 지으려고 노력한 흔적이 전혀 엿보이지 않아 농지위원들의 확인은 매우 형식적·사무적으로 이루어진 듯하고 적어도 그 부분에 대하여서는 농지위원 김종서에 대한 조사가 있었어야 하는 것이다. 김종서 자신이, 피의자는 "이 사건 부동산을 매립하다가 고발 당하여 아마도 처벌을 받은 것으로 알고 있다." "부동산중개업을 하고 있다."(진술조서, 기록 11-12행, 19행)고 진술하고 있을 뿐만 아니라, 피의자 스스로도 이 사건 부동산을 흙으로 매립한 사실과(피의자 신문조서 3회, 기록 69정 후면 2-4행) 1991.3.13,자로 광주축협에 근저당권 설정하고 축산자금 3,000만원을 대출받은 사실을 자인하고 있고(피의자 신문조서 4회, 기록 75정 후면 1-2행, 11-13행) 청구인도 "……이○찬이가 1990.11.경 단독으로 저의 논에다 분당 건설현장에서 나오는 흙을 갖다 매립이 끝났읍니다. 그래서 그 곳에다 축사를 지으려고 노력을 한 것 같은데 축사는 짓지 않았읍니다."라고 진술하고 있으며(진술조서 2회, 111정 7-10행) 참고인 최순일도 같은 취지의 진술을 하고 있어(진술조서, 기록 115정 15-22행) 현장의 사진(기록 64정)과 종합하여 보건대 이 사건 부동산은 이미 답(논)이 아닌 것이다.
사. 피의자가 청구인의 집에 입주하게 된 경위의 조사 필요성
수사기록에 나타난 청구인 및 피의자(이○찬)의 진술에 의하면 청구인과 피의자는 배우자의 혈족의 배우자 관계(인척관계)로서 친족에 해당된다(민법 제767조, 제769조, 제777조 참조). 한편 친족상도례에 관한 형법 규정에 의하면(형법 제344조, 제328조 제1항) 직계혈족, 배우자, 동거친족, 호주, 가족 또는 그 배우자간의 절도죄는 형 면
제사유에 해당되고 따라서 이 사건에서 절도부분에 관해 "공소권없음" 처분이 이루어지려면 친족인 청구인과 피의자가 혐의사실 발생당시 동거하고 있어야 하는 것이다. 그 점에 대하여 피의자의 처인 장동옥은 "약 4년전부터 같이 거주하였읍니다."라고 진술하고 있으나(진술조서, 53정 후면 11행) 청구인은 1990.9.경 피의자가 자신의 집수리를 핑계로 청구인의 집에 들어와 살겠다고 하여 이를 거절하였으나 막무가내로 들어와 살았기 때문에 할 수 없이 1991.4. 초순까지 동거하였다고 진술하고 있어(진술조서 2회, 기록 제106정 16-17행 및 107정 1-6행), 동거기간에 현저한 차이가 있으나 어쨌든 혐의사실 발생당시인 1991.1.경 동거한 사실만큼은 이를 인정하고 있고 주민등록등본(기록 제11, 12정) 및 세대별 주민등록표(기록 25정)의 기재내용도 이에 부합하므로 피청구인의 이 부분 "공소권없음" 처분은 잘못이 없다고 판단된다.
그러나 그 점에 관하여 청구인이 "이○찬이가 이 땅을 뺏어먹기 위해서 저의 집에 들어온 것으로 생각이 됩니다."(진술조서 2회, 기록 110정 8-9행)고 주장하고 있는 만큼 비록 절도의 부분은 "공소권없음"으로 처리될 수 밖에 없다고 할지라도 피의자가 청구인의 집에 입주하게 된 과정과 입주 후의 봉양사실의 유무, 생활관계 등은 여타 범죄의 성부를 가리는데 있어서 중요한 자료가 될 수 있으므로 인근주민 등을 상대로 하여 그 부분에 대한 보완조사도 있어야 할 것이다.
