item: panreType: 판례집
eventNo: 2019헌마177
eventNm: 구 병역법 시행령 부칙  제2조  위헌확인
panreTitle: 구 병역법 시행령 부칙 제2조 위헌확인
[2021. 5. 27. 2019헌마177ㆍ201(병합)]

textOfDecision: 이 사건 심판청구를 모두 기각한다.
eventSummary: 가. 2019헌마177
청구인 왕○○은 1992. 8. 24. 대한민국에서 출생한 후 1997. 2. 홍콩으로 이주하여 2006. 3. 25. 홍콩 영주권을 취득한 자로서, 병역법 시행령 제128조 제5항에 따른 재외국민 2세에 해당한다. 위 청구인은 2011. 2.경 대한민국에 입국하여 2011. 3. 5.부터 2015. 2. 25.까지○○대학교에서 수학한 후 공학사 학위를 취득하였고, 2015. 3. 1.부터 2018. 2. 24.까지 같은 대학교 대학원에서 수학하여 석·박사 통합과정을 수료하였으며, 취업 등을 준비하고 있다.
나. 2019헌마201
청구인 김○○는 1992. 2. 21. 미국에서 출생하여 대한민국 국적과 미국 국적을 취득한 복수국적자로, 병역법 시행령 제128조 제5항에 따른 재외국민 2세에 해당한다. 위 청구인은 2014. 6.경 대한민국에 입국한 후 주식회사○○등
에서 근무하였고, 2017. 10. 12. 주식회사□□을 설립하여 엔터테인먼트 등 서비스업을 영위하고 있다.
다. 법령의 개정 등
병역법 시행령이 2011. 11. 23. 대통령령 제23305호로 개정되면서 18세 이후통틀어 3년을 초과하여 국내에 체재한 경우 재외국민 2세 지위가 상실되도록하는 규정이 신설되었고(제128조 제7항 제2호), 위 개정규정은 1994. 1. 1. 이후출생한 사람부터 적용되었다(부칙 제3조). 그런데 병역법 시행령이 2018. 5.28. 대통령령 제28905호로 개정되면서 위 부칙 제3조를 삭제하고, 1993. 12. 31.이전에 출생한 재외국민 2세에 대해서도 병역법 시행령 제128조 제4항, 제7항제2호 등을 적용할 수 있도록 하되, 단 국내체재기간은 위 시행령이 시행된 날인 2018. 5. 29. 이후 국내에 체재한 기간부터 기산하도록 하였다(부칙 제2조).
이에 청구인들은 위 부칙 제2조가 청구인들의 행복추구권, 거주ㆍ이전의 자유 등을 침해한다고 주장하며, 2019헌마177 사건의 청구인은 2019. 2. 15., 2019헌마201 사건의 청구인은 2019. 2. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 청구인들은 병역법 시행령 부칙(2018. 5. 28. 대통령령 제28905호) 제2조(이하‘이 사건 부칙조항’이라 한다)를 심판대상으로 하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
앞서 살펴본 바와 같이 병역법 시행령이 2011. 11. 23. 대통령령 제23305호로개정되면서 18세 이후 통틀어 3년을 초과하여 국내에 체재한 경우 재외국민 2세 지위가 상실되도록 하는 규정이 신설되었고(제128조 제7항 제2호), 위 개정규정은 1994. 1. 1. 이후 출생한 사람부터 적용되었으나(부칙 제3조), 2018. 5.28. 개정으로 위 부칙 제3조를 삭제하여 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민2세에 대해서도 위 제128조 제7항 제2호 등을 적용할 수 있도록 하였고, 이 사건 부칙조항은 이에 따라 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세에 대하여국내체재기간을 계산할 때 위 병역법 시행령의 시행 이후 국내에 체재한 기간부터 기산하도록 하였다. 즉 이 사건 부칙조항이 직접적으로 규율하고자 하는것은 재외국민 2세 지위 상실의 요건이 되는 국내체재기간의 기산점에 관한것이라 할 것인데, 기록을 종합해 볼 때 청구인들이 다투고자 하는 바는 국내체재기간 기산점의 당부에 관한 것이 아니라 1993. 12. 31. 이전에 출생한 청구인들에 대해서도 18세 이후 통틀어 3년을 초과하여 국내에 체재한 경우 재외국민 2세 지위를 상실하도록 한 것 자체의 위헌성이라 할 것이며, 이는 결국
재외국민 2세 지위의 상실에 관하여 규정한 병역법 시행령(2018. 5. 28. 대통령령 제28905호로 개정된 것) 제128조 제7항 제2호에 청구인들과 같이 1993.12. 31. 이전에 출생한 사람들에 대한 예외를 규정하지 않은 불완전ㆍ불충분한입법, 즉 부진정입법부작위를 다투는 것이라 할 것이므로, 이에 부합하게 심판대상을 변경한다.
따라서 이 사건 심판대상은 병역법 시행령(2018. 5. 28. 대통령령 제28905호로 개정된 것) 제128조 제7항 제2호(이하‘심판대상조항’이라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은[별지]와 같다.

병역법 시행령(2018. 5. 28. 대통령령 제28905호로 개정된 것)
제128조(병역판정검사 등의 연기)⑦제5항에 따른“재외국민 2세”가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는“재외국민 2세”로 보지 아니한다.
2.본인이 18세 이후 통틀어 3년을 초과하여 국내에 체재한 경우

relatedProvision: 병역법 시행령(2016. 11. 29. 대통령령 제27620호로 개정된 것)
제128조(병역판정검사 등의 연기)②국외에서 출생한 사람 또는 해외이주법에 따른 해외이주신고를 하고 국외에 거주하고 있는 사람은 재외공관의 장, 법무부 출입국관리사무소의 장이나 법무부 출입국관리사무소출장소의 장의 사실확인에 의하여 병역판정검사, 재병역판정검사 또는입영등을 연기할 수 있다.
병역법 시행령(2018. 5. 28. 대통령령 제28905호로 개정된 것)
제128조(병역판정검사 등의 연기)④제2항에 따라 병역판정검사, 재병역판정검사 또는 입영등의 연기처분을 받은 사람이 제147조의2 제1항 제1호 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 병역판정검사, 재병역판정검사 또는 입영등의 연기처분과 국외여행허가 또는 국외여행기간 연장허가를 취소하고 병역의무를 부과하되, 제147조의2 제1항 제1호 다목및 마목에 해당하는 사람이 재외국민 2세에 해당하는 기간 동안은 그러하지 아니하다. 이 경우 병역의무를 부과하는 경우에는 제147조의2 제2항을 적용한다.
병역법 시행령(2019. 7. 2. 대통령령 제29950호로 개정된 것)
제128조(병역판정검사 등의 연기)⑤제4항에서“재외국민 2세”란 국외에서 출생한 사람(6세 이전에 국외로 출국한 사람을 포함한다)으로서17세까지 본인과 부모가 계속하여 국외에서 거주하면서 다음 각 호의어느 하나에 해당하게 된 사람을 말한다. 이 경우 17세 이전에 국내에서 초·중등교육법 제2조에 따른 학교에서 통틀어 3년 이내 수학하였거나 17세까지 본인 또는 부모가 1년의 기간 중 통틀어 90일 이내의 기간동안 국내에서 체재(국내체재기간은 산정일부터 거꾸로 계산하여 합산하되, 입국일은 포함하고 출국일은 제외한다)한 경우에도 계속 국외에서 거주한 것으로 본다.
1.외국 정부로부터 국적·시민권 또는 영주권(조건부 영주권은 제외한다)을 얻은 사람
2.영주권 제도가 없는 국가에서 무기한 체류자격(5년 이상 장기 체류자격을 포함한다)을 얻은 사람
3.5년 미만의 단기 체류자격만을 부여하는 국가에서 해외이주법 제6조에 따른 해외이주신고를 하고 계속 거주하고 있는 사람
제147조의2(국외여행허가의 취소)①법 제70조 제6항에 따라 국외여행허가 또는 국외여행기간 연장허가를 취소하고 병역의무를 부과할 수 있는 경우는 다음 각 호와 같다. 다만, 제1호 다목 및 마목에 해당하는 사람이 제128조 제5항에 따른 재외국민 2세에 해당하는 기간 동안은 그러하지 아니하다.
