item: panreType: 판례집
eventNo: 2019헌마938
eventNm: 병역법  제33조 제2항 본문 등  위헌확인
panreTitle: 병역법 제33조 제2항 본문 등 위헌확인
[2022. 9. 29. 2019헌마938]

textOfDecision: 이 사건 심판청구를 기각한다.
eventSummary: 청구인은 2019. 1. 28. 사회복무요원으로 소집되어 이 사건 헌법소원심판청구 당시○○공단○○지사에서 복무하던 자로서, 복무기간 중 일과시간 후 일용직 근무 등 복무와 관련 없는 영리행위를 하거나 비영리 활동을 하고자 하였다.
청구인은 사회복무요원이 복무 외에 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하거나 다른 직무를 겸하는 것을 원칙적으로 금지하고, 복무기관의 장이 허가한경우에만 예외적으로 겸직을 허용하는‘사회복무요원 복무규율’제12조가 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서, 2019. 5. 2. 헌법소원심판청구를 위한국선대리인 선임신청을 하였다(2019헌사347).
이후 선정된 청구인의 국선대리인은 사회복무요원이 복무기관의 장의 허가없이 다른 직무를 겸하는 행위를 한 경우 경고처분하고, 경고처분 횟수가 더하여질 때마다 5일을 연장 복무 하도록 규정한 병역법 제33조 제2항 본문, 제33조 제2항 본문 제4호 후단이 청구인의 일반적 행동자유권과 직업선택의 자유를 침해한다고 주장하면서, 2019. 8. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
청구인은 2020. 11. 27. 복무기간이 만료되어 소집해제되었다.

abjObt: 변호사의 자격이 없는 사인인 청구인이 한 헌법소원심판청구나 주장 등 심판수행은 변호사인 대리인이 추인한 경우만이 적법한 헌법소원심판청구와 심판수행으로서의 효력이 있고 헌법소원심판대상이 된다. 그러므로 변호사인 대리인의 추인이 없는 한, 대리인의 심판청구서에 기재되어 있지 않은 청구인의그 전의 심판청구 내용은 헌법소원심판의 대상이 되지 않는다(헌재 1995. 2.23. 94헌마105 참조).
청구인은 국선대리인 선임을 신청할 당시 행정규칙인‘사회복무요원 복무규율’제12조를 심판대상으로 주장한 반면, 국선대리인은 병역법 제33조 제2항 본문 및 제33조 제2항 본문 제4호 후단을 심판대상으로 삼아 이 사건 심판청구를하였다. 기록상 국선대리인이 청구인의 주장을 추인하였다고 볼 사정이 없는이상 국선대리인이 제출한 헌법소원심판청구서의 내용을 기준으로 심판대상을확정하기로 한다. 한편 청구인이 다투고자 하는 사회복무요원의 겸직금지에 관하여 적용되는 규정은 병역법 제33조 제2항 본문의 일부를 이루는 제33조 제2항 본문 제4호 후단이므로, 심판대상을 위 조항으로 특정하기로한다.
따라서 이 사건 심판대상은 병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것)제33조 제2항 본문 제4호 후단(이하‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것)
제33조(사회복무요원의 연장복무 등)②사회복무요원이 다음 각 호의어느 하나에 해당하는 경우에는 경고처분하되, 경고처분 횟수가 더하여질 때마다 5일을 연장하여 복무하게 한다. 다만, 제89조의3 각호의 어느 하나에 해당하는 사람의 경우에는 복무기간을 연장하지 아니한다.
4. 복무와 관련하여 영리행위를 하거나복무기관의 장의 허가 없이다른 직무를 겸하는 행위를 한 경우

relatedProvision: 병역법(2021. 4. 13. 법률 제18003호로 개정된 것)
제89조의3(사회복무요원 등의 복무의무 위반) 사회복무요원, 예술ㆍ체육요원 또는 대체복무요원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 1년 이하의 징역에 처한다.
2. 제33조 제2항 제1호부터 제3호까지, 제3호의2, 제4호, 제33조의10제2항 제1호부터 제5호까지, 제7호 및「대체역의 편입 및 복무 등에 관한 법률」제24조 제2항 제1호부터 제4호까지의 어느 하나에해당하는 사유로 통틀어 4회 이상 경고처분을 받은 경우
사회복무요원 복무관리 규정(2017. 12. 26. 병무청훈령 제1492호로 개정된 것)
제2조(정의) 이 규정에서 사용되는 용어의 뜻은 다음과 같다.
24. “겸직”이란 사회복무요원이 복무 중(근무시간 이외의 시간을 포함한다)에 직무상 행위를 제외한 다른 직책을 맡거나, 재산상의이익을 목적으로 하는 영리활동, 대가성 없는 사회봉사 활동이나공익목적의 활동 등에 부여된 직무와 책임을 말한다.

caseRelatedOpinion: 가. 사회복무요원에 대하여 겸직을 금지할 필요성이 인정되는 직무의 범위는 법률로써 한정해야 한다. 그러나 심판대상조항은 복무기관의 장으로 하여금 사회복무요원의 겸직 허가 여부를 전적으로 결정하도록 하고 있으므로, 법률유보원칙에 반하여 청구인의 일반적 행동자유권과 직업선택의 자유를 침해
한다.
나. 심판대상조항은 사회복무요원의 직무전념성 확보를 위해 겸직을 원칙적으로 금지하는 규정으로서, 입법목적의 정당성과 수단의 적합성은 인정된다.그러나 다른 직무의 유형이나 사회복무요원의 직무전념성을 저해하는 정도 등을 고려하지 않은 채 모든 겸직행위를 원칙적으로 금지하고, 겸직을 하려면 일률적으로 사전허가를 받도록 제한하는 것은, 침해의 최소성에 반할 뿐만 아니라 법익 균형성도 인정되지 않는다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에반하여 청구인의 일반적 행동자유권과 직업선택의 자유를 침해한다.

