item: panreType: 판례집
eventNo: 2020헌마999
eventNm: 2021년도 검사 신규임용 계획 공고 위헌확인  
panreTitle: [2021. 4. 29. 2020헌마999]

textOfDecision: 이 사건 심판청구를 기각한다.
eventSummary: 가.청구인은 2015. 3. 2.경○○대학교 법학전문대학원에 입학하여 2018. 2.13.경 법무석사학위를 취득한 남성이다. 청구인은 법학전문대학원 재학 중이던 2016. 4. 29.경 법무사관후보생으로 선발됨에 따라 졸업 후 변호사자격을 취득하여 군법무관 내지 공익법무관(이하 군법무관과 공익법무관을 구분하지 않고 모두‘법무관’이라고 한다)으로 병역의무를 이행할 수 있었으나, 졸업연도인 2018년에 실시된 제7회 변호사시험에 불합격함에 따라 제한연령인 30세까지 변호사자격을 취득할 수 없게 되어, 2018. 4. 27. 법무사관후보생 병적에서제적되었다.
그 후 청구인은 병역의무의 이행을 위해 2019. 5. 20. 사회복무요원으로 소집되어 복무하던 중, 2020년 시행된 제9회 변호사시험에 합격하여 2020. 4. 24.
변호사자격을 취득하였다.
나.한편, 피청구인이 2020. 7. 9. 공고한‘2021년도 검사 임용 지원 안내’에의하면, 각 군필 또는 면제인‘2021년 사법연수원 수료 예정인 사람’, ‘2020년하반기 및 2021년 상반기 법학전문대학원 졸업 예정인 사람’, ‘2021년 법무관전역 예정인 사람’만을 검사신규임용대상으로 정하고 있어, 청구인과 같이 법학전문대학원을 졸업하고 사회복무요원으로 복무하다 변호사자격을 취득하고2021년 소집해제 예정인 사람은 2021년도 검사신규임용대상에서 제외되어 있다.
다.이에 청구인은 위 공고로 인하여 2021년도 검사신규임용절차에 지원하여 검사가 되고자 하는 자신의 공무담임권, 평등권이 침해되었다는 취지로 주장하며 2020. 7. 23. 위 공고 중 해당 부분의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 청구인이 이 사건에서 다투는 것은, 피청구인이 2020. 7. 9. 공고한‘2021년도검사 임용 지원 안내’(이하‘이 사건 임용계획’이라 한다)에서 자신과 같이 법학전문대학원 졸업연도에 실시된 변호사시험에 불합격하여 사회복무요원으로병역의무를 이행하던 중 변호사자격을 취득하고 2021년 소집해제 예정인 사람(이하‘사회복무요원 소집해제예정 변호사’라 한다)을 2021년도 검사신규임용대상에서 제외함에 따라 검사로 신규임용 되고자 하는 자신의 공무담임권, 평등권이 침해되었다는 취지라 할 것이므로, 이에 관한 부분으로 심판대상을 한정하기로 한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은, 피청구인이 2020. 7. 9. 공고한‘2021년도 검사임용 지원 안내’중‘··임용 대상’가운데‘1.신규 임용’에서 변호사자격을 취득하고 2021년 사회복무요원 소집해제 예정인 사람을 제외한 부분(이하‘이 사건공고’라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상은 다음과같고, 이 사건 임용계획은[별지1]과 같으며, 관련조항은[별지2]와 같다.

2021년도 검사 임용 지원 안내
··임용 대상
1. 신규 임용
· 2021년 사법연수원 수료 예정인 사람
· 2020년 하반기 및 2021년 상반기 법학전문대학원 졸업 예정인 사람
· 2021년 법무관 전역 예정인 사람
※각 군필 또는 면제인 사람

caseRelatedOpinion: 이 사건 공고는 검사신규임용대상에서 사회복무요원 소집해제예정 변호사를 제외하고 있다. 청구인은 위 공고로 인하여 검사임명에 필요한 변호사자격을 갖추었음에도 2021년도 검사신규임용절차에 지원할 수 없었다. 이러한 문제는 사법연수원 수료 시 변호사 자격을 취득하는 사법시험제도와 달리, 법학전문대학원제도 하에서는 청구인과 같이 졸업연도에 실시된 변호사시험에 불합격하여 법무관이 아닌 사회복무요원 등으로 병역의무를 이행하다 변호사시험에 합격하는 경우가 발생할 수 있음에도, 그러한 변화를 검사신규임용대상자에 반영하지 못한 데서 비롯된 것이다.
이처럼 이 사건 공고가 법무관 복무 여부라는 자의적 기준에 따라 사회복무요원 소집해제예정 변호사를 2021년도 검사신규임용대상에서 제외함으로 인하여, 청구인은 법무관 전역예정자 등과 달리 단 한 차례도 검사신규임용절차에 지원하지 못하는 결과에 이르렀다. 따라서 위 공고는 청구인의 공무담임권,평등권을 침해한다.

judgement: 가. 쟁점
(1)헌법 제25조는“모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을가진다.”고 규정하고 있는데, 공무담임권이란 입법부, 집행부, 사법부는 물론지방자치단체 등 국가, 공공단체의 구성원으로서 그 직무를 담당할 수 있는 권리를 말한다. 여기서 직무를 담당한다는 것은 모든 국민이 현실적으로 그 직무를 담당할 수 있다는 의미가 아니라, 국민이 공무담임에 관해서 자의적이지 않고 평등한 기회를 보장받음을 의미한다. 특히, 직업공무원에게는 정치적 중립성과 더불어 효율적으로 업무를 수행할 수 있는 능력이 요구되므로, 직업공무원으로의 공직취임권에 관하여 규율함에 있어서는 임용희망자의 능력ㆍ전문성ㆍ적성ㆍ품성을 기준으로 하는 이른바 능력주의 또는 성과주의를 바탕으로하여야 한다. 그러므로 결국 헌법 제25조의 공무담임권 조항은‘모든 국민이누구나 그 능력과 적성에 따라 공직에 취임할 수 있는 균등한 기회를 보장함’을 내용으로 한다(헌재 2019. 8. 29. 2019헌마616).
이 사건 공고는 법학전문대학원 졸업연도에 실시된 변호사시험에 불합격하여 법무관이 아닌 형태로 병역의무를 이행하게 된 사회복무요원 소집해제예정변호사를 검사신규임용대상에서 제외함으로써, 2021년도 검사신규임용절차에
지원하여 검사가 되고자 하는 청구인의 공직취임의 기회를 제한하고 있다. 따라서 위 공고가 사회복무요원 소집해제예정 변호사인 청구인의 공무담임권을침해하는지 여부가 문제된다.
(2)한편, 청구인은 이 사건 공고가 검사신규임용의 지원 기회가 부여되는법무관 전역예정자 등 다른 신규법조인에 비하여 자신과 같은 사회복무요원소집해제예정 변호사를 불합리하게 차별취급하여 평등권을 침해한다고 주장한다. 그런데 위와 같은 평등권 침해 주장은 사회복무요원 소집해제예정 변호사를 검사신규임용대상에서 제외한 데서 비롯된 공직취임의 기회균등 문제를다투는 것으로, 이는 본질적으로 위 공고로 인한 공무담임권 침해 주장과 다르지 아니하다. 따라서 청구인의 평등권 침해 주장에 관한 판단은 이 사건 공고가 청구인의 공무담임권을 침해하는지 여부에 관한 판단과 중복되므로 별도로살피지 않기로 한다(헌재 2019. 8. 29. 2019헌마616 등 참조).