1.국외이주 목적으로 국외여행허가를 받고 출국하거나 국외이주사유로 국외여행기간 연장허가를 받은 사람이 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우. 이 경우 부 또는 모와 거주하는 것을 요건으로국외여행허가 또는 국외여행기간 연장허가를 받은 사람은 부 또는모가 가목부터 다목까지의 사유에 해당하는 경우에도 적용한다.
가.「해외이주법」제12조에 따라 영주귀국 신고를 한 경우
나. 삭제
다.1년의 기간 내에 통틀어 6개월 이상 국내에서 체재하고 있는경우. 이 경우 국내체재기간(입국일은 포함하고 출국일은 제외한다. 이하 같다)은 산정일부터 거꾸로 계산하여 합산하되, 1)또는 2)의 사유로 국내에서 60일 이내의 기간 동안 체재하는
경우와 부ㆍ모나 배우자가 국내에 체재하지 아니한 상태에서 3) 또는 4)의 사유로 국내에 체재하는 경우에는 그 기간을 합산하지아니한다.
1)본인의 혼인, 배우자의 출산, 본인이나 배우자의 형제자매ㆍ직계존속ㆍ직계비속의 장례나 회갑 또는 혼인에의 참석
2)대한체육회 산하 경기단체에서 주관하는 운동경기에 선수또는 임원으로의 참가
3)제124조에서 정한 국내교육기관(고등학교는 제외한다)에서학교별 제한연령에 1년을 더한 기간까지(박사과정의 경우30세가 되는 해의 6월 이전에 학위를 취득할 수 있는 경우에는 30세가 되는 해의 6월 30일까지)의 범위에서 재학
4)재외국민을 위한 국내교육과정에서 일정기간 동안의 재학.이 경우 해당 교육과정 및 기간은 제124조에서 정한 학교별제한연령 및 해당 교육과정의 성격 등을 고려하여 병무청장이 정한다.
라. 삭제
마.국내취업 등 병무청장이 고시하는 영리활동을 하는 경우
②병무청장은 제1항에도 불구하고 제1항 제1호 다목 및 마목에 해당되는 사람에 대해서는 한 번만 3개월의 허가취소 유예기간을 주고, 그기간 내에 출국하지 아니하는 경우에는 국외여행허가나 국외여행기간연장허가를 취소하고 병역의무를 부과할 수 있다.
구 병역법 시행령 부칙(2011. 11. 23. 대통령령 제23305호)
제3조(재외국민 2세에 관한 적용례)제128조의 개정규정은 1994년 1월 1일 이후 출생한 사람부터 적용한다.
병역법 시행령 부칙(2018. 5. 28. 대통령령 제28905호)
제2조(재외국민 2세에 관한 적용례)1993년 12월 31일 이전에 출생한 재외국민 2세에 대하여 제128조 제4항 전단의 개정규정을 적용하는 경우같은 조 제7항 제2호에 따른 국내체재기간의 계산은 이 영 시행 이후국내에 체재한 기간부터 기산한다.

caseRelatedOpinion: 가. 2019헌마177
(1)1993. 12. 31. 이전 출생한 재외국민 2세에 대해서는 재외국민 2세의 지위를 상실할 수 있는 별도의 규정이 없다 할 것인데, 이 사건 부칙조항에 의하면 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세에 대하여 병역법 시행령 제128조제4항 전단의 개정규정이 당연히 적용되지 않음에도 당연히 적용되는 것처럼불명확하게 규정되어 명확성원칙에 위반된다.
(2)이 사건 부칙조항은 재외국민 2세의 지위를 상실하도록 하는 침익적 조항임에도 법률에 근거가 없어 법률유보원칙에 위반되고, 청구인은 18세에 도달하였을 때 재외국민 2세의 지위를 확정적으로 취득하여 병역면제의 효과를부여받았는바 이 사건 부칙조항은 완성된 법률관계를 규율하는 것으로서 진정소급입법에 해당하므로 소급입법금지 원칙에 위반된다.
(3)청구인은 재외국민 2세에 관한 기존 규정에 따라 청구인이 재외국민 2세에 해당한다고 믿고 대한민국에서 수학한 후 취업을 준비하였는데, 이 사건부칙조항은 청구인의 신뢰를 합리적 근거 없이 훼손하여 병역의무의 부과가가능하도록 하였으므로, 이 사건 부칙조항은 신뢰보호원칙을 위반하여 청구인의 자기결정권, 거주ㆍ이전의 자유, 직업의 자유 등을 침해한다.
(4)이 사건 부칙조항은 재외국민 2세의 출생년도에 따라 병역의무 부과 여부가 달라지는 형평성 문제를 해결하기 위한 것이나, 2011. 11. 23. 재외국민 2세 지위를 상실하도록 한 병역법 시행령이 개정될 당시 병역의무가 부과되는18세를 기준으로 할 때 18세에 도달하지 않은 1994. 1. 1. 이후 출생자와 그 전출생자는 본질적으로 다른 집단이라 할 것이므로, 이 사건 부칙조항은 오히려형평성에 역행하는 것으로서 목적의 정당성이 인정되지 않는다.
설령 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다 하더라도 이 사건 부칙조항은 개별적ㆍ구체적 사정에 대한 고려 없이 어떠한 예외도 두지 않고 있고,이 사건 부칙조항 시행일로부터 3년이 경과한 후 재외국민 2세 지위를 상실하도록 규정하였다 하더라도 이는 재외국민 2세 지위 상실의 요건에 해당할 뿐유예기간으로 볼 수 없으므로, 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 자기결정권, 거주ㆍ이전의 자유, 직업의 자유 등을 침해한다.
(5)1993. 12. 31. 이전 출생자는 2011. 11. 23. 당시 18세에 도달하여 재외국민 2세 지위를 확정적으로 취득한 자로서 1994. 1. 1. 이후 출생한 자와 본질적으로 다른 집단임에도 이 사건 부칙조항은 이를 같게 취급하고 있으므로, 평등원칙에 위반된다.
나. 2019헌마201
(1)재외국민 2세 제도에 대한 청구인의 신뢰는 오랜 기간 지속된 것으로서보호가치가 크고, 이후 1993. 12. 31. 이전 출생자에 대한 추가적 신뢰를 부여하였음에도 재외국민 2세의 지위를 상실할 수 있도록 하는 것은 중대한 사익의 침해로서 신뢰보호원칙을 위반하여 청구인의 행복추구권, 거주ㆍ이전의 자유, 직업선택의 자유 등을 침해한다.
(2)이 사건 부칙조항은 병역의무 부과의 형평성 제고, 재외국민 2세 제도의악용 방지 등을 목적으로 하는 것으로 그 목적이 정당하고, 출생일자와 관계없이 일률적으로 3년 이상 국내에서 체재한 경우 병역의무를 부과할 수 있도록하는 것은 적합한 수단이라 할 것이다. 그러나 2011. 11. 23. 개정된 병역법 시행령이 시행된 2012. 1. 1. 당시 이미 재외국민 2세 지위에 있었던 1993. 12. 31.이전 출생자들은 병역의무 회피의 의도가 불분명함에도 이 사건 부칙조항은재외국민 2세 지위를 상실하도록 함으로써, 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 행복추구권 등을 침해한다.

judgement: 가. 재외국민 2세의 병역의무 이행 연기
재외국민 2세는 국외에서 출생한 사람(6세 이전에 국외로 출국한 사람을 포함한다)으로서 17세까지 본인과 부모가 계속하여 국외에서 거주하면서 외국정부로부터 국적ㆍ시민권 또는 영주권(조건부 영주권은 제외한다)을 얻은 사람, 영주권 제도가 없는 국가에서 무기한 체류자격(5년 이상 장기 체류자격을포함한다)을 얻은 사람, 5년 미만의 단기 체류자격만을 부여하는 국가에서 해외이주법 제6조에 따른 해외이주신고를 하고 계속 거주하고 있는 사람의 어느하나에 해당하게 된 사람을 말한다(병역법 시행령 제128조 제5항).