judgement: 가. 권리보호이익
청구인은 2020. 11. 27. 소집해제됨으로써 더 이상 사회복무요원으로 복무하고 있지 않다. 그렇다면 심판대상조항으로 인한 청구인에 대한 기본권 제한은청구인이 소집해제된 때 종료되었다고 할 것이므로, 위 조항의 위헌 여부를 다툴 주관적인 권리보호이익은 소멸하였다.
그러나 헌법소원은 주관적 권리구제뿐만 아니라 헌법질서보장의 기능도 겸하고 있으므로 심판 계속 중 발생한 사정변경으로 인하여 주관적인 권리보호이익이 소멸된 경우에도 그러한 기본권침해행위가 반복될 위험이 있거나 당해분쟁의 해결이 헌법질서의 유지ㆍ수호를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 때에는 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710 참조). 이 사건의 경우, 심판대상조항의 효력이 여전히 현존하는 이상 다른 사회복무요원들에게 동일한 기본권 제한이 반복될 위험이 있고, 사회복무요원의 겸직을 제한한 심판대상조항의 위헌 여부에 대하여 아직 헌법적 해명이 이루어진 적도 없으므로 이 사건 심판청구는 예외적으로 심판의 이익이 인정된다.
나. 청구기간
(1) 법령에 대한 헌법소원은 그 법령의 시행과 동시에 기본권을 침해받게되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년이내에 헌법소원을 제기하여야 한다. 여기서 청구기간 산정의 기산점이 되는‘법령에 해당하는 사유가 발생한 날’이란‘법령의 규율을 구체적이고 현실적으
로 적용받게 된 날’을 가리킨다 할 것이고, 나아가 법령의 시행 후 어느 시점에청구인의 기본권이 구체적으로 침해받거나 그 침해가 확실히 예상되었다고 볼수 있는지, 즉 청구인이 그러한 점을 언제 알게 되었는지에 관하여 기록상 이를 인정할 명백한 자료가 없는 경우 권리구제 및 헌법질서의 유지라는 헌법소원의 기능에 비추어 가능한 한 청구인에게 유리한 해석을 함이 타당하다(헌재2012. 6. 27. 2010헌마716 참조).
(2) 청구인은 2019. 1. 28. 사회복무요원으로 소집됨으로써 심판대상조항을구체적이고 현실적으로 적용받게 되었다. 청구인은 그로부터 1년이 지나지 않은 2019. 5. 2. 헌법소원심판청구를 위한 국선대리인 선임신청을 하였으므로,이 사건 심판청구는‘기본권 침해 사유가 발생한 날부터 1년’이라는 청구기간을 준수하였다. 한편, 이 사건 기록상 청구인이 이 사건 심판청구 이전에 심판대상조항으로 인하여 경고처분을 받거나 다른 직무를 겸하기 위해 허가신청을했다는 등 심판대상조항에 의한 기본권 침해 사유의 발생을 알았다고 볼 만한자료는 발견되지 않는다. 이 사건 헌법소원심판청구가 청구인이 기본권 침해사유가 발생하였음을 안 날부터 90일이 경과한 후에 이루어진 것이라고 단정할 수 없는 이상, 이 부분 청구기간도 준수한 것으로 봄이 타당하다.

가. 쟁점의 정리
(1) 헌법 제15조는 모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다고 규정하고 있다.여기서‘직업’이란 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적인 소득활동을 의미하며, 그러한 내용의 활동인 한 그 종류나 성질을 불문한다(헌재 1993.5. 13. 92헌마80 참조). 한편 헌법 제10조 전문에 근거하여 인정되는 일반적행동자유권은 모든 행위를 하거나 하지 않을 자유를 의미하며, 포괄적인 의미의 자유권으로서 일반조항적인 성격을 가진다(헌재 2003. 10. 30. 2002헌마518 참조).
심판대상조항은 사회복무요원이 다른 직무를 겸하는 행위를 하고자 할 경우 복무기관의 장으로부터 사전허가를 받도록 하고, 이를 위반할 경우 경고처분 및 복무기간 연장이라는 불이익을 부과하고 있다. 이 때‘다른 직무’에는 계속적인 소득활동 뿐만 아니라 사회봉사 활동, 공익목적의 활동 등과 같이 소득을 발생시키지 않거나 계속성이 결여된 활동까지 포함된다(사회복무요원 복무관리 규정 제2조 제24호 참조, 다만‘복무와 관련한 영리행위’는 심판대상조항이 아닌 병역법 제33조 제2항 제4호 전단에 의하여 금지되고 있으므로 포함되
지 않는다). 그렇다면 심판대상조항은 모든 겸직행위에 대하여 사전허가를 받을 의무를 부과하게 되어, 복무 수행 이외에 계속적 소득활동을 하고자 하는사회복무요원의 경우에는 직업의 자유를, 그 외의 직무를 겸하고자 하는 사회복무요원의 경우에는 일반적 행동자유권을 제한한다고 할 것이므로, 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 직업의 자유 내지 일반적 행동자유권을 침해하는지 살펴보기로 한다.
(2) 청구인은, 겸직을 금지할 필요성이 인정되는 직무의 범위를 법률로써 한정하지 않은 채 복무기관의 장으로 하여금 겸직 허가 여부를 전적으로 결정하도록 하는 심판대상조항이 법률유보원칙에 위반된다고도 주장한다. 그러나 이는 모든 겸직행위를 원칙적으로 금지하고 예외적으로만 복무기관의 장이 겸직을 허가하는 방식이 과잉금지원칙에 반한다는 주장과 실질적으로 다를 바 없으므로, 별도로 판단하지 아니한다.
