item: panreType: 판례집
eventNo: 91헌마190
eventNm: 교수재임용 추천거부 등  에 대한 헌법소원
panreTitle: 교수재임용추천거부 등에 대한 헌법소원

panreInfo: (1993. 5. 13. 91헌마190 헌법재판소 전원재판부 〕

textOfDecision: 이 사건 심판청구를 기각한다.
eventSummary: 가. 사건이 개요는, 청구인이 1988.6.1.부터 세무대학의 조교수(민법담당)로 재직 근무하던 중 1991.9.1. 세무대학에서 조교수로 재임용되지 못하여 1991.10.30. 이 사건 헌법소원심판을 청구한 것이다.
그 심판청구의 요지는, 세무대학설치법 제15조에 근거한 대통령령(세무대학의조직과운영에관한규정) 제16조의 교수(재)임용절차에 의하면 교수·부교수 및 조교수는 학장이 인사위원회의 동의를 얻어 재무부장관에게 추천하고 재무부장관의 제청으로 대통령이 임명하 
도록 되어 있다. 이에 따라 세무대학장은 1991.8.19. 세무대학 인사위원회의 동의를 얻어 재무부장관에게 청구인의 재임용을 추천하였다가 1991.8.29. 위 추천을 철회함으로써 결국 청구인은 교수재임용에서 탈락하게 되었다.
이는 첫째, 교육공무원법 제11조 제3항이 정한 교수임기제는 교수로서의 자질에 부족함이 없는 한 자동으로 연임되는 교수재임용제도인데 대통령이 청구인을 재임용하지 아니한 행위는 위헌이라고 주장하면서 이에 반하는 교수재임용절차에 관한 위 대통령령 제16조의 규정내용은 위법 무효일 뿐 아니라 세무대학설치법 제6조 제3항에 재무부장관은 세무대학에서 일반학과정의 교육을 담당하는 공무원을 임용하거나 그 제청을 하고자 할 때에는 교육부장관과 협의하여야 한다고 규정하고 있을 뿐 그 임용방법과 추천에 관하여 하위법령에 위임한 바 없는데 위 대통령령 제16조를 설정한 것은 상위법의 위임근거가 없는 위법 무효인 법령이며 둘째, 가사 위 대통령령 제16조가 유효하다 하더라도 세무대학장이 인사위원회의 동의를 얻어 재무부장관에게 청구인의 재임용을 추천하였다가 청구인이 전국교직원노동조합(이하 전교조라 함) 활동을 하고 그 탈퇴약속을 지키지 아니하였다고 하여 이를 일방적으로 철회하고 청구인의 재임용추천을 하지 아니한 것은 청구인의 헌법상 보장된 기본권 즉 평등권, 결사 및 학문의 자유권과 근로자의 단결권 등을 침해한 위헌적인 공권력의 불행사이기 때문에 이 사건 헌법소원심판을 청구한 것이다.
abjObt: 나. 그렇다면 이 사건 심판대상은 다음과 같다.
청구인의 심판청구서의 청구취지에서 “대통령이 청구인을 세무대학 조교수로 재임용하지 아니한 행위”를 위헌이라고 기재하고 있으나 이 사건은 대통령의 재임용권행사 또는 불행사 이전의 임용절차에 관한 법정요건인 추천단계에서 청구인의 기본권침해가 이루어진 것이므로 그 심판대상은 첫째, 세무대학장이 청구인의 조교수 재임용추천을 하지 아니한 공권력 불행사의 위헌여부이며 둘째, 청구인을 1991.9.1. 세무대학 조교수로 재임용하지 아니한 근거법령인 대통령령(세무대학의조직과운영에관한규정) 제16조 제1항 “교육법에 의한 교수·부교수 및 조교수는 학장이 인사위원회의 동의를 얻어 재무부장관에게 추천하고 재무부장관의 제청으로 대통령이 임명한다. 이 경우 재무부장관이 제청하고자 하는 때에는 교육부장관과 협의하여야 한다.”는 규정의 위헌여부이다.
caseRelatedOpinion: 2. 법무부장관과 재무부장관의 의견
가. 청구인의 심판청구는 행정청의 부작위에 대한 심판청구로서 행정소송법 제3조 제1호의 규정에 의한 항고소송에 의하여 먼저 그 구제절차를 거쳐야 하는데 이를 거치지 아니하였으므로 각하되어야 한다.
나. 세무대학설치법 제15조는“이 법 시행에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”고 규정하고 있어 위 대통령령 제16조는 이에 근거하여 동법이 규정한 교수 등의 자격 및 임용(제6조)에 관한 사항을 시행하기 위한 것이므로 동 규정이 모법의 근거가 없다는 청구인의 주장은 그 이유가 없다.
다. 청구인은, 대학교수인 교육공무원은 특단의 사유가 없는 한 재임용이 보장되어야 한다고 하나 교육공무원법 제11조 제3항과 교육공무원임용령(대통령령)의 관계규정에 의하면 청구인과 같은 조
교수의 경우 일정한 기간을 정하여 재임용하도록 규정되어 있을 뿐 그 어디에도 임용권자에게 임용이 만료된 자를 다시 자동적으로 재임용하여야 한다는 규정을 찾아 볼 수 없고 오히려 현행 교육공무원법하에서는 위에서 정한 임용기간이 만료되면 대학교원으로서의 신분관계는 당연히 종료되는 것으로 되어 있는 것이다. 따라서 임용권자가 임용기간이 만료된 자를 다시 임용할 것인가 여부는 결국 임용권자의 판단에 따른 세무대학장의 재량행위에 의하여 재임용 여부가 결정되는 것이다.
라. 청구인은 자신이 재임용되지 아니한 이유를 단지 청구인이 전교조에서 활동하였다는 이유뿐인 것처럼 주장하나 첫째, 청구인은 담당교과과목이 민법임에도 불구하고 민법에 관한 연구실적이나 활동이 전혀 없으며 둘째, 재임용시에 제출하여야 하는 연수이수증명서를 학교측의 수차례 요구에도 불구하고 제출하지 아니한 것 등이 종합적으로 검토되어 관계법령에 의하여 청구인을 재임용하지 아니한 것이므로 이는 임용권자의 정당한 행위이며 결코 헌법에 위반되는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 청구인의 기본권을 침해한 것이 아니다.
judgement: 가. 먼저 청구인의 심판청구서에서 피청구인을 대통령으로 특정하고, 그 청구취지에서 피청구인이 청구인을 세무대학 조교수로 재임용하지 아니한 행위가 헌법상 보장된 기본권을 침해한 위헌적인 공권력의 불행사로서 무효임을 확인한다 라고 되어 있어서 이 사건의 피청구인은 대통령이며 그 심판대상은 대통령의 공권력 불행사 내지 거부처분이라고 보아야 하는지에 대하여 살펴본다.
헌법재판소법 제25조, 제26조, 제30조, 제31조, 제32조, 제37조, 제68조, 제71조 등에 의하면 헌법소원심판제도는 변호사 강제주의, 서면심리주의, 직권심리주의, 국가비용부담 등의 소송구조로 되어 있어서 민사재판과 같이 대립적 당사자간의 변론주의 구조에 의하여 당사자의 청구취지 및 주장과 답변만을 판단하면 되는 것이 아니고, 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 변호사의 필요적 조력을 받아 그 침해된 권리의 구제를 청구하는 것이므로 소송비용과 청구양식에 구애되지 않고 청구인의 침해된 권리와 침해의 원인이 되는 공권력의 행사 또는 불행사에 대하여 직권으로 조사 판단하는 것을 원칙으로 하고 있다. 따라서 헌법소원심판은 그 청구서와 결정문에 반드시 피청구인을 특정하거나 청구취지를 기재하여야 할 필요가 없다. 그러므로 헌법소원심판청구서에 피청구인을 특정하고 있더라도 피청구인의 잘못된 표시는 헌법소원심판청구를 부적법하다고 각하할 사유가 되는 것이 아니며 소원심판대상은 어디까지나 공권력의 행사 또는 불행사인 처분 자체이기 때문에 심판청구서에서 청구인이 피청구인(처분청)이나 청구취지를 잘못 지정한 경우에도 권리구제절차의 적법요건에 흠결이 있는 것이 아니어서 직권으로 불복한 처분(공권력)에 대하여 정당하게 책임져야 할 처분청(피청구인)을 지정하여 정정할 수도 있고 처분청을 기재하지 아니할 수도 있다. 따라서 헌법재판소는 청구인의 심판청구서에 기재된 피청구인이나 청구취지에 구애됨이 없이 청구인의 주장요지를 종합적으로 판단하여야 하며 청구인이 주장하는 침해된 기본권과 침해의 원인이 되는 공권력을 직권으로 조사하여 피청구인과 심판대상을 확정하여 판단하여야 하는 것이다.
그렇다면 이 사건의 경우에도 청구인의 심판청구이유와 이해관계인의 의견 등을 종합하여 직권으로 살펴보아야 할 것이고, 그 심판청구서 등의 이 건 기록에 의하면 청구인이 주장하는 기본권침해는 세무대학의 조교수에 재임용되지  아니하여 조교수직을 상실한데서 비롯된 것이고, 침해의 원인이 되는 공권력의 행사 또는 불행사는 세무대학장이 재임용추천을 하지 아니한 행위 및 그에 대한 법정절차를 규정한 근거법령인 것이지 결코 대통령이 재임용권행사를 하지 아니한 행위와는 직접 관계되는 것이 아님은 명백하다. 즉 청구인을 조교수로 재임용하지 아니한 행위는 재임용절차의 전치조건인 법적 요건을 갖추지 못하여 조교수 재임용에 필요한 추천이나 제청을 받지 아니한 것이어서 대통령의 공권력 행사 또는 불행사와는 직접 인과관계가 성립되지 아니하는 것이므로 이를 이 사건 심판의 대상으로 할 수 없으며 그 선행절차의 단계에서 이루어진 세무대학장의 공권력행사 또는 불행사와 그 법적 근거 내지 법정요건을 규정한 그 법령까지 심판대상으로 하여야 하는 것이다.
나. 다음 청구인의 심판청구는 행정청의 부작위에 대한 심판청구로서 행정소송에 의하여 먼저 구제절차를 거쳐야 한다는 재무부장관의 의견에 대하여 살펴본다.
이 사건 청구인이 주장하는 세무대학장의 재임용추천거부행위와 같은 총·학장의 임용제청이나 그 철회는“행정기관 상호간의 내부적인 의사결정과정일 뿐 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다.”(1989.6.27.선고, 88누9640호 등)는 것이 대법원의 일관된 판례이므로 이 사건의 경우에는 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에 해당하지 아니하여 청구인이 행정소송을 거치지 아니하고
바로 헌법소원심판을 청구하였다고 하더라도 소원심판청구의 적법요건인 보충성의 원칙에 반하는 것이라고 볼 수 없다. 그리고 대통령령(세무대학의조직과운영에관한규정) 제16조 제1항과 같은 법령자체에 대한 헌법소원심판청구의 경우에도“법령자체에 의한 직접적인 기본권침해 여부가 문제되었을 경우 그 법령의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 일반 법원에 구제를 구할 수 있는 절차는 존재하지 아니하므로 이 경우에는 다른 구제절차를 거칠 것 없이 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다.”(당재판소 1990.10.15. 선고, 89헌마178 등)는 것이 우리 헌법재판소의 판례이어서 이 규정을 직접 무효화하는 것을 소송물로 하여 일반 법원에 구제를 받을 수 있는 길도 없다고 할 것이다. 따라서 이 사건 헌법소원심판대상인 재임용추천을 하지 아니한 행위와 대통령령 제16조 제1항의 위헌·위법무효를 다투는 문제는 다른 어떤 구제절차가 존재하지 아니하는 경우에 해당하므로 이 사건 헌법소원심판청구는 보충성의 원칙에 반하지 아니하는 적법한 소원심판청구라 할 것이다.
다. 청구인이 교육공무원법 제11조 제3항의 임기제는 자동적으로 연임이 보장되는 것인데 대통령이 1991.9.1. 청구인을 세무대학 조교수에 재임용하지 아니한 행위는 헌법에 위반된다고 주장하는 교수재임용제도에 대하여 살펴본다.