재외국민 2세는 37세까지 국외여행허가를 받아 병역이 연기되고, 국외여행허가 의무가 발생하기 전에도 25세부터 37세까지를 허가기간으로 하는 허가를받을 수 있다(병역법 시행령 제128조 제4항, 제5항, 제149조, 병역의무자 국외여행 업무처리 규정 제7조 제3항 제2호 등). 재외국민 2세는 국외에 체재하거나 거주하고 있는 사람으로서 병역판정검사, 재병역판정검사 또는 입영 등이연기된 사람에 해당하므로, 38세부터 병역판정검사, 재병역판정검사, 확인신체검사, 현역병입영의무 등이 면제되고 전시근로역에 편입된다(병역법 제71조제1항 제6호, 제60조 제1항 제2호). 재외국민 2세의 경우 일반 국외이주자와달리 특례가 인정되어 병역법 시행령 제147조의2 제1항 제1호 다목 및 마목에해당하는 사유, 즉 1년의 기간 내에 통틀어 6개월 이상 국내에서 체재하거나국내취업 등 병무청장이 고시하는 영리활동을 하더라도 병역의무가 부과되지않는다(병역법 시행령 제128조 제4항).
나. 제한되는 기본권
(1)심판대상조항에 의해 재외국민 2세의 지위를 상실할 경우 청구인들은일반 국외이주자에 해당하여 1년의 기간 내에 통틀어 6개월 이상 국내에 체재하면 국외여행허가가 취소됨으로써 병역의무가 부과될 수 있다. 청구인들은심판대상조항에 의해 1년에 6개월 이상 국내에 체재할 수 없게 되어 거주ㆍ이전의 자유가 침해되었다고 주장하나, 청구인들은 병역의무를 이행하면 국내에자유롭게 체류할 수 있고 또 병역의무를 연기하기 위하여 1년에 6개월 미만국내에 체류한 후 해외로 출국하는 것이 금지되는 것도 아니므로, 결국 청구인들의 주장은 병역의무를 이행하지 않고 일정 기간 이상 국내에 체재할 수 있을 것을 요구하는 것과 다름없다. 그런데 거주ㆍ이전의 자유의 보호 영역에‘국내에 일정 기간 이상 체류하더라도 병역의무의 이행을 연기할 수 있는 특례를 계속해서 유지할 것’까지 포함된다고 볼 수는 없으므로, 심판대상조항에 의해 청구인들의 거주ㆍ이전의 자유가 제한된다고 할 수 없다.
(2)청구인들은 재외국민 2세 지위를 상실하면 국내에서 취업 등 영리활동을 할 경우 병역의무가 부과되어 청구인들의 직업의 자유가 침해된다고 주장하나, 심판대상조항은 청구인들이 국내에서 직업을 영위하는 것을 금지하는 조항이 아니므로 청구인들은 병역의무를 이행하면 국내에서 자유롭게 영리활동을 할 수 있다. 즉 청구인들은 사실상 병역의무와 관련하여 병역의무를 이행하지 않고 국내에서 영리활동을 할 것을 요구하는 것과 다름없다 할 것이므로, 심판대상조항에 의해 청구인들의 직업의 자유가 제한된다고 할 수 없다.
(3)평등원칙은 입법자에게 자의적으로 본질적으로 같은 것을 다르게, 다른것을 같게 취급하지 않도록 요구한다(헌재 2018. 4. 26. 2016헌마611 참조). 청구인들은 재외국민 2세 중 1993. 12. 31. 이전에 출생한 사람은 재외국민 2세지위 상실 조항이 신설되어 시행된 2012. 1. 1. 당시 18세에 도달하여 재외국민2세 지위를 확정적으로 취득하였으므로 1994. 1. 1. 이후 출생한 재외국민 2세와는 본질적으로 다르다 할 것인데, 심판대상조항은 이를 같게 취급하여 평등원칙에 위반된다고 주장한다. 따라서 이 사건에서는 심판대상조항이 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부에 관하여 살펴본다.
다. 평등권 침해 여부
청구인들은 심판대상조항이 서로 다른 집단인, 재외국민 2세 중 1993. 12.31. 이전에 출생한 사람과 1994. 1. 1. 이후 출생한 사람을 같게 취급하여 평등권을 침해한다고 주장한다.
심판대상조항에 의하면 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세도 3년을초과하여 국내에 체재한 경우 재외국민 2세의 지위를 상실할 수 있게 되는데,병역의무 이행 연기의 특례에 해당하는 재외국민 2세 지위의 유지 여부에 관한 내용이 헌법에서 특별히 평등을 요구하는 영역에 관한 것이거나 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하게 되는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 심판대상조항이 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부는 합리적인 이유가 있는지 여부를 심사하여 판단한다(헌재 2011. 10. 25. 2010헌마661 참조). 다만 청구인들은 2011. 11. 23. 재외국민 2세 지위 상실 조항이 신설될 당시 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세는 위 조항의 적용 대상에서 제외되었고 이러한 법제도가 앞으로도 유지될 것으로 신뢰하였음에도 병역법 시행령이 다시 개정되어 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세도 재외국민 2세 지위를 상실할수 있게 됨으로써 기본권이 침해되었다고 주장하는바, 이는 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세도 1994. 1. 1. 이후 출생한 사람과 같이 재외국민 2세
지위를 상실할 수 있는 대상에 포함시켜 같이 취급하는 것에 합리적인 이유가 있는지에 대한 판단을 하면서 함께 살펴보기로 한다.
(1)1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세는 2011. 11. 23. 재외국민 2세지위 상실 조항이 신설되어 시행된 2012. 1. 1. 당시 18세에 이미 도달한 자로서, 대한민국 국민인 남성은 18세부터 병역준비역에 편입되므로(병역법 제8조) 2012. 1. 1. 당시 병역준비역에 편입되었고, 당시 이미 재외국민 2세의 지위를 취득할 수 있었다는 점에서 1994. 1. 1. 이후 출생한 자와 차이가 있다. 구병역법 시행령 부칙(2011. 11. 23. 대통령령 제23305호) 제3조(2018. 5. 28. 대통령령 제28905호로 개정되기 전의 것)는 이러한 점을 고려하여 재외국민 2세지위 상실 조항은 1994. 1. 1. 이후 출생한 사람부터 적용한다고 규정한 것으로보인다. 위 부칙 조항에 따라 청구인들과 같이 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세는 2018. 5. 28. 병역법 시행령이 개정되어 위 부칙 제3조가 삭제되기 전까지 자신들에게 재외국민 2세 지위 상실 조항이 적용되지 않을 것으로믿었고, 이와 같은 신뢰는 병역법 및 이에 근거한 위 병역법 시행령 조항에 의해 부여된 것이라고 할 수 있으므로, 1993. 12. 31. 이전 출생한 재외국민 2세와1994. 1. 1. 이후 출생한 재외국민 2세는 법에 의해 신뢰가 형성되었다고 볼 수있는지 여부를 기준으로 할 때에도 그 지위가 구별된다고 할 수 있다.
(2)그런데 심판대상조항은 1993. 12. 31. 이전 출생한 재외국민 2세를 1994.1. 1. 이후 출생한 재외국민 2세와 같게 취급하여 본인이 18세 이후 통틀어 3년을 초과하여 국내에 체재한 경우 재외국민 2세 지위를 상실할 수 있도록 규정하고 있으므로, 이와 같이 같게 취급하는 것에 합리적 이유가 있는지 여부에관하여 살펴본다.
