item: panreType: 판례집
eventNo: 2021헌마975
eventNm: 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제46조 제2항 등 위헌확인
panreTitle: 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제46조 제2항
등 위헌확인
[2023. 3. 23. 2021헌마975]

textOfDecision: 1. 가족관계의 등록 등에 관한 법률(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 제정된 것) 제46조 제2항, 가족관계의 등록 등에 관한 법률(2021. 3. 16. 법률 제17928호로 개정된 것) 제57조 제1항, 제2항은 모두 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항들은 2025. 5. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.
2. 청구인 정○○, 김○○, 김△△의 심판청구를 모두 기각한다.
eventSummary: 가. 청구인들의 관계
(1) 청구인 정○○은 2014. 9.경부터 송○○과 동거하여 그들 사이에서 2015.9. 4. 출생한 청구인 정□□(출생미신고), 2019. 1. 23. 출생한 청구인 정△△(출생미신고)의 생부이다.
송○○은 남편과 혼인관계가 해소되지 아니한 상태에서 청구인 정○○과동거하였고 현재는 청구인 정○○과 연락이 두절된 상태이다.
(2) 청구인 김○○은 2019. 11.경부터 김◇◇와 동거하여 그들 사이에서2021. 4. 27. 출생한 청구인 김□□(출생미신고)의 생부이다.
김◇◇는 남편과 혼인관계가 해소되지 아니한 상태에서 청구인 김○○과 동거하였고 현재는 청구인 김○○과 연락이 두절된 상태이다.
(3) 청구인 김△△는 안○○과 교제하던 중 그들 사이에서 2021. 5. 20. 출생한 청구인 김▽▽(출생미신고)의 생부이다.
안○○은 남편과 혼인관계가 해소되지 아니한 상태에서 청구인 김△△와동거하여 청구인 김▽▽를 출산하였다.
나.‘가족관계의 등록 등에 관한 법률’제46조 제2항은 혼인 외의 출생자의출생신고는 모가 하여야 한다고 규정하여 혼인 외 생부에 의한 출생신고를 규정하지 아니하고, 제57조 제1항은 본문에서 생부가 혼인 외의 자녀에 대하여인지의 효력이 있는 친생자출생의 신고를 할 수 있도록 하면서도, 같은 항 단서와 제57조 제2항에 따라 가정법원의 확인을 받아 친생자출생의 신고를 할수 있는 범위를 좁게 규정하여, 모가 혼인 관계에 있을 경우에 그의 혼인 외자녀를 양육하고 있는 생부가 그 혼인 외 자녀에 대한 출생신고를 하기 어렵게 규정되어 있다.
생부인 청구인 정○○,김○○,김△△는 각자 자신의 혼인 외 출생자인 청구인 정□□,정△△,김□□,김▽▽에 대한 출생신고를 하려고 하였으나 위조항들로 인하여 곧바로 출생신고를 할 수 없게 되었다.
다. 이에 청구인들은‘가족관계의 등록 등에 관한 법률’제46조 제2항과 제57조 제1항 단서, 제2항이 혼인 외 출생자인 청구인 정□□,정△△,김□□,김▽▽의 즉시 출생등록될 권리, 생부인 청구인 정○○,김○○,김△△의 양육권, 가족생활의 자유, 평등권 등을 침해한다고 주장하며 2021. 8. 17. 이 사건헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 청구인들은‘가족관계의 등록 등에 관한 법률’제46조 제2항, 제57조 제1항단서 및 제2항에 대해 심판청구를 하였다. 그런데 청구인들은 현행 출생신고제도하에서 혼인 중 여자인 생모와 남편(생모와 혼인신고를 마친 법률상 배우자를 말한다. 이하 같다) 아닌 남자인 생부 사이에서 출생한 혼인 외 자녀에대해서 생부가 출생신고를 할 수 없음을 다투고자 하는 것이고,‘혼인 중 여자와 남편 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀’의 생부가 해당 자녀의 출생신고를하는 데 제한을 받는 것은 위 조항들과 체계적으로 밀접한 관계에 있는‘가족관계의 등록 등에 관한 법률’제57조 제1항 본문이 함께 적용된 결과이다. 따라서 이 부분까지 심판대상을 확장한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은‘가족관계의 등록 등에 관한 법률’(2007. 5. 17.법률 제8435호로 제정된 것) 제46조 제2항(이하,‘이 사건 출생신고의무자조항’이라 한다),‘가족관계의 등록 등에 관한 법률’(2021. 3. 16.법률 제17928호로개정된 것, 이하 연혁에 관계없이‘가족관계등록법’으로 약칭한다) 제57조 제1항 및 제2항(이하,‘이 사건 친생자출생신고조항’이라 하고, 이 사건 출생신고의무자조항과 합하여‘심판대상조항들’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은[별지 2]와 같다.

가족관계의 등록 등에 관한 법률(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 제정된 것)
제46조(신고의무자)②혼인 외 출생자의 신고는 모가 하여야 한다.
가족관계의 등록 등에 관한 법률(2021. 3. 16. 법률 제17928호로 개정된 것)
제57조(친생자출생의 신고에 의한 인지)①부가 혼인 외의 자녀에 대하여 친생자출생의 신고를 한 때에는 그 신고는 인지의 효력이 있다. 다만, 모가 특정됨에도 불구하고 부가 본문에 따른 신고를 함에 있어 모의소재불명 또는 모가 정당한 사유 없이 출생신고에 필요한 서류 제출에협조하지 아니하는 등의 장애가 있는 경우에는 부의 등록기준지 또는주소지를 관할하는 가정법원의 확인을 받아 신고를 할 수 있다.
②모의 성명ㆍ등록기준지 및 주민등록번호의 전부 또는 일부를 알 수없어 모를 특정할 수 없는 경우 또는 모가 공적 서류ㆍ증명서ㆍ장부 등에 의하여 특정될 수 없는 경우에는 부의 등록기준지 또는 주소지를 관할하는 가정법원의 확인을 받아 제1항에 따른 신고를 할 수 있다.

caseRelatedOpinion: 심판대상조항들은 아동의 생명권 및 출생등록될 권리를 보장하기 위한 조항이다. 그러나 심판대상조항들은 혼인 외 자녀에 대한 출생신고의무를 모에만 부여하고, 생부는 모의 소재불명이나 특정이 어려운 경우 등의 제한적 경우에만 출생신고를 할 수 있도록 하여, 혼인 외 출생자에 대하여 모가 출생신고를 하지 않을 경우 혼인 외 출생자에 대한 출생신고가 이루어지기 어렵게 규정되어 있다. 이에 따라 혼인 외 출생자의 생명권 및 복리에 중대한 공백을 초래하고 있으므로 심판대상조항들은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이라고 볼 수 없다. 또한 심판대상조항들은 모든 아동들에 대한 출생신고가 반드시 이루어질 수 있도록 하는 구체적 방안을 별도로 마련하고 있지 아니하다.이에 따라 혼인 외 출생자가 즉시 출생등록될 권리를 적절히 보장받지 못하여공적 서비스에서 배제되는 등 구체적인 보호를 받을 수 없고, 그 존재가 공적으로 확인되지 않아 범죄에 노출될 가능성이 높아지며, 생부가 혼인 외 출생자를 쉽게 포기할 수 있게 하는바, 심판대상조항들은 침해의 최소성에 위반되고,이러한 결과는 법익균형성에도 위반된다. 따라서 심판대상조항들은 과잉금지원칙에 위반되어 혼인 외 출생자인 청구인 정□□,정△△,김□□,김▽▽의즉시 출생등록될 권리, 생명권, 인격권, 인간으로서의 존엄과 가치를 침해하고생부인 청구인 정○○,김○○,김△△의 양육권 및 가족생활의 자유를 침해한다.
한편, 심판대상조항들은 혼인 외 출생자에 대한 출생신고의무 및 출생신고요건과 관련하여 생모와 생부를 차별하고 있다. 그러나 부와 모는 생물학적으로 자와 1차 혈연관계에 있고, 법적으로 그 지위에서도 차이가 없으며, 과학기술의 발전으로 생부의 경우도 유전자검사 결과로 정확하게 생물학적 친자관계를 확인할 수 있다. 또한, 모가 신고할 수 없는 경우 생부가 혼인 외 출생자를보호하고 있을 가능성이 높다. 따라서 혼인 외 출생자에 대한 출생신고의무 및출생신고 요건과 관련하여 생모와 생부를 차별하는 것은 합리적인 이유가 없다. 또한 생부가 혼인 외 출생자의 출생신고를 할 경우 생길 수 있는 중복출생신고를 방지하고자 하는 이익은, 생부의 출생신고를 허용하여 보장되는 혼인외 출생자의 기본권과 생부의 가족생활의 자유에 비하여 우선한다고 할 수 없다. 따라서 심판대상조항들은 비례의 원칙을 위반하여 생부인 청구인 정○○,김○○,김△△의 평등권을 침해한다.

judgement: 가. 혼인 중 여자와 남편 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀의 출생신고
(1) 출생신고
(가) 출생이란 사람이 태어나는 것으로서, 권리와 의무의 주체가 될 수 있는시기(始期)가 되고 모든 신분관계 발생의 기초가 된다. 출생신고는 사람의 출생과 관련된 사실을 공적 장부인 가족관계등록부에 기록할 것을 요구하는 공법행위이다.
(나) 가족관계등록법 제46조는 출생신고의 의무자와 적격자를 규정하면서,부모의 혼인 여부에 따라 혼인 중 출생자와 혼인 외 출생자의 신고의무자를달리 규정하고 있다. 혼인 중 출생자의 출생의 신고는 부 또는 모가 하여야 하나(제1항), 혼인 외 출생자의 신고는 모가 하여야 한다(제2항). 이와 같이 신고를 하여야 할 사람이 신고를 할 수 없는 경우에는 동거하는 친족, 분만에 관여한 의사ㆍ조산사 또는 그 밖의 사람이 그 순위에 따라 신고를 하여야 한다(제3항). 만일 신고의무자가 출생 후 1개월 이내에 신고하지 아니하여 자녀의 복리가 위태롭게 될 우려가 있는 경우에는 검사 또는 지방자치단체의 장이 출생신고를 할 수 있다(제4항).
또한 가족관계등록법 제49조에서는 항해 중의 출생이 있는 경우 선장이 그출생사실을 기재한 항해일지의 등본을 가족관계등록사무처리자에게 발송하도록 하고, 제50조에서는 병원, 교도소, 그 밖의 시설에서 출생이 있는 경우 부모가 신고할 수 없을 때에는 공공시설의 장 또는 관리인을 신고의무자로 규정하고 있다.
(2) 생부의 혼인 외 출생자에 대한 친생자출생신고
(가) 부모가 혼인관계에 있지 않은 경우, 위와 같이 모가 원칙적으로 출생신고를 하여야 하고 부는 신고의무자가 아니다. 모는 출산만으로 곧바로 혼인 외출생자와의 친자관계가 인정된다. 그래서 가족관계등록법 제44조 제2항 제4호는 출생신고서의 기재사항으로‘부모의 성명ㆍ본ㆍ등록기준지 및 주민등록번호’를, 제44조 제4항은 모의 출산사실을 증명할 수 있는 출생증명서를 첨부하도록 규정하고, 가족관계등록 규칙 제38조 제4호는 출생증명서의 기재사항으로‘모의 성명 및 출생연월일’을 기재하도록 하여 모를 중심으로 혼인 외 출생자에 대한 친생자출생신고가 이루어지도록 규정하고 있다.
(나) 다만, 가족관계등록법 제57조 제1항 본문은 부가 혼인 외 출생자에 대한 친생자출생신고를 할 수 있도록 규정하고 있다. 생부가 혼인 외 출생자에대하여 친생자출생의 신고를 한 때에는 그 신고는 출생신고로서의 효력뿐만아니라 인지의 효력도 갖는다. 출산이라는 사실을 근거로 성립하는 모자관계와 달리 부자관계의 법적 형성은 친생추정 또는 인지에 의하며, 혼인 외 출생자의 경우 원칙적으로 모 등이 출생신고를 한 후 생부가 인지신고 또는 유언으로 인지하거나(민법 제855조 제1항, 제859조), 자의 인지청구를 인용한 판결이 확정되어야(민법 제863조) 생부와 법적 부자관계가 형성되는데, 가족관계등록법 제57조에 따라 위와 같은 절차를 거치지 않고도 혼인 외 출생자와 부자관계가 형성될 수 있도록 한 것이다.
(다) 부가 혼인 외 출생자에 대한 친생자출생신고를 할 수 있다고 하더라도,부가 출생신고의 기재사항을 알지 못하거나 첨부서류를 준비할 수 없는 경우에, 혼인 외 출생자에 대한 친생자출생신고를 할 수 없는 문제가 발생할 수 있다. 이에 2015. 5. 18. 법률 제13285호로 개정된 가족관계등록법은 제57조 제2항을 신설하여‘모의 성명ㆍ등록기준지 및 주민등록번호를 알 수 없는 경우에는 부의 등록기준지 또는 주소지를 관할하는 가정법원의 확인을 받아’친생자출생신고를 할 수 있도록 하였다. 그러나 위 신설조항에 대한 적용범위에 관한다툼이 발생하였고, 대법원은 위 신설조항이“이 사건과 같이 외국인인 모의인적사항은 알지만 자신이 책임질 수 없는 사유로 출생신고에 필요한 서류를갖출 수 없는 경우 또는 모의 소재불명이나 모가 정당한 사유 없이 출생신고에 필요한 서류 발급에 협조하지 않는 경우 등과 같이 그에 준하는 사정이 있는 때에도 적용된다고 해석하는 것이 옳다.”라고 판단하였다(대법원 2020. 6.8.자 2020스575 결정). 위 대법원 결정의 취지를 살려 입법자는 2021. 3. 16. 법률 제17928호로 가족관계등록법 제57조 제1항 단서를 신설하고 제2항을 개정하여,‘모가 특정됨에도 불구하고 부가 본문에 따른 신고를 함에 있어 모의 소재불명 또는 모가 정당한 사유 없이 출생신고에 필요한 서류 제출에 협조하지아니하는 등의 장애가 있는 경우’와‘모의 성명ㆍ등록기준지 및 주민등록번호의 전부 또는 일부를 알 수 없어 모를 특정할 수 없는 경우 또는 모가 공적 서류ㆍ증명서ㆍ장부 등에 의하여 특정될 수 없는 경우’에 가정법원의 확인을 받아 부가 혼인 외 출생자에 대한 친생자출생신고를 할 수 있도록 하였다. 이처럼 가족관계등록법은 부의 혼인 외 출생자에 대한 친생자출생신고가 가능하도록 계속적으로 정비되고 있다.
(라) 그런데 모가 생부가 아닌 제3자와 혼인관계에 있다면 자녀는 특별한사정이 없는 한 모의 혼인 중 출생자로서 모의 남편인 제3자의 친생자로 추정되므로(민법 제844조 제1항), 생부는 곧바로 인지의 효력이 있는 혼인 외 출생자에 대한 친생자출생신고를 할 수 없다.
만일 혼인 외 출생자가 모의 남편인 제3자의 친생자로 추정을 받지 아니한다면, 생부는 모의 남편인 제3자와 혼인 외 출생자를 상대로 친생자관계부존재확인의 소를 제기하여 이를 인용하는 판결이 확정된 후 가족관계등록법 제57조 제1항 본문에 따라 친생자출생의 신고를 할 수 있다.
그러나 혼인 외 출생자가 모의 남편인 제3자의 친생자로 추정을 받는 경우,민법 제844조 제1항의 친생추정은 반증을 허용하지 않는 강한 추정이므로, 모가 그 남편의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에만그 추정이 미치지 않을 뿐이며, 이러한 예외적인 사유가 없는 한 누구라도 그자가 모의 남편의 친생자가 아님을 주장할 수 없는 것이어서 이와 같은 추정을 번복하기 위해서는 친생부인의 소를 제기하여 확정판결을 받아야 한다(대법원 2000. 8. 22. 선고 2000므292판결 참조). 그런데 친생부인의 소는 원칙적으로 부부의 일방이 다른 일방 또는 자를 상대로 제기하는 것이므로(민법 제846조, 제847조 제1항), 생부는 제기할 수 없다. 따라서 생부는 제3자와 혼인중인 여자와의 사이에서 출생한 것으로 추정을 받는 자신의 혼인 외 출생자에대한 출생신고를 할 수 있는 방법이 없다. 다만, 모가 제3자와 혼인관계에 있다고 하더라도, 모와 그 남편 중 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나, 사실상의 이혼으로 모와 그 남편이 별거하고 있는 경우 등 동거의 결여로 모가그 남편의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있어 친생추정이미치지 않는 예외적인 경우(대법원 2000. 8. 22. 선고 2000므292 판결 참조)라면, 생부가 친생자관계부존재확인의 소를 제기하여 이를 인용하는 판결이 확정된 후 가족관계등록법 제57조 제1항 본문에 따라 친생자출생의 신고를 할수 있다.