나. 공무담임권 침해 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
(가)이 사건 공고는, 임용연도에 변호사자격을 취득하여 검사로 신규임용될 수 있는‘군필 또는 면제인 2020년 하반기 및 2021년 상반기 법학전문대학원 졸업 예정인 사람’(이하‘졸업예정자’라 한다)을 검사신규임용대상으로 정하되,‘2021년 법무관 전역 예정인 사람’도 위 졸업예정자에 준하여 신규임용절차에 지원할 수 있도록 함으로써, 법학전문대학원을 졸업하고 검사로 즉시임용될 수 있는 신규법조인의 범위를 한정하고 있다. 이는 공정한 경쟁을 통해우수한 자질을 갖춘 신규법조인을 선발하여 검사로 즉시 임용하기 위함이라할 것인바, 위 공고의 목적은 정당하다.
(나)그리고 법학전문대학원 졸업 직후 변호사자격을 취득할 경우 공백 없이 검사로 임용될 수 있는 졸업예정자나 이에 준하여 볼 수 있는 법무관 전역예정자로 검사신규임용대상을 한정한 것은 위와 같은 목적의 달성에 기여할수 있는 적합한 수단이라 할 것이므로, 위 공고는 수단의 적합성도 인정된다.
(2)피해의 최소성
(가)검찰청법은 검사는 사법시험에 합격하여 사법연수원 과정을 마친 사람내지 변호사 자격이 있는 사람 중에서 임명하도록 정하며, 검사의 임명을 제청할 권한을 법무부장관에게 부여하고, 검사의 임용에 관한 원칙과 기준 등에 관한 중요사항을 심의하기 위하여 법무부에 검찰인사위원회를 두도록 정하고 있다(제29조, 제34조, 제35조 참조). 대통령령인 검사인사규정은 검사 신규임용
대상자에 대해서는 법률지식 및 법적 사고능력, 공정성, 청렴성, 전문성, 의사소통능력 등과 함께 검사 정원ㆍ현원 현황 등을 종합적으로 고려하여 신규임용 여부를 결정하도록 하며(제6조), 법무부장관은 서류심사, 필기시험, 면접시험 및 그 밖의 적절한 방법으로 검사로 임용하려는 사람의 적격여부를 심사할수 있도록 정하고, 이러한 검사임용심사에 필요한 사항은 법무부장관이 정하도록 하고 있다(제7조). 나아가 검사인사규정에서 정하고 있는 사항 외에 검사인사에 관하여 필요한 사항은 법무부장관이 정하도록 위임하고 있다(제17조).위와 같은 규정들을 종합할 때, 피청구인에게는 법학전문대학원을 졸업하고변호사자격을 취득한 신규법조인을 검사로 바로 임용할 것인지, 임용할 경우그 대상과 지원시기를 어떻게 정할 것인지에 관한 재량이 부여되어 있다고 할것이다.
(나) 위에서 본 바와 같이 이 사건 공고는 원칙적으로 졸업 직후 변호사자격을 취득할 것을 조건으로 졸업예정자를 검사신규임용대상으로 정하되, 법무관을 이에 준하여 취급함으로써, 법학전문대학원 졸업 직후 변호사자격을 취득하였거나 법무관으로 전역한 사람에 한하여 검사로 신규임용하고 있다.
그런데 변호사자격은 검사에게 요구되는 최소한의 자격요건일 뿐만 아니라,검사신규임용의 기준이 되는 법률지식, 법적 사고능력 등 검사에게 필요한 능력을 갖추었는지 여부를 판단하기 위한 가장 기본적이고도 객관적인 지표라할 것이다. 그리고 법학전문대학원 졸업 즉시 변호사자격을 취득하기 위해서는 법학전문대학원의 교육을 충실히 이수할 필요가 있고, 변호사시험은 법학전문대학원을 거친 모든 지원자가 변호사자격취득을 위해 응시해야 하는 공통된 과정이므로, 법학전문대학원 졸업 직후 변호사자격을 취득하였는지 여부는지원자가 법학전문대학원 교육과정 등을 통해 바로 검사로 신규임용될 수 있는 자질을 충분히 갖추었는지 평가할 수 있는 공정하고 유효한 기준이 될 수있다. 따라서 원칙적으로 졸업예정자를 대상으로 선발절차를 거쳐 그 중 법학전문대학원 졸업 직후 변호사자격을 취득한 사람에 한하여 검사로 즉시 신규임용하는 것은, 검사에게 요구되는 능력을 갖춘 우수한 신규법조인을 검사로선발하기 위한 제도의 목적과 합리적인 연관관계가 있다고 할 것이다.
또한, 법무관으로 병역의무를 이행하기 위해서는 변호사자격을 취득하여야하고, 법무관은 병역의무 기간 중 군검찰 내지 법무부, 검찰청, 대한법률구조공단 등에서 법률에 관한 사무에 종사하므로 법학전문대학원을 졸업하고 병역의무를 이행하는 동안에도 검사에게 요구되는 법률지식, 법적 사고능력, 공정
성, 청렴성, 전문성, 의사소통능력, 균형 있는 사고능력 등을 계속하여 양성할기회가 있으며, 전역시점에 바로 검사로 신규임용될 경우 그 동안 공공영역에서 양성한 법적 능력을 검사 업무에 즉시 적용할 수 있다. 따라서 이러한 특성을 고려할 때 우수한 신규법조인을 검사로 선발하기 위하여 법무관 전역예정자를 법학전문대학원 졸업 직후 변호사자격을 취득한 사람에 준하여 검사신규임용대상에 포함한 것은 그 합리성이 인정된다 할 것이다.
(다)그에 비하여, 청구인과 같은 사회복무요원 소집해제예정 변호사는 졸업 직후 변호사자격을 취득하지 못하여 법무관 대신 사회복무요원으로 병역의무를 이행하게 된 사람이므로, 변호사시험 불합격 시점에 이미 병역의무 이행여부와 무관하게 검사신규임용에 요구되는 원칙적인 기준(졸업 직후 변호사자격취득)을 충족하지 못하였다. 결국, 이 사건 공고에서 사회복무요원 소집해제예정 변호사에게 병역의무 이행시점에 검사신규임용 지원을 허용하지 않는 것은, 졸업예정자와 동일한 기준을 적용한 데서 기인하는 것이므로 그 자체로 불합리하다고 할 수는 없다. 오히려, 사회복무요원 소집해제예정 변호사에게 병역의무 이행시점에 검사신규임용 지원을 허용한다면, 법학전문대학원 졸업 직후 변호사자격을 취득하지 못한 경우 검사로 신규임용될 수 없는 여성이나 군필 내지 면제인 졸업예정자에 비하여 더 많은 기회를 부여하는 결과가 된다.
