item: panreType: 결정문
eventNo: 2023헌마646
eventNm: 기소유예처분취소  
textOfDecision: 피청구인이 2022. 12. 30. 서울동부지방검찰청 2022년 형제27423호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

eventSummary: 가. 청구인은 2022. 12. 30. 피청구인으로부터 공연음란 혐의로 기소유예처분(서울동부지방검찰청 2022년 형제27423호, 이하‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았다. 피의사실의 요지는 다음과 같다.
『청구인은 2021. 10. 24. 01:00~01:30경 서울○○구 (주소 생략)○○건물(이하‘이 사건 건물’이라 한다) 상가동 1층과 2층 계단 사이에서 소셜 네트워크 서비스(이하‘SNS’라 한다)를 통해 알게 된 군인 이○○와 유사 성교행위(구강성교)를 하여 공연히 음란한 행위를 하였다.』
나. 청구인은 2023. 5. 4. 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해한다고 주장하며, 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

caseRelatedOpinion: 이 사건 발생 시각, 상가 입점 상황, 이 사건 건물 구조 등을 보면 불특정 또는 다수인이 알 수 있는 상태에 있었다고 보기 어려워 청구인의 행위에 공연성이 있다고 할수 없다. 청구인은 다른 사람이 볼 것을 우려하여 이 사건 건물 밖에서 이 사건 건물안으로 들어온 것이므로 공연성에 대한 고의가 있다고 할 수 없다. 그럼에도 피청구인은 사실관계를 충분히 수사하지 않고 엄격한 법리검토를 하지 않은 채 이 사건 기소유예처분을 함으로써 자의적으로 검찰권을 행사하였다. 이 사건 기소유예처분은청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해한다.

judgement: 가. 인정되는 사실
이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
(1) 청구인은 2021. 7.경SNS를 통해 군인인 이○○를 알게 되어 서로 연락을 주고받았다.
(2) 이 사건 건물은○○층짜리 오피스텔동과○○층짜리 상가동 총 2개의 동으로구성되어 있고, 3층에 2개의 동을 잇는 다리가 연결되어 있어 3층에서 건물 간 이동이 가능하다.
(3) 이 사건 발생장소인 이 사건 건물 상가동 1층과 2층 사이의 계단으로 가기 위해서는 이 사건 건물 상가동의 유리 출입문을 열고 들어가 2개의 철제 출입문을 열어야한다.
(4) 이 사건 건물 1층과 2층 계단 사이는 폐쇄회로텔레비전(CCTV)이 없고, 창문이없어 외부에서 보는 것이 불가능하며, 시정되지 않은 철제 출입문이 설치되어 있다.
(5) 청구인은 2021. 10. 24. 00:00경 이○○를 만나 이 사건 건물 앞 벤치에서 이야기를 하다가 키스를 하게 되었고, 사람들의 눈을 피하기 위해 이 사건 건물 상가동 안으로 들어가 이 사건 건물 상가동의 1층과 2층 계단 사이에서 이○○와 스킨십을 하다가 유사 성교행위를 하였다.
(6) 청구인은 2021. 11. 4. 이○○를 상대로 고소장을 제출하였고, 경기지역보통검찰부(23검찰대)는 2022. 12. 6. 이○○에 대하여 음란행위를 할 당시에 공연성에 대한인식·의사가 있었음을 단정할 수 없다는 이유로 혐의없음의 불기소처분을 하였다.
나. 공연음란의 혐의가 인정되는지 여부
(1) 관련 법리
공연성은 불특정 또는 다수인이 음란행위를 인식할 수 있는 가능성만 있으면 충분히 인정되고, 현실적으로 불특정 또는 다수인이 음란행위를 인식하여야 하는 것까지필요로 하지 않는다. 또 건물 안에서 음란행위를 한 경우라도 건물 구조가 외부에서쉽게 볼 수 있도록 개방되어 있다면 공연성이 인정된다. 반면에 거리에서 음란행위를 하였더라도 그 거리가 사람의 왕래가 없는 골목길이라면 또는 아파트 엘리베이터라고 하더라도 사람이 탑승할 가능성이 거의 없는 사정이 있었다면 불특정 또는 다수인이 음란행위를 인식할 수 있는 상태라고 볼 수 없어 공연성이 인정되지 아니한다.
(2) 이 사건의 경우
위 인정사실 및 기록에 나타난 아래와 같은 사정을 종합하면 청구인의 행위에 공연성이 있었다거나 청구인에게 공연성에 대한 고의가 있었다고 단정하기 어렵다.
(가) 이 사건은 01:00~01:30경인 새벽시간대에 일어난 것으로, 그 무렵 청구인과 이○○이외에 다른 사람이 이 사건 발생장소에 있었다고 볼 자료가 없다.
(나) 당시 코로나19로 인한 정부의 사회적 거리두기 조치에 의해 식당·카페 등의영업시간이 24시로 제한되어 있었고, 이 사건 건물 상가동에 입점해 있는 상가가 3층의 편의점 1개 이외에는 없었던 것으로 보인다.
(다) 이 사건 건물은 2021. 8. 20. 사용 승인된 건물로 2021. 9.말경부터 사람들이 입주하기 시작하여 이 사건 발생 무렵에는 입주민이 많지 않았던 것으로 보이고, 상가동과 오피스텔동이 구별되어 있고 상가동 3층에 편의점 이외에 다른 상가가 없어 이사건 발생 시간에 입주민들이 상가동을 이용할 가능성이 거의 없었을 것으로 보인다.
(라) 이 사건 발생장소는 닫혀 있는 철제 출입문을 열고 들어가야 진입할 수 있는곳으로, 창문 등이 없어 외부에서 그 안을 볼 수 없는 구조로 되어 있다.
(마) 청구인은 이 사건 오피스텔동에 거주하고 있어 사람들이 이 사건 건물 상가동을 거의 드나들지 않는다는 것을 알고 있었고, 이 사건 건물 밖에서 이○○와 스킨십을 하던 중 다른 사람이 볼 것을 우려하여 이 사건 발생장소인 이 사건 건물 상가동 1층과 2층 사이의 계단으로 장소를 옮겼다.