(3) 소결
혼인 외 출생자에 대한 출생신고는 모가 하여야 하고, 부는 가족관계등록법제57조 제1항 본문에 따른 인지의 효력이 있는 친생자출생의 신고를 할 수 있다. 그러나 혼인 중인 여자와 남편 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀의 경우, 남편 아닌 남자인 생부는 자신의 혼인 외 출생자에 대한 출생신고를 원칙적으로할 수 없고, 그 자녀에 대해 모의 남편인 제3자의 친생추정이 미치지 않는 예외적인 경우에 한하여 친생자관계부존재확인의 소를 제기하여 이를 인용하는판결이 확정된 후에야 비로소 가족관계등록법 제57조 제1항 본문에 따른 친생자출생의 신고를 할 수 있다.
나. 쟁점
(1) 심판대상조항들이‘혼인 중 여자와 남편 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀에 대한 생부의 출생신고’를 허용하는 규정을 두지 아니한 것이 청구인들의기본권을 침해하였는지 여부가 문제된다.
(2) 먼저 심판대상조항들이‘혼인 중 여자와 남편 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀’인 청구인 정□□,정△△,김□□,김▽▽(이하‘혼인 외 출생자인 청구인들’이라 한다)의 기본권을 침해하는지 여부와 관련하여, 청구인들은 혼인외 출생자인 청구인들의 즉시 출생등록될 권리가 침해되었다고 주장하는바,태어난 즉시‘출생등록될 권리’가 기본권인지 여부 및 태어난 즉시‘출생등록될 권리’를 기본권으로 볼 경우에, 심판대상조항들이 혼인 외 출생자인 청구인들의 태어난 즉시‘출생등록될 권리’를 침해하는지 여부를 살펴본다.
(3) 다음으로 심판대상조항들이‘혼인 외 출생자인 청구인들’의 생부인 청구인 정○○,김○○,김△△(이하‘생부인 청구인들’이라 한다)의 기본권을 침해하는지 여부와 관련하여, 청구인들은 심판대상조항들이 생부인 청구인들과 생모를 합리적인 이유 없이 차별하여 생부인 청구인들의 평등권을 침해한다고주장하므로, 심판대상조항들이 생부인 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부를 살펴본다.
(4) 한편, 혼인 외 출생자인 청구인들은 침해되는기본권으로 생명권, 인격권, 인간으로서의 존엄과 가치도 주장하고 있으나, 인격권, 인간으로서의 존엄과 가치는 태어난 즉시‘출생등록될 권리’의 헌법적 근거가 되는 것이고, 청구인들이 주장하는 생명권은 부모와 가족 등의 보호하에 건강한 성장과 발달을할 아동의 권리의 측면과 관련된 것으로, 태어난 즉시‘출생등록될 권리’에 대한 침해 여부를 판단함으로써 위 기본권들의 침해 여부에 대한 판단이 함께이루어지는 것으로 볼 수 있어 그 침해 여부는 별도로 판단하지 아니한다.
또한 생부인 청구인들은 침해되는 기본권으로 양육권 및 가족생활의 자유도 주장하고 있다. 심판대상조항들은 출생신고에 관한 조항으로서 생부인 청구인들이 혼인 외 출생자인 청구인들을 양육하는 것을 직접 제한하지 아니한다. 아울러 생부가 생래적 혈연관계에 있는 그 자녀와 가족관계를 형성하는 것은 민법상 친생추정과 부인, 인지에 관한 규정들에 의하여 제한되는 것일 뿐,심판대상조항들에 의하여 제한되는 것이 아니다. 따라서 이에 대해서는 나아가 판단하지 아니한다.
다. 태어난 즉시‘출생등록될 권리’가 기본권인지 여부
(1) 사람은 출생으로 권리ㆍ의무의 주체가 될 수 있는 능력을 취득한다. 출생신고는 사람의 출생과 관련된 사실을 공적 장부인 가족관계등록부에 기록할것을 요구하는 행위로 출생등록은 기본적으로 출생자가 사람으로서 권리ㆍ의무의 주체가 되는 능력을 취득하였음을 대외적으로 공시하는 기능을 담당한다. 사람이 출생등록이 되지 않을 경우에는 그 사람은 아무리 실체법상 일정한권리ㆍ의무의 주체가 된다고 하더라도 사회적인 관계를 형성하기 위해서 자신을 일일이 증명해야 하는 어려움을 겪을 수밖에 없고, 이러한 관계 형성의 기회 자체가 박탈되는 경우도 발생할 수 있다. 이처럼 출생등록은 개인의 인격을발현하는 첫 단계이자 인격을 형성해 나아가는 전제로서 중요한 역할을 담당한다고 할 것이고, 태어난 즉시 출생등록이 되지 않는다면, 독자적으로 행동할수 있는 능력이 없는 아동으로서는 이러한 관계 형성의 기회가 완전히 박탈될수 있다.
(2) 출생등록을 통하여 아동을 다른 아동과 구별할 수 있게 되므로, 출생등록에는 최소한의 기본적인 정보인 아동의 출생일시, 출생지, 아동의 성명, 아동의 부모에 관한 정보 등이 포함되어야 한다. 특히 아동의 부모에 관한 정보는 단순히 아동과의 혈연관계가 있음을 알리는 의미를 넘어서서 아동을 양육할 권리와 의무가 당해 부모에게 있음을 대외적으로 공표하는 의미를 갖는다.이처럼 출생등록은 아동이 부모와 가족 등의 보호하에 건강한 성장과 발달을할 수 있도록 최소한의 보호장치를 마련할 수 있도록 한다.
(3) 위와 같은 출생등록의 의미와 출생등록을 위한 최소한의 자료를 갖추어야 할 필요성이 요구된다는 점을 고려할 때, 태어난 즉시‘출생등록될 권리’는‘출생 후 곧바로’등록될 권리를 뜻하는 것이 아니라‘출생 후 아동이 보호를받을 수 있을 최대한 빠른 시점’에 아동의 출생과 관련된 기본적인 정보를 국가가 관리할 수 있도록 등록할 권리로서, 아동이 사람으로서 인격을 자유로이발현하고, 부모와 가족 등의 보호하에 건강한 성장과 발달을 할 수 있도록 최소한의 보호장치를 마련하도록 요구할 수 있는 권리이다. 이는 헌법 제10조의인간의 존엄과 가치 및 행복추구권으로부터 도출되는 일반적 인격권을 실현하기 위한 기본적인 전제로서 헌법 제10조뿐만 아니라, 헌법 제34조 제1항의 인간다운 생활을 할 권리, 헌법 제36조 제1항의 가족생활의 보장, 헌법 제34조제4항의 국가의 청소년 복지향상을 위한 정책실시의무 등에도 근거가 있다.이와 같은 태어난 즉시‘출생등록될 권리’는 앞서 언급한 기본권 등의 어느 하나에 완전히 포섭되지 않으며, 이들을 이념적 기초로 하는 헌법에 명시되지 아니한 독자적 기본권으로서, 자유로운 인격실현을 보장하는 자유권적 성격과아동의 건강한 성장과 발달을 보장하는 사회적 기본권의 성격을 함께 지닌다.
라. 심판대상조항들이 혼인 외 출생자인 청구인들의 태어난 즉시‘출생등록될 권리’를 침해하는지 여부
(1) 태어난 즉시‘출생등록될 권리’와 입법형성권의 한계
앞서 살핀 것과 같이, 태어난 즉시‘출생등록될 권리’는 개인의 인격을 발현하는 첫단계로 행사되는 권리이자 인격을 형성해 나가는 전제가 되는 권리이고, 아동이 부모와 가족 등의 보호하에 건강한 성장과 발달을 할 수 있도록 보장을 요구할 수 있는 권리로서 자유권과 사회적 기본권의 복합적 성격을 갖는다. 이러한 점에서 태어난 즉시‘출생등록될 권리’는 입법자가 출생등록제도를통하여 형성하고 구체화하여야 할 권리이다. 그러나 태어난 즉시‘출생등록될권리’의 실현은 일반적인 사회적 기본권과 달리 국가 자원 배분의 문제와는 직접적인 관련이 없고, 이를 제한하여야 할 다른 공익을 상정하기 어려우며, 출생등록이 개인의 인격 발현에 미치는 중요한 의미를 고려할 때, 입법자는 출생등록제도를 형성함에 있어 단지 출생등록의 이론적 가능성을 허용하는 것에그쳐서는 아니되며, 실효적으로 출생등록될 권리가 보장되도록 하여야 한다.
(2) 심판대상조항들이 입법형성권의 한계를 넘었는지 여부
(가) 심판대상조항들의 입법목적
심판대상조항들은 출산 그 자체로 혼인 외 출생자의 존재를 알 수 있는 모를 출생신고의무자로 정하고, 부가 혼인 외 자녀에 대해 친생자출생의 신고를할 수 있도록 하면서 모의 소재불명이나 불특정 등의 사정이 있는 경우 가정법원의 확인을 받아 신고하도록 하여, 혼인 외 출생자의 출생등록을 보장하고,출생자의 친생관계와 국적 등 정확한 신분관계를 공시하기 위한 것이다.
(나) 가족관계등록법상 출생신고의무자ㆍ적격자만으로 태어난 즉시‘출생등록될 권리’가 보장되는지 여부
1) 가족관계등록법은 혼인 외 출생자의 경우 다른 법체계와 충돌되지 않는범위에서 모를 1차적 신고의무자로(제46조 제2항), 동거하는 친족과 분만에 관여한 의사ㆍ조산사 또는 그 밖의 사람을 2차적 신고의무자로 규정하고 있다(제46조 제3항). 또한 신고의무자가 신고기간 내에 신고를 하지 아니하여 자녀의 복리가 위태롭게 될 우려가 있는 경우에 검사 또는 지방자치단체의 장이출생신고를 할 수 있도록 하고(제46조 제4항), 생부도 혼인 외 자녀에 대해서친생자출생의 신고를 할 수 있도록 한다(제57조 제1항 본문). 덧붙여 항해 중출생자의 경우에는 선장이 출생신고서의 기재사항을 항해일지에 기재하고, 그항해일지의 등본을 가족관계등록사무처리자에게 발송하여야 하고(제49조 제1항, 제2항, 제3항), 병원, 교도소, 그 밖의 시설에서 출생이 있었을 경우에 부모가 신고할 수 없는 때에는 당해 시설의 장 또는 관리인에게 2차적 신고의무를부과하고 있다(제50조).
2) 혼인 중인 여자와 남편이 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀의 경우, 혼인중인 여자와 그 남편이 출생신고의 의무자에 해당한다(제46조 제1항). 그런데해당 자녀의 모가 남편과의 관계에서 발생하는 여러 사정을 고려하여 출생신고를 하지 아니하는 경우가 발생하고 있다. 특히 모가 장기간 남편 아닌 남자와 살면서 혼인 외 자녀의 출생신고를 한다는 것은 자신이 아직 혼인관계가해소되지 않은 상황에서 부정한 행위를 하였다는 점을 자백하는 것이고, 혼인외 출생한 자녀가 모의 남편의 자녀로 추정됨으로써 남편이 자신의 가족관계등록부를 통하여 쉽게 아내의 부정한 행위를 확인할 수 있다는 점에서 모가신고의무를 이행할 것이라는 점이 담보되지 않는다. 그리고 그 남편이 해당 자녀의 출생의 경위를 알고도 출생신고를 하는 것은 사실상 기대하기 어렵다. 또한 차순위 신고의무자인 동거하는 친족도, 그 존재 여부가 우연한 사정에 불과하고, 동거하는 친족이 출생신고가 되어있는지 여부를 특별히 확인하지 않는이상 혼인 외 출생자의 출생신고를 할 것이라는 점을 담보할 수 없다. 마찬가지로 분만에 관여한 의사ㆍ조산사 또는 그 밖의 사람도 혼인 외 출생자의 구체적 사정을 알기 어려우므로 출생신고의 의무를 이행할 것이라는 점이 보장되지 아니한다. 그리고 항해 중에 출생이 있는 때 선장이나 병원, 교도소, 그밖의 시설에서 출생이 있었을 경우에 당해 시설의 장 또는 관리인이 출생신고에 관여하는 것은 특별한 상황에만 인정된다는 한계가 있다.
3) 한편, 신고적격자로 규정된 검사 또는 지방자치단체의 장은 자녀의 복리가 위태롭게 될 우려가 있을 때 출생신고를 할 수 있으나, 이는 의무적인 것이아니며, 검사 또는 지방자치단체의 장이 혼인 외 출생자의 구체적 사정을 출생즉시 파악할 수 있다고 보기도 어렵다. 현실을 살펴보더라도, 법원행정처장의사실조회에 대한 회신에 의하면, 가족관계등록법 제46조 제4항이 시행된 2016.11. 30.부터 2021. 11. 30.경까지 5년간 검사 또는 지방자치단체의 장이 출생신고를 한 사건은 총 32건에 불과하였다. 그리고 출생신고를 한 검사의 소속지방검찰청장 및 지방자치단체장의 사실조회에 대한 각 회신에 의하면, 출생신고의 원인 대부분이 아동학대로 인하여 수사가 진행되는 과정이나 아동을 보호하고 있는 사회단체의 요청으로 출생신고가 된 것이고, 그 밖에 65세인 사건본인이 직접 검찰청에 출생신고를 해 줄 것을 요청한 한 건이 있을 뿐이며, 생부가 검사나 지방자치단체장에게 출생신고를 요청한 경우는 한 건도 없었다.
4) 이처럼 혼인 외 출생자에 대한 현행 출생신고제도는 혼인 중 여자와 남편 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀인 청구인들과 같은 경우 출생신고가 실효적으로 이루어질 수 있도록 보장하지 못하고 있다.
(다) 민법상 신분질서에 모순되지 않는 출생신고의 보장 가능성
출생신고를 포함한 가족관계등록제도는 개인의 신분관계를 등록하여 그 등록사항을 공시ㆍ공증하는 것을 기본적인 사명으로 한다. 가족관계등록법은 실체법인 민법의 부속법으로서 신분에 관한 절차법이다. 따라서 가족관계등록제도는 민법에 따른 신분관계를 등록ㆍ공시하여야 한다.
심판대상조항들은 민법상 친생추정과의 관계에서 발생하는 모순을 방지하고자, 혼인 외 출생자의 생부에게 출생신고의무를 부여하지 않고, 인지의 효력이 있는 친생자출생신고만을 할 수 있도록 한다. 그러나 신고기간 내에 모나그 남편이 출생신고를 하지 않는 경우 생부가 생래적 혈연관계를 소명하여 인지의 효력이 없는 출생신고를 할 수 있도록 하거나, 출산을 담당한 의료기관등이 의무적으로 모와 자녀에 관한 정보 등을 포함한 출생신고의 기재사항을미리 수집하고, 그 정보를 출생신고를 담당하는 기관에 송부하도록 하여 출생신고가 이루어지도록 한다면, 민법상 신분관계와 모순되는 내용이 가족관계등록부에 기재되는 것을 방지하면서도 출생신고가 이루어질 수 있다.