나. 심판대상조항의 직업의 자유 및 일반적 행동자유권 침해 여부
(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
심판대상조항이 사회복무요원의 겸직행위를 원칙적으로 금지하고 복무기관의 장으로부터 허가를 받은 경우에만 예외적으로 허용하는 것은, 사회복무요원이 자신의 직무에만 전념하도록 함으로써 그의 공정한 직무 수행과 충실한병역의무 이행을 담보하기 위한 것이다. 이러한 입법목적은 정당하고, 사회복무요원이 복무기관의 장의 허가 없이 겸직행위를 한 경우 경고처분 및 복무기간 연장이라는 불이익을 부과하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한적합한 수단이다.
(2) 침해의 최소성
(가) 사회복무요원은 국가 안보를 위한 병력 자원으로서 병역의무인 자신의직무를 성실히 수행하여야 하며(병역법 제3조 제1항), 정당한 사유 없이 복무를 이탈하여서는 아니 된다(병역법 제33조 제1항). 또한 사회복무요원은 복무기관의 장의 지정에 따라 정해진 복무분야에서 복무해야 하고(병역법 제31조제1항), 원칙적으로 국가공무원과 동일하게 평일 오전 9시부터 오후 6시까지근무하므로(병역법 제31조 제1항, 병역법 시행령 제58조 제1항, 국가공무원 복무규정 제9조 제1항, 제2항) 직무전념성과 상근성이 요구된다. 게다가 사회복무요원은 공무를 수행하는 사람으로서 공무원에 준하는 공적 지위를 가지므로(헌재 2016. 10. 27. 2016헌마252 참조), 공무원에 준하여 그 직무수행의 공정성과 충실성이 담보되어야 한다.
그런데 사회복무요원은 출ㆍ퇴근 근무를 원칙으로 하며 퇴근 이후에는 상대적으로 자유로운 생활관계를 형성할 수 있으므로(병역법 제31조 제4항), 그직무전념성과 충실한 병역의무 이행을 담보하기 위해서는 복무시간뿐만 아니라 복무시간 외의 생활에 대해서도 규율할 필요가 있다(헌재 2021. 6. 24. 2018헌마526 참조).
(나) 사회복무요원이 복무상 직무 이외에 다른 직무를 겸하는 경우, 본래 업무 외의 추가 활동에 따른 피로와 집중력 저하 등으로 인하여 사회복무요원의직무수행에 지장이 초래될 수 있다. 특히 사회복무요원의 보수가 최저임금액에 미치지 못하는 현 상황에서 사회복무요원이 복무와 관련 없는 영리행위를겸할 경우에는 자신의 본래 직무를 소홀히 할 개연성도 크다. 또한 겸직하는직무가 사회복무요원의 복무와 관련된 것일 경우에는 설령 그것이 비영리활동이라고 하더라도 직무의 전념성 및 공정성에 영향을 미칠 가능성을 배제할 수없다. 이러한 사정은 사회복무요원이 겸하고자 하는 다른 직무가 사회복무요원의 복무시간 외에 행하여지는 것이라고 하더라도 마찬가지이므로, 사회복무요원의 겸직행위는 복무시간 내외를 불문하고 제한할 필요성이 인정된다.
(다) 심판대상조항은 다른 직무의 유형이나 사회복무요원의 직무전념성을저해하는 정도 등을 불문하고 일률적으로 사회복무요원의 겸직행위 일반을 원칙적으로 금지한 다음 복무기관의 장의 사전허가를 받도록 하고 있다.
실제로 다른 직무의 내용은 매우 다양할 뿐만 아니라 동일한 직무라고 하더라도 근무시간의 장단, 근무 장소나 환경 등에 따라 사회복무요원의 직무전념성 내지 직무 수행의 공정성에 미치는 영향이 다를 수 있다. 따라서 다른 직무중 어느 것을 금지해야 하는지, 어느 정도로 제한할 것인지를 구분하여 유형화하는 것은 현실적으로 매우 어렵다. 게다가 사회복무요원은 국가기관, 지방자치단체, 공공단체, 사회복지시설과 같이 서로 다른 성질의 복무기관에 나뉘어배치되고(병역법 제2조 제1항 제10호 참조), 개별 복무기관에 따라 담당하는복무분야, 담당직무의 내용이나 근무환경, 조직문화 등이 매우 다양하고 상이하므로(병역법 제26조 제3항, 병역법 시행령 제47조의3 제1항, 사회복무요원복무관리 규정 제15조 제1항「별표 1」참조), 사회복무요원 일반에 대하여 통일적이고 일관된 규율을 마련하는 것도 쉽지 않다.
그러므로 사회복무요원을 지휘ㆍ감독할 지위에 있는 각 복무기관의 장으로하여금 해당 기관의 복무여건과 업무현황, 사회복무요원 개인의 경제적 사정,겸직하고자 하는 직무의 성격 및 현재 수행하고 있는 직무와의 관련성 등을
개별적ㆍ구체적으로 검토하고, 겸직행위가 직무전념성, 직무 수행의 공정성을저해하는지 판단하여 겸직 허가 여부를 결정하도록 한 것이 과도하다고 보기어렵다.
