item: panreType: 결정문
eventNo: 2022헌마229
eventNm: 불기소처분취소  
textOfDecision: 피청구인이 2021. 12. 6. 대전지방검찰청 2021년 형제19424호 사건에서 피의자정○○에 대하여 한 불기소처분은 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

eventSummary: 가. 피청구인은 2021. 12. 6. 피의자 정○○에 대한 강제추행 혐의에 관하여 혐의없음(증거불충분)의 불기소처분(대전지방검찰청 2021년 형제19424호, 이하‘이 사건불기소처분’이라 한다)을 하였다. 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
「피의자 정○○은○○의 직원으로 청구인과 직장동료이다.
(1) 피의자는 2021. 4. 19. 19:10경에서 20:16경 사이 대전 대덕구 (주소 생략)○○호프(이하‘이 사건 맥줏집’이라 한다)에서 오른쪽에 앉은 청구인의 왼쪽 허벅지를 수회 만지고, 몸을 뒤로 빼며 피하는 청구인의 의사에 반해 2회 키스하였다.
(2) 이어서 피의자는 청구인과 둘만 남게 되자 이 사건 맥줏집에서 나와 청구인에게 모텔에 가자고 하였고, 같은 날 20:21경 대전 대덕구 (주소 생략) 호텔○○에 도착하여 엘리베이터 내에서 청구인의 의사에 반해 1회 키스하였다.
이로써 피의자는 청구인을 강제로 추행하였다.」
나. 청구인은 이 사건 불기소처분이 자신의 평등권 및 재판절차진술권을 침해하였다고 주장하면서 2022. 2. 22. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

judgement: 가. 인정되는 사실
이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
(1) 청구인과 피의자의 지위 및 관계
청구인과 피의자는○○생산직으로 같은 부서에서 근무하는 사이이다. 청구인은사건 당시 만 21세인 미혼 여성이었고, 피의자는 배우자 및 자녀들과 주말부부로 지내는 만 37세의 기혼 남성으로, 회사 내에서 노동조합 활동을 하고 있었다.
(2) 사건의 발생
피의자는 사건 당일인 2021. 4. 19. 오전 이○○이 노동조합 조직부장이 된 것을 축하하기 위해 이○○에게 술을 마시자고 제안하였고, 시간이 되는 사람을 찾다가 청구인에게도 함께 할 것을 제안하였다.
오전 근무를 마친 청구인, 피의자, 이○○은 15:40경 대전 대덕구 (주소 생략) 소재식당으로 이동하여 음식과 함께 소주 5병, 맥주 1병 가량을 마셨다. 피의자는 사건 당일 식당에서 청구인과 내기를 하였다가 이기자, 청구인에게‘내기 꼭 들어주어야 한다. 나중에 다른 소리하면 안 된다’고 반복하여 강조하였다. 18:40경 진○○이 정상근무를 마치고 위 식당에 도착하였으며, 이들은 18:58경 식당에서 나왔다. 이○○은결제를 한 뒤 귀가하였고, 청구인, 피의자, 진○○은 도보로 이 사건 맥줏집으로 이동하였다.
이 사건 맥줏집에서 피의자가 오른쪽, 청구인이 왼쪽에 나란히 앉고, 진○○은 그맞은편에 앉아 있었다. 진○○은 가게 밖을 오가면서 자주 자리를 비웠다. 피의자는대화를 하는 도중 청구인의 허벅지에 손을 올리거나, 왼손으로 청구인의 오른쪽 허벅지를 위아래로 쓰다듬듯이 만졌다(이 사건 불기소처분에는 피의자가‘오른쪽에 앉은 청구인의 왼쪽 허벅지’를 만졌다고 기재되어 있으나 이는 오기로 보인다). 피의자는 진○○이 자리를 비우자, 오른손으로 청구인이 쓰고 있는 마스크를 내리고 청구인의 턱을 감싸 쥔 상태로 청구인에게 다가갔다. 청구인이 입을 앙다문 상태로 고개를 뒤로 젖혀 피하자 피의자는 청구인의 턱 부근에 입을 맞추었다가 재차 청구인의얼굴을 손으로 감싸 쥐고 끌어 당겨 입술에 키스를 하였다.