나아가 사회복무요원은 법무관과 달리 변호사자격이 요구되지 않음은 물론법률사무와는 다소 거리가 있는 일반적인 사회복지, 보건ㆍ의료, 교육ㆍ문화,환경ㆍ안전 등의 분야에서 병역의무를 이행하게 되므로(병역법 제26조 제1항참조), 사회복무요원 소집해제예정 변호사는 법학전문대학원 졸업 후 법률전문가로서의 능력을 양성함에 있어 상당기간 공백이 발생할 수밖에 없다. 이러한 점에서 법학전문대학원 졸업 직후 변호사자격을 취득하여 법학전문대학원교육과정 및 변호사시험을 통해 증명된 능력을 검사 직무에 바로 활용할 수있는 졸업예정자나 변호사자격취득 후 병역의무 이행과정에서 수행한 법률사무를 통해 양성한 자질을 검사 업무에 연속성 있게 적용할 수 있는 법무관 전역예정자와는 동일하게 보기 어려운 측면이 있다.
(라)검사신규임용대상의 범위는 법학전문대학원 졸업생이 처음 배출된‘2012년도 상반기 검사 신규임용 지원안내’에서부터 이 사건 임용계획에 이르기까지 큰 변화 없이 유지되고 있는바, 청구인은 위 임용계획의 기준에 맞춰재학 중 병역의무 이행을‘선택’함으로써 졸업예정시점에 검사신규임용에 지원할 기회가 있었고, 졸업 후 바로 변호사자격을 취득하여 법무관으로 병역의
무를 이행하고 추후 전역예정시점에 검사신규임용에 지원할 수 있었다. 따라서 이 사건 공고에서 청구인의 사회복무요원 소집해제시점에 맞춰 추가적인검사신규임용의 지원 기회를 마련하지 않았다는 사정만으로, 사회복무요원 소집해제예정 변호사에게 검사신규임용 기회 자체를 부여하지 않은 것이라 볼수는 없다.
또한, 청구인과 같은 사회복무요원 소집해제예정 변호사가 이 사건 공고로인하여 2021년도 검사신규임용에 지원할 수 없었다 하더라도 추후 2년 이상의법조경력을 갖추어 경력검사임용절차에 지원할 수 있으므로 청구인에게는 여전히 검사가 될 수 있는 기회가 남아 있다.
(마)이상의 사정을 종합하여 볼 때, 이 사건 공고가 청구인과 같은 사회복무요원 소집해제예정 변호사를 검사신규임용대상에서 제외하고 있다 하더라도, 그것이 명백히 불합리하거나 자의적이라고 보기 어려우므로, 위 공고가 피해의 최소성 요건을 충족하지 못하였다고 볼 수는 없다.
(3)법익의 균형성
이 사건 공고로 인하여 청구인과 같은 사회복무요원 소집해제예정 변호사가 받는 기본권 제한은 2021년도에 검사로 신규임용될 수 없는 불이익이라 할것이다. 그러나 이는 청구인이 병역의무를 이행하지 않은 상태에서 법학전문대학원을 졸업하고 곧바로 변호사자격을 취득하지 못하였기 때문에 발생한 결과라 할 것이며, 청구인에게는 추후 경력검사임용에 지원할 기회도 여전히 열려있으므로 제한되는 사익의 정도가 크다고 할 수 없다. 그에 비하여 검사에게요구되는 자질을 충분히 갖춘 신규법조인으로 검사신규임용대상을 한정하여공정한 경쟁을 통해 우수한 검사를 신규임용하는 것은 검사가 담당하는 업무의 중요성과 국민 전체에 미치는 영향을 고려할 때 결코 소홀할 수 없는 중요한 공익이라 하겠다. 따라서 이 사건 공고는 법익의 균형성 요건도 갖추었다.
(4)소결
이 사건 공고는 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 공무담임권을 침해하지않는다.

conclusion: 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이석태, 재판관 이은애, 재판관 김기영의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
otherOpinions: 6. 재판관 이석태, 재판관 이은애, 재판관 김기영의 반대의견
우리는 법정의견과 달리 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인의공무담임권을 침해한다고 생각하므로, 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.
가. 목적의 정당성 및 수단의 적합성
이 사건 공고의 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다는 점은 법정의견과 같다.
나. 피해의 최소성
(1) 이 사건 공고가 사회복무요원 소집해제예정 변호사를 검사신규임용대상에서 제외한 것은, 검사의 자질을 갖춘 보다 우수한 신규법조인을 검사로 선발하기 위하여 일정한 범위로 검사신규임용의 대상 및 지원시기를 한정한 데서비롯된 것으로 보인다.
그런데 사회복무요원 소집해제예정 변호사는 법학전문대학원 졸업 후 변호사자격을 취득하여 검사 임명에 필요한 자격요건을 갖추고 있고(검찰청법 제29조), 검사 임용연도에 병역의무를 마칠 예정이므로, 검찰청법 제33조에 따른결격사유가 없다면 검사신규임용절차에 지원하여 검사로 신규임용되는 데 법적인 문제는 없다고 할 것이다. 비록, 사회복무요원 소집해제예정 변호사가 법학전문대학원 졸업 직후 변호사자격을 취득하지 못하였다 하더라도, 변호사시험불합격 사유는 다양할 수 있고, 특히 질병ㆍ부상 등 개인에게 책임을 돌리기어려운 이유로 변호사시험에 불합격하는 경우도 충분히 발생할 수 있으므로,법학전문대학원 졸업 직후 변호사자격을 취득하지 못하였다는 사정만으로 변호사자격을 갖춘 사회복무요원 소집해제예정 변호사가 검사에게 요구되는 법적 지식과 능력 등의 자질을 갖추지 못하였다고 일률적으로 평가할 수는 없다.
무엇보다, 검사신규임용 선발절차에서는 변호사자격 외에 검사에게 요구되는 능력을 공정하고 종합적으로 평가하기 위하여 모든 법학전문대학원 출신지원자들을 대상으로 서류전형, 실무기록평가, 인성평가, 역량평가 등을 실시하여, 그 자질을 검증하고 있다. 이처럼 검사 선발절차 자체에서 지원자의 법률지식 및 법적 사고능력, 공정성, 청렴성, 전문성, 의사소통능력, 균형 있는 사고 능력 등 검사인사규정 제6조에서 정한 검사에게 요구되는 자질을 확인할수 있는 방법을 다양하게 마련하고 있는 이상, 지원단계에서부터 졸업 직후 변호사자격취득 여부나 법무관 복무 여부 등에 따라 사회복무요원 소집해제예정변호사를 제외하여 검사로 임명될 자격을 갖춘 지원자에게 평가의 기회조차부여하지 않을 필요성과 합리적 이유가 있다고 볼 수 없다.
(2) 법정의견은 법학전문대학원 졸업 직후 변호사자격을 취득하지 못한 사회복무요원 소집해제예정 변호사에게 병역의무이행시점에 검사신규임용의 지원 기회를 부여한다면, 법학전문대학원 졸업 직후 변호사자격을 취득하지 못한 경우 더 이상 검사로 신규임용될 수 없는 여성이나 군필 또는 면제인 졸업예정자에 비하여 더 많은 기회를 부여받는 결과가 초래된다고 한다. 그러나 위에서 본 바와 같이 법학전문대학원 졸업 직후 변호사자격을 취득하지 못하였다는 사정만으로 해당 지원자가 검사신규임용에 필요한 자질을 갖추지 못하였다고 일률적으로 평가할 수 없으며, 검사신규임용절차 자체에서 지원자의 자질을 심층적으로 평가할 수 있는 다양한 전형절차를 갖추고 있는 이상, 검사신규임용연도에 변호사자격을 갖출 수 있고 다른 결격사유가 없는 모든 지원자에 대해서도 해당연도 검사신규임용에 지원할 수 있도록 기회를 부여하는 것이 타당하다. 이와 같이, 검사신규임용시점에 변호사자격을 갖춘 사람을 특별한 사정이 없는 한 모두 검사신규임용절차에 지원할 수 있도록 균등하게 그문호를 개방한다면, 법정의견에서 지적하는 형평성 문제는 발생하지 않는다고할 것이다.