대학의 교수재임용제도는 일명 교수계약임용제도 또는 교수임기계약제도라고도 말하는 것으로서 합리적인 교수인사를 위하여 외국의 각 대학의 예에 따라 우리 나라도 1976년도부터 교수신규채용과 모든 승진심사의 인사에 일괄 적용하고 있는 교수채용 및 재임용방법의 한 형태이며 이에 따라 현행 교육공무원법 제11조 제3항
“대학에 근무하는 교원은 대통령령이 정하는 바에 의하여 기간을 정하여 임용할 수 있다.”는 규정을 두어 이에 근거한 교육공무원임용령 제5조의2(1991.8.8. 개정)에 의하여 교수의 직급에 따라 그 임용기간을 규정하여 재임용을 하고 있으며 그 교수재임용제의 심사기준은 1981년말 교육부가 작성하여 전국 국·공립 및 사립대학에 시달한“교수재임용심사 평정표”에 따라 시행하고 있다. 이에 의하면 교수재임용시에는 항목별 평정결과와 더불어 최근 3년 이내(재임용일 기준) 2편 이상의 연구실적물을 심사·평가한 결과와 학생지도 및 수업상황, 법령준수 및 기타사항 등에 관한 관련자료들을 종합적으로 심사하여 판정하게 되어 있다. 특히 연구실적물에 대한 심사에 있어서는 해당 전공분야의 위원 3인 이상이 심사하되 심사대상자의 임용예정직위보다 상위직 교원으로 임용하고 그 중 1인 이상은 타교의 교원을 위촉하도록 되어 있다. 이러한 종합적인 심사자료를 토대로 당해 대학 인사위원회에서의 심의를 거쳐 각 대학장(세무대학장)이 재임용 또는 재임용추천을 하게 되어 있는 이러한 교수재임용제도는 미국, 독일 등 외국에서도 우리 나라의 현행 교수재임용제도와 유사하게 교수·부교수와 조교수·전임강사에 따라 재임용을 달리 적용하고 있음을 쉽게 찾아 볼 수 있어서 결코 교수재임용제도는 청구인의 주장과 같이 연임이 보장되어 자동적으로 재임용되어 임기가 계속되도록 되어 있는 것이 아니며 나아가 대통령이 청구인을 당연히 재임용하지 아니하면 안되는 연임보장규정이라고 해석할 수 없어 이 점에 대한 청구인의 주장은 그 이유가 될 수 없다.
라. 대통령령(세무대학의조직과운영에관한규정) 제16조가 상위법의 위임근거가 없어 위법 무효라는 주장에 대하여 살펴본다.
세무대학은 세무대학설치법 제9조에 의하여 졸업자 전원을 국세행정관서의 8급 일반직 국가공무원으로 채용하는 대학으로서 일반대학 또는 전문대학과는 교육목적, 과정, 방법 등이 여러 가지 면에서 다르며 더구나 교육비 전액을 국고에서 지급하여 국가공무원을 양성하는 교육기관으로서 올바른 국가관을 가진 세무공무원을 양성하기 위해 설립된 특수대학교육기관인 것이다. 따라서 공직자로서의 올바른 국가관과 전문지식 및 인격을 갖춘 교수에 의한 교육이 일반대학보다 더욱 절실하게 요구되고 있기 때문에 교육법 제75조, 제79조 및 세무대학설치법 제1조, 제6조, 제15조에서 교직자의 자격과 임용절차를 규정하는 한편 대통령령으로 그에 관한 필요한 사항을 정할 수 있도록 하고 있고 이에 근거하여 "세무대학의조직과운영에관한규정”(대통령령) 제16조에서 세무대 교수·부교수·조교수의 임명절차의 하나로 학장이 인사위원회의 동의를 얻어 재무부장관에게 추천하도록 한 인사규정을 두게 되었음을 쉽게 알 수 있다. 따라서 이 규정의 근거를 세무대학설치법 제15조에서 찾고 그 시행령규정이 지나치게 광범한 포괄규정이어서 그 근거의 위임규정이라고 볼 수 없어 법적 위임근거가 없는 위법 무효의 법령이라는 청구인의 주장은 그 이유가 되지 아니한다고 할 것이다. 그리고 청구인의 청구이유에는 세무대학 조교수로 일단 임명된 이상 임기가 만료된 후 징계 등의 사유로 면직되지 않는 한 정년(65세)에 이르기까지 당연히 그 임기가 보장되고 자동적으로 연임이 되어야 한다는 주장이 있으나, 이것은 국가관, 전문성, 연구실적 등에 문제가 있는 교수의 경우에도 무조건 계속 연임토록 하는 결과를 초래하여 향후 국가의 세무행정을 담당할 국가공무원을 양성하는 특수교육기관의 교육목적에 어긋날 뿐만 아니라 피교육자인 장래 세무공무원의 공직관의 확립과 그 직무의 충실한 수행을 어렵게 할 우려가 있음을 쉽게 알 수 있고 오히려 세무대학 조교수의 임기제 임명제도는 현행 교육공무원법 제11조 제3항과 교육공무원임용령 제5조의2에 근거하는 합법적인 것이고, 그 입법목적이 타당한 것이어서 그러한 청구인의 주장은 이유가 없다고 할 것이다.
마. 끝으로 세무대학장이 청구인에 대하여 조교수 재임용추천을 하지 아니하여 재임용되지 못하도록 한 행위가 위헌이라는 주장에 대하여 살펴본다.
청구인은 조교수 재임용절차과정에서 추천되지 아니한 이유가 청구인의 전교조 활동에 기인한 것이라고 주장하고 이것은 청구인의 헌법상 보장된 평등권, 결사, 학문, 교육의 자유권 및 근로자의 단결권을 침해한 것이라고 주장하나, 세무대학장이 청구인의 조교수 재임용추천을 철회하게 된 것은 첫째, 청구인의 담당과목이 민법임에도 불구하고 교외활동이나 연구실적을 보면 세무대학에서는 강의가 없는 노동법에 관한 내용의 것이 있을 뿐 민법에 관한 연구실적을 찾아 볼 수 없고 둘째, 교육공무원법에 따라 교육공무원 재임용추천시에 인사위원회 상정 안건에는 교수의 자질향상과 교육방법 개선 등을 위하여 교원의 담당과목(민법)에 관한 학술발표회, 워크· 등 학술토론회의 연수활동 실적을 증명하는 연수이수증명서를 반드시 첨부하도록 되어 있는데 청구인이 재임용시 제출하여야 할 연수이수증명서를 학교측의 수차의 요구에도 불구하고 제출하지 아니하고, 다만 이에 갈음하여 학교측에서 재학생들과의 세무서 및 세관 현장실습 참가증명서를 작성하여 인사위원회에 제출하고 있을 뿐이며 셋째, 세무대학은 중견세무공무원을 양성하는 특수한 교육목적을 위해 설립된 특수대학교육기관이므로 정부시책에 저촉되는 전교조 활동에 참여하는 교수를 재임용하는 것은 세무공무원 교육을 전담하는 특수교육기관의 교육목적에 적합하지 아니하다는 점 등이 종합적으로 고려된 것이며 더구나 청구인은 1989.12.20. 전교조에서 탈퇴할 것을 서약하여 인사위원회의 재임용추천동의를 받았음에도 불구하고 임용기간만료일인 1991.8.31. 직전인 1991.8.29.까지도 탈퇴약속을 지키지 아니하는 등 세무대학의 교직원으로서의 신분과 품위를 유지하지 못하였다는 사실뿐만이 아니라 교육관계법령과 국가교육공무원으로서 준수하여야 할 관계법령에 저촉된 점이 많다는 이유로 당초 세무대학 인사위원회가 청구인에 대한 재임용추천을 동의하였다가 그 후 재임용추천절차진행을 철회하게 된 것이며 위 인사위원회의 동의없이 위 추천을 철회한 것과 그 추천행위가 자유재량행위냐 기속재량행위냐 하는 공권력 행사에 대한 적법절차에 관한 부분은 청구인이 원고가 된 서울고등법원 91구20731 교수지위확인사건의 판결(확정)에서 다투어 판시한 것이어서 청구인도 이 사건 청구의 기본주장으로 다투지 아니하고 있으므로 이에 대한 판단은 필요 없다고 할 것이다. 그렇다면 세무대학장이 전교조 활동만을 이유로 재임용추천을 하지 아니하여 청구인의 기본권을 침해하였다는 주장은 이유 없다고 아니할 수 없다.
4. 이상을 종합하여 보면 이 사건 헌법소원청구는 어느 모로 보나 부당한 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 청구인에 대한 헌법상 보장된 기본권을 침해한 것이라고 볼 수 없어 이유 없다고 하여 기각하기로 한다. 이에 대하여 재판관 조규광, 김양균의 5.와 재판관 변정수의 6.의 반대의견이 있는 외에는 그 나머지 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
conclusion: 4. 이상을 종합하여 보면 이 사건 헌법소원청구는 어느 모로 보나 부당한 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 청구인에 대한 헌법상 보장된 기본권을 침해한 것이라고 볼 수 없어 이유 없다고 하여 기각하기로 한다. 이에 대하여 재판관 조규광, 김양균의 5.와 재판관 변정수의 6.의 반대의견이 있는 외에는 그 나머지 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
otherOpinions: 5. 재판관 조규광, 재판관 김양균의 반대의견
청구인은 세무대학교의 조교수직에 있었던 자로서 교수재임용제도에 의거 1991.8.19. 세무대학 학장으로부터 동대학 인사위원회의 동의를 경유, 재임용추천을 받았으나 동년 8.29. 학장이 인사위원회의 동의절차를 경유함이 없이 단독으로 그 추천을 철회하여 버려 교수신분을 상실하게 된 자이다. 이 점과 관련하여 인사위원회가 어떤 조건부로 동의를 하였다거나 추천철회에 다시 동의하였다고 함과 같은 사정은 기록상 엿보이지 않는다. 청구인은 위와 같이 교수신분을 상실한 후 이 사건 헌법소원심판을 청구함에 있어서 다수의견이 설시하고 있는 바와 같은 점을 쟁점으로 해서 다투고 있다.
그러나 헌법소원심판제도는 일반의 민사소송제도와는 달리 직권심리주의가 강하게 투영되어 있는 제도로서 헌법재판소로서는 청구인의 주장에만 얽매이어 판단을 한정할 것이 아니라 가능한 모든 범위에서 헌법상의 기본권침해의 유무를 직권으로 심사하여야 할 것인바(헌법재판소 1989.9.4. 선고, 88헌마22 결정 참조), 청구인의 주장사실과 이해관계인의 답변사실을 종합해 볼 때 이 사건에 있어서는 세무대학 학장이 청구인에 대한 교수재임용추천 철회를 함에 있어서 인사위원회의 동의를 받지 않고 단독으로 처리한 점이 문제로 다루어져야 할 것으로 판단되는 것이다.
세무대학설치법 제15조에 근거한 세무대학의조직과운영에관한규정(1981.12.31. 공포, 대통령령 10692호) 제16조 제1항은 교수(등의) 임용절차에 관하여 교수, 부교수 및 조교수는 학장이 인사위원회의 동의를 얻어 재무부장관에게 추천하고 재무부장관의 제청으로 대통령이 임명하도록 규정하고 있는데 위와 같은 인사위원회의 동의절차를 필요적 요건으로 규정하고 있는 것은 교수임명 추천권자의 자의를 억제하고 객관적인 기준에 따른 인사질서를 확립하려는 데 그 목적이 있는 것으로서 학장의 교수 추천행위는 자유재량행위가 아니고 그러한 의미에서 기속재량행위라고 할 것이며 인사위원회의 동의가 없는 한 학장개인이 의도한 대로 단독처리할 수는 없다고 할 것이다. 이러한 해석은 교육공무원법 제25조, 제26조에 같은 취지의 규정이 있는 점을 고려할 때 더욱 그러하다.