(라) 한편 심판대상조항에 따르더라도 사회복무요원이 다른 직무를 일절 겸할 수 없는 것은 아니고, 복무기관의 장으로부터 사전에 허가를 받으면 다른직무를 수행할 수 있다. 나아가‘사회복무요원 복무관리 규정’제28조 제2항은심판대상조항에 따른 사전허가의 기준을 구체화하면서,①본인 또는 가족의생계유지를 위하여 필요한 경우,② ‘국민기초생활 보장법’상의 수급권자나 차상위계층 또는 한부모가족지원법에 따른 지원대상자인 경우,③대가성이 없이 비영리 기관 또는 단체에서 주관하는 사회봉사 활동이나 공익 목적의 활동에 참여하는 경우 이외에도④복무기관의 장이 부득이하다고 인정하는 경우에는 직무수행에 지장을 주지 않는 한 겸직을 허가할 수 있다고 규정함으로써허가 사유를 폭넓게 인정하고 있다. 실제로 병무청장의 2022. 4. 6.자 사실조회회신에 의하면, 최근 5년간 전체 사회복무요원 중 약 5-9%에 달하는 상당한인원(약 3,000명에서 5,000명)이 매년 겸직허가를 받아 다른 직무를 수행해왔다는 사실을 알 수 있다.
또한 사회복무요원으로 복무 중인 사람이 가족 중 생계를 책임지는 사람의사망이나 실직 등으로 생계지원이 필요한 경우 등에는 통산 2년 또는 6개월내의 기간에서 분할복무(일정기간 복무를 중단한 후 잔여 복무기간 만큼 재복무하는 것)를 신청할 수 있는데(병역법 제31조의3, 병역법 시행령 제65조 제1항), 분할복무가 인정되어 복무를 중단하는 기간 동안에는 겸직허가를 받은 것으로 간주되므로(사회복무요원 복무관리 규정 제28조 제1항 단서) 별도의 허가신청 없이 겸직행위를 할 수도 있다.
이와 같이 사회복무요원에게 불가피하게 겸직의 필요성이 있는 경우에는겸직을 할 수 있는 예외가 폭넓게 인정되므로, 심판대상조항으로 인하여 사회복무요원의 직업의 자유 및 일반적 행동자유권이 제한되는 정도가 과도하다고볼 수 없다.
(마) 심판대상조항에 의하면 사회복무요원이 사전허가를 받지 않고 다른 직무를 겸하는 행위를 할 경우 경고처분을 받게 되고, 경고처분 횟수가 더하여질때마다 5일씩 복무기간이 연장되는 불이익을 받는다. 그러나 일정한 기간 동안 병역의무 이행으로서 의무복무를 하는 사회복무요원의 특수한 지위를 감안할 때, 위와 같은 경고처분 및 복무기간 연장이 과도한 제재라고 보기 어렵다.
또한 경고처분을 받았음에도 이를 무시하고 또다시 겸직행위를 하거나 다른복무상 의무를 위반하는 행위를 하는 경우에는 비난가능성이 높아져 보다 가중된 제재가 필요하므로, 경고처분 횟수가 더하여질 때마다 복무기간을 5일씩거듭 연장하고, 복무상 의무 위반을 이유로 통틀어 4회 이상 경고처분을 받은경우에는 형사처벌(1년 이하의 징역)하는 것(병역법 제89조의3 제2호) 역시지나치다고 볼 수 없다.
(바) 위와 같은 점을 종합하면, 심판대상조항이 침해의 최소성에 반한다고보기 어렵다.
(3) 법익의 균형성
사회복무요원이 가지는 병역의무 이행자의 지위와 공무원에 준하는 공적지위, 그 복무분야와 직무 내용 등에 비추어 볼 때 사회복무요원의 공정하고충실한 직무수행을 담보하는 것은 매우 중대한 공익이다. 반면 사회복무요원은 복무상 직무 이외의 다른 직무를 절대적으로 겸할 수 없는 것이 아니라 생계유지의 필요나 그 밖의 부득이한 사유가 있을 경우 복무기관의 장의 허가를받아 겸직을 할 수 있고, 실제로 상당수의 사회복무요원이 겸직허가를 받아 겸직행위를 하고 있다. 따라서 심판대상조항으로 인하여 사회복무요원이 제한받는 사익의 정도가 위 조항이 목적으로 하는 공익보다 더 크다고 볼 수 없으므로, 심판대상조항은 법익균형성에 위배되지 않는다.
(4) 소결
심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 직업의 자유 내지 일반적 행동자유권을 침해하지 않는다.

conclusion: 따라서 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 사회복무요원이 복무기관의 장의 허가 없이 다른 직무를 겸하는 행위를 한 경우 경고처분하고 경고처분 횟수가 더하여질 때마다 5일을 연장하여 복무하도록 하는 병역법 제33조 제2항 본문 제4호 후단(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 사회복무요원인 청구인의 직업의 자유 내지 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부(소극)
decisionGst: 심판대상조항은 사회복무요원이 자신의 직무에만 전념하도록 함으로써 그의 공정한 직무 수행과 충실한 병역의무 이행을 담보하고자 하는 것이므로 그 입법목적의 정당성이 인정된다. 그리고 사회복무요원이 복무기관의 장의 허가 없이 겸직행위를 한 경우 경고처분 및 복무기간 연장이라는 불이익을 부과하는 것은 위 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다.