또한, 법정의견은 청구인이 법학전문대학원 재학 중 병역의무를 이행하거나제한연령 내에 변호사시험에 합격하여 법무관으로 복무하는 등의 방법으로 검사신규임용에 지원할 수 있었으므로, 청구인에게 지원 기회가 전혀 보장되지않았다고 볼 수는 없다고 한다. 그러나 입영연기 등이 가능한 범위 내에서 법학전문대학원 재학 중 병역의무를 이행할지는 당사자의 선택의 문제라 할 것이고, 변호사자격을 갖춘 경우라도 반드시 법무관의 형태로 병역의무를 이행해야 하는 것은 아니므로, 당사자가 복무기간, 복무내용 등을 고려하여 법학전문대학원 졸업 후 사회복무요원 등 법무관이 아닌 형태로 병역의무를 이행하는 것을 선택할 수 있음은 물론이다. 그런데 이 사건 공고로 인하여 법학전문대학원 재학 중 병역의무를 이행하지 않은 경우에는 졸업 후 법무관의 형태로병역의무를 이행해야만 검사신규임용에 지원할 수 있으므로, 검사로 신규임용되고자 하는 청구인은 변호사자격취득 외에 위와 같은 요건을 추가적, 강제적으로 요구받는 것과 다름 없게 된다. 따라서 검사신규임용의 균등한 기회 보장여부가 문제되는 이 사건에서, 청구인이 위와 같은 추가요건을 갖추어서 검사신규임용에 지원할 수 있었다거나 변호사시험 불합격으로 인하여 이를 충족하지 못하였다는 사정만을 들어 사회복무요원 소집해제예정 변호사에게 이미 검사신규임용에 지원할 기회가 주어졌다고 보는 것은 적절하지 않다.
나아가 법정의견은 사회복무요원 소집해제예정 변호사의 검사신규임용 지원이 제한된다 하더라도 추후 경력검사임용절차를 통해 검사가 될 수 있다는점을 논거로 제시한다. 그러나 청구인과 같은 사회복무요원 소집해제예정 변호사가 2년 이상의 법조 경력을 쌓아 검사 경력채용절차에 지원할 수 있다 하더라도, 이로써 변호사 등을 거치지 않고 병역의무 이행 후 검사로 즉시 임용될 수 있는 신규임용의 기회를 대체할 수 있다고 보기는 어렵다. 더욱이, 매년새로이 임용되는 검사의 대부분이 검사신규임용절차를 통해 선발되고 있는 현실을 고려할 때 경력검사임용의 기회가 검사신규임용 지원에서 배제하는 데대한 유효한 보완책이 된다고 볼 수도 없다.
(3) 이상과 같은 사정들을 종합할 때, 이 사건 공고가 사회복무요원 소집해제예정 변호사를 검사신규임용대상에서 제외해야 할 합리적 이유가 있다고 볼수 없다. 따라서 이 사건 공고는 피해의 최소성 요건을 갖추지 못하였다.
다. 법익의 균형성
청구인과 같은 사회복무요원 소집해제예정 변호사는 변호사자격을 갖추고사회복무요원 소집해제를 앞두고 있는 신규법조인임에도, 이 사건 공고로 인하여 검사신규임용에 지원조차 할 수 없게 되었는바, 이 사건 공고로 인하여청구인이 제한받게 되는 사익의 정도가 결코 경미하다고 볼 수 없다. 반면, 이사건 공고를 통해서 달성하고자 하는 공익, 즉 공정한 경쟁을 통하여 검사에게요구되는 자질을 갖춘 우수한 신규법조인을 검사로 선발하는 것은, 사회복무요원 소집해제예정 변호사를 지원단계에서부터 배제하지 않더라도, 선발과정에서 실시되는 다양하고 심층적인 전형절차를 통해 충분히 달성될 수 있다 할것이다. 따라서 이 사건 공고가 달성하고자 하는 공익이 청구인이 제한받게 되는 사익에 비하여 크다고 보기 어려우므로, 위 공고는 법익의 균형성 요건도갖추지 못하였다.
라. 소결
이 사건 공고는 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 공무담임권을 침해한다.
pansiMatt: 피청구인이 2020. 7. 9. 공고한 ‘2021년도 검사 임용 지원 안내’ 중 ‘· 임용 대상’ 가운데 ‘1. 신규 임용’에서 변호사자격을 취득하고 2021년 사회복무요원 소집해제 예정인 사람을 제외한 부분(이하 ‘이 사건 공고’라 한다)이 ‘법학전문대학원 졸업연도에 실시된 변호사시험에 불합격하여 사회복무요원으로 병역의무를 이행하던 중 변호사자격을 취득하고 2021년 소집해제 예정인 사람’(이하 ‘사회복무요원 소집해제예정 변호사’라 한다)인 청구인의 공무담임권을 침해하는지 여부(소극)
decisionGst: 검사신규임용대상 등을 어떻게 정할 것인지에 관하여는 피청구인에게 재량이 부여되어 있는 점, 지원자가 법학전문대학원 졸업 직후 변호사자격을 취득하였는지 여부는 검사에게 요구되는 자질을 갖추었는지 평가하기 위한 공정하고 유효한 기준이 될 수 있는 점, 법무관 전역예정자는 병역기간 동안 법률사무에 종사하며 법적 능력을 양성할 기회가 있는 점 등을 종합하면, 임용연도에 변호사자격을 취득하여 검사로 즉시 임용될 수 있는 법학전문대학원 졸업예정자와 이에 준하여 볼 수 있는 법무관 전역예정자로 검사신규임용대상을 한정한 것은 공정한 경쟁을 통해 우수한 신규법조인을 검사로 선발하고자 하는 목적과 합리적 연관관계가 인정된다.
그에 비하여, 사회복무요원 소집해제예정 변호사는 법학전문대학원 졸업 직후 변호사자격을 취득하지 못하였고, 병역의무 이행기간 동안 법률사무에 종사한 것도 아니라는 점에서 동일하게 보기 어렵다. 오히려, 사회복무요원 소집해제예정 변호사에게 병역의무이행시점에 검사신규임용에 지원할 기회를 부여한다면, 졸업 직후 변호사
자격을 취득하지 못할 경우 검사로 신규임용될 수 없는 여성이나 군면제인 사람보다 유리한 기준을 적용받는 것이 된다. 또한, 검사신규임용에 지원할 수 없다 하더라도 청구인에게는 추후 경력검사임용절차를 통하여 검사로 임용될 수 있는 기회가 여전히 남아 있다.
따라서 이 사건 공고는 사회복무요원 소집해제예정 변호사인 청구인의 공무담임권을 침해하지 않는다.