(라) 출생신고가 이루어지지 않을 경우에 발생하는 문제점
혼인 중 여자가 남편 아닌 남자와의 사이에서 출생한 자녀의 경우 출생신고가 현저히 곤란한 상황이 발생함에 따라 자유로이 인격을 발현하지 못하고, 또한 건강한 성장과 발달에 필요한 보호를 받지 못하고 있다. 구체적으로 살펴보면, 출생등록이 되지 않을 경우 그와 연계되어 있는 주민등록도 되지 않는다(주민등록법 제14조 제1항). 그래서 출생등록이 이루어지지 않은 사람은 주민등록을 기반으로 한 각종 사회보험 가입이 어렵고, 사회보장에 따른 수급 등도제대로 보장받지 못한다. 뿐만 아니라, 민법상으로 권리능력이 있음에도 주민등록이나 신분확인을 기본으로 하는 각종 거래를 하는 것도 쉽지 않다. 형사적으로도 출생등록되지 않은 아동은 상대적으로 학대당하거나 유기되기 쉽고,다른 범죄에 노출되더라도 그 신분이 드러나지 않아 범죄의 표적이 될 가능성이 높다. 이처럼 출생등록이 혼인 외 출생자의 인격 형성 및 부모와 가족 등의보호하에 건강한 성장과 발달에 미치는 영향은 매우 크다.
(마) 소결
따라서 심판대상조항들은 입법형성권의 한계를 넘어서서 실효적으로 출생등록될 권리를 보장하고 있다고 볼 수 없으므로, 혼인 중 여자와 남편 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀에 해당하는 혼인 외 출생자인 청구인들의 태어난 즉시‘출생등록될 권리’를 침해한다.
마. 심판대상조항들이 생부인 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부
(1) 헌법 제11조 제1항은“모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별ㆍ종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적ㆍ경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 헌법이 보장하는 평등은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적 근거 없는 차별을 하여서는 아니된다는상대적 평등을 뜻한다. 평등권은 입법자에게 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금하고 있고본질적으로 동일한가의 판단은 일반적으로 당해 법률조항의 의미와 목적에 달려 있으므로, 당해 법률조항의 의미와 목적에 비추어 차별취급을 정당화할 수있을 정도의 차이가 없음에도 차별한다면, 입법자는 이로써 평등권을 침해하게 된다(헌재 2004. 1. 29. 2002헌바40등 참조).
(2) 심판대상조항들은 혼인 외 출생자에 대한 출생신고의무자와 적격자를규정함에 있어서, 혼인 중인 여자와 남편 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀의경우, 남편 아닌 남자인 생부가 자신의 혼인 외 자녀에 대해서 출생신고를 하도록 규정하지 아니하였다. 특히 이 사건 출생신고의무자조항이 혼인 외 출생자의 출생신고의무자를 모로 한정한 것은, 모는 출산으로 인하여 그 출생자와혈연관계가 형성되는 반면에, 생부는 그 출생자와의 혈연관계에 대한 확인이필요할 수도 있고, 그 출생자의 출생사실을 모를 수도 있다는 점에 있다. 이에따라 가족관계등록법은 모를 중심으로 출생신고를 규정하고, 모가 혼인 중일경우에 그 출생자는 모의 남편의 자녀로 추정하도록 한 민법의 체계에 따르도록 규정하고 있다. 따라서 비록 모와 생부 모두 혼인 외 출생자와 생래적 혈연관계가 있기는 하나, 위와 같은 차이가 있으므로, 심판대상조항들이 혼인 중인여자와 남편 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀의 경우에 모와 생부를 차별하여혼인 외 출생자의 신고의무를 모에게만 부과하고, 남편 아닌 남자인 생부에게자신의 혼인 외 자녀에 대해서 출생신고를 하도록 규정하지 아니한 것은 합리적인 이유가 있다.
(3) 그렇다면, 심판대상조항들은 생부인 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다.
바. 헌법불합치 결정 및 계속 적용 명령
심판대상조항들은 입법재량의 한계를 넘어 혼인 외 출생자인 청구인들의태어난 즉시‘출생등록될 권리’를 침해하여 헌법에 위반된다.
한편, 심판대상조항들이 갖는 위헌성은 심판대상조항들이 혼인 중인 여자와남편 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀에 대해서‘남편 아닌 남자’인 생부의 출생신고 자체를 허용하지 아니하는 등 혼인 외 출생자인 청구인들의 출생등록을 실효적으로 보장하지 못하는 점에 있다.
그런데 이 사건 출생신고의무자조항에 대하여 단순위헌결정을 하게 되면,혼인 외 출생자에 대한 1차적 신고의무자가 사라지게 되어 불합리한 결과가발생한다. 마찬가지로 이 사건 친생자출생신고조항에 대하여 단순위헌결정을하게 되면, 모가 혼인 중이 아님에도 생부가 혼인 외 출생자에 대한 출생신고를 할 수 없게 되는 불합리한 결과가 발생한다.
나아가 입법자는 출생신고 의무자와 적격자의 범위, 출생신고의 방법과 절차, 출생신고의 효력 및 민법상 친생추정과 번복, 인지의 효과에 관한 사항 등을 두루 고려하여, 출생등록을 실효적으로 보장하면서도 법적 부자관계의 형성에 혼란이 생기지 않도록 방안을 마련할 일차적 책임과 재량이 있다.
따라서 심판대상조항들에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용을 명하는 헌법불합치결정을 선고하기로 한다. 입법자는 가능한 한 빠른 시일 내에, 늦어도 2025. 5. 31.까지는 개선입법을이행하여야 한다.

conclusion: 그렇다면, 청구인 정□□,정△△,김□□,김▽▽의 심판청구는 이유 있어이를 인용하기로 하는바, 심판대상조항들에 대하여 위헌선언을 하되, 2025. 5.31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 이를 계속 적용하는 헌법불합치결정을 하고, 청구인 정○○,김○○,김△△의 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이선애의 청구인 정○○,김○○,김△△의심판청구에 대한 반대의견 및 아래 7.과 같은 재판관 이은애의 법정의견에 대한 보충의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
otherOpinions: 6. 재판관 이선애의 청구인 정○○,김○○,김△△의 심판청구에 대한반대의견
나는 심판대상조항들이 청구인 정□□,정△△,김□□,김▽▽의 태어난 즉시‘출생등록될 권리’를 침해한다고 생각하여 앞서 본 바와 같이 이 부분 청구에 대한 법정의견에 참여하였다. 이에 덧붙여 나는 심판대상조항들이 생부인청구인 정○○,김○○,김△△의 가족생활의 자유를 침해하여 위헌이라고 생각하고, 이러한 점에서도 앞서 법정의견에서 설시하고 있는 바와 같은 헌법불합치결정이 필요하다고 생각하므로, 아래와 같이 의견을 남긴다.
가. 쟁점의 정리
생부인 청구인 정○○,김○○,김△△는 심판대상조항들로 인하여 양육권및 가족생활의 자유가 침해되었고, 생부와 생모가 합리적 이유 없이 차별취급을 당하여 평등권이 침해되었다고 주장한다. 살피건대, 양육권과 가족생활의자유 중 심판대상조항들로 인하여 제한되는 더 밀접한 기본권은 생부의 가족생활의 자유라 할 것이므로 양육권의 침해에 대해서는 따로 판단하지 아니한다. 또한, 심판대상조항들이 생부와 생모를 합리적 이유 없이 차별한다는 주장은 생부의 가족생활의 자유의 침해 여부를 판단하면서 함께 판단될 수 있으므로 이에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다.
나. 생부의 가족생활의 자유
(1) 헌법 제36조 제1항은“혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.”라고 하여, 가족생활의 자유를 기본권으로 보장한다. 가족관계는 부모의 혼인관계 여부나 생부가 모 아닌 혼인신고를 마친 배우자인 아내가 있는지 여부와 상관없이 모와생래적 혈연관계에 있는 자녀 사이에서 인정된다. 이와 마찬가지로 모와 혼인관계에 있지 아니한 생부와 생래적 혈연관계가 있는 자녀 사이에서도 가족관계는 성립된다고 생각한다. 과학기술의 발달로 유전자검사가 손쉽게 이루어지고 검사에 소요되는 시간도 대폭 단축된 상황에서 생부와 자녀 사이에 생래적혈연관계는 쉽게 확인될 수 있게 된 상황, 아버지로서의 의무와 책임을 회피하려는 경향이 있는 존재로 여겨지던 혼인 외 출생자의 생부에 대한 사회통념을깨뜨리고 적극적으로 자신의 자녀를 보호하고 양육하려는 생부들이 우리사회에 등장하기 시작한 상황을 종합해 볼 때, 부모가 혼인을 하지 않았거나 모가혼인한 상황에서 남편 아닌 남자와 사이에서 자녀가 출생한 경우에, 생부가 생래적 혈연관계에 있는 그 자녀와의 사이에서 성립된 가족생활을 유지하기 위한 가족생활의 자유의 주체가 될 수 있다는 점을 부정할 수 없다.
(2) 가족생활의 자유는 가족관계의 형성, 가족 내에서의 활동 등을 자율적으로 결정할 수 있는 기본권이다. 가족 내에서의 활동에 가장 대표적인 것은 성년인 부모 등이 미성년인 가족구성원인 자녀를 부양과 양육, 보호 등을 하는것이다. 이는 법제도 형성 이전의 인간의 자연적인 생활 모습과 관련되는 것이다(헌재 2011. 2. 24. 2009헌바89등 참조). 출생신고는 사람의 출생과 관련된 사실을 가족관계등록부에 기록할 것을 요구하는 행위로, 이를 통하여 자녀가 사회적인 관계를 형성하고, 부모와 가족, 사회의 보호를 받아 건강한 성장과 발달을 할 수 있도록 하는 최소한의 보호장치가 된다는 점은 앞서 법정의견에서살펴본 바와 같다. 혼인 외 출생자는 출생신고가 국가로부터 수리되어 공적 장부인 가족관계등록부에 기록되어야 비로소 확실한 보호를 받을 수 있으므로,생부가 생래적 혈연관계가 인정되는 자녀를 보호하기 위하여 그 자녀에 대해서 출생신고를 할 수 있도록 하는 것은 출생신고와 관련하여 자녀를 보호하고자 하는 자연적인 생활 모습을 구현하는 것이다.
(3) 따라서 모가 제3자와 혼인관계에 있는 경우에도, 생부가 자신과 모 사이에서 출생한 생래적 혈연관계가 인정되는 자녀에 대해서 출생신고를 하는 것은 헌법상 가족생활의 자유로 보호되는 영역의 범위 안에 있다.
다. 생부인 청구인들의 가족생활의 자유 침해 여부
(1) 심판대상조항들은 민법상 친생추정조항과 모순될 수 있는 출생신고를방지하여 출생자의 친생관계와 국적 등 정확한 신분관계를 공시하고자‘혼인중 여자와 남편 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀에 대한 생부의 출생신고’를허용하는 규정을 두지 아니하여 생부의 혼인 외 자녀에 대한 출생신고를 제한함으로써 생부의 가족생활의 자유를 제한하고 있는데, 그 입법목적의 정당성과 수단의 적합성은 인정할 수 있다.
(2) 그런데 앞서 법정의견에서 심판대상조항들이 혼인 외 출생자인 청구인들의 태어난 즉시‘출생등록될 권리’를 침해하는지 여부에 대해서 살펴본 바와같이 혼인 중 여자와 남편 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀에 대하여 출생신고의무자인 모나 그 남편이 출생신고를 하지 않는다면, 그 자녀의 복리를 위해출생신고를 이행할 이해관계가 있는 사람으로서 생부를 상정하는 것은 무리가없다. 신고기간 내에 모나 그 남편이 출생신고를 하지 않는 경우에 생부가 생래적 혈연관계를 소명하여 혼인 외 출생자에 대하여 인지의 효력이 없는 출생신고를 할 수 있도록 하더라도, 생부가 신고인으로서 출생신고를 할 뿐, 혼인외 출생자의‘부’로 기재되지 않고, 생모만‘모’란에 기재되도록 하는 방안을 고안한다면, 민법상 친생추정조항에 모순되거나 법적 부자관계가 이중적으로 형성되어 발생할 수 있는 혼란을 방지할 수 있다.
한편, 심판대상조항들로 인하여 달성하고자 하는 공익은 민법 등에 모순되지 않는 정확한 신분관계의 공시로 인한 사회혼란의 방지, 특히 민법상 친생추정제도와 모순되는 출생신고를 방지하는 것이다. 한편, 민법상 친생추정제도는 자의 복리를 위해 매우 중요한 제도이므로(헌재 2015. 4. 30. 2013헌마623참조), 심판대상조항들 역시 자의 복리를 위한 수단으로 기능하는 측면이 있다. 그런데 생모나 민법상 친생추정을 받는 생모의 남편이 혼인 외 출생자에대한 출생신고를 한다는 점이 담보될 수 없는 경우가 발생할 수 있다. 생모가장기간 남편 아닌 남자와 살면서 혼인 외 자녀의 출생신고를 한다는 것은 자신이 아직 혼인관계가 해소되지 않은 상황에서 부정한 행위를 하였다는 점을자백하는 것이 되고, 혼인 외 출생한 자녀가 생모의 남편의 자녀로 추정됨으로써 생모의 남편이 자신의 가족관계등록부를 통하여 쉽게 아내의 부정한 행위를 확인할 수 있다는 점에서 생모가 신고의무를 이행할 것이라는 점이 담보될수 없다. 그리고 생모의 남편이 해당 자녀의 출생 경위를 알고도 출생신고를하리라는 것도 사실상 기대하기 어렵다. 위와 같이 생모나 민법상 친생추정을받는 생모의 남편에 의한 혼인 외 출생자에 대한 출생신고가 담보될 수 없을때, 민법상 친생추정에 따른 법적 신분관계 형성의 한계를 벗어나지 않는 범위에서 혼인 외 출생자의 보호를 위해 생부가 출생신고 하는 것이 허용된다면,심판대상조항들을 통해 달성하고자 하는 공익은 훼손되지 아니한다.
또한, 생부가 혼인 외 출생자에 대한 출생신고를 할 수 있도록 허용하는 것은 생부가 생래적 혈연관계가 확인된 혼인 외 출생자의 인격권 발현에 관여하여 혼인 외 출생자의 태어난 즉시‘출생등록될 권리’를 보완하는 측면이 있어자의 복리를 실효적으로 보호할 수 있다.
결국 심판대상조항들로 달성하고자 하는 공익은, 민법상 친생추정을 받는생모와 그 남편의 혼인 외 출생자에 대한 출생신고가 담보될 수 없을 때 민법상 친생추정에 따른 법적 신분관계의 형성을 벗어나지 않는 범위에서 혼인 외출생자를 보호하기 위해 생부의 출생신고를 허용함으로써 가족생활의 자유를보장하는 것보다 더 중하다고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항들은 피해의 최소성과 법익균형성을 충족하지 못하였다.
라. 소결
그렇다면, 심판대상조항들은 과잉금지원칙을 위배하여 생부인 청구인들의가족생활의 자유를 침해한다.

7. 재판관 이은애의 법정의견에 대한 보충의견
나는 법정의견에 동의하면서, 출생신고 의무를 부모뿐 아니라 의료기관에도부담시키는 구체적 개선방안을 제시하고, 나아가‘대한민국 국민이 아닌 아동’에 대하여도 출생등록이 가능하도록 신분등록제도를 개선하여야 한다는 점을밝혀두고자 한다.
가. 의료기관에 의한 출생통보제와 그 제도적 보완책
우리나라는 아동의 출생신고 의무를 일차적으로 부모에게만 부담시키고 있어 부모의 자발적 신고가 없으면 아동의 출생을 국가가 인지하기 어렵다. 출생신고가 되지 않은 아동은 최소한의 교육이나 의료적 혜택을 받지 못하고 각종아동학대, 유기 및 살해, 허위출생신고, 아동매매나 불법 입양 등의 문제에 노출될 수 있다.
이러한 문제를 개선하기 위해서는, 부모에 의한 출생신고가 이루어지기 전에 신속하게 아동의 출생에 관여한 의료기관에 의하여 출생사실이 통보되도록하는 제도를 도입할 필요가 있다. 의료기관이 출생신고에 개입할 경우 출생정보가 출생 즉시 국가기관에 통보됨으로써 출생신고의 누락 및 지연에 따른 아동인권 침해를 예방할 수 있고, 출생등록의 정확성과 신뢰성을 제고할 수 있다. 대다수의 경제협력개발기구(OECD)가입국들도 출생신고 내지 통보에 대한 책임을 일차적으로 의료기관에 부여하거나(미국, 캐나다, 영국, 호주, 뉴질랜드 등), 의료기관과 부모 모두에게 부여하는 방식을 취하고 있다(독일, 이탈리아 등). 특히 영국은 병원에서 아동이 출생한 경우 병원의 등록시스템을 통해 국가기관에 출생사실이 통보되어 해당 아동에게 의료보장번호가 발급됨과동시에 국가기관이 해당 아동에 대한 정보를 수집ㆍ관리한다. 그 후 부모가 출생등록에 필요한 보다 상세한 정보를 기재한 출생증명서를 담당 관청에 제공함으로써 출생등록이 완료되므로, 의료기관 및 부모로부터 제공받은 정보가국가적 차원에서 연동되어 관리된다.