진○○이 귀가한 뒤 피의자는 청구인에게 모텔에 갈 것을 제안하였고, 청구인은‘일찍 자기 때문에 가야한다. 룸메이트가 기다리니 가야한다’며 거절하였다. 청구인과 피의자는 이 사건 맥줏집 밖으로 나갔다가 피의자가 양손으로 청구인의 허리를잡아 재차 키스를 하였다. 청구인은 다시 맥줏집으로 들어와 화장실 안에서 룸메이트인 강○○에게 전화를 걸었는데, 상황이나 장소를 설명하지 못한 채 울면서 살려달라고 하였다. 피의자는 청구인을 찾기 위해 화장실로 갔고, 화장실에서 나오는 청구인의 손 또는 팔을 잡고 20:16경 맥줏집 밖으로 나와 근처 모텔을 찾았다.
20:19경 모텔에 도착하여 피의자가 숙박비를 계산할 동안 청구인은 피의자 뒤에서모텔 종업원을 향해 손으로 전화기 모양을 만들고 112를 표시하면서 신고해줄 것을요청하였다. 피의자는 방 출입 카드를 받아 엘리베이터로 이동하던 중 청구인에게키스를 하였다.
피의자와 청구인은 방을 찾지 못하고 로비로 내려왔다. 곧이어 모텔 종업원의 신고를 받은 경찰이 출동하여 이들을 분리하였다.
나. 쟁점
피의자가 이 사건 맥줏집에서 청구인의 허벅지를 만지고 키스를 한 행위 및 모텔엘리베이터에서 키스를 한 행위(이하‘이 사건 행위’라 한다)가 강제추행죄의 구성요건요소인 추행에 해당하는지 여부 및 피의자에게 이에 대한 고의를 인정할 수 있는지 여부를 살펴본다.
다. 추행행위에 해당하는지 여부
(1) 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함된다. 특히 기습추행의 경우 추행행위와 동시에 저질러지는 폭행행위는 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있기만 하면 그 힘의 대소강약을 불문한다. 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것인데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다(대법원 2002. 4. 26.선고 2001도2417 판결; 대법원 2020. 3. 26. 선고 2019도15994 판결 참조).
성폭력 범행 후 피해자의 태도 중‘마땅히 그러한 반응을 보여야만 하는 피해자’로보이지 않는 사정이 존재한다는 이유만으로 피해자 진술의 신빙성을 함부로 배척할수 없다. 또한 누구든지 일정 수준의 신체접촉을 용인하였더라도 자신이 예상하거나동의한 범위를 벗어나는 신체접촉을 거부할 수 있다. 다만 동의 범위를 벗어난 신체접촉을 당한 피해자는 그 상황에서 명확한 판단이나 즉각적인 대응을 하는 데 어려움을 겪을 수 있으므로, 시간적·장소적으로 근접한 신체접촉 행위 중 일부 행위에 대하여 피해자가 용인하였다는 이유로 다른 추행행위까지도 용인하였으리라는 막연한 추측하에 피해자 진술 전체의 신빙성을 평가하여서는 아니 된다(대법원 2022. 9.29. 선고 2020도11185 판결 참조).
(2) 피청구인은 이 사건 맥줏집CCTV영상에 나타난 청구인과 피의자의 모습을 이사건 불기소처분의 주된 근거로 삼았으므로, 이를 중심으로 본다.