아. 종합적 판단
증여는 자기의 재산을 무상으로 상대방에게 수여하는 행위로서 이는 그에 대한 반대급부없이 일방적인 재산적 희생을 결과케 하
는 것이고 특히 일상생활에서 흔히 볼 수 없는 부동산 등 비교적 중요한 재산을 증여한다는 것은 매우 이례적인 사례에 속하는 것으로서 증여하는 자와 그를 받는 자간에 어느 수긍할 만한 특수한 사정이 있으면 모르되 그렇지 않은 경우에 부동산 등 중요한 재산을 증여 한다는 것은 좀처럼 생각할 수 없는 일이라고 할 것이므로(대법원 1978.2.28. 선고, 77다2137 사건 제4부 판결 참조) 확실한 증거 없이 증여행위의 존재를 인정해서는 안될 것이다.
이 사건 중 사문서위조, 동행사, 공정증서원본불실기재, 동행사 부분은 청구인이 이 사건 부동산을 증여한 사실이 있는지의 여부에 따라 그 성부가 좌우되는데 그 부분에 있어서 청구인과 피의자(이○찬)의 진술내용이 엇갈리고 있으므로 피청구인이 증여사실을 부인하고 있는 청구인의 주장을 배척하고, 증여받은 것이라는 피의자의 주장을 이유 있다고 인정하려면 수사를 훨씬 보완하여 객관적으로 설득력이 있고 신빙성이 있는 증거로서 그 이유를 설시하였어야 할 것인바, 청구인이 친정식구와도 타합함이 없이 시앗의 사위에게 증여를 결심하였음직한 사정이 있었는지의 여부, 검인계약서의 존부, 인감증명교부 대장상의 모순되는 기재내용, 대상토지가 농지위원들의 확인당시 농지라고 할 수 있는 형상(形狀)이었는지의 여부 등이 전혀 조사되어 있지 않은 수사미진인 상태에서 결론을 내리고 있고, 농지위원인 참고인 김종서, 황종혁, 유봉환의 진술과 인감증명서를 발행한 이순애의 진술로는 청구인의 증여사실을 전혀 입증할 수가 없고 참고인 박선미의 진술은 언뜻 피의자의 변소에 부합하는 듯하나 위에 적시한 사유로 그대로 믿을 수 없는데도 피의자에게 유리한 증거로 원용하고 있는 것이다.
그리고 이 사건에서 증여라는 등기원인행위가 있었음을 인정할 수 없다면 사문서위조, 동 행사죄는 현재 판단대상으로 되어 있는 위임장과 농지매매증명서에 한정되어서는 아니될 것이고 토지거래허가증과 검인계약서(만일 존재한다면)도 그 대상이 되어야 할 것이다.
형사사건에 있어서 수사의 주체인 검사는 실체진실의 발견을 위하여 전력하여야 하며 특히 피해자가 문맹이거나 노인이어서 자신의 권익을 스스로 지킬 능력이 부족할 때에는 그 진술의 말단 지엽적인 사항을 문제삼아 배척할 것이 아니고 피해자와 정당한 권익침해가 없다록 하여야 할 것이 기대되는데도 이 사건에 있어서는 그러한 의지가 엿보이지 않은 것이다.
3. 결론
위에 상세히 지적한 바와 같이 이 사건은 현저히 수사가 미진된 상태에서 결론을 속단하고 있고 결론의 내용도 현출된 증거의 내용에 비추어 합당하지 않다. 피청구인은 당연히 의심을 갖고 조사해야 할 중요한 사항에 대하여 조사를 현저히 소홀히 한 채 사실인정에 관하여 합리적 근거 없이 이 사건 부동산을 청구인이 증여한 것으로 인정한 것은 본질적으로 헌법적 시각에서 고려, 형량하여야 할 중요사항을 도외시한 것으로서 정의와 형평에 반하는 자의적인 수사요, 그 결정이라 아니할 수 없는 것이다.
그렇다면 피청구인이 한 불기소처분 중 사문서위조 등에 관한 "혐의없음" 처분은 청구인의 헌법상의 평등권과 재판절차진술권을 부당하게 침해하였다고 아니할 수 없으므로 피청구인으로 하여금 그에 관한 보완수사와 피의자의 책임에 상응하는 처분을 하도록 하
기 위하여 이를 취소하기로 하고, 한편 절도의 점에 대한 "공소권없음"의 불기소처분에 대한 청구부분은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 관여재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.
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seriesInfo: 1
pages: 386~412
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 인용(취소)
rstaDate: 19930513
eventType: 헌마