다만, 의료기관에서 출생사실을 통보할 경우 출산 사실을 기록에 남기고 싶어 하지 않는 미혼모 등은 병원에서의 출산을 기피하여 또 다른 사회적 문제를 야기할 수 있으므로, 미혼모 등이 익명으로 출산하기를 원하는 경우에도 안전하게 출산할 수 있는 제도를 마련하여야 하고, 중장기적으로는 미혼모 등과출생 아동에 대한 지원과 보호를 확대하는 등 의료기관의 출생신고 개입에 따른 부작용을 완화하기 위한 제도적 보완책도 병행할 필요가 있다.
나. 외국인 아동을 위한 신분등록제도의 개선
(1) 우리나라의 가족관계등록부는 대한민국 국민만 신분등록이 가능한 국적부로서의 기능을 하고 있으므로(가족관계등록법 제1조), 대한민국 국적을 가지지 않은 아동은 출생등록이 불가능하다는 한계가 있다.
예컨대, 한국인 부와 외국인 모의 혼인 외 출생자는 출생에 의한 대한민국국적취득이 불가능하며, 모의 본국에 출생등록을 한 후 부의 인지(認知)절차를 거쳐 국적법에 따라 신고함으로써 대한민국 국적취득을 하여야 비로소 가족관계등록부를 작성할 수 있으므로 출생등록까지 나아가는 데 상당한 어려움이 있다. 또한 부모가 모두 외국인인 경우 부 또는 모의 본국 대사관에 출생신고를 하여야 하는데, 본국법에 따른 신분등록이 어려운 상황에서 자녀를 출산한 경우(본국법상 외국에서의 출생신고를 허용하지 않는 경우, 난민인정자나난민신청자, 인도적 체류자, 체류자격이 박탈되거나 체류기간이 도과된 자와같이 사실상 본국 대사관에 가서 출생신고 등의 절차를 밟을 것을 기대하기어려운 경우 등), 그 아동은 사실상 부 또는 모의 본국과 대한민국 모두에서신분등록을 할 수 없어 출생과 동시에 누려야 할 기본적인 권리들을 보장받지못하게 된다. 신분등록제도를 이용할 수 없는 외국인 아동들이 직면하는 가장큰 문제는 본국으로의 귀국이 봉쇄된다는 것인바, 본국에서도 대한민국에서도신분등록이 되어 있지 않은 아동은 그의 존재 및 부모와의 가족관계를 증명할길이 없어 적법한 체류자격을 부여받는 것이 불가능하고, 불법체류자의 신분을 면하기 위해 귀국을 희망하는 경우에도 공적 신분증명서에 의해 그들의 존재 및 국적을 증명할 수 없어 본국으로부터 여권을 발급받을 수 없으므로 대한민국으로부터 출국할 권리 및 본국으로 입국할 권리를 누리지 못하게 된다.
(2) 출입국관리법은 입국한 날로부터 90일을 초과하여 대한민국에 체류하고자 하는 외국인으로서 체류자격을 갖춘 경우 관할 출입국ㆍ외국인관서의 장에게 외국인등록을 하도록 하고 있으나(제31조), 이는 외국인의 입ㆍ출국과 체류관리 목적으로 운용되는 것일 뿐이다. 외국인 부모가 출산한 자녀의 경우 대한민국에 외국인등록을 하기 전에 본국에 출생등록을 하고 국적을 확인받아야하므로, 앞서 본 바와 같이 본국법에 따른 신분등록이 어려운 외국인 자녀는적법한 체류자격을 부여받지 않는 한 외국인등록을 할 수 없다. 따라서 출입국관리법상 외국인등록제도는 외국인 아동의 출생등록제도로서 기능하지 못한다.
(3) 누구든지 자신이 출생한 지역의 관할 국가에 의하여 출생사실이 공적으로 기록되고 이를 증명할 수 있는 서류의 발급을 요청할 수 있어야 하며, 이러한 권리는‘국민의 권리’가 아닌‘인간의 권리’로서 아동의 국적이나 체류자격에 따라 그 보장의 필요성이 달라진다고 볼 수 없다. 외국 입법례를 보더라도자국의 신분등록제도를 국민뿐 아니라 외국인에게도 이용할 수 있게 하는 것이 세계적인 추세인바, 국적에 관해 속지주의를 취하고 있는 나라들(미국, 캐나다 등)은 부모의 국적을 불문하고 자국 내에서 출생한 모든 아동의 출생등록이 가능하고, 국적에 관해 속인주의를 취하고 있는 나라들(독일, 호주, 네덜란드, 일본 등)도 출생등록에 있어서만큼은 속지주의를 택하는 경우가 많다.
그러므로 외국 국적 또는 무국적 아동에게도 합법적 체류자격이 있는지 여부와 무관하게 출생등록이 가능하도록 신분등록제도를 개선하여야 할 것이며,이러한 아동의 출생등록될 권리를 실질적으로 보장하기 위하여는 이를 단지법적으로만 허용하는 데 그치는 것이 아니라, 미등록 체류사실이 출생등록에저해가 되거나 단속으로 이어지지 않도록 보장 장치를 마련함으로써 외국인부모가 아동의 출생등록을 위한 행정절차에 쉽게 접근할 수 있는 제도적ㆍ현실적 여건도 함께 갖추어야 할 것이다.
다. 소결
국제인권협약기구인 유엔 아동권리위원회 등은 각 당사국에 대하여‘보편적출생등록제’의 도입을 권고하고 있으며, 이미 우리나라에 대하여도 수차례 신분등록제도의 개선을 촉구한 바 있다. 국제인권규범에서 요구하는‘보편적 출생등록제’란 한 국가에서 태어난 모든 아동의 출생사실을 국가에 등록하여 이들의 법률상 신분을 증명할 수 있게 하는 제도로서, 부모의 국적과 법적 지위,출생 지역 등 어떠한 요소에 관계없이 한 국가의 관할권 내에 있는 모든 아동에게 신분등록과 증명의 기회가 제공되는 것을 의미한다.
앞서 살핀 바와 같이 우리나라의 출생등록제도는 여러 가지 면에서 보편적출생등록제의 요건을 충족하지 못하고 있다. 출생등록은 한 아동이 우리 사회에 존재하고 있다는 것을 공적으로 증명하는 기능을 하며, 출생등록이 되어야만 아동으로서의 권리와 복지를 누리고 사회 안전망에 편입될 수 있다는 점에서 모든 아동의 권리의 시작점이 된다. 그러므로 국내 출생하는 모든 아동의출생등록을 실질적으로 보장하기 위한 입법적ㆍ제도적 개선이 조속히 이루어져야 할 것인바, 우선적으로는 아동의 출생등록이 신속하고 정확하게 이루어질 수 있도록 의료기관과 연계된 출생통보제를 도입함으로써 더 이상 출생신고의 누락이나 지연, 허위신고 등으로 인해 보호의 사각지대에 놓여있는 아동이 발생하지 않도록 하여야 할 것이다. 또한 점차 국내에 장기체류하는 외국인의 비율이 높아지고 대한민국 국적을 갖지 않은 아동의 출생이 증가하고 있는현실을 고려하여, 대한민국 영토 내에서 태어난 아동에 대하여는 그 국적이나체류자격과 무관하게 출생등록이 가능하도록 하는 신분등록제도의 개선에 관한 논의도 함께 이루어져야 할 것이다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영문형배 이미선
[별지 1]청구인 명단
1. 정○○
2.정□□(생부 정○○,생모 송○○사이에 2015.9. 4. 14:39 ○○시○○로에 있는○○산부인과에서 3.16㎏으로 출생한 남아)
3.정△△(생부 정○○,생모 송○○사이에 2019.1. 23. 17:25 ○○시□□로에 있는□□산부인과에서 3.56㎏으로 출생한 남아)
4. 김○○
5.김□□(생부 김○○,생모 김◇◇사이에 2021.4. 27. 15:32 □□시□□로에 있는△△산부인과에서 2.795㎏으로 출생한 남아)
6. 김△△
7.김▽▽(생부 김△△,생모 안○○사이에 2021.5. 20. 19:05 △△시△△구△△로에 있는○○대학교 의과대학 부속병원에서 3.08㎏으로 출생한남아)
청구인 2, 3, 5, 7의 특별대리인 변호사 정훈태
청구인들의 대리인 법무법인(유한) 로고스담당변호사 이정미, 조원익, 안현성변호사 정훈태
pansiMatt: 1. 태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’가 기본권인지 여부(적극)
2. ‘혼인 중 여자와 남편 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀에 대한 생부의 출생신고’를 허용하도록 규정하지 아니한 ‘가족관계의 등록 등에 관한 법률’ 제46조 제2항(이하, ‘이 사건 출생신고의무자조항’이라 한다), ‘가족관계의 등록 등에 관한 법률’(이하 연혁에 관계없이 ‘가족관계등록법’으로 약칭한다) 제57조 제1항 및 제2항(이하, ‘이 사건 친생자출생신고조항’이라 하고, 이 사건 출생신고의무자조항과 합하여 ‘심판대상조항들’이라 한다)이 혼인 외 출생자인 청구인들의 태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’를 침해하는지 여부(적극)
3. 심판대상조항들이 생부인 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
4. 헌법불합치결정을 선고하면서 계속 적용을 명한 사례
decisionGst: 1. 태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’는 ‘출생 후 아동이 보호를 받을 수 있을 최대한 빠른 시점’에 아동의 출생과 관련된 기본적인 정보를 국가가 관리할 수 있도록 등록할 권리로서, 아동이 사람으로서 인격을 자유로이 발현하고, 부모와 가족 등의 보호하에 건강한 성장과 발달을 할 수 있도록 최소한의 보호장치를 마련하도록 요구할 수 있는 권리이다. 이는 헌법에 명시되지 아니한 독자적 기본권으로서, 자유로운 인격실현을 보장하는 자유권적 성격과 아동의 건강한 성장과 발달을 보장하는 사회적 기본권의 성격을 함께 지닌다.
2. 혼인 중인 여자와 남편이 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀의 경우, 혼인 중인 여자와 그 남편이 출생신고의 의무자에 해당하나, 해당 자녀의 모가 남편과의 관계에서 발생하는 여러 사정을 고려하여 출생신고를 하지 아니하는 경우가 발생하고 있고, 그 남편이 해당 자녀의 출생의 경위를 알고도 출생신고를 하는 것은 사실상 기대하기 어렵다. 한편, 신고적격자인 검사 또는 지방자치단체의 장의 출생신고는 의무적인 것이 아니며, 이들이 혼인 외 출생자의 구체적 사정을 출생 즉시 파악할 수 있다고 보기도 어렵다. 이처럼 현행 출생신고제도는 혼인 중 여자와 남편 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀인 청구인들과 같은 경우 출생신고가 실효적으로 이루어질 수 있도록 보장하지 못하고 있다. 신고기간 내에 모나 그 남편이 출생신고를 하지 않는 경우 생부가 생래적 혈연관계를 소명하여 인지의 효력이 없는 출생신고를 할 수 있도록 하거나, 출산을 담당한 의료기관 등이 의무적으로 모와 자녀에 관한 정보 등을 포함한 출생신고의 기재사항을 미리 수집하고, 그 정보를 출생신고를 담당하는 기관에 송부하여 출생신고가 이루어지도록 한다면, 민법상 신분관계와 모순되는 내용이 가족관계등록부에 기재되는 것을 방지하면서도 출생신고가 이루어질 수 있다.
따라서 심판대상조항들은 입법형성권의 한계를 넘어서서 실효적으로 출생등록될 권리를 보장하고 있다고 볼 수 없으므로, 혼인 중 여자와 남편 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀에 해당하는 혼인 외 출생자인 청구인들의 태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’를 침해한다.
3. 심판대상조항들이 혼인 중인 여자와 남편 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀의 경우에 혼인 외 출생자의 신고의무를 모에게만 부과하고, 남편 아닌 남자인 생부에게 자신의 혼인 외 자녀에 대해서 출생신고를 할 수 있도록 규정하지 아니한 것은 모는 출산으로 인하여 그 출생자와 혈연관계가 형성되는 반면에, 생부는 그 출생자와의 혈연관계에 대한 확인이 필요할 수도 있고, 그 출생자의 출생사실을 모를 수도 있다는 점에 있으며, 이에 따라 가족관계등록법은 모를 중심으로 출생신고를 규정하고, 모가 혼인 중일 경우에 그 출생자는 모의 남편의 자녀로 추정하도록 한 민법의 체계에 따르도록 규정하고 있는 점에 비추어 합리적인 이유가 있다. 그렇다면, 심판대상조항들은 생부인 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다.
4. 심판대상조항들에 대하여 단순위헌결정을 하게 되면, 입법 공백이 발생하고, 나아가 입법자는 출생등록을 실효적으로 보장하면서도 법적 부자관계의 형성에 혼란이 생기지 않도록 방안을 마련할 일차적 책임과 재량이 있다. 따라서 심판대상조항들에 대하여 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용을 명하는 헌법불합치결정을 선고한다. 입법자는 늦어도 2025. 5. 31.까지는 개선입법을 이행하여야 한다.
재판관 이선애의 생부인 청구인들의 심판청구에 대한 반대의견
모가 제3자와 혼인관계에 있는 경우에도, 생부가 자신과 모 사이에서 출생한 생래적 혈연관계가 인정되는 자녀에 대해서 출생신고를 하는 것은 헌법상 가족생활의 자유로 보호되는 영역의 범위 안에 있으므로, 심판대상조항들은 생부의 가족생활의 자유를 제한한다. 그런데 신고기간 내에 모나 그 남편이 출생신고를 하지 않는 경우에 생부가 생래적 혈연관계를 소명하여 혼인 외 출생자에 대하여 인지의 효력이 없는 출생신고를 할 수 있도록 하더라도, 생부가 신고인으로서 출생신고를 할 뿐, 혼인 외 출생자의 ‘부’로 기재되지 않고, 생모만 ‘모’란에 기재되도록 하는 방안을 고안한다면, 민법상 친생추정조항에 모순되거나 법적 부자관계가 이중적으로 형성되어 발생할 수 있는 혼란을 방지할 수 있다. 한편, 심판대상조항들로 인하여 달성하고자 하는 공익은 민법 등에 모순되지 않는 정확한 신분관계의 공시로 인한 사회혼란의 방지, 특히 민법상 친생추정제도와 모순되는 출생신고를 방지하는 것이나, 민법상 친생추정을 받는 생모와 그 남편의 혼인 외 출생자에 대한 출생신고가 담보될 수 없을 때 민법상 친생추정에 따른 법적 신분관계의 형성을 벗어나지 않는 범위에서 혼인 외 출생자를 보호하기 위해 생부의 출생신고를 허용된다면, 심판대상조항들을 통해 달성하고자 하는 공익은 훼손되지 않는다. 따라서 심판대상조항들로 달성하고자 하는 공익은, 민법상 친생추정을 받는 생모와 그 남편의 혼인 외 출생자에 대한 출생신고가 담보될 수 없을 때 민법상 친생추정에 따른 법적 신분관계의 형성을 벗어나지 않는 범위에서 혼인 외 출생자를 보호하기 위해 생부의 출생신고를 허용함으로써 가족생활의 자유를 보장하는 것보다 더 중하다고 볼 수 없다.
그렇다면, 심판대상조항들은 과잉금지원칙을 위배하여 생부인 청구인들의 가족생활의 자유를 침해한다.