따라서 청구인에 대하여 인사위원회의 동의를 얻어 일단 추천하기로 하였다면 교수임명 추천권자라 할지라도 그에 기속되는 것으로서 설사 청구인에게 어떠한 하자가 있거나 추후의 사정 변경이 생겼다고 하더라도 인사위원회의 동의절차를 경유하지 않고는 단독의 결단으로 이를 철회할 수는 없다고 할 것이다.
이 사건의 경우 재무부(세무대학)측이 주장하고 있는 바와 같이 청구인에게 전국교직원노동조합 탈퇴약속 불이행, 민법연구실적 부실, 연수이수증명서 미제출 등의 사유가 있었다고 하더라도 추천과 철회의 일자 간격이 10일에 불과한 것으로 보아 위의 문제는 추천 당시 인사위원회에서 거론되었을 가능성이 있고 설사 그에 관한 심도있는 논의가 없었다거나 위의 사정이 추천동의 이후에 생겼다고 할지라도(내용으로 봐서 탈퇴약속 불이행의 점을 제외하고는 추천동의 후에 생긴 사정이라 보기 어렵다) 학장은 추천을 철회할 것인지의 여부를 다시 인사위원회에 부의하여 그 동의절차를 밟는 것이 적법절차에 따른 합당한 수순임에도 불구하고 세무대학장이 그러한 절차를 생략하고 단독으로 철회해 버린 것은 인사위원회에서 인사위원(또는 청구인)이 청구인에게 유리한 사실을 진술하거나 필요한 증거를 제출할 수 있는 청문의 기회를 보장해 주지 아니한 것으로서 그러한 의미에서 적법절차가 존중되지 않았다고 할 것이다(헌법재판소 1990.11.19. 선고, 90헌가48 결정 참조).      임용추천의 철회에 관하여 세무대학설치법이나 세무대학의조직과운영에관한규정에는 명문규정을 두고 있지 않지만 위 규정 제16조 제1항 소정의 인사위원회의 교수임명 동의제도의 존재이유로 봐서 그것은 당연히 동의의 철회 때에도 적용된다고 하여야 할 것이며 만일 그렇지 않는 것으로 해석한다면 인사위원회제도는 유명무실한 제도가 되어 버릴 것이다.
우리는 이 사건에 관련하여 청구인이 서울고등법원에 제기한 교수지위확인의소(서울고등법원 91구20731)에 대한 법원의 재판 자체에 대하여 판단하는 것이 아니고 그것과 청구취지를 달리하는 세무대학장의 청구인에 대한 교수추천 철회행위라는 공권력의 행사에 대한 합헌성 여부에 대하여 판단하고 있는 것이며 그러한 전제에서 이 사건 세무대학장의 추천철회 행위는 적법절차에 위배한 자의적 처분이 되어 청구인의 평등권, 공무담임권 등 헌법상 보장된 기본권을 침해하여 취소되어야 할 것이라고 사료되어 반대의견을 내는 것이다.

6. 재판관 변정수의 반대의견
가. 교육공무원법 제11조 제3항 및 세무대학의조직과운영에관한 규정 제16조 제5항이 대학에 근무하는 교원을 일정한 기간을 정하여 임용할 수 있도록 한 취지는 대학에 근무하는 교원은 직무와 책임의 특수성 때문에 신분이 강하게 보장되어 있어 한번 임용이 되면, 설사 능력이나 자질에 하자가 발견되더라도 정년(65세)이 될 때까지 퇴직시킬 수 없기 때문에 일정한 기간을 정하여 임용하여 그 기간 중 능력이나 자질에 하자가 있는지의 여부를 감별하여 재임용토록 함으로써 신분보장에서 초래되는 폐단(능력과 자질없는 교원을 장기근무케 하는)을 보완코자 하는 데 있는 것이다. 그러나 헌법이 지향하는 교육의 자주성·전문성·정치적 중립성·대학의 자율성 및 학문의 자유 보장을 위하여는 대학교원에 대한 신분보장은 매우 긴요한 것으로서 위와 같은 기간제 임용이 악용되어 대학교원의 신분을 위협하여 자유로운 학문연구와 교수활동에 장애가 되어서는 아니될 것이다. 그러므로 임용기간이 만료된 교원이라 할지라도 능력과 자질에 뚜렷한 하자가 발견되지 않았다면 재임용하는 것을 원칙으로 하여야 하고 또 실제에 있어서도 그와 같이 운영되어 온 것으로 안다.
나. 임용기간이 만료된 대학교원에 대한 재임용 여부는 기간제임용제도의 취지에 비추어서나 그것이 대학교원의 신분과 기득권에 관한 것임에 비추어 임용권자의 자유재량행위에 속하는 것이 아니라 능력이나 자질에 뚜렷한 하자가 없는 한 재임용해야 할 의무가 있는 기속행위에 속한다고 보아야 한다. 즉 교육의 자주성·전문성·정치적 중립성·대학의 자율성과 학문의 자유 및 이를 위한 전제조건으로서의 대학교원의 신분보장을 위해서는 임용권자는 그 교원의 능력과 자질에 객관적으로 명백한 하자가 발견되지 않는 한 반드시 해당교원을 재임용하여야 하며 따라서 임용권자에게는 재임용 여부에 대한 결정재량권이 부여되어 있다고 볼 수 없다. 만일 재임용 여부의 결정이 전적으로 임용권자의 자유재량에 맡겨져 있다고 한다면 즉 재임용행위가 순수한 자유재량행위라고 한다면 대학교원의 재임용제도는 본래의 제도적 취지와는 달리 과거의 예에서 보듯이 대학교원을 순치시키고 대학재단이나 정부에 비판적이거나 비협조적인 교원을 탈락시키기 위한 대학교원의 통제제도로 전락할 것이고 대학교원의 신분보장과 대학의 자율성 및 학문의 자유 그리고 교육의 자주성·전문성·정치적 중립성은 형해화 될 것이다.
세무대학의조직과운영에관한규정 제16조 제1항이 교육법에 의한 교수, 부교수 및 조교수는 학장이 인사위원회의 동의를 얻어 재무부장관에게 추천하고 재무부장관의 제청으로 대통령이 임명한다라고 규정하여 조교수 이상의 세무대학 교원 임명에 세무대학장의 추천과 재무부장관의 제청을 거치도록 하고 세무대학장의 추천에는 인사위원회의 동의를 얻도록 하였는데 이는 교원(조교수 이상) 임명에 관하여 임명권자인 대통령의 전단행위뿐만 아니라 추천권자인 세무대학장의 전단행위도 방지하여 우수한 교원을 확보함과 동시에 대학의 자치 및 자율권과 교원의 신분보장(임용기간이 만료된 교원의 경우)을 도모하고자 하는 데 있는 것이다. 그러므로 후술하는 바와 같이 인사위원회(교수부장, 내국세학과장, 관세학과장, 조교수 이상의 교원 및 세무학 교수요원 중 학장이 지명하는 4인으로 구성된다)는 단순한 자문기관이 아니라 심의의결기관이라고 보아야 하는 것으로서 이러한 제도적 장치를 보더라도 임용기간 만료된 교원의 재임
용에 관한 세무대학장의 추천권 행사나 임용권자의 재임명발령이 그들의 자유재량에 속하는 행위가 아닌 것을 알 수 있다. 그러므로 세무대학장으로서는 임용기간이 만료된 교원이 교원으로서의 능력과 자질에 뚜렷한 하자가 없는 한 인사위원회에 재임용추천에 대한 동의요청을 하고 인사위원회의 동의를 얻었다면 반드시 재무부장관에게 재임용추천을 하여야 할 의무가 있는 것이다.
다. 청구인은 1985년 3월 세무대학의 전임강사로 신규채용되어(임용기간 3년) 1988년 6월 조교수로 승진 재임용되고(임용기간 3년) 1991. 1학기말에 3년의 임용기간이 만료되자 세무대학장은 1991.8.19. 인사위원회의 동의를 얻어 재무부장관에게 청구인의 재임용을 추천하였다가 1991.8.29. 추천을 철회하였으며 그로 인하여 청구인은 재임용 발령을 받지 못하고 말았는데 세무대학장의 교원 재임용 추천권 행사가 자유재량행위가 아니고 기속행위인데도 불구하고 인사위원회의 동의까지 얻어서 행한 재임용 추천을 철회한 것이(더구나 추천철회에 관한 인사위원회의 동의도 없이) 과연 적법한 것인지가 이 사건의 쟁점이다. 그런데 대학교원 임용절차상 학장의 추천행위 그 자체는 단순한 내부적 의사결정과정이지만 추천의 철회는 일련의 법정절차를 중단시키는 것이고 특히 재임용에 있어서의 학장의 추천철회행위는 그로써 재임용하지 아니하는 것과 같은 효과를 발생하여 결국 신뢰보호와 기득권보호이익이 있는 당해 교원의 신분을 박탈하는 형성적 효과를 가져오는 것이므로 재임용추천철회행위는 행정행위의 성질을 가지며 따라서 여기에는 행정행위 및 그 철회에 관한 법리 즉 행정행위철회에 대한 조리상의 제한이론이 적용되어야 한다. 그리고 행정행위철회는 그것이 행하여진 후 공익상 행정행위의 효력을 존속시킬 수 없는 새로운 사정이 발생한 경우에 한하여 할 수 있는 것이나 공익상 행정행위의 효력을 존속시킬 수 없는 새로운 사정이 발생하였다 하여 철회가 언제나 자유로운 것은 아니다. 부담적 행정행위의 경우는 그 철회는 곧 국민의 불이익을 제거하는 것이기 때문에 별문제가 없으나 수익적 행정행위의 경우 그 철회는 상대방이나 제3자의 신뢰이익과 기득권을 침해하고 법적생활의 안정을 해치게 되므로 그러한 신뢰이익과 기득권 및 법적 안정성을 파괴하면서까지 관철시켜야 할 공익상의 이익이 있어야 한다. 따라서 신의성실의 원칙과 비례의 원칙이 준수되어야 하고 철회의 과정에 있어서도 법률상 또는 조리상 요구되는 행정절차를 거쳐야 한다.
라. 그러므로 세무대학장의 청구인에 대한 교원재임용추천철회행위가 적법한 것인가를 보건대, 다수의견은“세무대학장이 청구인의 조교수 재임용추천을 철회하게 된 것은 첫째, 청구인의 담당과목이 민법임에도 불구하고 교외활동이나 연구실적을 보면 세무대학에서는 강의가 없는 노동법에 관한 내용의 것이 있을 뿐 민법에 관한 연구실적을 찾아 볼 수 없고 둘째, 교육공무원법에 따라 교육공무원 재임용추천시에 인사위원회 상정 안건에는 교수의 자질향상과 교육방법 개선 등을 위하여 교원의 담당과목(민법)에 관한 학술발표회, 워크샵 등 학술토론회의 연수활동 실적을 증명하는 연수이수증명서를 반드시 첨부하도록 되어 있는데 청구인이 재임용시 제출하여야 할 연수이수증명서를 학교측의 수차의 요구에도 불구하고 제출하지 아니하고 다만 이에 갈음하여 학교측에서 재학생들과의 세무서 및 세관 현장실습 참가증명서를 작성하여 인사위원회에 제출하고 있을 뿐이며 셋째, 세무대학은 중견세무공무원을 양성하는 특수한 교육목적을 위해 설립된 특수대학교육기관이므로 정부시책에 저촉되는 전교조활동에 참여하는 교수를 재임용하는 것은 세무공무원 교육을 전담하는 특수교육기관의 교육목적에 적합하지 아니하다는 점 등이 종합적으로 고려된 것이며 더구나 청구인은 1989.12.20. 전교조에서 탈퇴할 것을 서약하여 인사위원회의 재임용추천동의를 받았음에도 불구하고 임용기간 만료일인 1991.8.31. 직전인 1991.8.29. 까지도 탈퇴하지 아니하여 탈퇴약속을 지키지 아니하는 등 세무대학의 교직원으로서의 신분과 품위를 유지하지 못하였다는 사실뿐만 아니라 교육관계법령과 국가교육공무원으로서 준수하여야 할 관계법령에 저촉된 점이 많다는 이유로 당초 세무대학 인사위원회가 청구인에 대한 재임용을 동의하였다가 그 후 재임용추천절차진행을 철회하게 된 것이므로 세무대학장이 전교조 활동만을 이유로 재임용추천을 하지 아니하여 청구인의 기본권을 침해하였다는 주장은 이유없다고 아니할 수 없다.”라고 판단하고 있다.