한편, 다른 직무의 내용과 근무시간의 장단, 사회복무요원이 배치되는 복무기관의 성질이나 담당하는 복무분야, 근무환경 등은 매우 다양하고 상이하므로, 겸직 제한 대상이 되는 직무를 유형화하여 규정하는 등 사회복무요원 일반에 대하여 통일적이고 일관된 규율을 마련하는 것은 현실적으로 매우 어렵다. 그러므로 심판대상조항이 사회복무요원의 겸직행위 일반을 원칙적으로 금지한 다음, 사회복무요원을 지휘ㆍ감독할 지위에 있는 각 복무기관의 장으로 하여금 구체적 사안마다 겸직행위가 사회복무요원의 직무전념성, 직무 수행의 공정성을 저해하는지 판단하여 겸직 허가 여부를 결정하도록 한 것이 과도하다고 보기 어렵다. 게다가 심판대상조항에 따르더라도 사회복무요원이 다른 직무를 일절 겸할 수 없는 것은 아니고, 복무기관의 장으로부터 사전에 허가를 받으면 다른 직무를 수행할 수 있으
며, 실제로 상당 수의 사회복무요원이 매년 겸직허가를 받아 다른 직무를 수행해오고 있다. 또한 일정한 기간 동안 병역의무 이행으로서 의무복무를 하는 사회복무요원의 특수한 지위를 감안할 때, 사회복무요원이 허가 없이 겸직행위를 한 경우 경고처분 및 복무기간 연장의 불이익을 부과하는 것이 과도한 제재라고 보기도 어렵다. 따라서 심판대상조항은 침해의 최소성에 반하지 않고, 심판대상조항으로 인하여 사회복무요원이 제한받는 사익의 정도가 위 조항이 목적으로 하는 공익보다 더 크다고 볼 수 없으므로 법익균형성에 위배되지도 않는다.
심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 직업의 자유 내지 일반적 행동자유권을 침해하지 않는다.
adjobtTxt: 병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것) 제33조 제2항 본문 제4호 후단
refrnPrvsn: 헌법 제10조, 제15조, 제37조 제2항
병역법(2021. 4. 13. 법률 제18003호로 개정된 것) 제89조의3 제2호
사회복무요원 복무관리 규정(2017. 12. 26. 병무청훈령 제1492호로 개정된 것) 제2조 제24호
refrnPrcdnt: 헌재 2016. 10. 27. 2016헌마252, 판례집 28-2하, 33, 41-42, 45
헌재 2021. 6. 24. 2018헌마526, 판례집 33-1, 729, 736-737
event: 청 구 인 박○○
국선대리인 변호사 문한식
eventCol1: 청구인|박○○
국선대리인 변호사 문한식
reason: 1. 사건개요
청구인은 2019. 1. 28. 사회복무요원으로 소집되어 이 사건 헌법소원심판청구 당시 ○○공단 ○○지사에서 복무하던 자로서, 복무기간 중 일과시간 후 일용직 근무 등 복무와 관련 없는 영리행위를 하거나 비영리 활동을 하고자 하였다.
청구인은 사회복무요원이 복무 외에 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하거나 다른 직무를 겸하는 것을 원칙적으로 금지하고, 복무기관의 장이 허가한 경우에만 예외적으로 겸직을 허용하는 ‘사회복무요원 복무규율’ 제12조가 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서, 2019. 5. 2. 헌법소원심판청구를 위한 국선대리인 선임신청을 하였다(2019헌사347).
이후 선정된 청구인의 국선대리인은 사회복무요원이 복무기관의 장의 허가 없이 다른 직무를 겸하는 행위를 한 경우 경고처분하고, 경고처분 횟수가 더하여질 때마다 5일을 연장 복무 하도록 규정한 병역법 제33조 제2항 본문, 제33조 제2항 본문 제4호 후단이 청구인의 일반적 행동자유권과 직업선택의 자유를 침해한다고 주장하면서, 2019. 8. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
청구인은 2020. 11. 27. 복무기간이 만료되어 소집해제되었다.
2. 심판대상
변호사의 자격이 없는 사인인 청구인이 한 헌법소원심판청구나 주장 등 심판수행은 변호사인 대리인이 추인한 경우만이 적법한 헌법소원심판청구와 심판수행으로서의 효력이 있고 헌법소원심판대상이 된다. 그러므로 변호사인 대리인의 추인이 없는 한, 대리인의 심판청구서에 기재되어 있지 않은 청구인의 그 전의 심판청구 내용은 헌법소원심판의 대상이 되지 않는다(헌재 1995. 2. 23. 94헌마105 참조).
청구인은 국선대리인 선임을 신청할 당시 행정규칙인 ‘사회복무요원 복무규율’ 제12조를 심판대상으로 주장한 반면, 국선대리인은 병역법 제33조 제2항 본문 및 제33조 제2항 본문 제4호 후단을 심판대상으로 삼아 이 사건 심판청구를 하였다. 기록상 국선대리인이 청구인의 주장을 추인하였다고 볼 사정이 없는 이상 국선대리인이 제출한 헌법소원심판청구서의 내용을 기준으로 심판대상을 확정하기로 한다. 한편 청구인이 다투고자 하는 사회복무요원의 겸직금지에 관하여 적용되는 규정은 병역법 제33조 제2항 본문의 일부를 이루는 제33조 제2항 본문 제4호 후단이므로, 심판대상을 위 조항으로 특정하기로 한다.
따라서 이 사건 심판대상은 병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것) 제33조 제2항 본문 제4호 후단(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것)
제33조(사회복무요원의 연장복무 등) ② 사회복무요원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 경고처분하되, 경고처분 횟수가 더하여질 때마다 5일을 연장하여 복무하게 한다. 다만, 제89조의3 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람의 경우에는 복무기간을 연장하지 아니한다.
4. 복무와 관련하여 영리행위를 하거나 복무기관의 장의 허가 없이 다른 직무를 겸하는 행위를 한 경우
[관련조항]
병역법(2021. 4. 13. 법률 제18003호로 개정된 것)
제89조의3(사회복무요원 등의 복무의무 위반) 사회복무요원, 예술ㆍ체육요원 또는 대체복무요원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 1년 이하의 징역에 처한다.