재판관 이은애의 법정의견에 대한 보충의견
우리나라는 아동의 출생신고 의무를 일차적으로 부모에게만 부담시키고 있어 부모의 자발적 신고가 없으면 아동의 출생을 국가가 인지하기 어렵다. 이로 인하여 출생신고가 되지 않은 아동에게 생길 수 있는 문제를 개선하기 위해서 부모에 의한 출생신고가 이루어지기 전에 신속하게 아동의 출생에 관여한 의료기관에 의하여 출생사실이 통보되도록 하는 제도를 도입할 필요가 있다. 다만, 미혼모 등이 병원에서의 출산을 기피할 수 있으므로, 미혼모 등이 익명으로 출산하기를 원하는 경우에도 안전하게 출산할 수 있는 제도를 마련하여야 하고, 중장기적으로는 미혼모 등과 출생 아동에 대한 지원과 보호를 확대하는 등 제도적 보완책도 병행할 필요가 있다. 
한편, 누구든지 자신이 출생한 지역의 관할 국가에 의하여 출생사실이 공적으로 기록되고 이를 증명할 수 있는 서류의 발급을 요청할 수 있어야 하며, 이러한 권리는 ‘인간의 권리’로서 아동의 국적이나 체류자격에 따라 그 보장의 필요성이 달라진다고 볼 수 없다. 그런데 우리나라의 가족관계등록부나 출입국관리법에 따라 운영되는 외국인등록제도는 외국인 아동의 출생등록제도로서 기능하지 못한다. 그러므로 외국 국적 또는 무국적 아동에게도 합법적 체류자격이 있는지 여부와 무관하게 출생등록이 가능하도록 신분등록제도를 개선하여야 할 것이며, 이러한 아동의 출생등록될 권리를 실질적으로 보장하기 위하여는 이를 단지 법적으로만 허용하는 데 그치는 것이 아니라, 미등록 체류사실이 출생등록에 저해가 되거나 단속으로 이어지지 않도록 보장 장치를 마련함으로써 외국인 부모가 아동의 출생등록을 위한 행정절차에 쉽게 접근할 수 있는 제도적ㆍ현실적 여건도 함께 갖추어야 할 것이다.
adjobtTxt: 가족관계의 등록 등에 관한 법률(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 제정된 것) 제46조 제2항
가족관계의 등록 등에 관한 법률(2021. 3. 16. 법률 제17928호로 개정된 것) 제57조 제1항, 제2항
refrnPrvsn: 헌법 제10조, 제11조 제1항, 제34조 제1항, 제4항, 제36조 제1항
가족관계의 등록 등에 관한 법률(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 제정된 것) 제46조 제1항, 제3항, 제55조 제1항 제3호
가족관계의 등록 등에 관한 법률(2010. 5. 4. 법률 제10279호로 개정된 것) 제44조 제2항 제2호, 제4호
가족관계의 등록 등에 관한 법률(2015. 5. 18. 법률 제13285호로 개정된 것) 제57조 제4항 제1호
가족관계의 등록 등에 관한 법률(2016. 5. 29. 법률 제14169호로 개정된 것) 제46조 제4항
민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제855조 제1항
민법(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 개정된 것) 제859조 제1항
타인의 친생자녀로 추정되는 사람에 대한 인지여부(2007. 12. 10. 가족관계등록예규 제121호로 제정된 것)
출생신고에 관한 사무처리지침(2015. 1. 8. 가족관계등록예규 제412호로 제정된 것) 제7조, 제8조
「가족관계의 등록 등에 관한 법률」제57조에 따른 가정법원의 확인절차 및 신고 등에 관한 사무처리지침(2021. 4. 16. 가족관계등록예규 제565호로 개정된 것) 제4조의2 제1항 제2호
refrnPrcdnt: 3. 헌재 2004. 1. 29. 2002헌바40등, 판례집 16-1, 29, 48-49
event: 청 구 인 [별지 1] 청구인 명단과 같음
eventCol1: 청구인|[별지 1] 청구인 명단과 같음
reason: 1. 사건개요
가. 청구인들의 관계
(1) 청구인 정○○은 2014. 9.경부터 송○○과 동거하여 그들 사이에서 2015. 9. 4. 출생한 청구인 정□□(출생미신고), 2019. 1. 23. 출생한 청구인 정△△(출생미신고)의 생부이다.
송○○은 남편과 혼인관계가 해소되지 아니한 상태에서 청구인 정○○과 동거하였고 현재는 청구인 정○○과 연락이 두절된 상태이다.
(2) 청구인 김○○은 2019. 11.경부터 김◇◇와 동거하여 그들 사이에서 2021. 4. 27. 출생한 청구인 김□□(출생미신고)의 생부이다.
김◇◇는 남편과 혼인관계가 해소되지 아니한 상태에서 청구인 김○○과 동거하였고 현재는 청구인 김○○과 연락이 두절된 상태이다.
(3) 청구인 김△△는 안○○과 교제하던 중 그들 사이에서 2021. 5. 20. 출생한 청구인 김▽▽(출생미신고)의 생부이다.
안○○은 남편과 혼인관계가 해소되지 아니한 상태에서 청구인 김△△와 동거하여 청구인 김▽▽를 출산하였다.
나. ‘가족관계의 등록 등에 관한 법률’ 제46조 제2항은 혼인 외의 출생자의 출생신고는 모가 하여야 한다고 규정하여 혼인 외 생부에 의한 출생신고를 규정하지 아니하고, 제57조 제1항은 본문에서 생부가 혼인 외의 자녀에 대하여 인지의 효력이 있는 친생자출생의 신고를 할 수 있도록 하면서도, 같은 항 단서와 제57조 제2항에 따라 가정법원의 확인을 받아 친생자출생의 신고를 할 수 있는 범위를 좁게 규정하여, 모가 혼인 관계에 있을 경우에 그의 혼인 외 자녀를 양육하고 있는 생부가 그 혼인 외 자녀에 대한 출생신고를 하기 어렵게 규정되어 있다.
생부인 청구인 정○○, 김○○, 김△△는 각자 자신의 혼인 외 출생자인 청구인 정□□, 정△△, 김□□, 김▽▽에 대한 출생신고를 하려고 하였으나 위 조항들로 인하여 곧바로 출생신고를 할 수 없게 되었다.
다. 이에 청구인들은 ‘가족관계의 등록 등에 관한 법률’ 제46조 제2항과 제57조 제1항 단서, 제2항이 혼인 외 출생자인 청구인 정□□, 정△△, 김□□, 김▽▽의 즉시 출생등록될 권리, 생부인 청구인 정○○, 김○○, 김△△의 양육권, 가족생활의 자유, 평등권 등을 침해한다고 주장하며 2021. 8. 17. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인들은 ‘가족관계의 등록 등에 관한 법률’ 제46조 제2항, 제57조 제1항 단서 및 제2항에 대해 심판청구를 하였다. 그런데 청구인들은 현행 출생신고제도하에서 혼인 중 여자인 생모와 남편(생모와 혼인신고를 마친 법률상 배우자를 말한다. 이하 같다) 아닌 남자인 생부 사이에서 출생한 혼인 외 자녀에 대해서 생부가 출생신고를 할 수 없음을 다투고자 하는 것이고, ‘혼인 중 여자와 남편 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀’의 생부가 해당 자녀의 출생신고를 하는 데 제한을 받는 것은 위 조항들과 체계적으로 밀접한 관계에 있는 ‘가족관계의 등록 등에 관한 법률’ 제57조 제1항 본문이 함께 적용된 결과이다. 따라서 이 부분까지 심판대상을 확장한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 ‘가족관계의 등록 등에 관한 법률’(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 제정된 것) 제46조 제2항(이하, ‘이 사건 출생신고의무자조항’이라 한다), ‘가족관계의 등록 등에 관한 법률’(2021. 3. 16. 법률 제17928호로 개정된 것, 이하 연혁에 관계없이 ‘가족관계등록법’으로 약칭한다) 제57조 제1항 및 제2항(이하, ‘이 사건 친생자출생신고조항’이라 하고, 이 사건 출생신고의무자조항과 합하여 ‘심판대상조항들’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지 2]와 같다.
[심판대상조항]
가족관계의 등록 등에 관한 법률(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 제정된 것)
제46조(신고의무자) ② 혼인 외 출생자의 신고는 모가 하여야 한다.
가족관계의 등록 등에 관한 법률(2021. 3. 16. 법률 제17928호로 개정된 것)
제57조(친생자출생의 신고에 의한 인지) ① 부가 혼인 외의 자녀에 대하여 친생자출생의 신고를 한 때에는 그 신고는 인지의 효력이 있다. 다만, 모가 특정됨에도 불구하고 부가 본문에 따른 신고를 함에 있어 모의 소재불명 또는 모가 정당한 사유 없이 출생신고에 필요한 서류 제출에 협조하지 아니하는 등의 장애가 있는 경우에는 부의 등록기준지 또는 주소지를 관할하는 가정법원의 확인을 받아 신고를 할 수 있다.
② 모의 성명ㆍ등록기준지 및 주민등록번호의 전부 또는 일부를 알 수 없어 모를 특정할 수 없는 경우 또는 모가 공적 서류ㆍ증명서ㆍ장부 등에 의하여 특정될 수 없는 경우에는 부의 등록기준지 또는 주소지를 관할하는 가정법원의 확인을 받아 제1항에 따른 신고를 할 수 있다.
3. 청구인들의 주장
심판대상조항들은 아동의 생명권 및 출생등록될 권리를 보장하기 위한 조항이다. 그러나 심판대상조항들은 혼인 외 자녀에 대한 출생신고의무를 모에만 부여하고, 생부는 모의 소재불명이나 특정이 어려운 경우 등의 제한적 경우에만 출생신고를 할 수 있도록 하여, 혼인 외 출생자에 대하여 모가 출생신고를 하지 않을 경우 혼인 외 출생자에 대한 출생신고가 이루어지기 어렵게 규정되어 있다. 이에 따라 혼인 외 출생자의 생명권 및 복리에 중대한 공백을 초래하고 있으므로 심판대상조항들은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이라고 볼 수 없다. 또한 심판대상조항들은 모든 아동들에 대한 출생신고가 반드시 이루어질 수 있도록 하는 구체적 방안을 별도로 마련하고 있지 아니하다. 이에 따라 혼인 외 출생자가 즉시 출생등록될 권리를 적절히 보장받지 못하여 공적 서비스에서 배제되는 등 구체적인 보호를 받을 수 없고, 그 존재가 공적으로 확인되지 않아 범죄에 노출될 가능성이 높아지며, 생부가 혼인 외 출생자를 쉽게 포기할 수 있게 하는바, 심판대상조항들은 침해의 최소성에 위반되고, 이러한 결과는 법익균형성에도 위반된다. 따라서 심판대상조항들은 과잉금지원칙에 위반되어 혼인 외 출생자인 청구인 정□□, 정△△, 김□□, 김▽▽의 즉시 출생등록될 권리, 생명권, 인격권, 인간으로서의 존엄과 가치를 침해하고 생부인 청구인 정○○, 김○○, 김△△의 양육권 및 가족생활의 자유를 침해한다.
한편, 심판대상조항들은 혼인 외 출생자에 대한 출생신고의무 및 출생신고 요건과 관련하여 생모와 생부를 차별하고 있다. 그러나 부와 모는 생물학적으로 자와 1차 혈연관계에 있고, 법적으로 그 지위에서도 차이가 없으며, 과학기술의 발전으로 생부의 경우도 유전자검사 결과로 정확하게 생물학적 친자관계를 확인할 수 있다. 또한, 모가 신고할 수 없는 경우 생부가 혼인 외 출생자를 보호하고 있을 가능성이 높다. 따라서 혼인 외 출생자에 대한 출생신고의무 및 출생신고 요건과 관련하여 생모와 생부를 차별하는 것은 합리적인 이유가 없다. 또한 생부가 혼인 외 출생자의 출생신고를 할 경우 생길 수 있는 중복출생신고를 방지하고자 하는 이익은, 생부의 출생신고를 허용하여 보장되는 혼인 외 출생자의 기본권과 생부의 가족생활의 자유에 비하여 우선한다고 할 수 없다. 따라서 심판대상조항들은 비례의 원칙을 위반하여 생부인 청구인 정○○, 김○○, 김△△의 평등권을 침해한다.
4. 판단
가. 혼인 중 여자와 남편 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀의 출생신고
(1) 출생신고
(가) 출생이란 사람이 태어나는 것으로서, 권리와 의무의 주체가 될 수 있는 시기(始期)가 되고 모든 신분관계 발생의 기초가 된다. 출생신고는 사람의 출생과 관련된 사실을 공적 장부인 가족관계등록부에 기록할 것을 요구하는 공법행위이다.
(나) 가족관계등록법 제46조는 출생신고의 의무자와 적격자를 규정하면서, 부모의 혼인 여부에 따라 혼인 중 출생자와 혼인 외 출생자의 신고의무자를 달리 규정하고 있다. 혼인 중 출생자의 출생의 신고는 부 또는 모가 하여야 하나(제1항), 혼인 외 출생자의 신고는 모가 하여야 한다(제2항). 이와 같이 신고를 하여야 할 사람이 신고를 할 수 없는 경우에는 동거하는 친족, 분만에 관여한 의사ㆍ조산사 또는 그 밖의 사람이 그 순위에 따라 신고를 하여야 한다(제3항). 만일 신고의무자가 출생 후 1개월 이내에 신고하지 아니하여 자녀의 복리가 위태롭게 될 우려가 있는 경우에는 검사 또는 지방자치단체의 장이 출생신고를 할 수 있다(제4항).
또한 가족관계등록법 제49조에서는 항해 중의 출생이 있는 경우 선장이 그 출생사실을 기재한 항해일지의 등본을 가족관계등록사무처리자에게 발송하도록 하고, 제50조에서는 병원, 교도소, 그 밖의 시설에서 출생이 있는 경우 부모가 신고할 수 없을 때에는 공공시설의 장 또는 관리인을 신고의무자로 규정하고 있다.
(2) 생부의 혼인 외 출생자에 대한 친생자출생신고
(가) 부모가 혼인관계에 있지 않은 경우, 위와 같이 모가 원칙적으로 출생신고를 하여야 하고 부는 신고의무자가 아니다. 모는 출산만으로 곧바로 혼인 외 출생자와의 친자관계가 인정된다. 그래서 가족관계등록법 제44조 제2항 제4호는 출생신고서의 기재사항으로 ‘부모의 성명ㆍ본ㆍ등록기준지 및 주민등록번호’를, 제44조 제4항은 모의 출산사실을 증명할 수 있는 출생증명서를 첨부하도록 규정하고, 가족관계등록 규칙 제38조 제4호는 출생증명서의 기재사항으로 ‘모의 성명 및 출생연월일’을 기재하도록 하여 모를 중심으로 혼인 외 출생자에 대한 친생자출생신고가 이루어지도록 규정하고 있다.
(나) 다만, 가족관계등록법 제57조 제1항 본문은 부가 혼인 외 출생자에 대한 친생자출생신고를 할 수 있도록 규정하고 있다. 생부가 혼인 외 출생자에 대하여 친생자출생의 신고를 한 때에는 그 신고는 출생신고로서의 효력뿐만 아니라 인지의 효력도 갖는다. 출산이라는 사실을 근거로 성립하는 모자관계와 달리 부자관계의 법적 형성은 친생추정 또는 인지에 의하며, 혼인 외 출생자의 경우 원칙적으로 모 등이 출생신고를 한 후 생부가 인지신고 또는 유언으로 인지하거나(민법 제855조 제1항, 제859조), 자의 인지청구를 인용한 판결이 확정되어야(민법 제863조) 생부와 법적 부자관계가 형성되는데, 가족관계등록법 제57조에 따라 위와 같은 절차를 거치지 않고도 혼인 외 출생자와 부자관계가 형성될 수 있도록 한 것이다.