재판관 이석태, 재판관 이은애, 재판관 김기영의 반대의견
사회복무요원 소집해제예정변호사는 검사의 임명요건인 변호사자격을 취득한 사람이므로 특별한 결격사유가 없는 한 검사로 신규임용되는 것에 법적 문제가 없다. 변호사시험 불합격사유에는 질병 등 당사자에게 책임을 돌리기 어려운 경우도 있으므로, 사회복무요원 소집해제예정 변호사가 법학전문대학원 졸업 직후 변호사자격을 취득하지 못한 것이 검사에게 요구되는 자질을 갖추지 못하였음을 의미한다고 볼 수 없다. 검사신규임용절차에서 다양한 전형절차를 실시하여 지원자의 자질을 종합적으로 평가하고 있는 이상, 그 지원단계에서부터 사회복무요원 소집해제예정 변호사를 배제해야 할 필요성과 합리적인 이유가 있다고 볼 수 없다.
같은 이유에서, 변호사자격을 갖춘 여성, 면제자 등에게도 검사신규임용에 지원할 수 있도록 균등한 기회를 부여하는 것이 타당하며, 검사임용의 현실을 고려할 때 추후 경력검사임용에 지원할 수 있다는 것은 신규임용 제한에 대한 유효한 보완책이 된다고 볼 수 없다. 
따라서 이 사건 공고는 과잉금지원칙에 반하여 사회복무요원 소집해제예정 변호사인 청구인의 공무담임권을 침해한다.
refrnPrvsn: 헌법 제25조, 제37조 제2항
검찰청법(2009. 11. 2. 법률 제9815호로 개정된 것) 제29조, 제34조
검찰청법(2017. 3. 14. 법률 제14582호로 개정된 것) 제33조
검찰청법(2011. 7. 18. 법률 제10858호로 개정된 것) 제35조 제1항, 제4항
검사인사규정(2018. 12. 18. 대통령령 제29371호로 제정된 것) 제5조, 제6조, 제7조, 제17조
refrnPrcdnt: 헌재 2019. 8. 29. 2019헌마616, 판례집 31-2상, 242, 248-249
event: 청 구 인이○○
대리인 법무법인 나은
담당변호사 홍석구 외 1인
피청구인법무부장관
eventCol1: 청구인|이○○
대리인 법무법인 나은담당변호사 홍석구 외 1인
eventCol2: 피청구인|법무부장관
reason: 1. 사건개요
가.청구인은 2015. 3. 2.경 ○○대학교 법학전문대학원에 입학하여 2018. 2. 13.경 법무석사학위를 취득한 남성이다. 청구인은 법학전문대학원 재학 중이던 2016. 4. 29.경 법무사관후보생으로 선발됨에 따라 졸업 후 변호사자격을 취득하여 군법무관 내지 공익법무관(이하 군법무관과 공익법무관을 구분하지 않고 모두 ‘법무관’이라고 한다)으로 병역의무를 이행할 수 있었으나, 졸업연도인 2018년에 실시된 제7회 변호사시험에 불합격함에 따라 제한연령인 30세까지 변호사자격을 취득할 수 없게 되어, 2018. 4. 27. 법무사관후보생 병적에서 제적되었다.
그 후 청구인은 병역의무의 이행을 위해 2019. 5. 20. 사회복무요원으로 소집되어 복무하던 중, 2020년 시행된 제9회 변호사시험에 합격하여 2020. 4. 24.
변호사자격을 취득하였다.
나.한편, 피청구인이 2020. 7. 9. 공고한 ‘2021년도 검사 임용 지원 안내’에 의하면, 각 군필 또는 면제인 ‘2021년 사법연수원 수료 예정인 사람’, ‘2020년 하반기 및 2021년 상반기 법학전문대학원 졸업 예정인 사람’, ‘2021년 법무관 전역 예정인 사람’만을 검사신규임용대상으로 정하고 있어, 청구인과 같이 법학전문대학원을 졸업하고 사회복무요원으로 복무하다 변호사자격을 취득하고 2021년 소집해제 예정인 사람은 2021년도 검사신규임용대상에서 제외되어 있다.
다.이에 청구인은 위 공고로 인하여 2021년도 검사신규임용절차에 지원하여 검사가 되고자 하는 자신의 공무담임권, 평등권이 침해되었다는 취지로 주장하며 2020. 7. 23. 위 공고 중 해당 부분의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인이 이 사건에서 다투는 것은, 피청구인이 2020. 7. 9. 공고한 ‘2021년도 검사 임용 지원 안내’(이하 ‘이 사건 임용계획’이라 한다)에서 자신과 같이 법학전문대학원 졸업연도에 실시된 변호사시험에 불합격하여 사회복무요원으로 병역의무를 이행하던 중 변호사자격을 취득하고 2021년 소집해제 예정인 사람(이하 ‘사회복무요원 소집해제예정 변호사’라 한다)을 2021년도 검사신규임용대상에서 제외함에 따라 검사로 신규임용 되고자 하는 자신의 공무담임권, 평등권이 침해되었다는 취지라 할 것이므로, 이에 관한 부분으로 심판대상을 한정하기로 한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은, 피청구인이 2020. 7. 9. 공고한 ‘2021년도 검사 임용 지원 안내’ 중 ‘󰋏 임용 대상’ 가운데 ‘1. 신규 임용’에서 변호사자격을 취득하고 2021년 사회복무요원 소집해제 예정인 사람을 제외한 부분(이하 ‘이 사건 공고’라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상은 다음과 같고, 이 사건 임용계획은 [별지1]과 같으며, 관련조항은 [별지2]와 같다.
[심판대상]
2021년도 검사 임용 지원 안내
󰋏 임용 대상
1. 신규 임용
◌ 2021년 사법연수원 수료 예정인 사람
◌ 2020년 하반기 및 2021년 상반기 법학전문대학원 졸업 예정인 사람
◌ 2021년 법무관 전역 예정인 사람
※ 각 군필 또는 면제인 사람
3. 청구인 주장
이 사건 공고는 검사신규임용대상에서 사회복무요원 소집해제예정 변호사를 제외하고 있다. 청구인은 위 공고로 인하여 검사임명에 필요한 변호사자격을 갖추었음에도 2021년도 검사신규임용절차에 지원할 수 없었다. 이러한 문제는 사법연수원 수료 시 변호사 자격을 취득하는 사법시험제도와 달리, 법학전문대학원제도 하에서는 청구인과 같이 졸업연도에 실시된 변호사시험에 불합격하여 법무관이 아닌 사회복무요원 등으로 병역의무를 이행하다 변호사시험에 합격하는 경우가 발생할 수 있음에도, 그러한 변화를 검사신규임용대상자에 반영하지 못한 데서 비롯된 것이다.
이처럼 이 사건 공고가 법무관 복무 여부라는 자의적 기준에 따라 사회복무요원 소집해제예정 변호사를 2021년도 검사신규임용대상에서 제외함으로 인하여, 청구인은 법무관 전역예정자 등과 달리 단 한 차례도 검사신규임용절차에 지원하지 못하는 결과에 이르렀다. 따라서 위 공고는 청구인의 공무담임권, 평등권을 침해한다.