그런데 세무대학의조직과운영에관한규정 제12조에 의하여 세무대학에 설치된 인사위원회는, 대학인사위원회에 관한 교육공무원법 제5조의 규정이나 세무대학 인사위원회의 운영에 관하여 정한 세무대학학칙 제11조의 규정내용으로 보아서나 그 설치목적(대학교원의 신분보장강화)에 비추어 볼 때, 단순한 자문기관이 아니라 대학교원의 임용동의 기타 대학교원의 인사에 관한 중요사항을 심의하여 의결하는 기관으로서, 세무대학장으로부터 청구인에 대한 재임용추천 동의요청을 받은 인사위원회는 청구인의 그 동안(6년 5개월간)의 연구 및 근무실적이나 그 밖의 여러가지 사정들을 심의한 끝에 청구인이 세무대학교원으로서의 능력과 자질에 하자가 없다고 인정하고 재임용추천에 동의한 것으로 보아야 할 것이며 다수의견이 재임용추천철회의 정당사유로서 지적하고 있는 사유들(첫째, 둘째, 셋째)은 어느 것이나 모두 재임용추천동의 이후에 발생한 새로운 사유가 아니라, 청구인이 전교조에서 탈퇴하지 않을 것이라는 사정을 포함하여, 재임용추천 동의를 심의의결할 당시에 이미 문제가 되어 있었던 사유들이므로 인사위원회는 그러한 사유들을 심의한 끝에 그 어느 것이나 모두 청구인을 재임용에서 배제할 사유가 될 수 없다고 보고 재임용추천에 동의한 것으로 보아야 할 것이다(전교조에서의 탈퇴를 거부하였다고 해서 그것만으로 교수로서의 품위나 임무수행에 지장이 있다고 할 수 없으며 인사위원회도 그와 같이 본 것 같다. 그리고 전교조 탈퇴를 조건으로 해서 재임용추천에 동의하였다고 볼 아무런 자료도 없다). 위와 같은 경위아래 인사위원회의 동의를 거쳐 청구인을 세무대학 교원으로 재임용추천을 한 세무대학장으로서는 청구인을 세무대학 교원으로 재임용할 수 없는 공익적인 중대한 사유가 새로이 발생하였다면 모르되 그렇지 아니하는 한은 기왕에 한 재임용추천을 철회할 수 없다고 보는 것이 법치주의이념에서 요구되는 신뢰보호나 기득권보호원칙에 합치되는 일일뿐더러 가사 재임용추천을 철회해야 될 후발적인 새로운 사정이 생겼다고 가정하더라도 세무대학장 임의로 추천을 철회할 수 없고 추천철회에 대하여서도 또한 인사위원회의 동의를 얻어야 하는 것이 조리상 요구되는 당연한 논리일 것이다. 그럼에도 불구하고 어떠한 새로운 공익적 사정이 생긴 것도 아닐뿐더러 인사위원회의 동의절차도 밟지않고(이 점에 대하여 다수의견은“당초 세무대학 인사위원회가 청구인에 대한 재임용을 동의하였다가 그 후 재임용추천절차진행을 철회하게 된 것이므로”라고 설명하여 애매모호한 판시를 하고 있으나 사건기록을 면밀히 검토한 바 동의절차를 밟지 않은 것으로 보인다) 세무대학장이 임의로 청구인에 대한 교원재임용추천을 철회한 것은 교원재임용추천권을 남용한 것으로서 이는 법치국가적 계율이자 조리상의 원칙인 신의성실의 원칙과 비례원칙을 위반하고, 행정행위철회절차를 어긴 것으로서 이로인하여 청구인의 평등권·행복추구권·직업선택의 자유·공무담임권 등 기본권을 침해하였다고 아니할 수 없다.
끝으로 다수의견은“인사위원회의 동의없이 재임용추천을 철회한 것과 그 추천행위가 자유재량행위냐 기속재량행위냐 하는 공권력행사에 대한 적법절차에 관한 부분은 청구인이 원고가 된 서울고등법원 91구20731 교수지위확인사건의 판결(확정)에서 다투어 판시한 것이어서 청구인도 이 사건 청구의 기본주장으로 다투지 아니하고 있으므로 이에 대한 판단은 필요 없다.”라고 하였으나 이 사건 헌법소원의 대상인 공권력의 행사는 다수의견이 확정한 바와 같이 세무대학장의 청구인에 대한 교원재임용추천 철회행위로서 위 행정소송과는 다툼의 대상이 다를 뿐더러 위와 같은 행정소송의 확정판결이 있었음에도 불구하고 헌법재판소가 세무대학장의 청구인에 대한 교원재임용추천 철회행위를 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사로 보고 보충성 예외의 경우로 다루어 청구인의 이 사건 헌법소원을 적법한 심판청구로 인정한 이상은(위와 같은 조치는 매우 정당하다) 심판청구의 내용에 들어가서 그것이 이유 있는 것인지의 여부를 판단하여야 할 것이고 그러기 위해서는, 세무대학장의 교원재임용추천이나 그 철회행위가 자유재량행위냐 기속재량행위냐의 여부 및 인사위원회의 동의 없이 재임용추천을 철회할 수 있는 것인지의 여부는 이 사건 교원재임용추천 철회행위의 적법여부를 판단하는 데 있어서의 전제 내지는 핵심부분이므로 위 행정소송에서 일반법원이 그에 대하여 어떻게 판단하였건 상관없이, 또한 그에 대한 청구인의 주장이 있건 없건 상관없이 헌법재판소로서는 반드시 그러한 점에 대하여 직권으로 판단하여야 할 것이고 또한 당연히 판단할 수 있는 헌법사항이다. 그러한 점에 대한 판단도 없이 헌법재판소가 이 사건 헌법소원에 대하여 심판하였다고 말할 수 없다. 다수의견의 위 주장은 필시 이 사건 헌법소원의 본질을 오인하였거나 아니면 일부러 외면한 것이 아닌가 생각된다.
마. 헌법재판소로서는 마땅히 세무대학장의 청구인에 대한 교원재임용추천 철회행위를 취소하고 또 다시 재임용추천을 하도록 하여야 한다. 그럼에도 불구하고 다수의견이 대학교원 재임용제도의 취지, 대학교원 신분보장의 중요성, 인사위원회의 기능, 세무대학장의 교원재임용추천에 대한 인사위원회의 동의의 성격, 재임용추천철회에 대한 법치주의적 제한 등에 대하여 사려 깊은 고찰을 아니한 채, 청구인의 심판청구를 기각하고만 것은 다수의견이 이 사건을 너무가볍게 본 때문이어서 매우 안타깝다. 이 사건은 청구인이 법원에 행정소송을 제기하였으나 교원재임용행위가 임용권자의 재량행위에 속한다느니 세무대학장의 교원재임용추천권은 세무대학장의 고유권한이므로 재임용추천철회에는 인사위원회의 동의가 필요없다는 등 법리상 납득할 수 없는 이유로 청구가 기각되자 최후의 권리구제수단으로 헌법재판소에 억울함을 호소하여 온 사건임을 생각할 때 더욱 그러하다.
pansiMatt: 가. 헌법소원재판(憲法訴願裁判)에 있어서 피청구인(被請求人)과 심판대상(審判對象)의 확정
나. 헌법소원(憲法訴願)에 있어서 보충성(補充性)의 원칙(原則)의 예외를 인정한 사례
다. 법령(法令)에 대한 헌법소원(憲法訴願)과 보충성(補充性)의 원칙(原則)
라. 교수재임용제도(敎授再任用制度)의 의의(意義)
마. 세무대학(稅務大學)의 조직(組織)과 운영(運營)에 관한 규정(規定) 제16조의 적법성(適法性)
바. 인사위원회(人事委員會)의 동의(同意) 없는 재임용추천철회(再任用推薦撤回)의 적법절차(適法節次) 문제
decisionGst: 가. 헌법재판소(憲法裁判所)는 청구인의 심판청구서(審判請求書)에 기재된 피청구인(被請求人)이나 청구취지(請求趣旨)에 구애됨이 없이 청구인의 주장요지를 종합적으로 판단하여야 하며 청구인이 주장하는 침해된 기본권(基本權)과 침해의 원인이 되는 공권력(公權力)을 직권으로 조사하여 피청구인(被請求人)과 심판대상(審判對象)을 확정하여 판단하여야 한다.
나. 세무대학장의 재임용추천거부행위(再任用推薦拒否行爲)와 같은 총·학장의 임용제청이나 그 철회는 행정기관 상호간의 내부적인 의사결정 과정일 뿐 행정소송의 대상이 되는 행정처분(行政處分)이라고 볼 수 없다는 것이 대법원(大法院)의 일관된 판례이므로 세무대학장이 청구인의 교수 재임용추천을 하지 아니한 공권력(公權力) 불행사(不行使)의 위헌여부를 다투는 청구인이 행정소송(行政訴訟)을 거치지 아니하고 바로 헌법소원심판(憲法訴願審判)을 청구하였다고 하더라도 소원심판청구(訴願審判請求)의 적법요건인 보충성(補充性)의 원칙(原則)에 반하지 아니한다.
다. 법령 자체에 대한 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)의 경우에도 법령(法令) 자체에 의한 직접적(直接的)인 기본권침해(基本權侵害) 여부가 문제되었을 경우 그 법령(法令)의 효력을 직 
접 다투는 것을 소송물(訴訟物)로 하여 일반 법원(法院)에 구제를 구할 수 있는 절차는 존재하지 아니하므로 이 경우에는 다른 구제절차(救濟節次)를 거칠 것 없이 바로 헌법소원심판(憲法訴願審判)을 청구할 수 있다.
라. 교육공무원법(敎育公務員法) 제11조 제3항 및 교육공무원임용령(敎育公務員任用令) 제5조의2(1991.8.8. 개정)에 의한 교수재임용제도(敎授再任用制度)는 교수의 연임이 보장되어 자동적으로 재임용되어 임기가 계속되도록 되어 있는 것이 아니며 임용권자가 당연히 재임용하여야만 하는 연임보장규정(連任保障規定)도 아니다.
마. 세무대학의 교수·부교수 및 조교수는 학장(學長)이 인사위원회(人事委員會)의 동의를 얻어 재무부장관(財務部長官)에게 추천하고 재무부장관(財務部長官)의 제청으로 대통령(大統領)이 임명하도록 규정한 세무대학의조직과운영에관한규정(대통령령) 제16조는 교육법(敎育法) 제75조, 제79조 및 세무대학설치법(稅務大學設置法) 제1조, 제6조, 제15조에 근거한 적법한 조항이다.
바. 세무대학 인사위원회(人事委員會)가 청구인에 대한 재임용추천을 동의하였는데 그 후 세무대학장이 인사위원회(人事委員會)의 동의없이 재임용추천을 철회한 것과 그 추천행위가 자유재량행위(自由裁量行爲)냐 기속재량행위(羈束裁量行爲)냐 하는 공권력행사(公權力行使)에 대한 적법절차(適法節次)에 관한 부분은 청구인이 원고가 된 교수지위확인사건의 판결에서 다투어 판시한 것이어서 청구인도 이 사건 청구의 기본주장으로 다투지 아니하고 있으므로 이에 대한 판단은 필요 없다.
재판관 조규광, 재판관 김양균의 반대의견(反對意見)
바. (1). 헌법재판소(憲法裁判所)는 청구인의 주장사실에만 얽매이어 판단을 한정할 것이 아니라 가능한 모든 범위에서 헌법상(憲法上)의 기본권(基本權) 침해의 유무를 직권으로 심사하여야 하는데, 청구인의 주장사실과 이해관계인의 답변사실을 종합해 볼 때 이 사건에 있어서는 세무대학장이 청구인에 대한 교수재임용추천(敎授再任用推薦) 철회를 함에 있어서 인사위원회(人事委員會)의 동의를 받지 않고 단독으로 처리한 점이 문제로 다루어져야 한다.