(다) 부가 혼인 외 출생자에 대한 친생자출생신고를 할 수 있다고 하더라도, 부가 출생신고의 기재사항을 알지 못하거나 첨부서류를 준비할 수 없는 경우에, 혼인 외 출생자에 대한 친생자출생신고를 할 수 없는 문제가 발생할 수 있다. 이에 2015. 5. 18. 법률 제13285호로 개정된 가족관계등록법은 제57조 제2항을 신설하여 ‘모의 성명ㆍ등록기준지 및 주민등록번호를 알 수 없는 경우에는 부의 등록기준지 또는 주소지를 관할하는 가정법원의 확인을 받아’ 친생자출생신고를 할 수 있도록 하였다. 그러나 위 신설조항에 대한 적용범위에 관한 다툼이 발생하였고, 대법원은 위 신설조항이 "이 사건과 같이 외국인인 모의 인적사항은 알지만 자신이 책임질 수 없는 사유로 출생신고에 필요한 서류를 갖출 수 없는 경우 또는 모의 소재불명이나 모가 정당한 사유 없이 출생신고에 필요한 서류 발급에 협조하지 않는 경우 등과 같이 그에 준하는 사정이 있는 때에도 적용된다고 해석하는 것이 옳다."라고 판단하였다(대법원 2020. 6. 8.자 2020스575 결정). 위 대법원 결정의 취지를 살려 입법자는 2021. 3. 16. 법률 제17928호로 가족관계등록법 제57조 제1항 단서를 신설하고 제2항을 개정하여, ‘모가 특정됨에도 불구하고 부가 본문에 따른 신고를 함에 있어 모의 소재불명 또는 모가 정당한 사유 없이 출생신고에 필요한 서류 제출에 협조하지 아니하는 등의 장애가 있는 경우’와 ‘모의 성명ㆍ등록기준지 및 주민등록번호의 전부 또는 일부를 알 수 없어 모를 특정할 수 없는 경우 또는 모가 공적 서류ㆍ증명서ㆍ장부 등에 의하여 특정될 수 없는 경우’에 가정법원의 확인을 받아 부가 혼인 외 출생자에 대한 친생자출생신고를 할 수 있도록 하였다. 이처럼 가족관계등록법은 부의 혼인 외 출생자에 대한 친생자출생신고가 가능하도록 계속적으로 정비되고 있다.
(라) 그런데 모가 생부가 아닌 제3자와 혼인관계에 있다면 자녀는 특별한 사정이 없는 한 모의 혼인 중 출생자로서 모의 남편인 제3자의 친생자로 추정되므로(민법 제844조 제1항), 생부는 곧바로 인지의 효력이 있는 혼인 외 출생자에 대한 친생자출생신고를 할 수 없다.
만일 혼인 외 출생자가 모의 남편인 제3자의 친생자로 추정을 받지 아니한다면, 생부는 모의 남편인 제3자와 혼인 외 출생자를 상대로 친생자관계부존재확인의 소를 제기하여 이를 인용하는 판결이 확정된 후 가족관계등록법 제57조 제1항 본문에 따라 친생자출생의 신고를 할 수 있다.
그러나 혼인 외 출생자가 모의 남편인 제3자의 친생자로 추정을 받는 경우, 민법 제844조 제1항의 친생추정은 반증을 허용하지 않는 강한 추정이므로, 모가 그 남편의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에만 그 추정이 미치지 않을 뿐이며, 이러한 예외적인 사유가 없는 한 누구라도 그 자가 모의 남편의 친생자가 아님을 주장할 수 없는 것이어서 이와 같은 추정을 번복하기 위해서는 친생부인의 소를 제기하여 확정판결을 받아야 한다(대법원 2000. 8. 22. 선고 2000므292판결 참조). 그런데 친생부인의 소는 원칙적으로 부부의 일방이 다른 일방 또는 자를 상대로 제기하는 것이므로(민법 제846조, 제847조 제1항), 생부는 제기할 수 없다. 따라서 생부는 제3자와 혼인 중인 여자와의 사이에서 출생한 것으로 추정을 받는 자신의 혼인 외 출생자에 대한 출생신고를 할 수 있는 방법이 없다. 다만, 모가 제3자와 혼인관계에 있다고 하더라도, 모와 그 남편 중 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나, 사실상의 이혼으로 모와 그 남편이 별거하고 있는 경우 등 동거의 결여로 모가 그 남편의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있어 친생추정이 미치지 않는 예외적인 경우(대법원 2000. 8. 22. 선고 2000므292 판결 참조)라면, 생부가 친생자관계부존재확인의 소를 제기하여 이를 인용하는 판결이 확정된 후 가족관계등록법 제57조 제1항 본문에 따라 친생자출생의 신고를 할 수 있다.
(3) 소결
혼인 외 출생자에 대한 출생신고는 모가 하여야 하고, 부는 가족관계등록법 제57조 제1항 본문에 따른 인지의 효력이 있는 친생자출생의 신고를 할 수 있다. 그러나 혼인 중인 여자와 남편 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀의 경우, 남편 아닌 남자인 생부는 자신의 혼인 외 출생자에 대한 출생신고를 원칙적으로 할 수 없고, 그 자녀에 대해 모의 남편인 제3자의 친생추정이 미치지 않는 예외적인 경우에 한하여 친생자관계부존재확인의 소를 제기하여 이를 인용하는 판결이 확정된 후에야 비로소 가족관계등록법 제57조 제1항 본문에 따른 친생자출생의 신고를 할 수 있다.
나. 쟁점
(1) 심판대상조항들이 ‘혼인 중 여자와 남편 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀에 대한 생부의 출생신고’를 허용하는 규정을 두지 아니한 것이 청구인들의 기본권을 침해하였는지 여부가 문제된다.
(2) 먼저 심판대상조항들이 ‘혼인 중 여자와 남편 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀’인 청구인 정□□, 정△△, 김□□, 김▽▽(이하 ‘혼인 외 출생자인 청구인들’이라 한다)의 기본권을 침해하는지 여부와 관련하여, 청구인들은 혼인 외 출생자인 청구인들의 즉시 출생등록될 권리가 침해되었다고 주장하는바, 태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’가 기본권인지 여부 및 태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’를 기본권으로 볼 경우에, 심판대상조항들이 혼인 외 출생자인 청구인들의 태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’를 침해하는지 여부를 살펴본다.
(3) 다음으로 심판대상조항들이 ‘혼인 외 출생자인 청구인들’의 생부인 청구인 정○○, 김○○, 김△△(이하 ‘생부인 청구인들’이라 한다)의 기본권을 침해하는지 여부와 관련하여, 청구인들은 심판대상조항들이 생부인 청구인들과 생모를 합리적인 이유 없이 차별하여 생부인 청구인들의 평등권을 침해한다고 주장하므로, 심판대상조항들이 생부인 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부를 살펴본다.
(4) 한편, 혼인 외 출생자인 청구인들은 침해되는 기본권으로 생명권, 인격권, 인간으로서의 존엄과 가치도 주장하고 있으나, 인격권, 인간으로서의 존엄과 가치는 태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’의 헌법적 근거가 되는 것이고, 청구인들이 주장하는 생명권은 부모와 가족 등의 보호하에 건강한 성장과 발달을 할 아동의 권리의 측면과 관련된 것으로, 태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’에 대한 침해 여부를 판단함으로써 위 기본권들의 침해 여부에 대한 판단이 함께 이루어지는 것으로 볼 수 있어 그 침해 여부는 별도로 판단하지 아니한다.
또한 생부인 청구인들은 침해되는 기본권으로 양육권 및 가족생활의 자유도 주장하고 있다. 심판대상조항들은 출생신고에 관한 조항으로서 생부인 청구인들이 혼인 외 출생자인 청구인들을 양육하는 것을 직접 제한하지 아니한다. 아울러 생부가 생래적 혈연관계에 있는 그 자녀와 가족관계를 형성하는 것은 민법상 친생추정과 부인, 인지에 관한 규정들에 의하여 제한되는 것일 뿐, 심판대상조항들에 의하여 제한되는 것이 아니다. 따라서 이에 대해서는 나아가 판단하지 아니한다.
다. 태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’가 기본권인지 여부
(1) 사람은 출생으로 권리ㆍ의무의 주체가 될 수 있는 능력을 취득한다. 출생신고는 사람의 출생과 관련된 사실을 공적 장부인 가족관계등록부에 기록할 것을 요구하는 행위로 출생등록은 기본적으로 출생자가 사람으로서 권리ㆍ의무의 주체가 되는 능력을 취득하였음을 대외적으로 공시하는 기능을 담당한다. 사람이 출생등록이 되지 않을 경우에는 그 사람은 아무리 실체법상 일정한 권리ㆍ의무의 주체가 된다고 하더라도 사회적인 관계를 형성하기 위해서 자신을 일일이 증명해야 하는 어려움을 겪을 수밖에 없고, 이러한 관계 형성의 기회 자체가 박탈되는 경우도 발생할 수 있다. 이처럼 출생등록은 개인의 인격을 발현하는 첫 단계이자 인격을 형성해 나아가는 전제로서 중요한 역할을 담당한다고 할 것이고, 태어난 즉시 출생등록이 되지 않는다면, 독자적으로 행동할 수 있는 능력이 없는 아동으로서는 이러한 관계 형성의 기회가 완전히 박탈될 수 있다.
(2) 출생등록을 통하여 아동을 다른 아동과 구별할 수 있게 되므로, 출생등록에는 최소한의 기본적인 정보인 아동의 출생일시, 출생지, 아동의 성명, 아동의 부모에 관한 정보 등이 포함되어야 한다. 특히 아동의 부모에 관한 정보는 단순히 아동과의 혈연관계가 있음을 알리는 의미를 넘어서서 아동을 양육할 권리와 의무가 당해 부모에게 있음을 대외적으로 공표하는 의미를 갖는다. 이처럼 출생등록은 아동이 부모와 가족 등의 보호하에 건강한 성장과 발달을 할 수 있도록 최소한의 보호장치를 마련할 수 있도록 한다.
(3) 위와 같은 출생등록의 의미와 출생등록을 위한 최소한의 자료를 갖추어야 할 필요성이 요구된다는 점을 고려할 때, 태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’는 ‘출생 후 곧바로’ 등록될 권리를 뜻하는 것이 아니라 ‘출생 후 아동이 보호를 받을 수 있을 최대한 빠른 시점’에 아동의 출생과 관련된 기본적인 정보를 국가가 관리할 수 있도록 등록할 권리로서, 아동이 사람으로서 인격을 자유로이 발현하고, 부모와 가족 등의 보호하에 건강한 성장과 발달을 할 수 있도록 최소한의 보호장치를 마련하도록 요구할 수 있는 권리이다. 이는 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권으로부터 도출되는 일반적 인격권을 실현하기 위한 기본적인 전제로서 헌법 제10조뿐만 아니라, 헌법 제34조 제1항의 인간다운 생활을 할 권리, 헌법 제36조 제1항의 가족생활의 보장, 헌법 제34조 제4항의 국가의 청소년 복지향상을 위한 정책실시의무 등에도 근거가 있다. 이와 같은 태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’는 앞서 언급한 기본권 등의 어느 하나에 완전히 포섭되지 않으며, 이들을 이념적 기초로 하는 헌법에 명시되지 아니한 독자적 기본권으로서, 자유로운 인격실현을 보장하는 자유권적 성격과 아동의 건강한 성장과 발달을 보장하는 사회적 기본권의 성격을 함께 지닌다.
라. 심판대상조항들이 혼인 외 출생자인 청구인들의 태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’를 침해하는지 여부
(1) 태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’와 입법형성권의 한계
앞서 살핀 것과 같이, 태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’는 개인의 인격을 발현하는 첫단계로 행사되는 권리이자 인격을 형성해 나가는 전제가 되는 권리이고, 아동이 부모와 가족 등의 보호하에 건강한 성장과 발달을 할 수 있도록 보장을 요구할 수 있는 권리로서 자유권과 사회적 기본권의 복합적 성격을 갖는다. 이러한 점에서 태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’는 입법자가 출생등록제도를 통하여 형성하고 구체화하여야 할 권리이다. 그러나 태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’의 실현은 일반적인 사회적 기본권과 달리 국가 자원 배분의 문제와는 직접적인 관련이 없고, 이를 제한하여야 할 다른 공익을 상정하기 어려우며, 출생등록이 개인의 인격 발현에 미치는 중요한 의미를 고려할 때, 입법자는 출생등록제도를 형성함에 있어 단지 출생등록의 이론적 가능성을 허용하는 것에 그쳐서는 아니되며, 실효적으로 출생등록될 권리가 보장되도록 하여야 한다.
(2) 심판대상조항들이 입법형성권의 한계를 넘었는지 여부
(가) 심판대상조항들의 입법목적
심판대상조항들은 출산 그 자체로 혼인 외 출생자의 존재를 알 수 있는 모를 출생신고의무자로 정하고, 부가 혼인 외 자녀에 대해 친생자출생의 신고를 할 수 있도록 하면서 모의 소재불명이나 불특정 등의 사정이 있는 경우 가정법원의 확인을 받아 신고하도록 하여, 혼인 외 출생자의 출생등록을 보장하고, 출생자의 친생관계와 국적 등 정확한 신분관계를 공시하기 위한 것이다.
(나) 가족관계등록법상 출생신고의무자ㆍ적격자만으로 태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’가 보장되는지 여부
1) 가족관계등록법은 혼인 외 출생자의 경우 다른 법체계와 충돌되지 않는 범위에서 모를 1차적 신고의무자로(제46조 제2항), 동거하는 친족과 분만에 관여한 의사ㆍ조산사 또는 그 밖의 사람을 2차적 신고의무자로 규정하고 있다(제46조 제3항). 또한 신고의무자가 신고기간 내에 신고를 하지 아니하여 자녀의 복리가 위태롭게 될 우려가 있는 경우에 검사 또는 지방자치단체의 장이 출생신고를 할 수 있도록 하고(제46조 제4항), 생부도 혼인 외 자녀에 대해서 친생자출생의 신고를 할 수 있도록 한다(제57조 제1항 본문). 덧붙여 항해 중 출생자의 경우에는 선장이 출생신고서의 기재사항을 항해일지에 기재하고, 그 항해일지의 등본을 가족관계등록사무처리자에게 발송하여야 하고(제49조 제1항, 제2항, 제3항), 병원, 교도소, 그 밖의 시설에서 출생이 있었을 경우에 부모가 신고할 수 없는 때에는 당해 시설의 장 또는 관리인에게 2차적 신고의무를 부과하고 있다(제50조).
2) 혼인 중인 여자와 남편이 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀의 경우, 혼인 중인 여자와 그 남편이 출생신고의 의무자에 해당한다(제46조 제1항). 그런데 해당 자녀의 모가 남편과의 관계에서 발생하는 여러 사정을 고려하여 출생신고를 하지 아니하는 경우가 발생하고 있다. 특히 모가 장기간 남편 아닌 남자와 살면서 혼인 외 자녀의 출생신고를 한다는 것은 자신이 아직 혼인관계가 해소되지 않은 상황에서 부정한 행위를 하였다는 점을 자백하는 것이고, 혼인 외 출생한 자녀가 모의 남편의 자녀로 추정됨으로써 남편이 자신의 가족관계등록부를 통하여 쉽게 아내의 부정한 행위를 확인할 수 있다는 점에서 모가 신고의무를 이행할 것이라는 점이 담보되지 않는다. 그리고 그 남편이 해당 자녀의 출생의 경위를 알고도 출생신고를 하는 것은 사실상 기대하기 어렵다. 또한 차순위 신고의무자인 동거하는 친족도, 그 존재 여부가 우연한 사정에 불과하고, 동거하는 친족이 출생신고가 되어있는지 여부를 특별히 확인하지 않는 이상 혼인 외 출생자의 출생신고를 할 것이라는 점을 담보할 수 없다. 마찬가지로 분만에 관여한 의사ㆍ조산사 또는 그 밖의 사람도 혼인 외 출생자의 구체적 사정을 알기 어려우므로 출생신고의 의무를 이행할 것이라는 점이 보장되지 아니한다. 그리고 항해 중에 출생이 있는 때 선장이나 병원, 교도소, 그 밖의 시설에서 출생이 있었을 경우에 당해 시설의 장 또는 관리인이 출생신고에 관여하는 것은 특별한 상황에만 인정된다는 한계가 있다.
3) 한편, 신고적격자로 규정된 검사 또는 지방자치단체의 장은 자녀의 복리가 위태롭게 될 우려가 있을 때 출생신고를 할 수 있으나, 이는 의무적인 것이 아니며, 검사 또는 지방자치단체의 장이 혼인 외 출생자의 구체적 사정을 출생 즉시 파악할 수 있다고 보기도 어렵다. 현실을 살펴보더라도, 법원행정처장의 사실조회에 대한 회신에 의하면, 가족관계등록법 제46조 제4항이 시행된 2016. 11. 30.부터 2021. 11. 30.경까지 5년간 검사 또는 지방자치단체의 장이 출생신고를 한 사건은 총 32건에 불과하였다. 그리고 출생신고를 한 검사의 소속지방검찰청장 및 지방자치단체장의 사실조회에 대한 각 회신에 의하면, 출생신고의 원인 대부분이 아동학대로 인하여 수사가 진행되는 과정이나 아동을 보호하고 있는 사회단체의 요청으로 출생신고가 된 것이고, 그 밖에 65세인 사건본인이 직접 검찰청에 출생신고를 해 줄 것을 요청한 한 건이 있을 뿐이며, 생부가 검사나 지방자치단체장에게 출생신고를 요청한 경우는 한 건도 없었다.