(가)재외국민 2세의 요건을 충족하는 사람은 18세부터 재외국민 2세의 지위를 취득할 수 있으나, 재외국민 2세의 지위를 취득한다 하더라도 그 즉시 병역의무가 면제되는 것이 아니라 38세에 이르기까지 병역의무의 이행이 연기될뿐이므로, 38세에 도달하여 병역의무가 면제되지 않는 한 언제든지 국외여행허가가 취소되어 병역의무가 부과될 수 있다. 1993. 12. 31. 이전 출생한 재외국민 2세와 1994. 1. 1. 이후 출생한 재외국민 2세는 병역의무 이행을 연기하고있다는 점에서 차이가 없으므로, 두 집단을 동일하게 취급하여 출생년도와 상관없이‘3년을 초과한 국내 체재’라는 일정한 요건을 충족한 경우 재외국민 2세 특례의 적용을 배제하여도 불합리하다고 할 수 없다. 재외국민 2세에 대하여 병역의무의 이행을 연기하도록 한 것은 그 자체로 특례에 해당하는 것으로,
재외국민 2세 지위 취득의 요건이나 특례의 내용, 나아가 특례의 적용대상에서 배제할 것인지 여부 등은 사회적ㆍ정책적 판단에 따라 새로이 규정, 시행될 수 있는 것임을 고려할 필요가 있다.
재외국민 2세에 대한 특례는 일반 국외이주자와 비교하더라도 그 혜택의 범위가 상당히 넓어서, 일반 국외이주자와 재외국민 2세는 병역의무 면제연령인38세에 이르기까지 국외여행허가를 받아 병역의무의 이행을 연기할 수 있다는점에서는 같지만, 재외국민 2세는 일반 국외이주자와 달리 1년에 통틀어 6개월 이상 국내에 체재하거나 국내에서 영리활동을 하더라도 국외여행허가가 취소되어 병역의무가 부과되지 않는다. 재외국민 2세는 외국에서 출생ㆍ성장하여 언어, 교육, 문화적 생활환경 등에 차이가 있어 병역의무의 이행을 강제하기 어렵다는 이유로 상당한 특례를 부여한 것인데, 국내에 3년을 초과하여 체재한 경우 사실상 생활의 근거지가 대한민국에 있다고 볼 수 있으므로 더 이상 병역의무에 특례를 인정해야 할 만큼 언어, 교육, 문화적 생활환경 등에 차이가 있다고 볼 수 없어 재외국민 2세의 지위를 상실할 수 있도록 규정한 것이라 할 수 있다. 이처럼 재외국민 2세 지위 상실 조항을 도입한 목적과 특례의내용 등을 고려할 때, 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세도 생활의 근거지가 대한민국에 있는 것으로 볼 수 있는 요건을 충족한 경우 재외국민 2세의지위를 상실할 수 있다고 규정한 심판대상조항은 합리적인 이유가 있다.
(나)다만 병역법 시행령이 2018. 5. 28. 개정되기 전까지 출생년도를 기준으로 하여 청구인들과 같이 1993. 12. 31. 이전 출생자들은 3년을 초과하여 국내에 체재하더라도 재외국민 2세의 지위를 유지할 수 있었고, 그들 중에는 이와같은 제도가 유지될 것으로 신뢰하고 국내에서 수학하거나 취업을 하는 등 국내에 생활의 기반을 형성한 경우가 있을 수 있다. 그러나 1993. 12. 31. 이전 출생자에 대하여 재외국민 2세의 지위를 유지할 수 있도록 한 것 또한 또 다른특례에 해당하는 것으로, 이와 같이 출생년도를 기준으로 한 특례가 앞으로도지속될 것이라는 것에 대한 청구인들의 신뢰가 합리적인 기대에 해당한다거나보호가치를 인정하여야 한다고 볼 수 없다. 따라서 출생년도를 기준으로 한 특례를 더 이상 유지하지 않고 모든 재외국민 2세를 동일하게 취급하겠다는 내용의 심판대상조항이 불합리하다고 보기는 어렵다.
(다)나아가 청구인들에 대하여 재외국민 2세 지위 상실 조항이 적용되어재외국민 2세의 지위가 상실된다 하더라도 청구인들은 일반 국외이주자로서병역 면제 연령에 이르기 전까지 병역을 연기할 수 있고, 다만 병역의무를 이
행하지 않고서는 1년에 통틀어 6개월 이상 국내에 체재하거나 국내에서 영리활동을 하는 것이 제한될 뿐이다. 결국 청구인들이 심판대상조항을 다투는 취지는 심판대상조항에 의해 더 이상 병역을 연기할 수 없게 되었다는 것이 아니라 병역의무를 이행하지 않고 국내에 일정 기간 이상 체재하거나 영리활동을 할 수 있는 지위를 상실할 수 있게 되어 평등권 등이 침해되었다는 것인바,이러한 혜택을 더 이상 부여하지 않고 모든 재외국민 2세를 동일하게 취급한다 하여 이를 현저히 불합리하다고 볼 수는 없다. 또한 이 사건 부칙조항은 국내체재기간을 계산할 때 개정규정이 시행된 이후 국내에 체재한 기간부터 기산하도록 규정함으로써, 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세 중 병역법시행령이 개정되어 시행된 시점을 기준으로 할 때 이미 3년을 초과하여 국내에 체재한 사람들이 개정된 병역법 시행령이 시행됨과 동시에 재외국민 2세의지위를 상실하게 되는 결과를 방지하였다는 점도 고려할 필요가 있다.
(라)심판대상조항이 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세도 3년을 초과하여 국내에 체재한 경우 그 지위를 상실할 수 있도록 규정한 것은 사실상생활 근거지가 대한민국에 있는 것으로 보여 병역의무 부과에 있어 재외국민2세 지위를 상실시키는 것이 타당하다고 판단되는 경우에도 출생년도에 따라적용 여부를 달리함으로써 발생하는 병역의무 부과의 형평성 문제를 해결하고, 병역의무자가 특례를 악용하는 것을 방지하여 병역의무의 평등한 이행을확보하기 위한 것이다. 평등한 병역의무 이행의 확보는 국방의 의무 영역에서반드시 달성되어야 하는 것으로서, 단지 출생년도만을 기준으로 특정 집단에대한 특례를 인정하여 해당 집단이 이러한 특례를 악용하거나 병역의무를 회피하는 일이 발생하지 않도록 규제하는 것은 합리적인 이유가 있다. 이러한 점을 종합하면, 심판대상조항이 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세를1994. 1. 1. 이후 출생한 재외국민 2세와 같게 취급하여 3년을 초과하여 국내에체재한 경우 재외국민 2세의 지위를 상실할 수 있도록 규정한 것이 현저히 불합리하다고 볼 수 없다.
(3)따라서 심판대상조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다.

(1)청구인들은 이 사건 부칙조항을 심판대상으로 하여 헌법소원심판을 청구하면서, 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세에 대해 재외국민 2세의지위를 상실할 수 있는 별도의 규정이 없음에도 이 사건 부칙조항에 의하면1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세에 대하여 병역법 시행령 제128조 제
4항 전단 등의 개정규정이 당연히 적용되는 것처럼 규정되어 있으므로, 명확성원칙에 위반된다고 주장한다.