(2). 세무대학장이 교수재임용추천(敎授再任用推薦)을 철회하고자 할 때에는 인사 위원회(人事
委員會)에 부의하여 그 동의절차를 밟는 것이 적법절차(適法節次)에 따른 합당한 수순인데도 불구하고 학장이 그러한 절차를 생략하고 단독으로 철회해 버린 것은 인사위원회(人事委員會)에서 인사위원(또는 청구인)이 청구인에게 유리한 사실을 진술하거나 필요한 증거를 제출할 수 있는 청문(廳問)의 기회를 보장해주지 아니한 것으로서 그러한 의미에서 적법절차(適法節次)에 위배한 자의적 처분이 되어 청구인의 평등권(平等權), 공무담임권(公務擔任權) 등 헌법상(憲法上) 보장된 기본권(基本權)을 침해한 것이다.
재판관 변정수의 반대의견(反對意見)
라. 임용기간이 만료된 대학교원에 대한 재임용 여부는 기간제(期間制) 임용제도(任用制度)의 취지에 비추어서나 그것이 대학교원의 신분과 기득권에 관한 것임에 비추어 임용권자의 자유재량행위(自由裁量行爲)에 속하는 것이 아니라 능력이나 자질에 뚜렷한 하자가 없는 한 재임용해야 할 의무가 있는 기속재량행위(羈束裁量行爲)에 속한다.
바. 교원재임용추천(敎員再任用推薦)을 철회해야 될 어떠한 새로운 공익적 사정이 생긴 것도 아닐뿐더러 인사위원회(人事委員會)의 동의절차도 밟지 않고 세무대학장이 임의로 청구인에 대한 교원재임용추천(敎員再任用推薦)을 철회한 것은 교원재임용추천권(敎員再任用推薦權)을 남용한 것으로서 이는 법치국가적(法治國家的) 계율이자 조리상의 원칙인 신의성실(信義誠實)의 원칙과 비례원칙(比例原則)을 위반하고, 행정행위철회절차를 어긴 것으로서 이로 인하여 청구인의 평등권(平等權)·행복추구권(幸福追求權)·직업선택(職業選擇)의 자유(自由)·공무담임권(公務擔任權)등 기본권(基本權)을 침해한 것이다.
adjobtTxt: 세무대학(稅務大學)의조직(組織)과운영(運營)에관한규정(規定) 제16조 제1항 ① 교육법에 의한 교수·부교수 및 조교수는 학장이 인사위원회의 동의를 얻어 재무부장관에 
게 추천하고, 재무부장관의 제청으로 대통령이 임명한다. 이 경우, 재무부장관이 제청하고자 하는 때에는 교육부장관과 협의하여야 한다.
②∼⑤ 생략
refrnPrvsn: 헌법(憲法) 제10조, 제11조, 제15조, 제21조 제1항, 제22조 제1항, 제25조, 제33조 제1항, 제2항
헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항
교육공무원법(敎育公務員法) 제11조 제3항 (신규채용(新規採用) 등)
①∼② 생략
③ 대학(大學)에 근무(勤務)하는 교원(敎員)은 대통령령(大統領令)이 정하는 바에 의하여 기간(期間)을 정하여 임용(任用)할 수 있다. 
교육공무원임용령(敎育公務員任用令) 제5조의2 (대학교원(大學敎員)의 임용(任用))
① 교수 및 부교수는 제1호 및 제2호에 해당하는 경우를 제외하고는 법 제47조의 규정에 의한 정년까지 임용한다.
1. 신규채용(기간을 정하여 임용된 자가 그 기간이 만료되어 다시 임용되는 경우를 제외한다)되는 교수 및 부교수에 대하여는 3년의 범위 내에서 1차에 한하여 당해 대학의 장이 정하는 바에 따라 기간을 정하여 임용할 수 있다.
2. 부교수에 대하여는 6년 내지 10년의 범위 내에서 당해 대학의 장이 정하는 바에 따라 기간을 정하여 임용할 수 있다. 기간을 정하여 임용하는 경우에는 제1호의 규정을 적용하지 아니한다.
② 조교수·전임강사 및 조교는 다음 각호와 같이 기간을 정하여 임용한다.
1. 조교수 : 4년 이내
2. 전임강사 : 2년 이내
3. 조교 : 1년
세무대학설치법(稅務大學設置法) 제6조 제3항 (교수(敎授) 등의 자격(資格) 및 임용(任用))
①∼② 생략
③ 재무부장관(財務部長官)은 제2항에 해당하는 공무원(公務員)을 임용(任用)하거나 그 제청(提請)을 하고자 할 때에는 교육부장관(敎育部長官)과 협의(協議)하여야 한다.
④ 생략 
세무대학(稅務大學)의조직(組織)과운영(運營)에관한규정(規定) 제16조 제1항 (교수 등의 임용)
① 생략(심판대상조문)
②∼⑤ 생략
refrnPrcdnt: 1. 1989.9.4. 선고, 88헌마22 결정(판례집 1권, 176)
1992.10.1. 선고, 91헌마31 결정
2. 1989.9.4. 선고, 88헌마22 결정(판례집 3권, 234)
1991.5.13. 선고, 90헌마133 결정(판례집 2권, 332)
1992.4.14. 선고, 90헌마82 결정
3. 1990.6.25. 선고, 89헌마220 결정(판례집 2권, 200)
1990.10.8. 선고, 89헌마89 결정(판례집 2권, 332)
1990.10.15. 선고, 89헌마178 결정(판례집 2권, 365)
1991.11.25. 선고, 89헌마99 결정(판례집 3권, 585)
1992.10.1. 선고, 92헌마68,76병합 결정
4. 1990.11.19. 선고, 90헌가48 결정(판례집 2권, 393)
event: 청 구 인 이 ○ 희
대리인 변호사 천 정 배 외 5인
eventCol1: 청구인|이    ○     희
대리인   변호사   천  정  배 외 5인
reason: 1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건이 개요는, 청구인이 1988.6.1.부터 세무대학의 조교수(민법담당)로 재직 근무하던 중 1991.9.1. 세무대학에서 조교수로 재임용되지 못하여 1991.10.30. 이 사건 헌법소원심판을 청구한 것이다.
그 심판청구의 요지는, 세무대학설치법 제15조에 근거한 대통령령(세무대학의조직과운영에관한규정) 제16조의 교수(재)임용절차에 의하면 교수·부교수 및 조교수는 학장이 인사위원회의 동의를 얻어 재무부장관에게 추천하고 재무부장관의 제청으로 대통령이 임명하
도록 되어 있다. 이에 따라 세무대학장은 1991.8.19. 세무대학 인사위원회의 동의를 얻어 재무부장관에게 청구인의 재임용을 추천하였다가 1991.8.29. 위 추천을 철회함으로써 결국 청구인은 교수재임용에서 탈락하게 되었다.
이는 첫째, 교육공무원법 제11조 제3항이 정한 교수임기제는 교수로서의 자질에 부족함이 없는 한 자동으로 연임되는 교수재임용제도인데 대통령이 청구인을 재임용하지 아니한 행위는 위헌이라고 주장하면서 이에 반하는 교수재임용절차에 관한 위 대통령령 제16조의 규정내용은 위법 무효일 뿐 아니라 세무대학설치법 제6조 제3항에 재무부장관은 세무대학에서 일반학과정의 교육을 담당하는 공무원을 임용하거나 그 제청을 하고자 할 때에는 교육부장관과 협의하여야 한다고 규정하고 있을 뿐 그 임용방법과 추천에 관하여 하위법령에 위임한 바 없는데 위 대통령령 제16조를 설정한 것은 상위법의 위임근거가 없는 위법 무효인 법령이며 둘째, 가사 위 대통령령 제16조가 유효하다 하더라도 세무대학장이 인사위원회의 동의를 얻어 재무부장관에게 청구인의 재임용을 추천하였다가 청구인이 전국교직원노동조합(이하 전교조라 함) 활동을 하고 그 탈퇴약속을 지키지 아니하였다고 하여 이를 일방적으로 철회하고 청구인의 재임용추천을 하지 아니한 것은 청구인의 헌법상 보장된 기본권 즉 평등권, 결사 및 학문의 자유권과 근로자의 단결권 등을 침해한 위헌적인 공권력의 불행사이기 때문에 이 사건 헌법소원심판을 청구한 것이다.
나. 그렇다면 이 사건 심판대상은 다음과 같다.
청구인의 심판청구서의 청구취지에서 "대통령이 청구인을 세무
대학 조교수로 재임용하지 아니한 행위"를 위헌이라고 기재하고 있으나 이 사건은 대통령의 재임용권행사 또는 불행사 이전의 임용절차에 관한 법정요건인 추천단계에서 청구인의 기본권침해가 이루어진 것이므로 그 심판대상은 첫째, 세무대학장이 청구인의 조교수 재임용추천을 하지 아니한 공권력 불행사의 위헌여부이며 둘째, 청구인을 1991.9.1. 세무대학 조교수로 재임용하지 아니한 근거법령인 대통령령(세무대학의조직과운영에관한규정) 제16조 제1항 "교육법에 의한 교수·부교수 및 조교수는 학장이 인사위원회의 동의를 얻어 재무부장관에게 추천하고 재무부장관의 제청으로 대통령이 임명한다. 이 경우 재무부장관이 제청하고자 하는 때에는 교육부장관과 협의하여야 한다."는 규정의 위헌여부이다.
2. 법무부장관과 재무부장관의 의견
가. 청구인의 심판청구는 행정청의 부작위에 대한 심판청구로서 행정소송법 제3조 제1호의 규정에 의한 항고소송에 의하여 먼저 그 구제절차를 거쳐야 하는데 이를 거치지 아니하였으므로 각하되어야 한다.
나. 세무대학설치법 제15조는 "이 법 시행에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다."고 규정하고 있어 위 대통령령 제16조는 이에 근거하여 동법이 규정한 교수 등의 자격 및 임용(제6조)에 관한 사항을 시행하기 위한 것이므로 동 규정이 모법의 근거가 없다는 청구인의 주장은 그 이유가 없다.
다. 청구인은, 대학교수인 교육공무원은 특단의 사유가 없는 한 재임용이 보장되어야 한다고 하나 교육공무원법 제11조 제3항과 교육공무원임용령(대통령령)의 관계규정에 의하면 청구인과 같은 조
교수의 경우 일정한 기간을 정하여 재임용하도록 규정되어 있을 뿐 그 어디에도 임용권자에게 임용이 만료된 자를 다시 자동적으로 재임용하여야 한다는 규정을 찾아 볼 수 없고 오히려 현행 교육공무원법하에서는 위에서 정한 임용기간이 만료되면 대학교원으로서의 신분관계는 당연히 종료되는 것으로 되어 있는 것이다. 따라서 임용권자가 임용기간이 만료된 자를 다시 임용할 것인가 여부는 결국 임용권자의 판단에 따른 세무대학장의 재량행위에 의하여 재임용 여부가 결정되는 것이다.
라. 청구인은 자신이 재임용되지 아니한 이유를 단지 청구인이 전교조에서 활동하였다는 이유뿐인 것처럼 주장하나 첫째, 청구인은 담당교과과목이 민법임에도 불구하고 민법에 관한 연구실적이나 활동이 전혀 없으며 둘째, 재임용시에 제출하여야 하는 연수이수증명서를 학교측의 수차례 요구에도 불구하고 제출하지 아니한 것 등이 종합적으로 검토되어 관계법령에 의하여 청구인을 재임용하지 아니한 것이므로 이는 임용권자의 정당한 행위이며 결코 헌법에 위반되는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 청구인의 기본권을 침해한 것이 아니다.
3. 판단
가. 먼저 청구인의 심판청구서에서 피청구인을 대통령으로 특정하고, 그 청구취지에서 피청구인이 청구인을 세무대학 조교수로 재임용하지 아니한 행위가 헌법상 보장된 기본권을 침해한 위헌적인 공권력의 불행사로서 무효임을 확인한다 라고 되어 있어서 이 사건의 피청구인은 대통령이며 그 심판대상은 대통령의 공권력 불행사 내지 거부처분이라고 보아야 하는지에 대하여 살펴본다.