피의자는 이 사건 맥줏집에서 왼팔에 체중을 실어 자신의 의자 왼쪽 팔걸이 또는청구인의 의자 팔걸이에 기대어 청구인 쪽으로 몸을 기울인 상태로 청구인의 얼굴을들여다보는 자세로 앉아 있었다. 반면 청구인은 주로 맞은편에 앉은 진○○쪽을 보면서 대화를 나누었다. 피의자가 처음에는 청구인에게 자신의 왼손을 손바닥을 하늘로 향한 상태로 내밀어, 청구인이 그 위에 오른손 손바닥을 올려놓거나 박수를 치듯손바닥을 치면, 청구인의 손을 잡아 깍지를 꼈다. 청구인은 1~2초 뒤 손을 빼내었다.시간이 지나면서 점차 피의자는 청구인의 오른팔에 얼굴을 들이대거나, 청구인의 어깨를 만지다가 손을 잡고 끌어와 자신의 얼굴에 비비거나, 청구인의 어깨를 감싸 안고 청구인의 손을 자신의 어깨에 두르면서 청구인을 껴안거나, 청구인의 손을 쓰다듬거나, 청구인의 손을 잡고 혀로 핥는 등의 행동을 하였다. 그러던 중 피의자는 청구인의 허벅지 위에 손을 올려놓거나 오른쪽 허벅지를 위아래로 쓰다듬듯이 만지고,청구인의 마스크를 내린 뒤 입을 앙다물고 뒤로 피하는 청구인의 얼굴을 감싸 쥐고끌어 당겨 키스를 하였다.
이에 관하여 청구인은 경찰에서‘손을 잡는 것은 흔히 있는 스킨십이라서 별달리대응하지 않았는데, 피의자가 손을 잡고 빤히 바라보면서 내기에 이긴 것을 강조하기에 점점 이상하다고 생각하게 되었다. 피의자가 허벅지를 만지면서부터는 손잡는것도 싫었는데, 피의자가 갑자기 키스를 했다. 처음에는 당황해서 아무 말도 하지 못하였고, 두 번째에는 몸을 뒤로 빼서 피하면서 이건 아닌 것 같다고 말했다. 계속 집에 가야한다고 하였는데도 피의자가 같이 모텔에 가자고 하였다’고 진술하였다. 또한‘술을 너무 많이 마셨고, 피의자가 선배이고, 노조 간부여서 아는 사람도 많고, 평소 성격이 과격하다고 생각했던 데에다가, 내일 회사에서 또 만나야 한다는 걱정에두려웠다’, ‘장난식으로 상황을 넘어가야 할 것 같았다’고 당시 적극적으로 대응하지못하였던 이유를 설명하였다. 청구인의 이와 같은 진술은, 피해 경위에 대하여 구체적이면서 일관되고 경험칙에 비추어 비합리적이거나 그 자체로 모순되는 내용이 없다. 또한CCTV영상에서 청구인이 입을 앙다물면서 고개를 젖혀 피하는 장면이 확인되는 점, 피의자가 키스를 한 뒤 청구인이 화장실에 가 룸메이트에게 도움을 요청하는 전화를 한 점, 모텔에서 112 신고를 요청하였던 점 등 객관적인 정황에 의하여 뒷받침되므로, 쉽사리 그 신빙성을 배척하기 어렵다. 따라서 이 사건 행위는 청구인의의사에 반한 것이었다고 볼 여지가 크다.
그런데 피청구인은, 청구인이 피의자와 손을 잡고 이 사건 맥줏집에 들어 왔고, 이사건 행위 이후에도 즉시 피의자에게 항의하거나 반발하는 등 거부의사를 밝히지 않고 자리에 머무르면서 피의자와 웃으며 술을 마셨다는 점에 초점을 맞추어, 이 사건행위가 청구인의 신체의 자유를 침해하는 측면이 있더라도 성적 자기결정권까지 침탈하였다고 보기 어렵다고 판단하였다.
그러나 피의자와 청구인은 개인적으로 연락을 주고받거나 이 사건 전에 신체적인접촉이 있던 사이가 아니었다. 앞서 본 바와 같이 피의자는 자신이 청구인의 손을 잡았음에도 청구인이 별달리 항의하지 않고 청구인이 어느 정도 취하자, 내기에 이긴것을 강조하면서 자신의 요구에 응하도록 분위기를 조성하고, 점차 신체 접촉의 횟수와 수위를 높여 갔다. 이러한 상황에서 청구인이 피의자와 손을 잡는 것을 용인한측면이 있다는 사정만으로 허벅지를 쓰다듬거나 키스를 하는 행위까지 동의하거나승낙하였다고 보기는 어렵다. 청구인이 술에 취하여 판단 능력이 저하된 상태에서,자신의 직장 내 평판, 인간관계, 회식 분위기, 이의를 제기할 경우 피의자의 반응과자신에게 가해질 불이익 등을 염려하여 자신의 불쾌감과 성적 수치심을 제대로 표현하지 못하고, 피의자가 잡은 손을 빼거나‘이건 아닌 것 같다’, ‘룸메이트가 기다리니집에 가야한다’는 등으로 소극적으로 대처하면서, 더 나아가 웃거나 피의자의 손바닥을 치는 등 일반적인 회식에서의 자연스러운 모습을 보이려고 한 것은 충분히 납득할 여지가 있다. 따라서 청구인이 명시적인 거부의사를 밝히지 않았다는 이유만으로 이 사건 행위가 청구인의 성적 자기결정권을 침해하지 않았다고 판단할 수는 없다.