2. 제33조 제2항 제1호부터 제3호까지, 제3호의2, 제4호, 제33조의10 제2항 제1호부터 제5호까지, 제7호 및"대체역의 편입 및 복무 등에 관한 법률"제24조 제2항 제1호부터 제4호까지의 어느 하나에 해당하는 사유로 통틀어 4회 이상 경고처분을 받은 경우
사회복무요원 복무관리 규정(2017. 12. 26. 병무청훈령 제1492호로 개정된 것)
제2조(정의) 이 규정에서 사용되는 용어의 뜻은 다음과 같다.
24. "겸직"이란 사회복무요원이 복무 중(근무시간 이외의 시간을 포함한다)에 직무상 행위를 제외한 다른 직책을 맡거나, 재산상의 이익을 목적으로 하는 영리활동, 대가성 없는 사회봉사 활동이나 공익목적의 활동 등에 부여된 직무와 책임을 말한다.
3. 청구인의 주장
가. 사회복무요원에 대하여 겸직을 금지할 필요성이 인정되는 직무의 범위는 법률로써 한정해야 한다. 그러나 심판대상조항은 복무기관의 장으로 하여금 사회복무요원의 겸직 허가 여부를 전적으로 결정하도록 하고 있으므로, 법률유보원칙에 반하여 청구인의 일반적 행동자유권과 직업선택의 자유를 침해
한다.
나. 심판대상조항은 사회복무요원의 직무전념성 확보를 위해 겸직을 원칙적으로 금지하는 규정으로서, 입법목적의 정당성과 수단의 적합성은 인정된다. 그러나 다른 직무의 유형이나 사회복무요원의 직무전념성을 저해하는 정도 등을 고려하지 않은 채 모든 겸직행위를 원칙적으로 금지하고, 겸직을 하려면 일률적으로 사전허가를 받도록 제한하는 것은, 침해의 최소성에 반할 뿐만 아니라 법익 균형성도 인정되지 않는다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 일반적 행동자유권과 직업선택의 자유를 침해한다.
4. 적법요건에 대한 판단
가. 권리보호이익
청구인은 2020. 11. 27. 소집해제됨으로써 더 이상 사회복무요원으로 복무하고 있지 않다. 그렇다면 심판대상조항으로 인한 청구인에 대한 기본권 제한은 청구인이 소집해제된 때 종료되었다고 할 것이므로, 위 조항의 위헌 여부를 다툴 주관적인 권리보호이익은 소멸하였다.
그러나 헌법소원은 주관적 권리구제뿐만 아니라 헌법질서보장의 기능도 겸하고 있으므로 심판 계속 중 발생한 사정변경으로 인하여 주관적인 권리보호이익이 소멸된 경우에도 그러한 기본권침해행위가 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 유지ㆍ수호를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 때에는 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710 참조). 이 사건의 경우, 심판대상조항의 효력이 여전히 현존하는 이상 다른 사회복무요원들에게 동일한 기본권 제한이 반복될 위험이 있고, 사회복무요원의 겸직을 제한한 심판대상조항의 위헌 여부에 대하여 아직 헌법적 해명이 이루어진 적도 없으므로 이 사건 심판청구는 예외적으로 심판의 이익이 인정된다.
나. 청구기간
(1) 법령에 대한 헌법소원은 그 법령의 시행과 동시에 기본권을 침해받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 제기하여야 한다. 여기서 청구기간 산정의 기산점이 되는 ‘법령에 해당하는 사유가 발생한 날’이란 ‘법령의 규율을 구체적이고 현실적으
로 적용받게 된 날’을 가리킨다 할 것이고, 나아가 법령의 시행 후 어느 시점에 청구인의 기본권이 구체적으로 침해받거나 그 침해가 확실히 예상되었다고 볼 수 있는지, 즉 청구인이 그러한 점을 언제 알게 되었는지에 관하여 기록상 이를 인정할 명백한 자료가 없는 경우 권리구제 및 헌법질서의 유지라는 헌법소원의 기능에 비추어 가능한 한 청구인에게 유리한 해석을 함이 타당하다(헌재 2012. 6. 27. 2010헌마716 참조).
(2) 청구인은 2019. 1. 28. 사회복무요원으로 소집됨으로써 심판대상조항을 구체적이고 현실적으로 적용받게 되었다. 청구인은 그로부터 1년이 지나지 않은 2019. 5. 2. 헌법소원심판청구를 위한 국선대리인 선임신청을 하였으므로, 이 사건 심판청구는 ‘기본권 침해 사유가 발생한 날부터 1년’이라는 청구기간을 준수하였다. 한편, 이 사건 기록상 청구인이 이 사건 심판청구 이전에 심판대상조항으로 인하여 경고처분을 받거나 다른 직무를 겸하기 위해 허가신청을 했다는 등 심판대상조항에 의한 기본권 침해 사유의 발생을 알았다고 볼 만한 자료는 발견되지 않는다. 이 사건 헌법소원심판청구가 청구인이 기본권 침해 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일이 경과한 후에 이루어진 것이라고 단정할 수 없는 이상, 이 부분 청구기간도 준수한 것으로 봄이 타당하다.
5. 본안 판단
가. 쟁점의 정리
(1) 헌법 제15조는 모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다고 규정하고 있다. 여기서 ‘직업’이란 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적인 소득활동을 의미하며, 그러한 내용의 활동인 한 그 종류나 성질을 불문한다(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80 참조). 한편 헌법 제10조 전문에 근거하여 인정되는 일반적 행동자유권은 모든 행위를 하거나 하지 않을 자유를 의미하며, 포괄적인 의미의 자유권으로서 일반조항적인 성격을 가진다(헌재 2003. 10. 30. 2002헌마518 참조).