conclusion: 이상에서 살펴본 바와 같이 이 사건 수사기록만으로는 청구인에게 공연음란의 혐의가 있었다고 단정하기 부족하므로, 이 사건 기소유예처분에는 그 결정에 영향을미친 중대한 수사미진 또는 증거판단의 잘못이 있고, 그로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다.

그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
event: 사		건	2023헌마646    기소유예처분취소
청	구	인	백○○
			대리인   법무법인 리앤리 
                                                         담당변호사 이동준
피	청	구	인	서울동부지방검찰청 검사
선	고	일	2025. 1. 23. 

reason: 1. 사건개요
가. 청구인은 2022. 12. 30. 피청구인으로부터 공연음란 혐의로 기소유예처분(서울동부지방검찰청 2022년 형제27423호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았다. 피의사실의 요지는 다음과 같다.
『청구인은 2021. 10. 24. 01:00~01:30경 서울 ○○구 (주소 생략) ○○ 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 상가동 1층과 2층 계단 사이에서 소셜 네트워크 서비스(이하 ‘SNS’라 한다)를 통해 알게 된 군인 이○○와 유사 성교행위(구강성교)를 하여 공연히 음란한 행위를 하였다.』
나. 청구인은 2023. 5. 4. 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해한다고 주장하며, 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인의 주장
이 사건 발생 시각, 상가 입점 상황, 이 사건 건물 구조 등을 보면 불특정 또는 다수인이 알 수 있는 상태에 있었다고 보기 어려워 청구인의 행위에 공연성이 있다고 할 수 없다. 청구인은 다른 사람이 볼 것을 우려하여 이 사건 건물 밖에서 이 사건 건물 안으로 들어온 것이므로 공연성에 대한 고의가 있다고 할 수 없다. 그럼에도 피청구인은 사실관계를 충분히 수사하지 않고 엄격한 법리검토를 하지 않은 채 이 사건 기소유예처분을 함으로써 자의적으로 검찰권을 행사하였다. 이 사건 기소유예처분은 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해한다.
3. 판단
가. 인정되는 사실
이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 
(1) 청구인은 2021. 7.경 SNS를 통해 군인인 이○○를 알게 되어 서로 연락을 주고받았다.
(2) 이 사건 건물은 ○○층짜리 오피스텔동과 ○○층짜리 상가동 총 2개의 동으로 구성되어 있고, 3층에 2개의 동을 잇는 다리가 연결되어 있어 3층에서 건물 간 이동이 가능하다.
(3) 이 사건 발생장소인 이 사건 건물 상가동 1층과 2층 사이의 계단으로 가기 위해서는 이 사건 건물 상가동의 유리 출입문을 열고 들어가 2개의 철제 출입문을 열어야 한다. 
(4) 이 사건 건물 1층과 2층 계단 사이는 폐쇄회로텔레비전(CCTV)이 없고, 창문이 없어 외부에서 보는 것이 불가능하며, 시정되지 않은 철제 출입문이 설치되어 있다. 