(3) 이와 같이 이 사건 행위는 청구인의 의사에 반하여 이루어졌다고 인정되고, 이는 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우로서 객관적으로 일반인에게 성적수치심이나 불쾌감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위이므로 청구인의 성적 자유를 침해하는 추행에 해당한다.
라. 고의 인정 여부
피의자는‘청구인이 먼저 자신에게 뽀뽀해보라고 말했다, 모텔에 가자고 했더니알겠다고 대답하였다’고 진술하였다. 그러나 앞서 본 것처럼 청구인은 피의자가 키스를 한 뒤 룸메이트에게 도움을 요청하는 전화를 하였고, 모텔에 도착하여서도 경찰에 신고를 요청하였으므로, 피의자의 위 진술을 그대로 믿기 어렵다. 그 밖에 피의자의 진술과 같이‘청구인이 거부하지 않았다. 피하거나 밀어 내는 것이 없었다’고 하여 청구인이 이 사건 행위에 동의를 표시한 것으로 볼 수는 없다. 반면,‘키스를 할 때피하였고, 이건 아닌 것 같다고 말하였다’는 청구인의 진술은 앞서 본 것처럼 충분히믿을 만하다.
이 사건 행위 당시 청구인은 만 21세의 미혼 여성이고 피의자는 만 37세의 기혼 남성으로, 같은 부서에 근무한다는 것 외에 평소 개인적으로 연락을 주고받거나 친밀한 관계가 아니었다. 회식 자리에서 술에 취한 직장 후배의 허벅지를 만지고 키스를하는 것이 당사자의 동의를 기대할 수 있다거나 사회통념상 용인되는 행위라고 보기어렵다. 한편, 피의자는 청구인이 이 사건 맥줏집 화장실에서 울면서 나오는 것을 보았음에도, 청구인에게‘내가 너한테 무슨 짓을 했냐’고 물은 뒤 집에 가야한다고 말하는 청구인의 손을 이끌고 모텔로 갔고, 청구인에게 다시 키스를 하였다.
이러한 사정들을 고려하면, 피의자는 이 사건 행위가 청구인의 의사에 반한다는점을 인식하고 있었거나 적어도 청구인의 의사에 반하여도 상관없다는 정도의 미필적 고의가 있었음을 추단할 수 있다.

conclusion: 따라서 피의자의 이 사건 행위는 청구인의 의사에 반하는 유형력의 행사로서 강제추행에 있어서의 추행행위에 해당하고, 피의자에게 그에 관한 고의가 있었음을 인정할 만한 여지가 충분히 있다. 그런데도 피청구인은 청구인의 진술과 당시 상황에 대한 면밀한 검토 없이 이 사건 불기소처분을 하였다.

그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 불기소처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
event: 사		건	2022헌마229    불기소처분취소
청	구	인	오○○ 
			대리인   법무법인 법승
					        담당변호사 이승우, 박은국, 전성배, 이승환, 김용운
피	청	구	인	대전지방검찰청 검사
선	고	일	2023. 5. 25.

reason: 1. 사건개요
가. 피청구인은 2021. 12. 6. 피의자 정○○에 대한 강제추행 혐의에 관하여 혐의없음(증거불충분)의 불기소처분(대전지방검찰청 2021년 형제19424호, 이하 ‘이 사건 불기소처분’이라 한다)을 하였다. 그 피의사실의 요지는 다음과 같다. 