4) 이처럼 혼인 외 출생자에 대한 현행 출생신고제도는 혼인 중 여자와 남편 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀인 청구인들과 같은 경우 출생신고가 실효적으로 이루어질 수 있도록 보장하지 못하고 있다.
(다) 민법상 신분질서에 모순되지 않는 출생신고의 보장 가능성
출생신고를 포함한 가족관계등록제도는 개인의 신분관계를 등록하여 그 등록사항을 공시ㆍ공증하는 것을 기본적인 사명으로 한다. 가족관계등록법은 실체법인 민법의 부속법으로서 신분에 관한 절차법이다. 따라서 가족관계등록제도는 민법에 따른 신분관계를 등록ㆍ공시하여야 한다.
심판대상조항들은 민법상 친생추정과의 관계에서 발생하는 모순을 방지하고자, 혼인 외 출생자의 생부에게 출생신고의무를 부여하지 않고, 인지의 효력이 있는 친생자출생신고만을 할 수 있도록 한다. 그러나 신고기간 내에 모나 그 남편이 출생신고를 하지 않는 경우 생부가 생래적 혈연관계를 소명하여 인지의 효력이 없는 출생신고를 할 수 있도록 하거나, 출산을 담당한 의료기관 등이 의무적으로 모와 자녀에 관한 정보 등을 포함한 출생신고의 기재사항을 미리 수집하고, 그 정보를 출생신고를 담당하는 기관에 송부하도록 하여 출생신고가 이루어지도록 한다면, 민법상 신분관계와 모순되는 내용이 가족관계등록부에 기재되는 것을 방지하면서도 출생신고가 이루어질 수 있다.
(라) 출생신고가 이루어지지 않을 경우에 발생하는 문제점
혼인 중 여자가 남편 아닌 남자와의 사이에서 출생한 자녀의 경우 출생신고가 현저히 곤란한 상황이 발생함에 따라 자유로이 인격을 발현하지 못하고, 또한 건강한 성장과 발달에 필요한 보호를 받지 못하고 있다. 구체적으로 살펴보면, 출생등록이 되지 않을 경우 그와 연계되어 있는 주민등록도 되지 않는다(주민등록법 제14조 제1항). 그래서 출생등록이 이루어지지 않은 사람은 주민등록을 기반으로 한 각종 사회보험 가입이 어렵고, 사회보장에 따른 수급 등도 제대로 보장받지 못한다. 뿐만 아니라, 민법상으로 권리능력이 있음에도 주민등록이나 신분확인을 기본으로 하는 각종 거래를 하는 것도 쉽지 않다. 형사적으로도 출생등록되지 않은 아동은 상대적으로 학대당하거나 유기되기 쉽고, 다른 범죄에 노출되더라도 그 신분이 드러나지 않아 범죄의 표적이 될 가능성이 높다. 이처럼 출생등록이 혼인 외 출생자의 인격 형성 및 부모와 가족 등의 보호하에 건강한 성장과 발달에 미치는 영향은 매우 크다.
(마) 소결
따라서 심판대상조항들은 입법형성권의 한계를 넘어서서 실효적으로 출생등록될 권리를 보장하고 있다고 볼 수 없으므로, 혼인 중 여자와 남편 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀에 해당하는 혼인 외 출생자인 청구인들의 태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’를 침해한다.
마. 심판대상조항들이 생부인 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부
(1) 헌법 제11조 제1항은 "모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별ㆍ종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적ㆍ경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다."라고 규정하고 있다. 헌법이 보장하는 평등은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적 근거 없는 차별을 하여서는 아니된다는 상대적 평등을 뜻한다. 평등권은 입법자에게 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금하고 있고 본질적으로 동일한가의 판단은 일반적으로 당해 법률조항의 의미와 목적에 달려 있으므로, 당해 법률조항의 의미와 목적에 비추어 차별취급을 정당화할 수 있을 정도의 차이가 없음에도 차별한다면, 입법자는 이로써 평등권을 침해하게 된다(헌재 2004. 1. 29. 2002헌바40등 참조).
(2) 심판대상조항들은 혼인 외 출생자에 대한 출생신고의무자와 적격자를 규정함에 있어서, 혼인 중인 여자와 남편 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀의 경우, 남편 아닌 남자인 생부가 자신의 혼인 외 자녀에 대해서 출생신고를 하도록 규정하지 아니하였다. 특히 이 사건 출생신고의무자조항이 혼인 외 출생자의 출생신고의무자를 모로 한정한 것은, 모는 출산으로 인하여 그 출생자와 혈연관계가 형성되는 반면에, 생부는 그 출생자와의 혈연관계에 대한 확인이 필요할 수도 있고, 그 출생자의 출생사실을 모를 수도 있다는 점에 있다. 이에 따라 가족관계등록법은 모를 중심으로 출생신고를 규정하고, 모가 혼인 중일 경우에 그 출생자는 모의 남편의 자녀로 추정하도록 한 민법의 체계에 따르도록 규정하고 있다. 따라서 비록 모와 생부 모두 혼인 외 출생자와 생래적 혈연관계가 있기는 하나, 위와 같은 차이가 있으므로, 심판대상조항들이 혼인 중인 여자와 남편 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀의 경우에 모와 생부를 차별하여 혼인 외 출생자의 신고의무를 모에게만 부과하고, 남편 아닌 남자인 생부에게 자신의 혼인 외 자녀에 대해서 출생신고를 하도록 규정하지 아니한 것은 합리적인 이유가 있다.
(3) 그렇다면, 심판대상조항들은 생부인 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다.
바. 헌법불합치 결정 및 계속 적용 명령
심판대상조항들은 입법재량의 한계를 넘어 혼인 외 출생자인 청구인들의 태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’를 침해하여 헌법에 위반된다.
한편, 심판대상조항들이 갖는 위헌성은 심판대상조항들이 혼인 중인 여자와 남편 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀에 대해서 ‘남편 아닌 남자’인 생부의 출생신고 자체를 허용하지 아니하는 등 혼인 외 출생자인 청구인들의 출생등록을 실효적으로 보장하지 못하는 점에 있다.
그런데 이 사건 출생신고의무자조항에 대하여 단순위헌결정을 하게 되면, 혼인 외 출생자에 대한 1차적 신고의무자가 사라지게 되어 불합리한 결과가 발생한다. 마찬가지로 이 사건 친생자출생신고조항에 대하여 단순위헌결정을 하게 되면, 모가 혼인 중이 아님에도 생부가 혼인 외 출생자에 대한 출생신고를 할 수 없게 되는 불합리한 결과가 발생한다.
나아가 입법자는 출생신고 의무자와 적격자의 범위, 출생신고의 방법과 절차, 출생신고의 효력 및 민법상 친생추정과 번복, 인지의 효과에 관한 사항 등을 두루 고려하여, 출생등록을 실효적으로 보장하면서도 법적 부자관계의 형성에 혼란이 생기지 않도록 방안을 마련할 일차적 책임과 재량이 있다.
따라서 심판대상조항들에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용을 명하는 헌법불합치결정을 선고하기로 한다. 입법자는 가능한 한 빠른 시일 내에, 늦어도 2025. 5. 31.까지는 개선입법을 이행하여야 한다.
5. 결론
그렇다면, 청구인 정□□, 정△△, 김□□, 김▽▽의 심판청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하는바, 심판대상조항들에 대하여 위헌선언을 하되, 2025. 5. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 이를 계속 적용하는 헌법불합치결정을 하고, 청구인 정○○, 김○○, 김△△의 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이선애의 청구인 정○○, 김○○, 김△△의 심판청구에 대한 반대의견 및 아래 7.과 같은 재판관 이은애의 법정의견에 대한 보충의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
6. 재판관 이선애의 청구인 정○○, 김○○, 김△△의 심판청구에 대한 반대의견
나는 심판대상조항들이 청구인 정□□, 정△△, 김□□, 김▽▽의 태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’를 침해한다고 생각하여 앞서 본 바와 같이 이 부분 청구에 대한 법정의견에 참여하였다. 이에 덧붙여 나는 심판대상조항들이 생부인 청구인 정○○, 김○○, 김△△의 가족생활의 자유를 침해하여 위헌이라고 생각하고, 이러한 점에서도 앞서 법정의견에서 설시하고 있는 바와 같은 헌법불합치결정이 필요하다고 생각하므로, 아래와 같이 의견을 남긴다.
가. 쟁점의 정리
생부인 청구인 정○○, 김○○, 김△△는 심판대상조항들로 인하여 양육권 및 가족생활의 자유가 침해되었고, 생부와 생모가 합리적 이유 없이 차별취급을 당하여 평등권이 침해되었다고 주장한다. 살피건대, 양육권과 가족생활의 자유 중 심판대상조항들로 인하여 제한되는 더 밀접한 기본권은 생부의 가족생활의 자유라 할 것이므로 양육권의 침해에 대해서는 따로 판단하지 아니한다. 또한, 심판대상조항들이 생부와 생모를 합리적 이유 없이 차별한다는 주장은 생부의 가족생활의 자유의 침해 여부를 판단하면서 함께 판단될 수 있으므로 이에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다.
나. 생부의 가족생활의 자유
(1) 헌법 제36조 제1항은 "혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다."라고 하여, 가족생활의 자유를 기본권으로 보장한다. 가족관계는 부모의 혼인관계 여부나 생부가 모 아닌 혼인신고를 마친 배우자인 아내가 있는지 여부와 상관없이 모와 생래적 혈연관계에 있는 자녀 사이에서 인정된다. 이와 마찬가지로 모와 혼인관계에 있지 아니한 생부와 생래적 혈연관계가 있는 자녀 사이에서도 가족관계는 성립된다고 생각한다. 과학기술의 발달로 유전자검사가 손쉽게 이루어지고 검사에 소요되는 시간도 대폭 단축된 상황에서 생부와 자녀 사이에 생래적 혈연관계는 쉽게 확인될 수 있게 된 상황, 아버지로서의 의무와 책임을 회피하려는 경향이 있는 존재로 여겨지던 혼인 외 출생자의 생부에 대한 사회통념을 깨뜨리고 적극적으로 자신의 자녀를 보호하고 양육하려는 생부들이 우리사회에 등장하기 시작한 상황을 종합해 볼 때, 부모가 혼인을 하지 않았거나 모가 혼인한 상황에서 남편 아닌 남자와 사이에서 자녀가 출생한 경우에, 생부가 생래적 혈연관계에 있는 그 자녀와의 사이에서 성립된 가족생활을 유지하기 위한 가족생활의 자유의 주체가 될 수 있다는 점을 부정할 수 없다.
(2) 가족생활의 자유는 가족관계의 형성, 가족 내에서의 활동 등을 자율적으로 결정할 수 있는 기본권이다. 가족 내에서의 활동에 가장 대표적인 것은 성년인 부모 등이 미성년인 가족구성원인 자녀를 부양과 양육, 보호 등을 하는 것이다. 이는 법제도 형성 이전의 인간의 자연적인 생활 모습과 관련되는 것이다(헌재 2011. 2. 24. 2009헌바89등 참조). 출생신고는 사람의 출생과 관련된 사실을 가족관계등록부에 기록할 것을 요구하는 행위로, 이를 통하여 자녀가 사회적인 관계를 형성하고, 부모와 가족, 사회의 보호를 받아 건강한 성장과 발달을 할 수 있도록 하는 최소한의 보호장치가 된다는 점은 앞서 법정의견에서 살펴본 바와 같다. 혼인 외 출생자는 출생신고가 국가로부터 수리되어 공적 장부인 가족관계등록부에 기록되어야 비로소 확실한 보호를 받을 수 있으므로, 생부가 생래적 혈연관계가 인정되는 자녀를 보호하기 위하여 그 자녀에 대해서 출생신고를 할 수 있도록 하는 것은 출생신고와 관련하여 자녀를 보호하고자 하는 자연적인 생활 모습을 구현하는 것이다.
(3) 따라서 모가 제3자와 혼인관계에 있는 경우에도, 생부가 자신과 모 사이에서 출생한 생래적 혈연관계가 인정되는 자녀에 대해서 출생신고를 하는 것은 헌법상 가족생활의 자유로 보호되는 영역의 범위 안에 있다.
다. 생부인 청구인들의 가족생활의 자유 침해 여부
(1) 심판대상조항들은 민법상 친생추정조항과 모순될 수 있는 출생신고를 방지하여 출생자의 친생관계와 국적 등 정확한 신분관계를 공시하고자 ‘혼인 중 여자와 남편 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀에 대한 생부의 출생신고’를 허용하는 규정을 두지 아니하여 생부의 혼인 외 자녀에 대한 출생신고를 제한함으로써 생부의 가족생활의 자유를 제한하고 있는데, 그 입법목적의 정당성과 수단의 적합성은 인정할 수 있다.
(2) 그런데 앞서 법정의견에서 심판대상조항들이 혼인 외 출생자인 청구인들의 태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’를 침해하는지 여부에 대해서 살펴본 바와 같이 혼인 중 여자와 남편 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀에 대하여 출생신고의무자인 모나 그 남편이 출생신고를 하지 않는다면, 그 자녀의 복리를 위해 출생신고를 이행할 이해관계가 있는 사람으로서 생부를 상정하는 것은 무리가 없다. 신고기간 내에 모나 그 남편이 출생신고를 하지 않는 경우에 생부가 생래적 혈연관계를 소명하여 혼인 외 출생자에 대하여 인지의 효력이 없는 출생신고를 할 수 있도록 하더라도, 생부가 신고인으로서 출생신고를 할 뿐, 혼인 외 출생자의 ‘부’로 기재되지 않고, 생모만 ‘모’란에 기재되도록 하는 방안을 고안한다면, 민법상 친생추정조항에 모순되거나 법적 부자관계가 이중적으로 형성되어 발생할 수 있는 혼란을 방지할 수 있다.
한편, 심판대상조항들로 인하여 달성하고자 하는 공익은 민법 등에 모순되지 않는 정확한 신분관계의 공시로 인한 사회혼란의 방지, 특히 민법상 친생추정제도와 모순되는 출생신고를 방지하는 것이다. 한편, 민법상 친생추정제도는 자의 복리를 위해 매우 중요한 제도이므로(헌재 2015. 4. 30. 2013헌마623 참조), 심판대상조항들 역시 자의 복리를 위한 수단으로 기능하는 측면이 있다. 그런데 생모나 민법상 친생추정을 받는 생모의 남편이 혼인 외 출생자에 대한 출생신고를 한다는 점이 담보될 수 없는 경우가 발생할 수 있다. 생모가 장기간 남편 아닌 남자와 살면서 혼인 외 자녀의 출생신고를 한다는 것은 자신이 아직 혼인관계가 해소되지 않은 상황에서 부정한 행위를 하였다는 점을 자백하는 것이 되고, 혼인 외 출생한 자녀가 생모의 남편의 자녀로 추정됨으로써 생모의 남편이 자신의 가족관계등록부를 통하여 쉽게 아내의 부정한 행위를 확인할 수 있다는 점에서 생모가 신고의무를 이행할 것이라는 점이 담보될 수 없다. 그리고 생모의 남편이 해당 자녀의 출생 경위를 알고도 출생신고를 하리라는 것도 사실상 기대하기 어렵다. 위와 같이 생모나 민법상 친생추정을 받는 생모의 남편에 의한 혼인 외 출생자에 대한 출생신고가 담보될 수 없을 때, 민법상 친생추정에 따른 법적 신분관계 형성의 한계를 벗어나지 않는 범위에서 혼인 외 출생자의 보호를 위해 생부가 출생신고 하는 것이 허용된다면, 심판대상조항들을 통해 달성하고자 하는 공익은 훼손되지 아니한다.