conclusion: 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여,관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 1993. 12. 31. 이전에 출생한 사람들에 대한 예외를 두지 않고 재외국민 2세의 지위를 상실할 수 있도록 규정한 병역법 시행령 제128조 제7항 제2호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
decisionGst: 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세와 1994. 1. 1. 이후 출생한 재외국민 2세는 병역의무의 이행을 연기하고 있다는 점에서 차이가 없고, 3년을 초과하여 국내에 체재한 경우 실질적인 생활의 근거지가 대한민국에 있다고 볼 수 있어 더 이상 특례를 인정해야 할 필요가 없다는 점에서도 동일하다. 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세 중에는 기존 제도가 유지될 것으로 믿고 국내에 생활의 기반을 형성한 경우가 있을 수 있으나, 출생년도를 기준으로 한 특례가 앞으로도 지속될 것이라는 신뢰에 대하여 보호가치가 인정된다고 볼 수 없고, 병역의무의 평등한 이행을 확보하기 위하여 출생년도와 상관없이 모든 재외국민 2세를 동일하게 취급하는 것은 합리적인 이유가 있으므로, 심판대상조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다.
adjobtTxt: 병역법 시행령(2018. 5. 28. 대통령령 제28905호로 개정된 것) 제128조 제7항 제2호
refrnPrvsn: 병역법 시행령(2016. 11. 29. 대통령령 제27620호로 개정된 것) 제128조 제2항
병역법 시행령(2018. 5. 28. 대통령령 제28905호로 개정된 것) 제128조 제4항
병역법 시행령(2019. 7. 2. 대통령령 제29950호로 개정된 것) 제128조 제5항, 제147조의2
제1항 제1호
구 병역법 시행령 부칙(2011. 11. 23. 대통령령 제23305호) 제3조(2018. 5. 28. 대통령령 제28905호로 개정되기 전의 것)
병역법 시행령 부칙(2018. 5. 28. 대통령령 제28905호) 제2조
refrnPrcdnt: 헌재 2018. 4. 26. 2016헌마611, 판례집 30-1하, 21, 36-37
event: 청구인1. 왕○○(2019헌마177)
대리인 법무법인(유한) 로고스
담당변호사 이정미 외 2인
2. 김○○(2019헌마201)
대리인 법무법인 오른하늘
담당변호사 이종민 외 2인
eventCol1: 청구인|1. 왕○○(2019헌마177)
대리인 법무법인(유한) 로고스담당변호사 이정미 외 2인
2.김○○(2019헌마201)
대리인 법무법인 오른하늘담당변호사 이종민 외 2인
reason: 1. 사건개요
가. 2019헌마177
청구인 왕○○은 1992. 8. 24. 대한민국에서 출생한 후 1997. 2. 홍콩으로 이주하여 2006. 3. 25. 홍콩 영주권을 취득한 자로서, 병역법 시행령 제128조 제5항에 따른 재외국민 2세에 해당한다. 위 청구인은 2011. 2.경 대한민국에 입국하여 2011. 3. 5.부터 2015. 2. 25.까지 ○○대학교에서 수학한 후 공학사 학위를 취득하였고, 2015. 3. 1.부터 2018. 2. 24.까지 같은 대학교 대학원에서 수학하여 석‧박사 통합과정을 수료하였으며, 취업 등을 준비하고 있다.
나. 2019헌마201
청구인 김○○는 1992. 2. 21. 미국에서 출생하여 대한민국 국적과 미국 국적을 취득한 복수국적자로, 병역법 시행령 제128조 제5항에 따른 재외국민 2세에 해당한다. 위 청구인은 2014. 6.경 대한민국에 입국한 후 주식회사 ○○ 등
에서 근무하였고, 2017. 10. 12. 주식회사 □□을 설립하여 엔터테인먼트 등 서비스업을 영위하고 있다.
다. 법령의 개정 등
병역법 시행령이 2011. 11. 23. 대통령령 제23305호로 개정되면서 18세 이후 통틀어 3년을 초과하여 국내에 체재한 경우 재외국민 2세 지위가 상실되도록 하는 규정이 신설되었고(제128조 제7항 제2호), 위 개정규정은 1994. 1. 1. 이후 출생한 사람부터 적용되었다(부칙 제3조). 그런데 병역법 시행령이 2018. 5. 28. 대통령령 제28905호로 개정되면서 위 부칙 제3조를 삭제하고, 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세에 대해서도 병역법 시행령 제128조 제4항, 제7항 제2호 등을 적용할 수 있도록 하되, 단 국내체재기간은 위 시행령이 시행된 날인 2018. 5. 29. 이후 국내에 체재한 기간부터 기산하도록 하였다(부칙 제2조).
이에 청구인들은 위 부칙 제2조가 청구인들의 행복추구권, 거주ㆍ이전의 자유 등을 침해한다고 주장하며, 2019헌마177 사건의 청구인은 2019. 2. 15., 2019헌마201 사건의 청구인은 2019. 2. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인들은 병역법 시행령 부칙(2018. 5. 28. 대통령령 제28905호) 제2조(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다)를 심판대상으로 하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
앞서 살펴본 바와 같이 병역법 시행령이 2011. 11. 23. 대통령령 제23305호로 개정되면서 18세 이후 통틀어 3년을 초과하여 국내에 체재한 경우 재외국민 2세 지위가 상실되도록 하는 규정이 신설되었고(제128조 제7항 제2호), 위 개정규정은 1994. 1. 1. 이후 출생한 사람부터 적용되었으나(부칙 제3조), 2018. 5. 28. 개정으로 위 부칙 제3조를 삭제하여 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세에 대해서도 위 제128조 제7항 제2호 등을 적용할 수 있도록 하였고, 이 사건 부칙조항은 이에 따라 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세에 대하여 국내체재기간을 계산할 때 위 병역법 시행령의 시행 이후 국내에 체재한 기간부터 기산하도록 하였다. 즉 이 사건 부칙조항이 직접적으로 규율하고자 하는 것은 재외국민 2세 지위 상실의 요건이 되는 국내체재기간의 기산점에 관한 것이라 할 것인데, 기록을 종합해 볼 때 청구인들이 다투고자 하는 바는 국내체재기간 기산점의 당부에 관한 것이 아니라 1993. 12. 31. 이전에 출생한 청구인들에 대해서도 18세 이후 통틀어 3년을 초과하여 국내에 체재한 경우 재외국민 2세 지위를 상실하도록 한 것 자체의 위헌성이라 할 것이며, 이는 결국
재외국민 2세 지위의 상실에 관하여 규정한 병역법 시행령(2018. 5. 28. 대통령령 제28905호로 개정된 것) 제128조 제7항 제2호에 청구인들과 같이 1993. 12. 31. 이전에 출생한 사람들에 대한 예외를 규정하지 않은 불완전ㆍ불충분한 입법, 즉 부진정입법부작위를 다투는 것이라 할 것이므로, 이에 부합하게 심판대상을 변경한다.
따라서 이 사건 심판대상은 병역법 시행령(2018. 5. 28. 대통령령 제28905호로 개정된 것) 제128조 제7항 제2호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.
[심판대상조항]
병역법 시행령(2018. 5. 28. 대통령령 제28905호로 개정된 것)
제128조(병역판정검사 등의 연기)⑦제5항에 따른 "재외국민 2세"가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 "재외국민 2세"로 보지 아니한다.
2.본인이 18세 이후 통틀어 3년을 초과하여 국내에 체재한 경우
3. 청구인들의 주장
가. 2019헌마177
(1)1993. 12. 31. 이전 출생한 재외국민 2세에 대해서는 재외국민 2세의 지위를 상실할 수 있는 별도의 규정이 없다 할 것인데, 이 사건 부칙조항에 의하면 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세에 대하여 병역법 시행령 제128조 제4항 전단의 개정규정이 당연히 적용되지 않음에도 당연히 적용되는 것처럼 불명확하게 규정되어 명확성원칙에 위반된다.
(2)이 사건 부칙조항은 재외국민 2세의 지위를 상실하도록 하는 침익적 조항임에도 법률에 근거가 없어 법률유보원칙에 위반되고, 청구인은 18세에 도달하였을 때 재외국민 2세의 지위를 확정적으로 취득하여 병역면제의 효과를 부여받았는바 이 사건 부칙조항은 완성된 법률관계를 규율하는 것으로서 진정소급입법에 해당하므로 소급입법금지 원칙에 위반된다.
(3)청구인은 재외국민 2세에 관한 기존 규정에 따라 청구인이 재외국민 2세에 해당한다고 믿고 대한민국에서 수학한 후 취업을 준비하였는데, 이 사건 부칙조항은 청구인의 신뢰를 합리적 근거 없이 훼손하여 병역의무의 부과가 가능하도록 하였으므로, 이 사건 부칙조항은 신뢰보호원칙을 위반하여 청구인의 자기결정권, 거주ㆍ이전의 자유, 직업의 자유 등을 침해한다.