4. 판단
가. 쟁점
(1)헌법 제25조는 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다."고 규정하고 있는데, 공무담임권이란 입법부, 집행부, 사법부는 물론 지방자치단체 등 국가, 공공단체의 구성원으로서 그 직무를 담당할 수 있는 권리를 말한다. 여기서 직무를 담당한다는 것은 모든 국민이 현실적으로 그 직무를 담당할 수 있다는 의미가 아니라, 국민이 공무담임에 관해서 자의적이지 않고 평등한 기회를 보장받음을 의미한다. 특히, 직업공무원에게는 정치적 중립성과 더불어 효율적으로 업무를 수행할 수 있는 능력이 요구되므로, 직업공무원으로의 공직취임권에 관하여 규율함에 있어서는 임용희망자의 능력ㆍ전문성ㆍ적성ㆍ품성을 기준으로 하는 이른바 능력주의 또는 성과주의를 바탕으로 하여야 한다. 그러므로 결국 헌법 제25조의 공무담임권 조항은 ‘모든 국민이 누구나 그 능력과 적성에 따라 공직에 취임할 수 있는 균등한 기회를 보장함’을 내용으로 한다(헌재 2019. 8. 29. 2019헌마616).
이 사건 공고는 법학전문대학원 졸업연도에 실시된 변호사시험에 불합격하여 법무관이 아닌 형태로 병역의무를 이행하게 된 사회복무요원 소집해제예정 변호사를 검사신규임용대상에서 제외함으로써, 2021년도 검사신규임용절차에
지원하여 검사가 되고자 하는 청구인의 공직취임의 기회를 제한하고 있다. 따라서 위 공고가 사회복무요원 소집해제예정 변호사인 청구인의 공무담임권을 침해하는지 여부가 문제된다.
(2)한편, 청구인은 이 사건 공고가 검사신규임용의 지원 기회가 부여되는 법무관 전역예정자 등 다른 신규법조인에 비하여 자신과 같은 사회복무요원 소집해제예정 변호사를 불합리하게 차별취급하여 평등권을 침해한다고 주장한다. 그런데 위와 같은 평등권 침해 주장은 사회복무요원 소집해제예정 변호사를 검사신규임용대상에서 제외한 데서 비롯된 공직취임의 기회균등 문제를 다투는 것으로, 이는 본질적으로 위 공고로 인한 공무담임권 침해 주장과 다르지 아니하다. 따라서 청구인의 평등권 침해 주장에 관한 판단은 이 사건 공고가 청구인의 공무담임권을 침해하는지 여부에 관한 판단과 중복되므로 별도로 살피지 않기로 한다(헌재 2019. 8. 29. 2019헌마616 등 참조).
나. 공무담임권 침해 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
(가)이 사건 공고는, 임용연도에 변호사자격을 취득하여 검사로 신규임용될 수 있는 ‘군필 또는 면제인 2020년 하반기 및 2021년 상반기 법학전문대학원 졸업 예정인 사람’(이하 ‘졸업예정자’라 한다)을 검사신규임용대상으로 정하되, ‘2021년 법무관 전역 예정인 사람’도 위 졸업예정자에 준하여 신규임용절차에 지원할 수 있도록 함으로써, 법학전문대학원을 졸업하고 검사로 즉시 임용될 수 있는 신규법조인의 범위를 한정하고 있다. 이는 공정한 경쟁을 통해 우수한 자질을 갖춘 신규법조인을 선발하여 검사로 즉시 임용하기 위함이라 할 것인바, 위 공고의 목적은 정당하다.
(나)그리고 법학전문대학원 졸업 직후 변호사자격을 취득할 경우 공백 없이 검사로 임용될 수 있는 졸업예정자나 이에 준하여 볼 수 있는 법무관 전역예정자로 검사신규임용대상을 한정한 것은 위와 같은 목적의 달성에 기여할 수 있는 적합한 수단이라 할 것이므로, 위 공고는 수단의 적합성도 인정된다.
(2)피해의 최소성
(가)검찰청법은 검사는 사법시험에 합격하여 사법연수원 과정을 마친 사람 내지 변호사 자격이 있는 사람 중에서 임명하도록 정하며, 검사의 임명을 제청할 권한을 법무부장관에게 부여하고, 검사의 임용에 관한 원칙과 기준 등에 관한 중요사항을 심의하기 위하여 법무부에 검찰인사위원회를 두도록 정하고 있다(제29조, 제34조, 제35조 참조). 대통령령인 검사인사규정은 검사 신규임용
대상자에 대해서는 법률지식 및 법적 사고능력, 공정성, 청렴성, 전문성, 의사소통능력 등과 함께 검사 정원ㆍ현원 현황 등을 종합적으로 고려하여 신규임용 여부를 결정하도록 하며(제6조), 법무부장관은 서류심사, 필기시험, 면접시험 및 그 밖의 적절한 방법으로 검사로 임용하려는 사람의 적격여부를 심사할 수 있도록 정하고, 이러한 검사임용심사에 필요한 사항은 법무부장관이 정하도록 하고 있다(제7조). 나아가 검사인사규정에서 정하고 있는 사항 외에 검사 인사에 관하여 필요한 사항은 법무부장관이 정하도록 위임하고 있다(제17조). 위와 같은 규정들을 종합할 때, 피청구인에게는 법학전문대학원을 졸업하고 변호사자격을 취득한 신규법조인을 검사로 바로 임용할 것인지, 임용할 경우 그 대상과 지원시기를 어떻게 정할 것인지에 관한 재량이 부여되어 있다고 할 것이다.
(나) 위에서 본 바와 같이 이 사건 공고는 원칙적으로 졸업 직후 변호사자격을 취득할 것을 조건으로 졸업예정자를 검사신규임용대상으로 정하되, 법무관을 이에 준하여 취급함으로써, 법학전문대학원 졸업 직후 변호사자격을 취득하였거나 법무관으로 전역한 사람에 한하여 검사로 신규임용하고 있다.
그런데 변호사자격은 검사에게 요구되는 최소한의 자격요건일 뿐만 아니라, 검사신규임용의 기준이 되는 법률지식, 법적 사고능력 등 검사에게 필요한 능력을 갖추었는지 여부를 판단하기 위한 가장 기본적이고도 객관적인 지표라 할 것이다. 그리고 법학전문대학원 졸업 즉시 변호사자격을 취득하기 위해서는 법학전문대학원의 교육을 충실히 이수할 필요가 있고, 변호사시험은 법학전문대학원을 거친 모든 지원자가 변호사자격취득을 위해 응시해야 하는 공통된 과정이므로, 법학전문대학원 졸업 직후 변호사자격을 취득하였는지 여부는 지원자가 법학전문대학원 교육과정 등을 통해 바로 검사로 신규임용될 수 있는 자질을 충분히 갖추었는지 평가할 수 있는 공정하고 유효한 기준이 될 수 있다. 따라서 원칙적으로 졸업예정자를 대상으로 선발절차를 거쳐 그 중 법학전문대학원 졸업 직후 변호사자격을 취득한 사람에 한하여 검사로 즉시 신규임용하는 것은, 검사에게 요구되는 능력을 갖춘 우수한 신규법조인을 검사로 선발하기 위한 제도의 목적과 합리적인 연관관계가 있다고 할 것이다.