"피의자 정○○은 ○○의 직원으로 청구인과 직장동료이다. 
(1) 피의자는 2021. 4. 19. 19:10경에서 20:16경 사이 대전 대덕구 (주소 생략) ○○호프(이하 ‘이 사건 맥줏집’이라 한다)에서 오른쪽에 앉은 청구인의 왼쪽 허벅지를 수회 만지고, 몸을 뒤로 빼며 피하는 청구인의 의사에 반해 2회 키스하였다. 
(2) 이어서 피의자는 청구인과 둘만 남게 되자 이 사건 맥줏집에서 나와 청구인에게 모텔에 가자고 하였고, 같은 날 20:21경 대전 대덕구 (주소 생략) 호텔○○에 도착하여 엘리베이터 내에서 청구인의 의사에 반해 1회 키스하였다.
이로써 피의자는 청구인을 강제로 추행하였다."
나. 청구인은 이 사건 불기소처분이 자신의 평등권 및 재판절차진술권을 침해하였다고 주장하면서 2022. 2. 22. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 청구인의 주장 요지
청구인과 피의자가 합의하에 신체 접촉을 할 만한 사이가 아닌 점, 청구인이 사건 당일 모텔에서 경찰에 신고해달라고 요청한 점 등에 비추어, 피의자가 청구인의 의사에 반하여 청구인을 기습적으로 추행하였음을 충분히 인정할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 피의자의 일방적인 진술과 폐쇄회로텔레비전(Closed Circuit Television, 이하 ‘CCTV’라 한다) 영상에 나타난 청구인의 행동만을 근거로 청구인이 성적 수치심을 느꼈는지 여부를 자의적으로 판단하여 이 사건 불기소처분을 하였다. 이 사건 불기소처분은 자의적인 수사와 증거판단, 수사미진의 잘못으로 결론을 그르친 것으로, 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해하였다.
3. 판단
가. 인정되는 사실
이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
(1) 청구인과 피의자의 지위 및 관계
청구인과 피의자는 ○○ 생산직으로 같은 부서에서 근무하는 사이이다. 청구인은 사건 당시 만 21세인 미혼 여성이었고, 피의자는 배우자 및 자녀들과 주말부부로 지내는 만 37세의 기혼 남성으로, 회사 내에서 노동조합 활동을 하고 있었다. 
(2) 사건의 발생
피의자는 사건 당일인 2021. 4. 19. 오전 이○○이 노동조합 조직부장이 된 것을 축하하기 위해 이○○에게 술을 마시자고 제안하였고, 시간이 되는 사람을 찾다가 청구인에게도 함께 할 것을 제안하였다. 
오전 근무를 마친 청구인, 피의자, 이○○은 15:40경 대전 대덕구 (주소 생략) 소재 식당으로 이동하여 음식과 함께 소주 5병, 맥주 1병 가량을 마셨다. 피의자는 사건 당일 식당에서 청구인과 내기를 하였다가 이기자, 청구인에게 ‘내기 꼭 들어주어야 한다. 나중에 다른 소리하면 안 된다’고 반복하여 강조하였다. 18:40경 진○○이 정상 근무를 마치고 위 식당에 도착하였으며, 이들은 18:58경 식당에서 나왔다. 이○○은 결제를 한 뒤 귀가하였고, 청구인, 피의자, 진○○은 도보로 이 사건 맥줏집으로 이동하였다. 
이 사건 맥줏집에서 피의자가 오른쪽, 청구인이 왼쪽에 나란히 앉고, 진○○은 그 맞은편에 앉아 있었다. 진○○은 가게 밖을 오가면서 자주 자리를 비웠다. 피의자는 대화를 하는 도중 청구인의 허벅지에 손을 올리거나, 왼손으로 청구인의 오른쪽 허벅지를 위아래로 쓰다듬듯이 만졌다(이 사건 불기소처분에는 피의자가 ‘오른쪽에 앉은 청구인의 왼쪽 허벅지’를 만졌다고 기재되어 있으나 이는 오기로 보인다). 피의자는 진○○이 자리를 비우자, 오른손으로 청구인이 쓰고 있는 마스크를 내리고 청구인의 턱을 감싸 쥔 상태로 청구인에게 다가갔다. 청구인이 입을 앙다문 상태로 고개를 뒤로 젖혀 피하자 피의자는 청구인의 턱 부근에 입을 맞추었다가 재차 청구인의 얼굴을 손으로 감싸 쥐고 끌어 당겨 입술에 키스를 하였다. 