(5) 청구인은 2021. 10. 24. 00:00경 이○○를 만나 이 사건 건물 앞 벤치에서 이야기를 하다가 키스를 하게 되었고, 사람들의 눈을 피하기 위해 이 사건 건물 상가동 안으로 들어가 이 사건 건물 상가동의 1층과 2층 계단 사이에서 이○○와 스킨십을 하다가 유사 성교행위를 하였다.
(6) 청구인은 2021. 11. 4. 이○○를 상대로 고소장을 제출하였고, 경기지역보통검찰부(23검찰대)는 2022. 12. 6. 이○○에 대하여 음란행위를 할 당시에 공연성에 대한 인식·의사가 있었음을 단정할 수 없다는 이유로 혐의없음의 불기소처분을 하였다. 
나. 공연음란의 혐의가 인정되는지 여부
(1) 관련 법리
공연성은 불특정 또는 다수인이 음란행위를 인식할 수 있는 가능성만 있으면 충분히 인정되고, 현실적으로 불특정 또는 다수인이 음란행위를 인식하여야 하는 것까지 필요로 하지 않는다. 또 건물 안에서 음란행위를 한 경우라도 건물 구조가 외부에서 쉽게 볼 수 있도록 개방되어 있다면 공연성이 인정된다. 반면에 거리에서 음란행위를 하였더라도 그 거리가 사람의 왕래가 없는 골목길이라면 또는 아파트 엘리베이터라고 하더라도 사람이 탑승할 가능성이 거의 없는 사정이 있었다면 불특정 또는 다수인이 음란행위를 인식할 수 있는 상태라고 볼 수 없어 공연성이 인정되지 아니한다. 
(2) 이 사건의 경우
위 인정사실 및 기록에 나타난 아래와 같은 사정을 종합하면 청구인의 행위에 공연성이 있었다거나 청구인에게 공연성에 대한 고의가 있었다고 단정하기 어렵다.
(가) 이 사건은 01:00~01:30경인 새벽시간대에 일어난 것으로, 그 무렵 청구인과 이○○ 이외에 다른 사람이 이 사건 발생장소에 있었다고 볼 자료가 없다.
(나) 당시 코로나19로 인한 정부의 사회적 거리두기 조치에 의해 식당·카페 등의 영업시간이 24시로 제한되어 있었고, 이 사건 건물 상가동에 입점해 있는 상가가 3층의 편의점 1개 이외에는 없었던 것으로 보인다.
(다) 이 사건 건물은 2021. 8. 20. 사용 승인된 건물로 2021. 9.말경부터 사람들이 입주하기 시작하여 이 사건 발생 무렵에는 입주민이 많지 않았던 것으로 보이고, 상가동과 오피스텔동이 구별되어 있고 상가동 3층에 편의점 이외에 다른 상가가 없어 이 사건 발생 시간에 입주민들이 상가동을 이용할 가능성이 거의 없었을 것으로 보인다.
(라) 이 사건 발생장소는 닫혀 있는 철제 출입문을 열고 들어가야 진입할 수 있는 곳으로, 창문 등이 없어 외부에서 그 안을 볼 수 없는 구조로 되어 있다.
(마) 청구인은 이 사건 오피스텔동에 거주하고 있어 사람들이 이 사건 건물 상가동을 거의 드나들지 않는다는 것을 알고 있었고, 이 사건 건물 밖에서 이○○와 스킨십을 하던 중 다른 사람이 볼 것을 우려하여 이 사건 발생장소인 이 사건 건물 상가동 1층과 2층 사이의 계단으로 장소를 옮겼다.
다. 소결론
이상에서 살펴본 바와 같이 이 사건 수사기록만으로는 청구인에게 공연음란의 혐의가 있었다고 단정하기 부족하므로, 이 사건 기소유예처분에는 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진 또는 증거판단의 잘못이 있고, 그로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 인용(취소)
rstaDate: 20250123