헌법재판소법 제25조, 제26조, 제30조, 제31조, 제32조, 제37조, 제68조, 제71조 등에 의하면 헌법소원심판제도는 변호사 강제주의, 서면심리주의, 직권심리주의, 국가비용부담 등의 소송구조로 되어 있어서 민사재판과 같이 대립적 당사자간의 변론주의 구조에 의하여 당사자의 청구취지 및 주장과 답변만을 판단하면 되는 것이 아니고, 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 변호사의 필요적 조력을 받아 그 침해된 권리의 구제를 청구하는 것이므로 소송비용과 청구양식에 구애되지 않고 청구인의 침해된 권리와 침해의 원인이 되는 공권력의 행사 또는 불행사에 대하여 직권으로 조사 판단하는 것을 원칙으로 하고 있다. 따라서 헌법소원심판은 그 청구서와 결정문에 반드시 피청구인을 특정하거나 청구취지를 기재하여야 할 필요가 없다. 그러므로 헌법소원심판청구서에 피청구인을 특정하고 있더라도 피청구인의 잘못된 표시는 헌법소원심판청구를 부적법하다고 각하할 사유가 되는 것이 아니며 소원심판대상은 어디까지나 공권력의 행사 또는 불행사인 처분 자체이기 때문에 심판청구서에서 청구인이 피청구인(처분청)이나 청구취지를 잘못 지정한 경우에도 권리구제절차의 적법요건에 흠결이 있는 것이 아니어서 직권으로 불복한 처분(공권력)에 대하여 정당하게 책임져야 할 처분청(피청구인)을 지정하여 정정할 수도 있고 처분청을 기재하지 아니할 수도 있다. 따라서 헌법재판소는 청구인의 심판청구서에 기재된 피청구인이나 청구취지에 구애됨이 없이 청구인의 주장요지를 종합적으로 판단하여야 하며 청구인이 주장하는 침해된 기본권과 침해의 원인이 되는 공권력을 직권으로 조사하여 피청구인과 심판대상을 확정하여 판단하여야 하는 것이다.
그렇다면 이 사건의 경우에도 청구인의 심판청구이유와 이해관계인의 의견 등을 종합하여 직권으로 살펴보아야 할 것이고, 그 심판청구서 등의 이 건 기록에 의하면 청구인이 주장하는 기본권침해는 세무대학의 조교수에 재임용되지  아니하여 조교수직을 상실한데서 비롯된 것이고, 침해의 원인이 되는 공권력의 행사 또는 불행사는 세무대학장이 재임용추천을 하지 아니한 행위 및 그에 대한 법정절차를 규정한 근거법령인 것이지 결코 대통령이 재임용권행사를 하지 아니한 행위와는 직접 관계되는 것이 아님은 명백하다. 즉 청구인을 조교수로 재임용하지 아니한 행위는 재임용절차의 전치조건인 법적 요건을 갖추지 못하여 조교수 재임용에 필요한 추천이나 제청을 받지 아니한 것이어서 대통령의 공권력 행사 또는 불행사와는 직접 인과관계가 성립되지 아니하는 것이므로 이를 이 사건 심판의 대상으로 할 수 없으며 그 선행절차의 단계에서 이루어진 세무대학장의 공권력행사 또는 불행사와 그 법적 근거 내지 법정요건을 규정한 그 법령까지 심판대상으로 하여야 하는 것이다.
나. 다음 청구인의 심판청구는 행정청의 부작위에 대한 심판청구로서 행정소송에 의하여 먼저 구제절차를 거쳐야 한다는 재무부장관의 의견에 대하여 살펴본다.
이 사건 청구인이 주장하는 세무대학장의 재임용추천거부행위와 같은 총·학장의 임용제청이나 그 철회는 "행정기관 상호간의 내부적인 의사결정과정일 뿐 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다."(1989.6.27. 선고, 88누9640호 등)는 것이 대법원의 일관된 판례이므로 이 사건의 경우에는 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에 해당하지 아니하여 청구인이 행정소송을 거치지 아니하고
바로 헌법소원심판을 청구하였다고 하더라도 소원심판청구의 적법요건인 보충성의 원칙에 반하는 것이라고 볼 수 없다. 그리고 대통령령(세무대학의조직과운영에관한규정) 제16조 제1항과 같은 법령자체에 대한 헌법소원심판청구의 경우에도 "법령자체에 의한 직접적인 기본권침해 여부가 문제되었을 경우 그 법령의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 일반 법원에 구제를 구할 수 있는 절차는 존재하지 아니하므로 이 경우에는 다른 구제절차를 거칠 것 없이 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다."(당재판소 1990.10.15. 선고, 89헌마178 등)는 것이 우리 헌법재판소의 판례이어서 이 규정을 직접 무효화하는 것을 소송물로 하여 일반 법원에 구제를 받을 수 있는 길도 없다고 할 것이다. 따라서 이 사건 헌법소원심판대상인 재임용추천을 하지 아니한 행위와 대통령령 제16조 제1항의 위헌·위법무효를 다투는 문제는 다른 어떤 구제절차가 존재하지 아니하는 경우에 해당하므로 이 사건 헌법소원심판청구는 보충성의 원칙에 반하지 아니하는 적법한 소원심판청구라 할 것이다.
다. 청구인이 교육공무원법 제11조 제3항의 임기제는 자동적으로 연임이 보장되는 것인데 대통령이 1991.9.1. 청구인을 세무대학 조교수에 재임용하지 아니한 행위는 헌법에 위반된다고 주장하는 교수재임용제도에 대하여 살펴본다.
대학의 교수재임용제도는 일명 교수계약임용제도 또는 교수임기계약제도라고도 말하는 것으로서 합리적인 교수인사를 위하여 외국의 각 대학의 예에 따라 우리 나라도 1976년도부터 교수신규채용과 모든 승진심사의 인사에 일괄 적용하고 있는 교수채용 및 재임용방법의 한 형태이며 이에 따라 현행 교육공무원법 제11조 제3항
"대학에 근무하는 교원은 대통령령이 정하는 바에 의하여 기간을 정하여 임용할 수 있다."는 규정을 두어 이에 근거한 교육공무원임용령 제5조의2(1991.8.8. 개정)에 의하여 교수의 직급에 따라 그 임용기간을 규정하여 재임용을 하고 있으며 그 교수재임용제의 심사기준은 1981년말 교육부가 작성하여 전국 국·공립 및 사립대학에 시달한 "교수재임용심사 평정표"에 따라 시행하고 있다. 이에 의하면 교수재임용시에는 항목별 평정결과와 더불어 최근 3년 이내(재임용일 기준) 2편 이상의 연구실적물을 심사·평가한 결과와 학생지도 및 수업상황, 법령준수 및 기타사항 등에 관한 관련자료들을 종합적으로 심사하여 판정하게 되어 있다. 특히 연구실적물에 대한 심사에 있어서는 해당 전공분야의 위원 3인 이상이 심사하되 심사대상자의 임용예정직위보다 상위직 교원으로 임용하고 그 중 1인 이상은 타교의 교원을 위촉하도록 되어 있다. 이러한 종합적인 심사자료를 토대로 당해 대학 인사위원회에서의 심의를 거쳐 각 대학장(세무대학장)이 재임용 또는 재임용추천을 하게 되어 있는 이러한 교수재임용제도는 미국, 독일 등 외국에서도 우리 나라의 현행 교수재임용제도와 유사하게 교수·부교수와 조교수·전임강사에 따라 재임용을 달리 적용하고 있음을 쉽게 찾아 볼 수 있어서 결코 교수재임용제도는 청구인의 주장과 같이 연임이 보장되어 자동적으로 재임용되어 임기가 계속되도록 되어 있는 것이 아니며 나아가 대통령이 청구인을 당연히 재임용하지 아니하면 안되는 연임보장규정이라고 해석할 수 없어 이 점에 대한 청구인의 주장은 그 이유가 될 수 없다.
라. 대통령령(세무대학의조직과운영에관한규정) 제16조가 상위법의
위임근거가 없어 위법 무효라는 주장에 대하여 살펴본다.
세무대학은 세무대학설치법 제9조에 의하여 졸업자 전원을 국세행정관서의 8급 일반직 국가공무원으로 채용하는 대학으로서 일반대학 또는 전문대학과는 교육목적, 과정, 방법 등이 여러 가지 면에서 다르며 더구나 교육비 전액을 국고에서 지급하여 국가공무원을 양성하는 교육기관으로서 올바른 국가관을 가진 세무공무원을 양성하기 위해 설립된 특수대학교육기관인 것이다. 따라서 공직자로서의 올바른 국가관과 전문지식 및 인격을 갖춘 교수에 의한 교육이 일반대학보다 더욱 절실하게 요구되고 있기 때문에 교육법 제75조, 제79조 및 세무대학설치법 제1조, 제6조, 제15조에서 교직자의 자격과 임용절차를 규정하는 한편 대통령령으로 그에 관한 필요한 사항을 정할 수 있도록 하고 있고 이에 근거하여 "세무대학의조직과운영에관한규정"(대통령령) 제16조에서 세무대 교수·부교수·조교수의 임명절차의 하나로 학장이 인사위원회의 동의를 얻어 재무부장관에게 추천하도록 한 인사규정을 두게 되었음을 쉽게 알 수 있다. 따라서 이 규정의 근거를 세무대학설치법 제15조에서 찾고 그 시행령규정이 지나치게 광범한 포괄규정이어서 그 근거의 위임규정이라고 볼 수 없어 법적 위임근거가 없는 위법 무효의 법령이라는 청구인의 주장은 그 이유가 되지 아니한다고 할 것이다. 그리고 청구인의 청구이유에는 세무대학 조교수로 일단 임명된 이상 임기가 만료된 후 징계 등의 사유로 면직되지 않는 한 정년(65세)에 이르기까지 당연히 그 임기가 보장되고 자동적으로 연임이 되어야 한다는 주장이 있으나, 이것은 국가관, 전문성, 연구실적 등에 문제가 있는 교수의 경우에도 무조건 계속 연임토록 하는 결과를 초
래하여 향후 국가의 세무행정을 담당할 국가공무원을 양성하는 특수교육기관의 교육목적에 어긋날 뿐만 아니라 피교육자인 장래 세무공무원의 공직관의 확립과 그 직무의 충실한 수행을 어렵게 할 우려가 있음을 쉽게 알 수 있고 오히려 세무대학 조교수의 임기제 임명제도는 현행 교육공무원법 제11조 제3항과 교육공무원임용령 제5조의2에 근거하는 합법적인 것이고, 그 입법목적이 타당한 것이어서 그러한 청구인의 주장은 이유가 없다고 할 것이다.
마. 끝으로 세무대학장이 청구인에 대하여 조교수 재임용추천을 하지 아니하여 재임용되지 못하도록 한 행위가 위헌이라는 주장에 대하여 살펴본다.