또한, 법무관으로 병역의무를 이행하기 위해서는 변호사자격을 취득하여야 하고, 법무관은 병역의무 기간 중 군검찰 내지 법무부, 검찰청, 대한법률구조공단 등에서 법률에 관한 사무에 종사하므로 법학전문대학원을 졸업하고 병역의무를 이행하는 동안에도 검사에게 요구되는 법률지식, 법적 사고능력, 공정
성, 청렴성, 전문성, 의사소통능력, 균형 있는 사고능력 등을 계속하여 양성할 기회가 있으며, 전역시점에 바로 검사로 신규임용될 경우 그 동안 공공영역에서 양성한 법적 능력을 검사 업무에 즉시 적용할 수 있다. 따라서 이러한 특성을 고려할 때 우수한 신규법조인을 검사로 선발하기 위하여 법무관 전역예정자를 법학전문대학원 졸업 직후 변호사자격을 취득한 사람에 준하여 검사신규임용대상에 포함한 것은 그 합리성이 인정된다 할 것이다.
(다)그에 비하여, 청구인과 같은 사회복무요원 소집해제예정 변호사는 졸업 직후 변호사자격을 취득하지 못하여 법무관 대신 사회복무요원으로 병역의무를 이행하게 된 사람이므로, 변호사시험 불합격 시점에 이미 병역의무 이행여부와 무관하게 검사신규임용에 요구되는 원칙적인 기준(졸업 직후 변호사자격취득)을 충족하지 못하였다. 결국, 이 사건 공고에서 사회복무요원 소집해제예정 변호사에게 병역의무 이행시점에 검사신규임용 지원을 허용하지 않는 것은, 졸업예정자와 동일한 기준을 적용한 데서 기인하는 것이므로 그 자체로 불합리하다고 할 수는 없다. 오히려, 사회복무요원 소집해제예정 변호사에게 병역의무 이행시점에 검사신규임용 지원을 허용한다면, 법학전문대학원 졸업 직후 변호사자격을 취득하지 못한 경우 검사로 신규임용될 수 없는 여성이나 군필 내지 면제인 졸업예정자에 비하여 더 많은 기회를 부여하는 결과가 된다.
나아가 사회복무요원은 법무관과 달리 변호사자격이 요구되지 않음은 물론 법률사무와는 다소 거리가 있는 일반적인 사회복지, 보건ㆍ의료, 교육ㆍ문화, 환경ㆍ안전 등의 분야에서 병역의무를 이행하게 되므로(병역법 제26조 제1항 참조), 사회복무요원 소집해제예정 변호사는 법학전문대학원 졸업 후 법률전문가로서의 능력을 양성함에 있어 상당기간 공백이 발생할 수밖에 없다. 이러한 점에서 법학전문대학원 졸업 직후 변호사자격을 취득하여 법학전문대학원 교육과정 및 변호사시험을 통해 증명된 능력을 검사 직무에 바로 활용할 수 있는 졸업예정자나 변호사자격취득 후 병역의무 이행과정에서 수행한 법률사무를 통해 양성한 자질을 검사 업무에 연속성 있게 적용할 수 있는 법무관 전역예정자와는 동일하게 보기 어려운 측면이 있다.
(라)검사신규임용대상의 범위는 법학전문대학원 졸업생이 처음 배출된 ‘2012년도 상반기 검사 신규임용 지원안내’에서부터 이 사건 임용계획에 이르기까지 큰 변화 없이 유지되고 있는바, 청구인은 위 임용계획의 기준에 맞춰 재학 중 병역의무 이행을 ‘선택’함으로써 졸업예정시점에 검사신규임용에 지원할 기회가 있었고, 졸업 후 바로 변호사자격을 취득하여 법무관으로 병역의
무를 이행하고 추후 전역예정시점에 검사신규임용에 지원할 수 있었다. 따라서 이 사건 공고에서 청구인의 사회복무요원 소집해제시점에 맞춰 추가적인 검사신규임용의 지원 기회를 마련하지 않았다는 사정만으로, 사회복무요원 소집해제예정 변호사에게 검사신규임용 기회 자체를 부여하지 않은 것이라 볼 수는 없다.
또한, 청구인과 같은 사회복무요원 소집해제예정 변호사가 이 사건 공고로 인하여 2021년도 검사신규임용에 지원할 수 없었다 하더라도 추후 2년 이상의 법조경력을 갖추어 경력검사임용절차에 지원할 수 있으므로 청구인에게는 여전히 검사가 될 수 있는 기회가 남아 있다.
(마)이상의 사정을 종합하여 볼 때, 이 사건 공고가 청구인과 같은 사회복무요원 소집해제예정 변호사를 검사신규임용대상에서 제외하고 있다 하더라도, 그것이 명백히 불합리하거나 자의적이라고 보기 어려우므로, 위 공고가 피해의 최소성 요건을 충족하지 못하였다고 볼 수는 없다.
(3)법익의 균형성
이 사건 공고로 인하여 청구인과 같은 사회복무요원 소집해제예정 변호사가 받는 기본권 제한은 2021년도에 검사로 신규임용될 수 없는 불이익이라 할 것이다. 그러나 이는 청구인이 병역의무를 이행하지 않은 상태에서 법학전문대학원을 졸업하고 곧바로 변호사자격을 취득하지 못하였기 때문에 발생한 결과라 할 것이며, 청구인에게는 추후 경력검사임용에 지원할 기회도 여전히 열려 있으므로 제한되는 사익의 정도가 크다고 할 수 없다. 그에 비하여 검사에게 요구되는 자질을 충분히 갖춘 신규법조인으로 검사신규임용대상을 한정하여 공정한 경쟁을 통해 우수한 검사를 신규임용하는 것은 검사가 담당하는 업무의 중요성과 국민 전체에 미치는 영향을 고려할 때 결코 소홀할 수 없는 중요한 공익이라 하겠다. 따라서 이 사건 공고는 법익의 균형성 요건도 갖추었다.
(4)소결
이 사건 공고는 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 공무담임권을 침해하지 않는다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이석태, 재판관 이은애, 재판관 김기영의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
6. 재판관 이석태, 재판관 이은애, 재판관 김기영의 반대의견
우리는 법정의견과 달리 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 공무담임권을 침해한다고 생각하므로, 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.
가. 목적의 정당성 및 수단의 적합성
이 사건 공고의 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다는 점은 법정의견과 같다.
나. 피해의 최소성
(1) 이 사건 공고가 사회복무요원 소집해제예정 변호사를 검사신규임용대상에서 제외한 것은, 검사의 자질을 갖춘 보다 우수한 신규법조인을 검사로 선발하기 위하여 일정한 범위로 검사신규임용의 대상 및 지원시기를 한정한 데서 비롯된 것으로 보인다.