심판대상조항은 사회복무요원이 다른 직무를 겸하는 행위를 하고자 할 경우 복무기관의 장으로부터 사전허가를 받도록 하고, 이를 위반할 경우 경고처분 및 복무기간 연장이라는 불이익을 부과하고 있다. 이 때 ‘다른 직무’에는 계속적인 소득활동 뿐만 아니라 사회봉사 활동, 공익목적의 활동 등과 같이 소득을 발생시키지 않거나 계속성이 결여된 활동까지 포함된다(사회복무요원 복무관리 규정 제2조 제24호 참조, 다만 ‘복무와 관련한 영리행위’는 심판대상조항이 아닌 병역법 제33조 제2항 제4호 전단에 의하여 금지되고 있으므로 포함되
지 않는다). 그렇다면 심판대상조항은 모든 겸직행위에 대하여 사전허가를 받을 의무를 부과하게 되어, 복무 수행 이외에 계속적 소득활동을 하고자 하는 사회복무요원의 경우에는 직업의 자유를, 그 외의 직무를 겸하고자 하는 사회복무요원의 경우에는 일반적 행동자유권을 제한한다고 할 것이므로, 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 직업의 자유 내지 일반적 행동자유권을 침해하는지 살펴보기로 한다.
(2) 청구인은, 겸직을 금지할 필요성이 인정되는 직무의 범위를 법률로써 한정하지 않은 채 복무기관의 장으로 하여금 겸직 허가 여부를 전적으로 결정하도록 하는 심판대상조항이 법률유보원칙에 위반된다고도 주장한다. 그러나 이는 모든 겸직행위를 원칙적으로 금지하고 예외적으로만 복무기관의 장이 겸직을 허가하는 방식이 과잉금지원칙에 반한다는 주장과 실질적으로 다를 바 없으므로, 별도로 판단하지 아니한다.
나. 심판대상조항의 직업의 자유 및 일반적 행동자유권 침해 여부
(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
심판대상조항이 사회복무요원의 겸직행위를 원칙적으로 금지하고 복무기관의 장으로부터 허가를 받은 경우에만 예외적으로 허용하는 것은, 사회복무요원이 자신의 직무에만 전념하도록 함으로써 그의 공정한 직무 수행과 충실한 병역의무 이행을 담보하기 위한 것이다. 이러한 입법목적은 정당하고, 사회복무요원이 복무기관의 장의 허가 없이 겸직행위를 한 경우 경고처분 및 복무기간 연장이라는 불이익을 부과하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다.
(2) 침해의 최소성
(가) 사회복무요원은 국가 안보를 위한 병력 자원으로서 병역의무인 자신의 직무를 성실히 수행하여야 하며(병역법 제3조 제1항), 정당한 사유 없이 복무를 이탈하여서는 아니 된다(병역법 제33조 제1항). 또한 사회복무요원은 복무기관의 장의 지정에 따라 정해진 복무분야에서 복무해야 하고(병역법 제31조 제1항), 원칙적으로 국가공무원과 동일하게 평일 오전 9시부터 오후 6시까지 근무하므로(병역법 제31조 제1항, 병역법 시행령 제58조 제1항, 국가공무원 복무규정 제9조 제1항, 제2항) 직무전념성과 상근성이 요구된다. 게다가 사회복무요원은 공무를 수행하는 사람으로서 공무원에 준하는 공적 지위를 가지므로(헌재 2016. 10. 27. 2016헌마252 참조), 공무원에 준하여 그 직무수행의 공정성과 충실성이 담보되어야 한다.
그런데 사회복무요원은 출ㆍ퇴근 근무를 원칙으로 하며 퇴근 이후에는 상대적으로 자유로운 생활관계를 형성할 수 있으므로(병역법 제31조 제4항), 그 직무전념성과 충실한 병역의무 이행을 담보하기 위해서는 복무시간뿐만 아니라 복무시간 외의 생활에 대해서도 규율할 필요가 있다(헌재 2021. 6. 24. 2018헌마526 참조).
(나) 사회복무요원이 복무상 직무 이외에 다른 직무를 겸하는 경우, 본래 업무 외의 추가 활동에 따른 피로와 집중력 저하 등으로 인하여 사회복무요원의 직무수행에 지장이 초래될 수 있다. 특히 사회복무요원의 보수가 최저임금액에 미치지 못하는 현 상황에서 사회복무요원이 복무와 관련 없는 영리행위를 겸할 경우에는 자신의 본래 직무를 소홀히 할 개연성도 크다. 또한 겸직하는 직무가 사회복무요원의 복무와 관련된 것일 경우에는 설령 그것이 비영리활동이라고 하더라도 직무의 전념성 및 공정성에 영향을 미칠 가능성을 배제할 수 없다. 이러한 사정은 사회복무요원이 겸하고자 하는 다른 직무가 사회복무요원의 복무시간 외에 행하여지는 것이라고 하더라도 마찬가지이므로, 사회복무요원의 겸직행위는 복무시간 내외를 불문하고 제한할 필요성이 인정된다.
(다) 심판대상조항은 다른 직무의 유형이나 사회복무요원의 직무전념성을 저해하는 정도 등을 불문하고 일률적으로 사회복무요원의 겸직행위 일반을 원칙적으로 금지한 다음 복무기관의 장의 사전허가를 받도록 하고 있다.
실제로 다른 직무의 내용은 매우 다양할 뿐만 아니라 동일한 직무라고 하더라도 근무시간의 장단, 근무 장소나 환경 등에 따라 사회복무요원의 직무전념성 내지 직무 수행의 공정성에 미치는 영향이 다를 수 있다. 따라서 다른 직무 중 어느 것을 금지해야 하는지, 어느 정도로 제한할 것인지를 구분하여 유형화하는 것은 현실적으로 매우 어렵다. 게다가 사회복무요원은 국가기관, 지방자치단체, 공공단체, 사회복지시설과 같이 서로 다른 성질의 복무기관에 나뉘어 배치되고(병역법 제2조 제1항 제10호 참조), 개별 복무기관에 따라 담당하는 복무분야, 담당직무의 내용이나 근무환경, 조직문화 등이 매우 다양하고 상이하므로(병역법 제26조 제3항, 병역법 시행령 제47조의3 제1항, 사회복무요원 복무관리 규정 제15조 제1항"별표 1"참조), 사회복무요원 일반에 대하여 통일적이고 일관된 규율을 마련하는 것도 쉽지 않다.