청구인은 조교수 재임용절차과정에서 추천되지 아니한 이유가 청구인의 전교조 활동에 기인한 것이라고 주장하고 이것은 청구인의 헌법상 보장된 평등권, 결사, 학문, 교육의 자유권 및 근로자의 단결권을 침해한 것이라고 주장하나, 세무대학장이 청구인의 조교수 재임용추천을 철회하게 된 것은 첫째, 청구인의 담당과목이 민법임에도 불구하고 교외활동이나 연구실적을 보면 세무대학에서는 강의가 없는 노동법에 관한 내용의 것이 있을 뿐 민법에 관한 연구실적을 찾아 볼 수 없고 둘째, 교육공무원법에 따라 교육공무원 재임용추천시에 인사위원회 상정 안건에는 교수의 자질향상과 교육방법 개선 등을 위하여 교원의 담당과목(민법)에 관한 학술발표회, 워크샾 등 학술토론회의 연수활동 실적을 증명하는 연수이수증명서를 반드시 첨부하도록 되어 있는데 청구인이 재임용시 제출하여야 할 연수이수증명서를 학교측의 수차의 요구에도 불구하고 제출하지 아니하고, 다만 이에 갈음하여 학교측에서 재학생들과의 세무
서 및 세관 현장실습 참가증명서를 작성하여 인사위원회에 제출하고 있을 뿐이며 셋째, 세무대학은 중견세무공무원을 양성하는 특수한 교육목적을 위해 설립된 특수대학교육기관이므로 정부시책에 저촉되는 전교조 활동에 참여하는 교수를 재임용하는 것은 세무공무원 교육을 전담하는 특수교육기관의 교육목적에 적합하지 아니하다는 점 등이 종합적으로 고려된 것이며 더구나 청구인은 1989.12.20. 전교조에서 탈퇴할 것을 서약하여 인사위원회의 재임용추천동의를 받았음에도 불구하고 임용기간만료일인 1991.8.31. 직전인 1991.8.29.까지도 탈퇴약속을 지키지 아니하는 등 세무대학의 교직원으로서의 신분과 품위를 유지하지 못하였다는 사실뿐만이 아니라 교육관계법령과 국가교육공무원으로서 준수하여야 할 관계법령에 저촉된 점이 많다는 이유로 당초 세무대학 인사위원회가 청구인에 대한 재임용추천을 동의하였다가 그 후 재임용추천절차진행을 철회하게 된 것이며 위 인사위원회의 동의없이 위 추천을 철회한 것과 그 추천행위가 자유재량행위냐 기속재량행위냐 하는 공권력 행사에 대한 적법절차에 관한 부분은 청구인이 원고가 된 서울고등법원 91구20731 교수지위확인사건의 판결(확정)에서 다투어 판시한 것이어서 청구인도 이 사건 청구의 기본주장으로 다투지 아니하고 있으므로 이에 대한 판단은 필요 없다고 할 것이다. 그렇다면 세무대학장이 전교조 활동만을 이유로 재임용추천을 하지 아니하여 청구인의 기본권을 침해하였다는 주장은 이유 없다고 아니할 수 없다.
4. 이상을 종합하여 보면 이 사건 헌법소원청구는 어느 모로 보나 부당한 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 청구인에 대한 헌
법상 보장된 기본권을 침해한 것이라고 볼 수 없어 이유 없다고 하여 기각하기로 한다. 이에 대하여 재판관 조규광, 김양균의 5.와 재판관 변정수의 6.의 반대의견이 있는 외에는 그 나머지 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
5. 재판관 조규광, 재판관 김양균의 반대의견
청구인은 세무대학교의 조교수직에 있었던 자로서 교수재임용제도에 의거 1991.8.19. 세무대학 학장으로부터 동대학 인사위원회의 동의를 경유, 재임용추천을 받았으나 동년 8.29. 학장이 인사위원회의 동의절차를 경유함이 없이 단독으로 그 추천을 철회하여 버려 교수신분을 상실하게 된 자이다. 이 점과 관련하여 인사위원회가 어떤 조건부로 동의를 하였다거나 추천철회에 다시 동의하였다고 함과 같은 사정은 기록상 엿보이지 않는다. 청구인은 위와 같이 교수신분을 상실한 후 이 사건 헌법소원심판을 청구함에 있어서 다수의견이 설시하고 있는 바와 같은 점을 쟁점으로 해서 다투고 있다.
그러나 헌법소원심판제도는 일반의 민사소송제도와는 달리 직권심리주의가 강하게 투영되어 있는 제도로서 헌법재판소로서는 청구인의 주장에만 얽매이어 판단을 한정할 것이 아니라 가능한 모든 범위에서 헌법상의 기본권침해의 유무를 직권으로 심사하여야 할 것인바(헌법재판소 1989.9.4. 선고, 88헌마22 결정 참조), 청구인의 주장사실과 이해관계인의 답변사실을 종합해 볼 때 이 사건에 있어서는 세무대학 학장이 청구인에 대한 교수재임용추천 철회를 함에 있어서 인사위원회의 동의를 받지 않고 단독으로 처리한 점이 문제로 다루어져야 할 것으로 판단되는 것이다.
세무대학설치법 제15조에 근거한 세무대학의조직과운영에관한규
정(1981.12.31. 공포, 대통령령 10692호) 제16조 제1항은 교수(등의) 임용절차에 관하여 교수, 부교수 및 조교수는 학장이 인사위원회의 동의를 얻어 재무부장관에게 추천하고 재무부장관의 제청으로 대통령이 임명하도록 규정하고 있는데 위와 같은 인사위원회의 동의절차를 필요적 요건으로 규정하고 있는 것은 교수임명 추천권자의 자의를 억제하고 객관적인 기준에 따른 인사질서를 확립하려는 데 그 목적이 있는 것으로서 학장의 교수 추천행위는 자유재량행위가 아니고 그러한 의미에서 기속재량행위라고 할 것이며 인사위원회의 동의가 없는 한 학장개인이 의도한 대로 단독처리할 수는 없다고 할 것이다. 이러한 해석은 교육공무원법 제25조, 제26조에 같은 취지의 규정이 있는 점을 고려할 때 더욱 그러하다.
따라서 청구인에 대하여 인사위원회의 동의를 얻어 일단 추천하기로 하였다면 교수임명 추천권자라 할지라도 그에 기속되는 것으로서 설사 청구인에게 어떠한 하자가 있거나 추후의 사정 변경이 생겼다고 하더라도 인사위원회의 동의절차를 경유하지 않고는 단독의 결단으로 이를 철회할 수는 없다고 할 것이다.
이 사건의 경우 재무부(세무대학)측이 주장하고 있는 바와 같이 청구인에게 전국교직원노동조합 탈퇴약속 불이행, 민법연구실적 부실, 연수이수증명서 미제출 등의 사유가 있었다고 하더라도 추천과 철회의 일자 간격이 10일에 불과한 것으로 보아 위의 문제는 추천 당시 인사위원회에서 거론되었을 가능성이 있고 설사 그에 관한 심도있는 논의가 없었다거나 위의 사정이 추천동의 이후에 생겼다고 할지라도(내용으로 봐서 탈퇴약속 불이행의 점을 제외하고는 추천동의 후에 생긴 사정이라 보기 어렵다) 학장은 추천을 철회할 것인지의
여부를 다시 인사위원회에 부의하여 그 동의절차를 밟는 것이 적법절차에 따른 합당한 수순임에도 불구하고 세무대학장이 그러한 절차를 생략하고 단독으로 철회해 버린 것은 인사위원회에서 인사위원(또는 청구인)이 청구인에게 유리한 사실을 진술하거나 필요한 증거를 제출할 수 있는 청문의 기회를 보장해 주지 아니한 것으로서 그러한 의미에서 적법절차가 존중되지 않았다고 할 것이다(헌법재판소 1990.11.19. 선고, 90헌가48 결정 참조).      임용추천의 철회에 관하여 세무대학설치법이나 세무대학의조직과운영에관한규정에는 명문규정을 두고 있지 않지만 위 규정 제16조 제1항 소정의 인사위원회의 교수임명 동의제도의 존재이유로 봐서 그것은 당연히 동의의 철회 때에도 적용된다고 하여야 할 것이며 만일 그렇지 않는 것으로 해석한다면 인사위원회제도는 유명무실한 제도가 되어 버릴 것이다.
우리는 이 사건에 관련하여 청구인이 서울고등법원에 제기한 교수지위확인의소(서울고등법원 91구20731)에 대한 법원의 재판 자체에 대하여 판단하는 것이 아니고 그것과 청구취지를 달리하는 세무대학장의 청구인에 대한 교수추천 철회행위라는 공권력의 행사에 대한 합헌성 여부에 대하여 판단하고 있는 것이며 그러한 전제에서 이 사건 세무대학장의 추천철회 행위는 적법절차에 위배한 자의적 처분이 되어 청구인의 평등권, 공무담임권 등 헌법상 보장된 기본권을 침해하여 취소되어야 할 것이라고 사료되어 반대의견을 내는 것이다.
6. 재판관 변정수의 반대의견
가. 교육공무원법 제11조 제3항 및 세무대학의조직과운영에관한
규정 제16조 제5항이 대학에 근무하는 교원을 일정한 기간을 정하여 임용할 수 있도록 한 취지는 대학에 근무하는 교원은 직무와 책임의 특수성 때문에 신분이 강하게 보장되어 있어 한번 임용이 되면, 설사 능력이나 자질에 하자가 발견되더라도 정년(65세)이 될 때까지 퇴직시킬 수 없기 때문에 일정한 기간을 정하여 임용하여 그 기간 중 능력이나 자질에 하자가 있는지의 여부를 감별하여 재임용토록 함으로써 신분보장에서 초래되는 폐단(능력과 자질없는 교원을 장기근무케 하는)을 보완코자 하는 데 있는 것이다. 그러나 헌법이 지향하는 교육의 자주성·전문성·정치적 중립성·대학의 자율성 및 학문의 자유 보장을 위하여는 대학교원에 대한 신분보장은 매우 긴요한 것으로서 위와 같은 기간제 임용이 악용되어 대학교원의 신분을 위협하여 자유로운 학문연구와 교수활동에 장애가 되어서는 아니될 것이다. 그러므로 임용기간이 만료된 교원이라 할지라도 능력과 자질에 뚜렷한 하자가 발견되지 않았다면 재임용하는 것을 원칙으로 하여야 하고 또 실제에 있어서도 그와 같이 운영되어 온 것으로 안다.
나. 임용기간이 만료된 대학교원에 대한 재임용 여부는 기간제임용제도의 취지에 비추어서나 그것이 대학교원의 신분과 기득권에 관한 것임에 비추어 임용권자의 자유재량행위에 속하는 것이 아니라 능력이나 자질에 뚜렷한 하자가 없는 한 재임용해야 할 의무가 있는 기속행위에 속한다고 보아야 한다. 즉 교육의 자주성·전문성·정치적 중립성·대학의 자율성과 학문의 자유 및 이를 위한 전제조건으로서의 대학교원의 신분보장을 위해서는 임용권자는 그 교원의 능력과 자질에 객관적으로 명백한 하자가 발견되지 않는 한
반드시 해당교원을 재임용하여야 하며 따라서 임용권자에게는 재임용 여부에 대한 결정재량권이 부여되어 있다고 볼 수 없다. 만일 재임용 여부의 결정이 전적으로 임용권자의 자유재량에 맡겨져 있다고 한다면 즉 재임용행위가 순수한 자유재량행위라고 한다면 대학교원의 재임용제도는 본래의 제도적 취지와는 달리 과거의 예에서 보듯이 대학교원을 순치시키고 대학재단이나 정부에 비판적이거나 비협조적인 교원을 탈락시키기 위한 대학교원의 통제제도로 전락할 것이고 대학교원의 신분보장과 대학의 자율성 및 학문의 자유 그리고 교육의 자주성·전문성·정치적 중립성은 형해화 될 것이다.
세무대학의조직과운영에관한규정 제16조 제1항이 교육법에 의한 교수, 부교수 및 조교수는 학장이 인사위원회의 동의를 얻어 재무부장관에게 추천하고 재무부장관의 제청으로 대통령이 임명한다라고 규정하여 조교수 이상의 세무대학 교원 임명에 세무대학장의 추천과 재무부장관의 제청을 거치도록 하고 세무대학장의 추천에는 인사위원회의 동의를 얻도록 하였는데 이는 교원(조교수 이상) 임명에 관하여 임명권자인 대통령의 전단행위뿐만 아니라 추천권자인 세무대학장의 전단행위도 방지하여 우수한 교원을 확보함과 동시에 대학의 자치 및 자율권과 교원의 신분보장(임용기간이 만료된 교원의 경우)을 도모하고자 하는 데 있는 것이다. 그러므로 후술하는 바와 같이 인사위원회(교수부장, 내국세학과장, 관세학과장, 조교수 이상의 교원 및 세무학 교수요원 중 학장이 지명하는 4인으로 구성된다)는 단순한 자문기관이 아니라 심의의결기관이라고 보아야 하는 것으로서 이러한 제도적 장치를 보더라도 임용기간 만료된 교원의 재임
용에 관한 세무대학장의 추천권 행사나 임용권자의 재임명발령이 그들의 자유재량에 속하는 행위가 아닌 것을 알 수 있다. 그러므로 세무대학장으로서는 임용기간이 만료된 교원이 교원으로서의 능력과 자질에 뚜렷한 하자가 없는 한 인사위원회에 재임용추천에 대한 동의요청을 하고 인사위원회의 동의를 얻었다면 반드시 재무부장관에게 재임용추천을 하여야 할 의무가 있는 것이다.