그런데 사회복무요원 소집해제예정 변호사는 법학전문대학원 졸업 후 변호사자격을 취득하여 검사 임명에 필요한 자격요건을 갖추고 있고(검찰청법 제29조), 검사 임용연도에 병역의무를 마칠 예정이므로, 검찰청법 제33조에 따른 결격사유가 없다면 검사신규임용절차에 지원하여 검사로 신규임용되는 데 법적인 문제는 없다고 할 것이다. 비록, 사회복무요원 소집해제예정 변호사가 법학전문대학원 졸업 직후 변호사자격을 취득하지 못하였다 하더라도, 변호사시험 불합격 사유는 다양할 수 있고, 특히 질병ㆍ부상 등 개인에게 책임을 돌리기 어려운 이유로 변호사시험에 불합격하는 경우도 충분히 발생할 수 있으므로, 법학전문대학원 졸업 직후 변호사자격을 취득하지 못하였다는 사정만으로 변호사자격을 갖춘 사회복무요원 소집해제예정 변호사가 검사에게 요구되는 법적 지식과 능력 등의 자질을 갖추지 못하였다고 일률적으로 평가할 수는 없다.
무엇보다, 검사신규임용 선발절차에서는 변호사자격 외에 검사에게 요구되는 능력을 공정하고 종합적으로 평가하기 위하여 모든 법학전문대학원 출신 지원자들을 대상으로 서류전형, 실무기록평가, 인성평가, 역량평가 등을 실시하여, 그 자질을 검증하고 있다. 이처럼 검사 선발절차 자체에서 지원자의 법률지식 및 법적 사고능력, 공정성, 청렴성, 전문성, 의사소통능력, 균형 있는 사고 능력 등 검사인사규정 제6조에서 정한 검사에게 요구되는 자질을 확인할 수 있는 방법을 다양하게 마련하고 있는 이상, 지원단계에서부터 졸업 직후 변호사자격취득 여부나 법무관 복무 여부 등에 따라 사회복무요원 소집해제예정 변호사를 제외하여 검사로 임명될 자격을 갖춘 지원자에게 평가의 기회조차 부여하지 않을 필요성과 합리적 이유가 있다고 볼 수 없다.
(2) 법정의견은 법학전문대학원 졸업 직후 변호사자격을 취득하지 못한 사회복무요원 소집해제예정 변호사에게 병역의무이행시점에 검사신규임용의 지원 기회를 부여한다면, 법학전문대학원 졸업 직후 변호사자격을 취득하지 못한 경우 더 이상 검사로 신규임용될 수 없는 여성이나 군필 또는 면제인 졸업예정자에 비하여 더 많은 기회를 부여받는 결과가 초래된다고 한다. 그러나 위에서 본 바와 같이 법학전문대학원 졸업 직후 변호사자격을 취득하지 못하였다는 사정만으로 해당 지원자가 검사신규임용에 필요한 자질을 갖추지 못하였다고 일률적으로 평가할 수 없으며, 검사신규임용절차 자체에서 지원자의 자질을 심층적으로 평가할 수 있는 다양한 전형절차를 갖추고 있는 이상, 검사신규임용연도에 변호사자격을 갖출 수 있고 다른 결격사유가 없는 모든 지원자에 대해서도 해당연도 검사신규임용에 지원할 수 있도록 기회를 부여하는 것이 타당하다. 이와 같이, 검사신규임용시점에 변호사자격을 갖춘 사람을 특별한 사정이 없는 한 모두 검사신규임용절차에 지원할 수 있도록 균등하게 그 문호를 개방한다면, 법정의견에서 지적하는 형평성 문제는 발생하지 않는다고 할 것이다.
또한, 법정의견은 청구인이 법학전문대학원 재학 중 병역의무를 이행하거나 제한연령 내에 변호사시험에 합격하여 법무관으로 복무하는 등의 방법으로 검사신규임용에 지원할 수 있었으므로, 청구인에게 지원 기회가 전혀 보장되지 않았다고 볼 수는 없다고 한다. 그러나 입영연기 등이 가능한 범위 내에서 법학전문대학원 재학 중 병역의무를 이행할지는 당사자의 선택의 문제라 할 것이고, 변호사자격을 갖춘 경우라도 반드시 법무관의 형태로 병역의무를 이행해야 하는 것은 아니므로, 당사자가 복무기간, 복무내용 등을 고려하여 법학전문대학원 졸업 후 사회복무요원 등 법무관이 아닌 형태로 병역의무를 이행하는 것을 선택할 수 있음은 물론이다. 그런데 이 사건 공고로 인하여 법학전문대학원 재학 중 병역의무를 이행하지 않은 경우에는 졸업 후 법무관의 형태로 병역의무를 이행해야만 검사신규임용에 지원할 수 있으므로, 검사로 신규임용되고자 하는 청구인은 변호사자격취득 외에 위와 같은 요건을 추가적, 강제적으로 요구받는 것과 다름 없게 된다. 따라서 검사신규임용의 균등한 기회 보장 여부가 문제되는 이 사건에서, 청구인이 위와 같은 추가요건을 갖추어서 검사신규임용에 지원할 수 있었다거나 변호사시험 불합격으로 인하여 이를 충족하지 못하였다는 사정만을 들어 사회복무요원 소집해제예정 변호사에게 이미 검사신규임용에 지원할 기회가 주어졌다고 보는 것은 적절하지 않다.
나아가 법정의견은 사회복무요원 소집해제예정 변호사의 검사신규임용 지원이 제한된다 하더라도 추후 경력검사임용절차를 통해 검사가 될 수 있다는 점을 논거로 제시한다. 그러나 청구인과 같은 사회복무요원 소집해제예정 변호사가 2년 이상의 법조 경력을 쌓아 검사 경력채용절차에 지원할 수 있다 하더라도, 이로써 변호사 등을 거치지 않고 병역의무 이행 후 검사로 즉시 임용될 수 있는 신규임용의 기회를 대체할 수 있다고 보기는 어렵다. 더욱이, 매년 새로이 임용되는 검사의 대부분이 검사신규임용절차를 통해 선발되고 있는 현실을 고려할 때 경력검사임용의 기회가 검사신규임용 지원에서 배제하는 데 대한 유효한 보완책이 된다고 볼 수도 없다.
(3) 이상과 같은 사정들을 종합할 때, 이 사건 공고가 사회복무요원 소집해제예정 변호사를 검사신규임용대상에서 제외해야 할 합리적 이유가 있다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 공고는 피해의 최소성 요건을 갖추지 못하였다.
다. 법익의 균형성
청구인과 같은 사회복무요원 소집해제예정 변호사는 변호사자격을 갖추고 사회복무요원 소집해제를 앞두고 있는 신규법조인임에도, 이 사건 공고로 인하여 검사신규임용에 지원조차 할 수 없게 되었는바, 이 사건 공고로 인하여 청구인이 제한받게 되는 사익의 정도가 결코 경미하다고 볼 수 없다. 반면, 이 사건 공고를 통해서 달성하고자 하는 공익, 즉 공정한 경쟁을 통하여 검사에게 요구되는 자질을 갖춘 우수한 신규법조인을 검사로 선발하는 것은, 사회복무요원 소집해제예정 변호사를 지원단계에서부터 배제하지 않더라도, 선발과정에서 실시되는 다양하고 심층적인 전형절차를 통해 충분히 달성될 수 있다 할 것이다. 따라서 이 사건 공고가 달성하고자 하는 공익이 청구인이 제한받게 되는 사익에 비하여 크다고 보기 어려우므로, 위 공고는 법익의 균형성 요건도 갖추지 못하였다.
라. 소결
이 사건 공고는 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 공무담임권을 침해한다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선

volumeInfo: 33
seriesInfo: 1
pages: 509~520
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 기각
rstaDate: 20210429
eventType: 헌마