(4)이 사건 부칙조항은 재외국민 2세의 출생년도에 따라 병역의무 부과 여부가 달라지는 형평성 문제를 해결하기 위한 것이나, 2011. 11. 23. 재외국민 2세 지위를 상실하도록 한 병역법 시행령이 개정될 당시 병역의무가 부과되는 18세를 기준으로 할 때 18세에 도달하지 않은 1994. 1. 1. 이후 출생자와 그 전 출생자는 본질적으로 다른 집단이라 할 것이므로, 이 사건 부칙조항은 오히려 형평성에 역행하는 것으로서 목적의 정당성이 인정되지 않는다.
설령 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다 하더라도 이 사건 부칙조항은 개별적ㆍ구체적 사정에 대한 고려 없이 어떠한 예외도 두지 않고 있고, 이 사건 부칙조항 시행일로부터 3년이 경과한 후 재외국민 2세 지위를 상실하도록 규정하였다 하더라도 이는 재외국민 2세 지위 상실의 요건에 해당할 뿐 유예기간으로 볼 수 없으므로, 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 자기결정권, 거주ㆍ이전의 자유, 직업의 자유 등을 침해한다.
(5)1993. 12. 31. 이전 출생자는 2011. 11. 23. 당시 18세에 도달하여 재외국민 2세 지위를 확정적으로 취득한 자로서 1994. 1. 1. 이후 출생한 자와 본질적으로 다른 집단임에도 이 사건 부칙조항은 이를 같게 취급하고 있으므로, 평등원칙에 위반된다.
나. 2019헌마201
(1)재외국민 2세 제도에 대한 청구인의 신뢰는 오랜 기간 지속된 것으로서 보호가치가 크고, 이후 1993. 12. 31. 이전 출생자에 대한 추가적 신뢰를 부여하였음에도 재외국민 2세의 지위를 상실할 수 있도록 하는 것은 중대한 사익의 침해로서 신뢰보호원칙을 위반하여 청구인의 행복추구권, 거주ㆍ이전의 자유, 직업선택의 자유 등을 침해한다.
(2)이 사건 부칙조항은 병역의무 부과의 형평성 제고, 재외국민 2세 제도의 악용 방지 등을 목적으로 하는 것으로 그 목적이 정당하고, 출생일자와 관계없이 일률적으로 3년 이상 국내에서 체재한 경우 병역의무를 부과할 수 있도록 하는 것은 적합한 수단이라 할 것이다. 그러나 2011. 11. 23. 개정된 병역법 시행령이 시행된 2012. 1. 1. 당시 이미 재외국민 2세 지위에 있었던 1993. 12. 31. 이전 출생자들은 병역의무 회피의 의도가 불분명함에도 이 사건 부칙조항은 재외국민 2세 지위를 상실하도록 함으로써, 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 행복추구권 등을 침해한다.
4. 판단
가. 재외국민 2세의 병역의무 이행 연기
재외국민 2세는 국외에서 출생한 사람(6세 이전에 국외로 출국한 사람을 포함한다)으로서 17세까지 본인과 부모가 계속하여 국외에서 거주하면서 외국 정부로부터 국적ㆍ시민권 또는 영주권(조건부 영주권은 제외한다)을 얻은 사람, 영주권 제도가 없는 국가에서 무기한 체류자격(5년 이상 장기 체류자격을 포함한다)을 얻은 사람, 5년 미만의 단기 체류자격만을 부여하는 국가에서 해외이주법 제6조에 따른 해외이주신고를 하고 계속 거주하고 있는 사람의 어느 하나에 해당하게 된 사람을 말한다(병역법 시행령 제128조 제5항).
재외국민 2세는 37세까지 국외여행허가를 받아 병역이 연기되고, 국외여행허가 의무가 발생하기 전에도 25세부터 37세까지를 허가기간으로 하는 허가를 받을 수 있다(병역법 시행령 제128조 제4항, 제5항, 제149조, 병역의무자 국외여행 업무처리 규정 제7조 제3항 제2호 등). 재외국민 2세는 국외에 체재하거나 거주하고 있는 사람으로서 병역판정검사, 재병역판정검사 또는 입영 등이 연기된 사람에 해당하므로, 38세부터 병역판정검사, 재병역판정검사, 확인신체검사, 현역병입영의무 등이 면제되고 전시근로역에 편입된다(병역법 제71조 제1항 제6호, 제60조 제1항 제2호). 재외국민 2세의 경우 일반 국외이주자와 달리 특례가 인정되어 병역법 시행령 제147조의2 제1항 제1호 다목 및 마목에 해당하는 사유, 즉 1년의 기간 내에 통틀어 6개월 이상 국내에서 체재하거나 국내취업 등 병무청장이 고시하는 영리활동을 하더라도 병역의무가 부과되지 않는다(병역법 시행령 제128조 제4항).
나. 제한되는 기본권
(1)심판대상조항에 의해 재외국민 2세의 지위를 상실할 경우 청구인들은 일반 국외이주자에 해당하여 1년의 기간 내에 통틀어 6개월 이상 국내에 체재하면 국외여행허가가 취소됨으로써 병역의무가 부과될 수 있다. 청구인들은 심판대상조항에 의해 1년에 6개월 이상 국내에 체재할 수 없게 되어 거주ㆍ이전의 자유가 침해되었다고 주장하나, 청구인들은 병역의무를 이행하면 국내에 자유롭게 체류할 수 있고 또 병역의무를 연기하기 위하여 1년에 6개월 미만 국내에 체류한 후 해외로 출국하는 것이 금지되는 것도 아니므로, 결국 청구인들의 주장은 병역의무를 이행하지 않고 일정 기간 이상 국내에 체재할 수 있을 것을 요구하는 것과 다름없다. 그런데 거주ㆍ이전의 자유의 보호 영역에 ‘국내에 일정 기간 이상 체류하더라도 병역의무의 이행을 연기할 수 있는 특례를 계속해서 유지할 것’까지 포함된다고 볼 수는 없으므로, 심판대상조항에 의해 청구인들의 거주ㆍ이전의 자유가 제한된다고 할 수 없다.
(2)청구인들은 재외국민 2세 지위를 상실하면 국내에서 취업 등 영리활동을 할 경우 병역의무가 부과되어 청구인들의 직업의 자유가 침해된다고 주장하나, 심판대상조항은 청구인들이 국내에서 직업을 영위하는 것을 금지하는 조항이 아니므로 청구인들은 병역의무를 이행하면 국내에서 자유롭게 영리활동을 할 수 있다. 즉 청구인들은 사실상 병역의무와 관련하여 병역의무를 이행하지 않고 국내에서 영리활동을 할 것을 요구하는 것과 다름없다 할 것이므로, 심판대상조항에 의해 청구인들의 직업의 자유가 제한된다고 할 수 없다.
(3)평등원칙은 입법자에게 자의적으로 본질적으로 같은 것을 다르게, 다른 것을 같게 취급하지 않도록 요구한다(헌재 2018. 4. 26. 2016헌마611 참조). 청구인들은 재외국민 2세 중 1993. 12. 31. 이전에 출생한 사람은 재외국민 2세 지위 상실 조항이 신설되어 시행된 2012. 1. 1. 당시 18세에 도달하여 재외국민 2세 지위를 확정적으로 취득하였으므로 1994. 1. 1. 이후 출생한 재외국민 2세와는 본질적으로 다르다 할 것인데, 심판대상조항은 이를 같게 취급하여 평등원칙에 위반된다고 주장한다. 따라서 이 사건에서는 심판대상조항이 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부에 관하여 살펴본다.
다. 평등권 침해 여부
청구인들은 심판대상조항이 서로 다른 집단인, 재외국민 2세 중 1993. 12. 31. 이전에 출생한 사람과 1994. 1. 1. 이후 출생한 사람을 같게 취급하여 평등권을 침해한다고 주장한다.