다. 청구인은 1985년 3월 세무대학의 전임강사로 신규채용되어(임용기간 3년) 1988년 6월 조교수로 승진 재임용되고(임용기간 3년) 1991. 1학기말에 3년의 임용기간이 만료되자 세무대학장은 1991.8.19. 인사위원회의 동의를 얻어 재무부장관에게 청구인의 재임용을 추천하였다가 1991.8.29. 추천을 철회하였으며 그로 인하여 청구인은 재임용 발령을 받지 못하고 말았는데 세무대학장의 교원 재임용 추천권 행사가 자유재량행위가 아니고 기속행위인데도 불구하고 인사위원회의 동의까지 얻어서 행한 재임용 추천을 철회한 것이(더구나 추천철회에 관한 인사위원회의 동의도 없이) 과연 적법한 것인지가 이 사건의 쟁점이다. 그런데 대학교원 임용절차상 학장의 추천행위 그 자체는 단순한 내부적 의사결정과정이지만 추천의 철회는 일련의 법정절차를 중단시키는 것이고 특히 재임용에 있어서의 학장의 추천철회행위는 그로써 재임용하지 아니하는 것과 같은 효과를 발생하여 결국 신뢰보호와 기득권보호이익이 있는 당해 교원의 신분을 박탈하는 형성적 효과를 가져오는 것이므로 재임용추천철회행위는 행정행위의 성질을 가지며 따라서 여기에는 행정행위 및 그 철회에 관한 법리 즉 행정행위철회에 대한 조리상의 제한이론이 적용되어야 한다. 그리고 행정행위철회는 그것이 행하여진 후 공익
상 행정행위의 효력을 존속시킬 수 없는 새로운 사정이 발생한 경우에 한하여 할 수 있는 것이나 공익상 행정행위의 효력을 존속시킬 수 없는 새로운 사정이 발생하였다 하여 철회가 언제나 자유로운 것은 아니다. 부담적 행정행위의 경우는 그 철회는 곧 국민의 불이익을 제거하는 것이기 때문에 별문제가 없으나 수익적 행정행위의 경우 그 철회는 상대방이나 제3자의 신뢰이익과 기득권을 침해하고 법적생활의 안정을 해치게 되므로 그러한 신뢰이익과 기득권 및 법적 안정성을 파괴하면서까지 관철시켜야 할 공익상의 이익이 있어야 한다. 따라서 신의성실의 원칙과 비례의 원칙이 준수되어야 하고 철회의 과정에 있어서도 법률상 또는 조리상 요구되는 행정절차를 거쳐야 한다.
라. 그러므로 세무대학장의 청구인에 대한 교원재임용추천철회행위가 적법한 것인가를 보건대, 다수의견은 "세무대학장이 청구인의 조교수 재임용추천을 철회하게 된 것은 첫째, 청구인의 담당과목이 민법임에도 불구하고 교외활동이나 연구실적을 보면 세무대학에서는 강의가 없는 노동법에 관한 내용의 것이 있을 뿐 민법에 관한 연구실적을 찾아 볼 수 없고 둘째, 교육공무원법에 따라 교육공무원 재임용추천시에 인사위원회 상정 안건에는 교수의 자질향상과 교육방법 개선 등을 위하여 교원의 담당과목(민법)에 관한 학술발표회, 워크샵 등 학술토론회의 연수활동 실적을 증명하는 연수이수증명서를 반드시 첨부하도록 되어 있는데 청구인이 재임용시 제출하여야 할 연수이수증명서를 학교측의 수차의 요구에도 불구하고 제출하지 아니하고 다만 이에 갈음하여 학교측에서 재학생들과의 세무서 및 세관 현장실습 참가증명서를 작성하여 인사위원회
에 제출하고 있을 뿐이며 셋째, 세무대학은 중견세무공무원을 양성하는 특수한 교육목적을 위해 설립된 특수대학교육기관이므로 정부시책에 저촉되는 전교조활동에 참여하는 교수를 재임용하는 것은 세무공무원 교육을 전담하는 특수교육기관의 교육목적에 적합하지 아니하다는 점 등이 종합적으로 고려된 것이며 더구나 청구인은 1989.12.20. 전교조에서 탈퇴할 것을 서약하여 인사위원회의 재임용추천동의를 받았음에도 불구하고 임용기간 만료일인 1991.8.31. 직전인 1991.8.29. 까지도 탈퇴하지 아니하여 탈퇴약속을 지키지 아니하는 등 세무대학의 교직원으로서의 신분과 품위를 유지하지 못하였다는 사실뿐만 아니라 교육관계법령과 국가교육공무원으로서 준수하여야 할 관계법령에 저촉된 점이 많다는 이유로 당초 세무대학 인사위원회가 청구인에 대한 재임용을 동의하였다가 그 후 재임용추천절차진행을 철회하게 된 것이므로 세무대학장이 전교조 활동만을 이유로 재임용추천을 하지 아니하여 청구인의 기본권을 침해하였다는 주장은 이유없다고 아니할 수 없다."라고 판단하고 있다.
그런데 세무대학의조직과운영에관한규정 제12조에 의하여 세무대학에 설치된 인사위원회는, 대학인사위원회에 관한 교육공무원법 제5조의 규정이나 세무대학 인사위원회의 운영에 관하여 정한 세무대학학칙 제11조의 규정내용으로 보아서나 그 설치목적(대학교원의 신분보장강화)에 비추어 볼 때, 단순한 자문기관이 아니라 대학교원의 임용동의 기타 대학교원의 인사에 관한 중요사항을 심의하여 의결하는 기관으로서, 세무대학장으로부터 청구인에 대한 재임용추천 동의요청을 받은 인사위원회는 청구인의 그 동안(6년 5개월
간)의 연구 및 근무실적이나 그 밖의 여러가지 사정들을 심의한 끝에 청구인이 세무대학교원으로서의 능력과 자질에 하자가 없다고 인정하고 재임용추천에 동의한 것으로 보아야 할 것이며 다수의견이 재임용추천철회의 정당사유로서 지적하고 있는 사유들(첫째, 둘째, 셋째)은 어느 것이나 모두 재임용추천동의 이후에 발생한 새로운 사유가 아니라, 청구인이 전교조에서 탈퇴하지 않을 것이라는 사정을 포함하여, 재임용추천 동의를 심의의결할 당시에 이미 문제가 되어 있었던 사유들이므로 인사위원회는 그러한 사유들을 심의한 끝에 그 어느 것이나 모두 청구인을 재임용에서 배제할 사유가 될 수 없다고 보고 재임용추천에 동의한 것으로 보아야 할 것이다(전교조에서의 탈퇴를 거부하였다고 해서 그것만으로 교수로서의 품위나 임무수행에 지장이 있다고 할 수 없으며 인사위원회도 그와 같이 본 것 같다. 그리고 전교조 탈퇴를 조건으로 해서 재임용추천에 동의하였다고 볼 아무런 자료도 없다). 위와 같은 경위아래 인사위원회의 동의를 거쳐 청구인을 세무대학 교원으로 재임용추천을 한 세무대학장으로서는 청구인을 세무대학 교원으로 재임용할 수 없는 공익적인 중대한 사유가 새로이 발생하였다면 모르되 그렇지 아니하는 한은 기왕에 한 재임용추천을 철회할 수 없다고 보는 것이 법치주의이념에서 요구되는 신뢰보호나 기득권보호원칙에 합치되는 일일뿐더러 가사 재임용추천을 철회해야 될 후발적인 새로운 사정이 생겼다고 가정하더라도 세무대학장 임의로 추천을 철회할 수 없고 추천철회에 대하여서도 또한 인사위원회의 동의를 얻어야 하는 것이 조리상 요구되는 당연한 논리일 것이다. 그럼에도 불구하고 어떠한 새로운 공익적 사정이 생긴 것도 아닐뿐더러 인사위원회의 동의절차도 밟지
않고(이 점에 대하여 다수의견은 "당초 세무대학 인사위원회가 청구인에 대한 재임용을 동의하였다가 그 후 재임용추천절차진행을 철회하게 된 것이므로"라고 설명하여 애매모호한 판시를 하고 있으나 사건기록을 면밀히 검토한 바 동의절차를 밟지 않은 것으로 보인다) 세무대학장이 임의로 청구인에 대한 교원재임용추천을 철회한 것은 교원재임용추천권을 남용한 것으로서 이는 법치국가적 계율이자 조리상의 원칙인 신의성실의 원칙과 비례원칙을 위반하고, 행정행위철회절차를 어긴 것으로서 이로인하여 청구인의 평등권·행복추구권·직업선택의 자유·공무담임권 등 기본권을 침해하였다고 아니할 수 없다.
끝으로 다수의견은 "인사위원회의 동의없이 재임용추천을 철회한 것과 그 추천행위가 자유재량행위냐 기속재량행위냐 하는 공권력행사에 대한 적법절차에 관한 부분은 청구인이 원고가 된 서울고등법원 91구20731 교수지위확인사건의 판결(확정)에서 다투어 판시한 것이어서 청구인도 이 사건 청구의 기본주장으로 다투지 아니하고 있으므로 이에 대한 판단은 필요 없다."라고 하였으나 이 사건 헌법소원의 대상인 공권력의 행사는 다수의견이 확정한 바와 같이 세무대학장의 청구인에 대한 교원재임용추천 철회행위로서 위 행정소송과는 다툼의 대상이 다를 뿐더러 위와 같은 행정소송의 확정판결이 있었음에도 불구하고 헌법재판소가 세무대학장의 청구인에 대한 교원재임용추천 철회행위를 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사로 보고 보충성 예외의 경우로 다루어 청구인의 이 사건 헌법소원을 적법한 심판청구로 인정한 이상은(위와 같은 조치는 매우 정당하다) 심판청구의 내용에 들어가서 그것이 이유 있는 것인지의 여부를 판단하여야 할 것이고 그러기 위해서는, 세무대학장의 교원
재임용추천이나 그 철회행위가 자유재량행위냐 기속재량행위냐의 여부 및 인사위원회의 동의 없이 재임용추천을 철회할 수 있는 것인지의 여부는 이 사건 교원재임용추천 철회행위의 적법여부를 판단하는 데 있어서의 전제 내지는 핵심부분이므로 위 행정소송에서 일반법원이 그에 대하여 어떻게 판단하였건 상관없이, 또한 그에 대한 청구인의 주장이 있건 없건 상관없이 헌법재판소로서는 반드시 그러한 점에 대하여 직권으로 판단하여야 할 것이고 또한 당연히 판단할 수 있는 헌법사항이다. 그러한 점에 대한 판단도 없이 헌법재판소가 이 사건 헌법소원에 대하여 심판하였다고 말할 수 없다. 다수의견의 위 주장은 필시 이 사건 헌법소원의 본질을 오인하였거나 아니면 일부러 외면한 것이 아닌가 생각된다.
마. 헌법재판소로서는 마땅히 세무대학장의 청구인에 대한 교원재임용추천 철회행위를 취소하고 또 다시 재임용추천을 하도록 하여야 한다. 그럼에도 불구하고 다수의견이 대학교원 재임용제도의 취지, 대학교원 신분보장의 중요성, 인사위원회의 기능, 세무대학장의 교원재임용추천에 대한 인사위원회의 동의의 성격, 재임용추천철회에 대한 법치주의적 제한 등에 대하여 사려 깊은 고찰을 아니한 채, 청구인의 심판청구를 기각하고만 것은 다수의견이 이 사건을 너무가볍게 본 때문이어서 매우 안타깝다. 이 사건은 청구인이 법원에 행정소송을 제기하였으나 교원재임용행위가 임용권자의 재량행위에 속한다느니 세무대학장의 교원재임용추천권은 세무대학장의 고유권한이므로 재임용추천철회에는 인사위원회의 동의가 필요없다는 등 법리상 납득할 수 없는 이유로 청구가 기각되자 최후의 권리구제수단으로 헌법재판소에 억울함을 호소하여 온 사건
임을 생각할 때 더욱 그러하다.
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pages: 312~338
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