진○○이 귀가한 뒤 피의자는 청구인에게 모텔에 갈 것을 제안하였고, 청구인은 ‘일찍 자기 때문에 가야한다. 룸메이트가 기다리니 가야한다’며 거절하였다. 청구인과 피의자는 이 사건 맥줏집 밖으로 나갔다가 피의자가 양손으로 청구인의 허리를 잡아 재차 키스를 하였다. 청구인은 다시 맥줏집으로 들어와 화장실 안에서 룸메이트인 강○○에게 전화를 걸었는데, 상황이나 장소를 설명하지 못한 채 울면서 살려달라고 하였다. 피의자는 청구인을 찾기 위해 화장실로 갔고, 화장실에서 나오는 청구인의 손 또는 팔을 잡고 20:16경 맥줏집 밖으로 나와 근처 모텔을 찾았다. 
20:19경 모텔에 도착하여 피의자가 숙박비를 계산할 동안 청구인은 피의자 뒤에서 모텔 종업원을 향해 손으로 전화기 모양을 만들고 112를 표시하면서 신고해줄 것을 요청하였다. 피의자는 방 출입 카드를 받아 엘리베이터로 이동하던 중 청구인에게 키스를 하였다. 
피의자와 청구인은 방을 찾지 못하고 로비로 내려왔다. 곧이어 모텔 종업원의 신고를 받은 경찰이 출동하여 이들을 분리하였다. 
나. 쟁점
피의자가 이 사건 맥줏집에서 청구인의 허벅지를 만지고 키스를 한 행위 및 모텔 엘리베이터에서 키스를 한 행위(이하 ‘이 사건 행위’라 한다)가 강제추행죄의 구성요건요소인 추행에 해당하는지 여부 및 피의자에게 이에 대한 고의를 인정할 수 있는지 여부를 살펴본다. 
다. 추행행위에 해당하는지 여부
(1) 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함된다. 특히 기습추행의 경우 추행행위와 동시에 저질러지는 폭행행위는 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있기만 하면 그 힘의 대소강약을 불문한다. 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것인데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결; 대법원 2020. 3. 26. 선고 2019도15994 판결 참조).
성폭력 범행 후 피해자의 태도 중 ‘마땅히 그러한 반응을 보여야만 하는 피해자’로 보이지 않는 사정이 존재한다는 이유만으로 피해자 진술의 신빙성을 함부로 배척할 수 없다. 또한 누구든지 일정 수준의 신체접촉을 용인하였더라도 자신이 예상하거나 동의한 범위를 벗어나는 신체접촉을 거부할 수 있다. 다만 동의 범위를 벗어난 신체접촉을 당한 피해자는 그 상황에서 명확한 판단이나 즉각적인 대응을 하는 데 어려움을 겪을 수 있으므로, 시간적‧장소적으로 근접한 신체접촉 행위 중 일부 행위에 대하여 피해자가 용인하였다는 이유로 다른 추행행위까지도 용인하였으리라는 막연한 추측하에 피해자 진술 전체의 신빙성을 평가하여서는 아니 된다(대법원 2022. 9. 29. 선고 2020도11185 판결 참조). 
(2) 피청구인은 이 사건 맥줏집 CCTV 영상에 나타난 청구인과 피의자의 모습을 이 사건 불기소처분의 주된 근거로 삼았으므로, 이를 중심으로 본다.