심판대상조항에 의하면 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세도 3년을 초과하여 국내에 체재한 경우 재외국민 2세의 지위를 상실할 수 있게 되는데, 병역의무 이행 연기의 특례에 해당하는 재외국민 2세 지위의 유지 여부에 관한 내용이 헌법에서 특별히 평등을 요구하는 영역에 관한 것이거나 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하게 되는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 심판대상조항이 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부는 합리적인 이유가 있는지 여부를 심사하여 판단한다(헌재 2011. 10. 25. 2010헌마661 참조). 다만 청구인들은 2011. 11. 23. 재외국민 2세 지위 상실 조항이 신설될 당시 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세는 위 조항의 적용 대상에서 제외되었고 이러한 법 제도가 앞으로도 유지될 것으로 신뢰하였음에도 병역법 시행령이 다시 개정되어 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세도 재외국민 2세 지위를 상실할 수 있게 됨으로써 기본권이 침해되었다고 주장하는바, 이는 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세도 1994. 1. 1. 이후 출생한 사람과 같이 재외국민 2세
지위를 상실할 수 있는 대상에 포함시켜 같이 취급하는 것에 합리적인 이유가 있는지에 대한 판단을 하면서 함께 살펴보기로 한다.
(1)1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세는 2011. 11. 23. 재외국민 2세 지위 상실 조항이 신설되어 시행된 2012. 1. 1. 당시 18세에 이미 도달한 자로서, 대한민국 국민인 남성은 18세부터 병역준비역에 편입되므로(병역법 제8조) 2012. 1. 1. 당시 병역준비역에 편입되었고, 당시 이미 재외국민 2세의 지위를 취득할 수 있었다는 점에서 1994. 1. 1. 이후 출생한 자와 차이가 있다. 구 병역법 시행령 부칙(2011. 11. 23. 대통령령 제23305호) 제3조(2018. 5. 28. 대통령령 제28905호로 개정되기 전의 것)는 이러한 점을 고려하여 재외국민 2세 지위 상실 조항은 1994. 1. 1. 이후 출생한 사람부터 적용한다고 규정한 것으로 보인다. 위 부칙 조항에 따라 청구인들과 같이 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세는 2018. 5. 28. 병역법 시행령이 개정되어 위 부칙 제3조가 삭제되기 전까지 자신들에게 재외국민 2세 지위 상실 조항이 적용되지 않을 것으로 믿었고, 이와 같은 신뢰는 병역법 및 이에 근거한 위 병역법 시행령 조항에 의해 부여된 것이라고 할 수 있으므로, 1993. 12. 31. 이전 출생한 재외국민 2세와 1994. 1. 1. 이후 출생한 재외국민 2세는 법에 의해 신뢰가 형성되었다고 볼 수 있는지 여부를 기준으로 할 때에도 그 지위가 구별된다고 할 수 있다.
(2)그런데 심판대상조항은 1993. 12. 31. 이전 출생한 재외국민 2세를 1994. 1. 1. 이후 출생한 재외국민 2세와 같게 취급하여 본인이 18세 이후 통틀어 3년을 초과하여 국내에 체재한 경우 재외국민 2세 지위를 상실할 수 있도록 규정하고 있으므로, 이와 같이 같게 취급하는 것에 합리적 이유가 있는지 여부에 관하여 살펴본다.
(가)재외국민 2세의 요건을 충족하는 사람은 18세부터 재외국민 2세의 지위를 취득할 수 있으나, 재외국민 2세의 지위를 취득한다 하더라도 그 즉시 병역의무가 면제되는 것이 아니라 38세에 이르기까지 병역의무의 이행이 연기될 뿐이므로, 38세에 도달하여 병역의무가 면제되지 않는 한 언제든지 국외여행허가가 취소되어 병역의무가 부과될 수 있다. 1993. 12. 31. 이전 출생한 재외국민 2세와 1994. 1. 1. 이후 출생한 재외국민 2세는 병역의무 이행을 연기하고 있다는 점에서 차이가 없으므로, 두 집단을 동일하게 취급하여 출생년도와 상관없이 ‘3년을 초과한 국내 체재’라는 일정한 요건을 충족한 경우 재외국민 2세 특례의 적용을 배제하여도 불합리하다고 할 수 없다. 재외국민 2세에 대하여 병역의무의 이행을 연기하도록 한 것은 그 자체로 특례에 해당하는 것으로,
재외국민 2세 지위 취득의 요건이나 특례의 내용, 나아가 특례의 적용대상에서 배제할 것인지 여부 등은 사회적ㆍ정책적 판단에 따라 새로이 규정, 시행될 수 있는 것임을 고려할 필요가 있다.
재외국민 2세에 대한 특례는 일반 국외이주자와 비교하더라도 그 혜택의 범위가 상당히 넓어서, 일반 국외이주자와 재외국민 2세는 병역의무 면제연령인 38세에 이르기까지 국외여행허가를 받아 병역의무의 이행을 연기할 수 있다는 점에서는 같지만, 재외국민 2세는 일반 국외이주자와 달리 1년에 통틀어 6개월 이상 국내에 체재하거나 국내에서 영리활동을 하더라도 국외여행허가가 취소되어 병역의무가 부과되지 않는다. 재외국민 2세는 외국에서 출생ㆍ성장하여 언어, 교육, 문화적 생활환경 등에 차이가 있어 병역의무의 이행을 강제하기 어렵다는 이유로 상당한 특례를 부여한 것인데, 국내에 3년을 초과하여 체재한 경우 사실상 생활의 근거지가 대한민국에 있다고 볼 수 있으므로 더 이상 병역의무에 특례를 인정해야 할 만큼 언어, 교육, 문화적 생활환경 등에 차이가 있다고 볼 수 없어 재외국민 2세의 지위를 상실할 수 있도록 규정한 것이라 할 수 있다. 이처럼 재외국민 2세 지위 상실 조항을 도입한 목적과 특례의 내용 등을 고려할 때, 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세도 생활의 근거지가 대한민국에 있는 것으로 볼 수 있는 요건을 충족한 경우 재외국민 2세의 지위를 상실할 수 있다고 규정한 심판대상조항은 합리적인 이유가 있다.
(나)다만 병역법 시행령이 2018. 5. 28. 개정되기 전까지 출생년도를 기준으로 하여 청구인들과 같이 1993. 12. 31. 이전 출생자들은 3년을 초과하여 국내에 체재하더라도 재외국민 2세의 지위를 유지할 수 있었고, 그들 중에는 이와 같은 제도가 유지될 것으로 신뢰하고 국내에서 수학하거나 취업을 하는 등 국내에 생활의 기반을 형성한 경우가 있을 수 있다. 그러나 1993. 12. 31. 이전 출생자에 대하여 재외국민 2세의 지위를 유지할 수 있도록 한 것 또한 또 다른 특례에 해당하는 것으로, 이와 같이 출생년도를 기준으로 한 특례가 앞으로도 지속될 것이라는 것에 대한 청구인들의 신뢰가 합리적인 기대에 해당한다거나 보호가치를 인정하여야 한다고 볼 수 없다. 따라서 출생년도를 기준으로 한 특례를 더 이상 유지하지 않고 모든 재외국민 2세를 동일하게 취급하겠다는 내용의 심판대상조항이 불합리하다고 보기는 어렵다.
(다)나아가 청구인들에 대하여 재외국민 2세 지위 상실 조항이 적용되어 재외국민 2세의 지위가 상실된다 하더라도 청구인들은 일반 국외이주자로서 병역 면제 연령에 이르기 전까지 병역을 연기할 수 있고, 다만 병역의무를 이
행하지 않고서는 1년에 통틀어 6개월 이상 국내에 체재하거나 국내에서 영리활동을 하는 것이 제한될 뿐이다. 결국 청구인들이 심판대상조항을 다투는 취지는 심판대상조항에 의해 더 이상 병역을 연기할 수 없게 되었다는 것이 아니라 병역의무를 이행하지 않고 국내에 일정 기간 이상 체재하거나 영리활동을 할 수 있는 지위를 상실할 수 있게 되어 평등권 등이 침해되었다는 것인바, 이러한 혜택을 더 이상 부여하지 않고 모든 재외국민 2세를 동일하게 취급한다 하여 이를 현저히 불합리하다고 볼 수는 없다. 또한 이 사건 부칙조항은 국내체재기간을 계산할 때 개정규정이 시행된 이후 국내에 체재한 기간부터 기산하도록 규정함으로써, 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세 중 병역법 시행령이 개정되어 시행된 시점을 기준으로 할 때 이미 3년을 초과하여 국내에 체재한 사람들이 개정된 병역법 시행령이 시행됨과 동시에 재외국민 2세의 지위를 상실하게 되는 결과를 방지하였다는 점도 고려할 필요가 있다.