또한, 생부가 혼인 외 출생자에 대한 출생신고를 할 수 있도록 허용하는 것은 생부가 생래적 혈연관계가 확인된 혼인 외 출생자의 인격권 발현에 관여하여 혼인 외 출생자의 태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’를 보완하는 측면이 있어 자의 복리를 실효적으로 보호할 수 있다.
결국 심판대상조항들로 달성하고자 하는 공익은, 민법상 친생추정을 받는 생모와 그 남편의 혼인 외 출생자에 대한 출생신고가 담보될 수 없을 때 민법상 친생추정에 따른 법적 신분관계의 형성을 벗어나지 않는 범위에서 혼인 외 출생자를 보호하기 위해 생부의 출생신고를 허용함으로써 가족생활의 자유를 보장하는 것보다 더 중하다고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항들은 피해의 최소성과 법익균형성을 충족하지 못하였다.
라. 소결
그렇다면, 심판대상조항들은 과잉금지원칙을 위배하여 생부인 청구인들의 가족생활의 자유를 침해한다.
7. 재판관 이은애의 법정의견에 대한 보충의견
나는 법정의견에 동의하면서, 출생신고 의무를 부모뿐 아니라 의료기관에도 부담시키는 구체적 개선방안을 제시하고, 나아가 ‘대한민국 국민이 아닌 아동’에 대하여도 출생등록이 가능하도록 신분등록제도를 개선하여야 한다는 점을 밝혀두고자 한다.
가. 의료기관에 의한 출생통보제와 그 제도적 보완책
우리나라는 아동의 출생신고 의무를 일차적으로 부모에게만 부담시키고 있어 부모의 자발적 신고가 없으면 아동의 출생을 국가가 인지하기 어렵다. 출생신고가 되지 않은 아동은 최소한의 교육이나 의료적 혜택을 받지 못하고 각종 아동학대, 유기 및 살해, 허위출생신고, 아동매매나 불법 입양 등의 문제에 노출될 수 있다.
이러한 문제를 개선하기 위해서는, 부모에 의한 출생신고가 이루어지기 전에 신속하게 아동의 출생에 관여한 의료기관에 의하여 출생사실이 통보되도록 하는 제도를 도입할 필요가 있다. 의료기관이 출생신고에 개입할 경우 출생정보가 출생 즉시 국가기관에 통보됨으로써 출생신고의 누락 및 지연에 따른 아동인권 침해를 예방할 수 있고, 출생등록의 정확성과 신뢰성을 제고할 수 있다. 대다수의 경제협력개발기구(OECD) 가입국들도 출생신고 내지 통보에 대한 책임을 일차적으로 의료기관에 부여하거나(미국, 캐나다, 영국, 호주, 뉴질랜드 등), 의료기관과 부모 모두에게 부여하는 방식을 취하고 있다(독일, 이탈리아 등). 특히 영국은 병원에서 아동이 출생한 경우 병원의 등록시스템을 통해 국가기관에 출생사실이 통보되어 해당 아동에게 의료보장번호가 발급됨과 동시에 국가기관이 해당 아동에 대한 정보를 수집ㆍ관리한다. 그 후 부모가 출생등록에 필요한 보다 상세한 정보를 기재한 출생증명서를 담당 관청에 제공함으로써 출생등록이 완료되므로, 의료기관 및 부모로부터 제공받은 정보가 국가적 차원에서 연동되어 관리된다.
다만, 의료기관에서 출생사실을 통보할 경우 출산 사실을 기록에 남기고 싶어 하지 않는 미혼모 등은 병원에서의 출산을 기피하여 또 다른 사회적 문제를 야기할 수 있으므로, 미혼모 등이 익명으로 출산하기를 원하는 경우에도 안전하게 출산할 수 있는 제도를 마련하여야 하고, 중장기적으로는 미혼모 등과 출생 아동에 대한 지원과 보호를 확대하는 등 의료기관의 출생신고 개입에 따른 부작용을 완화하기 위한 제도적 보완책도 병행할 필요가 있다.
나. 외국인 아동을 위한 신분등록제도의 개선
(1) 우리나라의 가족관계등록부는 대한민국 국민만 신분등록이 가능한 국적부로서의 기능을 하고 있으므로(가족관계등록법 제1조), 대한민국 국적을 가지지 않은 아동은 출생등록이 불가능하다는 한계가 있다.
예컨대, 한국인 부와 외국인 모의 혼인 외 출생자는 출생에 의한 대한민국 국적취득이 불가능하며, 모의 본국에 출생등록을 한 후 부의 인지(認知) 절차를 거쳐 국적법에 따라 신고함으로써 대한민국 국적취득을 하여야 비로소 가족관계등록부를 작성할 수 있으므로 출생등록까지 나아가는 데 상당한 어려움이 있다. 또한 부모가 모두 외국인인 경우 부 또는 모의 본국 대사관에 출생신고를 하여야 하는데, 본국법에 따른 신분등록이 어려운 상황에서 자녀를 출산한 경우(본국법상 외국에서의 출생신고를 허용하지 않는 경우, 난민인정자나 난민신청자, 인도적 체류자, 체류자격이 박탈되거나 체류기간이 도과된 자와 같이 사실상 본국 대사관에 가서 출생신고 등의 절차를 밟을 것을 기대하기 어려운 경우 등), 그 아동은 사실상 부 또는 모의 본국과 대한민국 모두에서 신분등록을 할 수 없어 출생과 동시에 누려야 할 기본적인 권리들을 보장받지 못하게 된다. 신분등록제도를 이용할 수 없는 외국인 아동들이 직면하는 가장 큰 문제는 본국으로의 귀국이 봉쇄된다는 것인바, 본국에서도 대한민국에서도 신분등록이 되어 있지 않은 아동은 그의 존재 및 부모와의 가족관계를 증명할 길이 없어 적법한 체류자격을 부여받는 것이 불가능하고, 불법체류자의 신분을 면하기 위해 귀국을 희망하는 경우에도 공적 신분증명서에 의해 그들의 존재 및 국적을 증명할 수 없어 본국으로부터 여권을 발급받을 수 없으므로 대한민국으로부터 출국할 권리 및 본국으로 입국할 권리를 누리지 못하게 된다.
(2) 출입국관리법은 입국한 날로부터 90일을 초과하여 대한민국에 체류하고자 하는 외국인으로서 체류자격을 갖춘 경우 관할 출입국ㆍ외국인관서의 장에게 외국인등록을 하도록 하고 있으나(제31조), 이는 외국인의 입ㆍ출국과 체류 관리 목적으로 운용되는 것일 뿐이다. 외국인 부모가 출산한 자녀의 경우 대한민국에 외국인등록을 하기 전에 본국에 출생등록을 하고 국적을 확인받아야 하므로, 앞서 본 바와 같이 본국법에 따른 신분등록이 어려운 외국인 자녀는 적법한 체류자격을 부여받지 않는 한 외국인등록을 할 수 없다. 따라서 출입국관리법상 외국인등록제도는 외국인 아동의 출생등록제도로서 기능하지 못한다.
(3) 누구든지 자신이 출생한 지역의 관할 국가에 의하여 출생사실이 공적으로 기록되고 이를 증명할 수 있는 서류의 발급을 요청할 수 있어야 하며, 이러한 권리는 ‘국민의 권리’가 아닌 ‘인간의 권리’로서 아동의 국적이나 체류자격에 따라 그 보장의 필요성이 달라진다고 볼 수 없다. 외국 입법례를 보더라도 자국의 신분등록제도를 국민뿐 아니라 외국인에게도 이용할 수 있게 하는 것이 세계적인 추세인바, 국적에 관해 속지주의를 취하고 있는 나라들(미국, 캐나다 등)은 부모의 국적을 불문하고 자국 내에서 출생한 모든 아동의 출생등록이 가능하고, 국적에 관해 속인주의를 취하고 있는 나라들(독일, 호주, 네덜란드, 일본 등)도 출생등록에 있어서만큼은 속지주의를 택하는 경우가 많다.
그러므로 외국 국적 또는 무국적 아동에게도 합법적 체류자격이 있는지 여부와 무관하게 출생등록이 가능하도록 신분등록제도를 개선하여야 할 것이며, 이러한 아동의 출생등록될 권리를 실질적으로 보장하기 위하여는 이를 단지 법적으로만 허용하는 데 그치는 것이 아니라, 미등록 체류사실이 출생등록에 저해가 되거나 단속으로 이어지지 않도록 보장 장치를 마련함으로써 외국인 부모가 아동의 출생등록을 위한 행정절차에 쉽게 접근할 수 있는 제도적ㆍ현실적 여건도 함께 갖추어야 할 것이다.
다. 소결
국제인권협약기구인 유엔 아동권리위원회 등은 각 당사국에 대하여 ‘보편적 출생등록제’의 도입을 권고하고 있으며, 이미 우리나라에 대하여도 수차례 신분등록제도의 개선을 촉구한 바 있다. 국제인권규범에서 요구하는 ‘보편적 출생등록제’란 한 국가에서 태어난 모든 아동의 출생사실을 국가에 등록하여 이들의 법률상 신분을 증명할 수 있게 하는 제도로서, 부모의 국적과 법적 지위, 출생 지역 등 어떠한 요소에 관계없이 한 국가의 관할권 내에 있는 모든 아동에게 신분등록과 증명의 기회가 제공되는 것을 의미한다.
앞서 살핀 바와 같이 우리나라의 출생등록제도는 여러 가지 면에서 보편적 출생등록제의 요건을 충족하지 못하고 있다. 출생등록은 한 아동이 우리 사회에 존재하고 있다는 것을 공적으로 증명하는 기능을 하며, 출생등록이 되어야만 아동으로서의 권리와 복지를 누리고 사회 안전망에 편입될 수 있다는 점에서 모든 아동의 권리의 시작점이 된다. 그러므로 국내 출생하는 모든 아동의 출생등록을 실질적으로 보장하기 위한 입법적ㆍ제도적 개선이 조속히 이루어져야 할 것인바, 우선적으로는 아동의 출생등록이 신속하고 정확하게 이루어질 수 있도록 의료기관과 연계된 출생통보제를 도입함으로써 더 이상 출생신고의 누락이나 지연, 허위신고 등으로 인해 보호의 사각지대에 놓여있는 아동이 발생하지 않도록 하여야 할 것이다. 또한 점차 국내에 장기체류하는 외국인의 비율이 높아지고 대한민국 국적을 갖지 않은 아동의 출생이 증가하고 있는 현실을 고려하여, 대한민국 영토 내에서 태어난 아동에 대하여는 그 국적이나 체류자격과 무관하게 출생등록이 가능하도록 하는 신분등록제도의 개선에 관한 논의도 함께 이루어져야 할 것이다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선
[별지 1] 청구인 명단
1. 정○○
2. 정□□(생부 정○○, 생모 송○○ 사이에 2015. 9. 4. 14:39 ○○시 ○○로에 있는 ○○산부인과에서 3.16㎏으로 출생한 남아)
3. 정△△(생부 정○○, 생모 송○○ 사이에 2019. 1. 23. 17:25 ○○시 □□로에 있는 □□산부인과에서 3.56㎏으로 출생한 남아)
4. 김○○
5. 김□□(생부 김○○, 생모 김◇◇ 사이에 2021. 4. 27. 15:32 □□시 □□로에 있는 △△산부인과에서 2.795㎏으로 출생한 남아)
6. 김△△
7. 김▽▽(생부 김△△, 생모 안○○ 사이에 2021. 5. 20. 19:05 △△시 △△구 △△로에 있는 ○○대학교 의과대학 부속병원에서 3.08㎏으로 출생한 남아)
청구인 2, 3, 5, 7의 특별대리인 변호사 정훈태
청구인들의 대리인 법무법인(유한) 로고스담당변호사 이정미, 조원익, 안현성변호사 정훈태
[별지 2] 관련조항
가족관계의 등록 등에 관한 법률(2010. 5. 4. 법률 제10279호로 개정된 것)
제44조(출생신고의 기재사항) ② 신고서에는 다음 사항을 기재하여야 한다.
2. 자녀의 혼인 중 또는 혼인 외의 출생자의 구별
4. 부모의 성명ㆍ본ㆍ등록기준지 및 주민등록번호(부 또는 모가 외국인인 때에는 그 성명ㆍ출생연월일ㆍ국적 및 외국인등록번호)
가족관계의 등록 등에 관한 법률(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 제정된 것)
제46조(신고의무자) ① 혼인 중 출생자의 출생의 신고는 부 또는 모가 하여야 한다.
③ 제1항 및 제2항에 따라 신고를 하여야 할 사람이 신고를 할 수 없는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람이 각 호의 순위에 따라 신고를 하여야 한다.
1. 동거하는 친족
2. 분만에 관여한 의사ㆍ조산사 또는 그 밖의 사람
가족관계의 등록 등에 관한 법률(2016. 5. 29. 법률 제14169호로 개정된 것)
제46조(신고의무자) ④ 신고의무자가 제44조 제1항에 따른 기간 내에 신고를 하지 아니하여 자녀의 복리가 위태롭게 될 우려가 있는 경우에는 검사 또는 지방자치단체의 장이 출생의 신고를 할 수 있다.
가족관계의 등록 등에 관한 법률(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 제정된 것)
제55조(인지신고의 기재사항) ① 인지의 신고서에는 다음 사항을 기재하여야 한다.
3. 부가 인지할 때에는 모의 성명ㆍ등록기준지 및 주민등록번호
가족관계의 등록 등에 관한 법률(2015. 5. 18. 법률 제13285호로 개정된 것)
제57조(친생자출생의 신고에 의한 인지) ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 신고의무자가 1개월 이내에 출생의 신고를 하고 등록부의 정정을 신청하여야 한다. 이 경우 시ㆍ읍ㆍ면의 장이 확인하여야 한다.
1. 출생자가 제3자로부터"민법"제844조의 친생자 추정을 받고 있음이 밝혀진 경우
민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것)
제855조(인지) ① 혼인외의 출생자는 그 생부나 생모가 이를 인지할 수 있다. 부모의 혼인이 무효인 때에는 출생자는 혼인외의 출생자로 본다.
민법(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 개정된 것)
제859조(인지의 효력발생) ① 인지는"가족관계의 등록 등에 관한 법률"의 정하는 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생긴다.
타인의 친생자녀로 추정되는 사람에 대한 인지여부(2007. 12. 10. 가족관계등록예규 제121호로 제정된 것)
법률상 타인의 친생자녀로 추정되는 사람은 그 부(父)에 대한 친생부인의 소의 판결이 확정되기 전에는 아무도 인지할 수 없다.
출생신고에 관한 사무처리지침(2015. 1. 8. 가족관계등록예규 제412호로 제정된 것)
제7조(혼인중의 여자가 다른 남자와의 사이에서 출생한 자녀에 대한 출생신고방법)
혼인중의 여자가 다른 남자와의 사이에서 출생한 자녀는 친자관계에 관한 재판을 거치지 않고 다른 남자의 자녀로 출생신고를 할 수 없다.
제8조(부의 혼인외의 자에 대한 출생신고시 주의사항)
① 부가 혼인외 출생자에 대한 출생신고를 할 때에는 모의 혼인관계증명서를 제출하게 하여야 한다. 다만, 시(구)ㆍ읍ㆍ면ㆍ동ㆍ재외공관의 장이 전산정보처리조직에 의하여 그 내용을 확인할 수 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
② 혼인외 출생자에 대한 출생신고가 있는 경우에 그 모가 가족관계등록부에 등록되어 있는지가 분명하지 아니하거나 등록되어 있지 아니한 경우에는 모에게 배우자가 없음을 증명하는 공증서면 또는 2명 이상의 인우인의 보증서를 제출케 하여야 한다.
｢가족관계의 등록 등에 관한 법률｣ 제57조에 따른 가정법원의 확인절차 및 신고 등에 관한 사무처리지침(2021. 4. 16. 가족관계등록예규 제565호로 개정된 것)
제4조의2(친생자출생의 신고 처리) ① 법 제57조 제1항 단서에 따른 적법한 출생신고가 접수된 경우에는 다음 각호의 방식으로 처리한다.
2. 출생자가 제3자로부터"민법"제844조의 친생자 추정을 받고 있는 것이 명백한 경우에는 불수리

volumeInfo: 35
seriesInfo: 1
pages: 838~864
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 헌법불합치,기각
rstaDate: 20230323
eventType: 헌마