 피의자는 이 사건 맥줏집에서 왼팔에 체중을 실어 자신의 의자 왼쪽 팔걸이 또는 청구인의 의자 팔걸이에 기대어 청구인 쪽으로 몸을 기울인 상태로 청구인의 얼굴을 들여다보는 자세로 앉아 있었다. 반면 청구인은 주로 맞은편에 앉은 진○○ 쪽을 보면서 대화를 나누었다. 피의자가 처음에는 청구인에게 자신의 왼손을 손바닥을 하늘로 향한 상태로 내밀어, 청구인이 그 위에 오른손 손바닥을 올려놓거나 박수를 치듯 손바닥을 치면, 청구인의 손을 잡아 깍지를 꼈다. 청구인은 1~2초 뒤 손을 빼내었다. 시간이 지나면서 점차 피의자는 청구인의 오른팔에 얼굴을 들이대거나, 청구인의 어깨를 만지다가 손을 잡고 끌어와 자신의 얼굴에 비비거나, 청구인의 어깨를 감싸 안고 청구인의 손을 자신의 어깨에 두르면서 청구인을 껴안거나, 청구인의 손을 쓰다듬거나, 청구인의 손을 잡고 혀로 핥는 등의 행동을 하였다. 그러던 중 피의자는 청구인의 허벅지 위에 손을 올려놓거나 오른쪽 허벅지를 위아래로 쓰다듬듯이 만지고, 청구인의 마스크를 내린 뒤 입을 앙다물고 뒤로 피하는 청구인의 얼굴을 감싸 쥐고 끌어 당겨 키스를 하였다. 
이에 관하여 청구인은 경찰에서 ‘손을 잡는 것은 흔히 있는 스킨십이라서 별달리 대응하지 않았는데, 피의자가 손을 잡고 빤히 바라보면서 내기에 이긴 것을 강조하기에 점점 이상하다고 생각하게 되었다. 피의자가 허벅지를 만지면서부터는 손잡는 것도 싫었는데, 피의자가 갑자기 키스를 했다. 처음에는 당황해서 아무 말도 하지 못하였고, 두 번째에는 몸을 뒤로 빼서 피하면서 이건 아닌 것 같다고 말했다. 계속 집에 가야한다고 하였는데도 피의자가 같이 모텔에 가자고 하였다’고 진술하였다. 또한 ‘술을 너무 많이 마셨고, 피의자가 선배이고, 노조 간부여서 아는 사람도 많고, 평소 성격이 과격하다고 생각했던 데에다가, 내일 회사에서 또 만나야 한다는 걱정에 두려웠다’, ‘장난식으로 상황을 넘어가야 할 것 같았다’고 당시 적극적으로 대응하지 못하였던 이유를 설명하였다. 청구인의 이와 같은 진술은, 피해 경위에 대하여 구체적이면서 일관되고 경험칙에 비추어 비합리적이거나 그 자체로 모순되는 내용이 없다. 또한 CCTV 영상에서 청구인이 입을 앙다물면서 고개를 젖혀 피하는 장면이 확인되는 점, 피의자가 키스를 한 뒤 청구인이 화장실에 가 룸메이트에게 도움을 요청하는 전화를 한 점, 모텔에서 112 신고를 요청하였던 점 등 객관적인 정황에 의하여 뒷받침되므로, 쉽사리 그 신빙성을 배척하기 어렵다. 따라서 이 사건 행위는 청구인의 의사에 반한 것이었다고 볼 여지가 크다.
그런데 피청구인은, 청구인이 피의자와 손을 잡고 이 사건 맥줏집에 들어 왔고, 이 사건 행위 이후에도 즉시 피의자에게 항의하거나 반발하는 등 거부의사를 밝히지 않고 자리에 머무르면서 피의자와 웃으며 술을 마셨다는 점에 초점을 맞추어, 이 사건 행위가 청구인의 신체의 자유를 침해하는 측면이 있더라도 성적 자기결정권까지 침탈하였다고 보기 어렵다고 판단하였다. 