그러므로 사회복무요원을 지휘ㆍ감독할 지위에 있는 각 복무기관의 장으로 하여금 해당 기관의 복무여건과 업무현황, 사회복무요원 개인의 경제적 사정, 겸직하고자 하는 직무의 성격 및 현재 수행하고 있는 직무와의 관련성 등을
개별적ㆍ구체적으로 검토하고, 겸직행위가 직무전념성, 직무 수행의 공정성을 저해하는지 판단하여 겸직 허가 여부를 결정하도록 한 것이 과도하다고 보기 어렵다.
(라) 한편 심판대상조항에 따르더라도 사회복무요원이 다른 직무를 일절 겸할 수 없는 것은 아니고, 복무기관의 장으로부터 사전에 허가를 받으면 다른 직무를 수행할 수 있다. 나아가 ‘사회복무요원 복무관리 규정’ 제28조 제2항은 심판대상조항에 따른 사전허가의 기준을 구체화하면서, ① 본인 또는 가족의 생계유지를 위하여 필요한 경우, ② ‘국민기초생활 보장법’상의 수급권자나 차상위계층 또는 한부모가족지원법에 따른 지원대상자인 경우, ③ 대가성이 없이 비영리 기관 또는 단체에서 주관하는 사회봉사 활동이나 공익 목적의 활동에 참여하는 경우 이외에도 ④ 복무기관의 장이 부득이하다고 인정하는 경우에는 직무수행에 지장을 주지 않는 한 겸직을 허가할 수 있다고 규정함으로써 허가 사유를 폭넓게 인정하고 있다. 실제로 병무청장의 2022. 4. 6.자 사실조회 회신에 의하면, 최근 5년간 전체 사회복무요원 중 약 5-9%에 달하는 상당한 인원(약 3,000명에서 5,000명)이 매년 겸직허가를 받아 다른 직무를 수행해왔다는 사실을 알 수 있다.
또한 사회복무요원으로 복무 중인 사람이 가족 중 생계를 책임지는 사람의 사망이나 실직 등으로 생계지원이 필요한 경우 등에는 통산 2년 또는 6개월 내의 기간에서 분할복무(일정기간 복무를 중단한 후 잔여 복무기간 만큼 재복무하는 것)를 신청할 수 있는데(병역법 제31조의3, 병역법 시행령 제65조 제1항), 분할복무가 인정되어 복무를 중단하는 기간 동안에는 겸직허가를 받은 것으로 간주되므로(사회복무요원 복무관리 규정 제28조 제1항 단서) 별도의 허가신청 없이 겸직행위를 할 수도 있다.
이와 같이 사회복무요원에게 불가피하게 겸직의 필요성이 있는 경우에는 겸직을 할 수 있는 예외가 폭넓게 인정되므로, 심판대상조항으로 인하여 사회복무요원의 직업의 자유 및 일반적 행동자유권이 제한되는 정도가 과도하다고 볼 수 없다.
(마) 심판대상조항에 의하면 사회복무요원이 사전허가를 받지 않고 다른 직무를 겸하는 행위를 할 경우 경고처분을 받게 되고, 경고처분 횟수가 더하여질 때마다 5일씩 복무기간이 연장되는 불이익을 받는다. 그러나 일정한 기간 동안 병역의무 이행으로서 의무복무를 하는 사회복무요원의 특수한 지위를 감안할 때, 위와 같은 경고처분 및 복무기간 연장이 과도한 제재라고 보기 어렵다.
또한 경고처분을 받았음에도 이를 무시하고 또다시 겸직행위를 하거나 다른 복무상 의무를 위반하는 행위를 하는 경우에는 비난가능성이 높아져 보다 가중된 제재가 필요하므로, 경고처분 횟수가 더하여질 때마다 복무기간을 5일씩 거듭 연장하고, 복무상 의무 위반을 이유로 통틀어 4회 이상 경고처분을 받은 경우에는 형사처벌(1년 이하의 징역)하는 것(병역법 제89조의3 제2호) 역시 지나치다고 볼 수 없다.
(바) 위와 같은 점을 종합하면, 심판대상조항이 침해의 최소성에 반한다고 보기 어렵다.
(3) 법익의 균형성
사회복무요원이 가지는 병역의무 이행자의 지위와 공무원에 준하는 공적 지위, 그 복무분야와 직무 내용 등에 비추어 볼 때 사회복무요원의 공정하고 충실한 직무수행을 담보하는 것은 매우 중대한 공익이다. 반면 사회복무요원은 복무상 직무 이외의 다른 직무를 절대적으로 겸할 수 없는 것이 아니라 생계유지의 필요나 그 밖의 부득이한 사유가 있을 경우 복무기관의 장의 허가를 받아 겸직을 할 수 있고, 실제로 상당수의 사회복무요원이 겸직허가를 받아 겸직행위를 하고 있다. 따라서 심판대상조항으로 인하여 사회복무요원이 제한받는 사익의 정도가 위 조항이 목적으로 하는 공익보다 더 크다고 볼 수 없으므로, 심판대상조항은 법익균형성에 위배되지 않는다.
(4) 소결
심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 직업의 자유 내지 일반적 행동자유권을 침해하지 않는다.
6. 결론
따라서 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선

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