그러나 피의자와 청구인은 개인적으로 연락을 주고받거나 이 사건 전에 신체적인 접촉이 있던 사이가 아니었다. 앞서 본 바와 같이 피의자는 자신이 청구인의 손을 잡았음에도 청구인이 별달리 항의하지 않고 청구인이 어느 정도 취하자, 내기에 이긴 것을 강조하면서 자신의 요구에 응하도록 분위기를 조성하고, 점차 신체 접촉의 횟수와 수위를 높여 갔다. 이러한 상황에서 청구인이 피의자와 손을 잡는 것을 용인한 측면이 있다는 사정만으로 허벅지를 쓰다듬거나 키스를 하는 행위까지 동의하거나 승낙하였다고 보기는 어렵다. 청구인이 술에 취하여 판단 능력이 저하된 상태에서, 자신의 직장 내 평판, 인간관계, 회식 분위기, 이의를 제기할 경우 피의자의 반응과 자신에게 가해질 불이익 등을 염려하여 자신의 불쾌감과 성적 수치심을 제대로 표현하지 못하고, 피의자가 잡은 손을 빼거나 ‘이건 아닌 것 같다’, ‘룸메이트가 기다리니 집에 가야한다’는 등으로 소극적으로 대처하면서, 더 나아가 웃거나 피의자의 손바닥을 치는 등 일반적인 회식에서의 자연스러운 모습을 보이려고 한 것은 충분히 납득할 여지가 있다. 따라서 청구인이 명시적인 거부의사를 밝히지 않았다는 이유만으로 이 사건 행위가 청구인의 성적 자기결정권을 침해하지 않았다고 판단할 수는 없다. 
(3) 이와 같이 이 사건 행위는 청구인의 의사에 반하여 이루어졌다고 인정되고, 이는 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우로서 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 불쾌감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위이므로 청구인의 성적 자유를 침해하는 추행에 해당한다. 
라. 고의 인정 여부
피의자는 ‘청구인이 먼저 자신에게 뽀뽀해보라고 말했다, 모텔에 가자고 했더니 알겠다고 대답하였다’고 진술하였다. 그러나 앞서 본 것처럼 청구인은 피의자가 키스를 한 뒤 룸메이트에게 도움을 요청하는 전화를 하였고, 모텔에 도착하여서도 경찰에 신고를 요청하였으므로, 피의자의 위 진술을 그대로 믿기 어렵다. 그 밖에 피의자의 진술과 같이 ‘청구인이 거부하지 않았다. 피하거나 밀어 내는 것이 없었다’고 하여 청구인이 이 사건 행위에 동의를 표시한 것으로 볼 수는 없다. 반면, ‘키스를 할 때 피하였고, 이건 아닌 것 같다고 말하였다’는 청구인의 진술은 앞서 본 것처럼 충분히 믿을 만하다. 
이 사건 행위 당시 청구인은 만 21세의 미혼 여성이고 피의자는 만 37세의 기혼 남성으로, 같은 부서에 근무한다는 것 외에 평소 개인적으로 연락을 주고받거나 친밀한 관계가 아니었다. 회식 자리에서 술에 취한 직장 후배의 허벅지를 만지고 키스를 하는 것이 당사자의 동의를 기대할 수 있다거나 사회통념상 용인되는 행위라고 보기 어렵다. 한편, 피의자는 청구인이 이 사건 맥줏집 화장실에서 울면서 나오는 것을 보았음에도, 청구인에게 ‘내가 너한테 무슨 짓을 했냐’고 물은 뒤 집에 가야한다고 말하는 청구인의 손을 이끌고 모텔로 갔고, 청구인에게 다시 키스를 하였다. 
이러한 사정들을 고려하면, 피의자는 이 사건 행위가 청구인의 의사에 반한다는 점을 인식하고 있었거나 적어도 청구인의 의사에 반하여도 상관없다는 정도의 미필적 고의가 있었음을 추단할 수 있다. 
마. 소결론
따라서 피의자의 이 사건 행위는 청구인의 의사에 반하는 유형력의 행사로서 강제추행에 있어서의 추행행위에 해당하고, 피의자에게 그에 관한 고의가 있었음을 인정할 만한 여지가 충분히 있다. 그런데도 피청구인은 청구인의 진술과 당시 상황에 대한 면밀한 검토 없이 이 사건 불기소처분을 하였다.  
결국 이 사건 불기소처분은 자의적인 증거판단과 수사미진으로 사실을 오인하여 결론을 그르친 검찰권의 행사라고 봄이 상당하고, 그로 말미암아 헌법상 보장된 청구인의 평등권과 재판절차진술권이 침해되었다. 
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 불기소처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 인용(취소)
rstaDate: 20230525