(라)심판대상조항이 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세도 3년을 초과하여 국내에 체재한 경우 그 지위를 상실할 수 있도록 규정한 것은 사실상 생활 근거지가 대한민국에 있는 것으로 보여 병역의무 부과에 있어 재외국민 2세 지위를 상실시키는 것이 타당하다고 판단되는 경우에도 출생년도에 따라 적용 여부를 달리함으로써 발생하는 병역의무 부과의 형평성 문제를 해결하고, 병역의무자가 특례를 악용하는 것을 방지하여 병역의무의 평등한 이행을 확보하기 위한 것이다. 평등한 병역의무 이행의 확보는 국방의 의무 영역에서 반드시 달성되어야 하는 것으로서, 단지 출생년도만을 기준으로 특정 집단에 대한 특례를 인정하여 해당 집단이 이러한 특례를 악용하거나 병역의무를 회피하는 일이 발생하지 않도록 규제하는 것은 합리적인 이유가 있다. 이러한 점을 종합하면, 심판대상조항이 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세를 1994. 1. 1. 이후 출생한 재외국민 2세와 같게 취급하여 3년을 초과하여 국내에 체재한 경우 재외국민 2세의 지위를 상실할 수 있도록 규정한 것이 현저히 불합리하다고 볼 수 없다.
(3)따라서 심판대상조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다.
라. 기타 주장에 대한 판단
(1)청구인들은 이 사건 부칙조항을 심판대상으로 하여 헌법소원심판을 청구하면서, 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세에 대해 재외국민 2세의 지위를 상실할 수 있는 별도의 규정이 없음에도 이 사건 부칙조항에 의하면 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세에 대하여 병역법 시행령 제128조 제
4항 전단 등의 개정규정이 당연히 적용되는 것처럼 규정되어 있으므로, 명확성원칙에 위반된다고 주장한다.
그러나 이 사건 부칙조항과 관계없이 병역법 시행령 부칙(2011. 11. 23. 대통령령 제23305호) 제3조가 삭제됨으로써 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세도 심판대상조항이 적용되어 재외국민 2세의 지위를 상실할 수 있게 되는 것이고, 그 경우 병역법 시행령 제128조 제4항 전단의 개정규정을 적용받게 되어 병역의무가 부과될 수 있는 것이다. 따라서 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세에 대해 지위의 상실에 관하여 심판대상조항과 별도로 명문의 규정을 두어야 하는 것은 아니며 위와 같은 해석은 병역법 시행령 제128조의 문언과 병역법 시행령의 전체적 체계 등을 고려할 때 명확하다 할 것이므로, 위 주장은 이유 없다.
(2)청구인들은 심판대상조항이 재외국민 2세의 지위를 상실하도록 하는 침익적 조항임에도 법률에 근거가 없어 법률유보원칙에 위반된다고 주장하나, 병역법 제70조는 병역의무자로서 25세 이상인 병역준비역 등 소집되지 않은 사람이 국외여행을 하려면 병무청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고(제1항), 국외여행허가를 받은 사람이 국내에서 영주할 목적으로 귀국하는 등 대통령령으로 정하는 사유에 해당하는 경우에는 국외여행허가를 취소하고 병역의무를 부과할 수 있다고 규정함으로써(제6항) 국외여행허가 취소 사유에 관하여 대통령령으로 위임하고 있으며, 이에 따라 병역법 시행령 제147조의2는 국외여행허가 취소사유를 규정하고 있는데, 위 병역법 시행령 제147조의2 제1항 단서는 그 취소의 예외, 즉 ‘제128조 제5항에 따른 재외국민 2세의 특례’를 규정하고 있다. 병역법 시행령 제128조 제5항은 재외국민 2세에 관한 정의 규정이고 심판대상조항은 재외국민 2세 지위의 상실에 관한 조항인바, 이 조항들은 모두 국외여행허가를 취소하고 병역의무를 부과하는 경우에 관한 특례의 대상에 관한 것으로서 위 병역법 제70조 제6항 등에 근거한 것이라 할 수 있으므로, 법률유보원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
(3)청구인들은 18세에 도달하였을 때 재외국민 2세의 지위를 확정적으로 취득하여 병역면제의 효과를 부여받았으므로 심판대상조항은 완성된 법률관계를 규율하는 것으로서 진정소급입법에 해당하여 소급입법금지 원칙에 위반된다고 주장한다. 그러나 심판대상조항은 재외국민 2세 지위의 상실에 관한 것으로, 재외국민 2세 지위를 취득하였다 하더라도 그 지위를 계속 유지할 것인지, 이에 따라 38세가 될 때까지 재외국민 2세로서 병역의무를 계속 연기할
것인지 여부는 아직 완성되지 않고 진행과정에 있는 사실 또는 법률관계를 규율대상으로 한 것에 해당하여 이를 이미 과거에 완성된 사실 또는 법률관계를 규율의 대상으로 하는 진정소급입법이라고 볼 수 없다. 또한 재외국민 2세의 지위를 취득하였다 해도 병역의무가 면제되는 것이 아니라 병역의무의 면제연령인 38세에 이르기까지 병역의무의 이행이 연기되는 것에 불과할 뿐이므로, 재외국민 2세의 지위를 확정적으로 취득함으로써 병역면제의 효과를 부여받았기 때문에 심판대상조항이 진정소급입법에 해당하여 소급입법금지 원칙에 위반된다는 청구인들의 주장은 이유 없다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선
[별지] 관련조항
병역법 시행령(2016. 11. 29. 대통령령 제27620호로 개정된 것)
제128조(병역판정검사 등의 연기)②국외에서 출생한 사람 또는 해외이주법에 따른 해외이주신고를 하고 국외에 거주하고 있는 사람은 재외공관의 장, 법무부 출입국관리사무소의 장이나 법무부 출입국관리사무소 출장소의 장의 사실확인에 의하여 병역판정검사, 재병역판정검사 또는 입영등을 연기할 수 있다.
병역법 시행령(2018. 5. 28. 대통령령 제28905호로 개정된 것)
제128조(병역판정검사 등의 연기)④제2항에 따라 병역판정검사, 재병역판정검사 또는 입영등의 연기처분을 받은 사람이 제147조의2 제1항 제1호 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 병역판정검사, 재병역판정검사 또는 입영등의 연기처분과 국외여행허가 또는 국외여행기간 연장허가를 취소하고 병역의무를 부과하되, 제147조의2 제1항 제1호 다목 및 마목에 해당하는 사람이 재외국민 2세에 해당하는 기간 동안은 그러하지 아니하다. 이 경우 병역의무를 부과하는 경우에는 제147조의2 제2항을 적용한다.
병역법 시행령(2019. 7. 2. 대통령령 제29950호로 개정된 것)
제128조(병역판정검사 등의 연기)⑤제4항에서 "재외국민 2세"란 국외에서 출생한 사람(6세 이전에 국외로 출국한 사람을 포함한다)으로서 17세까지 본인과 부모가 계속하여 국외에서 거주하면서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 사람을 말한다. 이 경우 17세 이전에 국내에서 초‧중등교육법 제2조에 따른 학교에서 통틀어 3년 이내 수학하였거나 17세까지 본인 또는 부모가 1년의 기간 중 통틀어 90일 이내의 기간 동안 국내에서 체재(국내체재기간은 산정일부터 거꾸로 계산하여 합산하되, 입국일은 포함하고 출국일은 제외한다)한 경우에도 계속 국외에서 거주한 것으로 본다.
1.외국 정부로부터 국적‧시민권 또는 영주권(조건부 영주권은 제외한다)을 얻은 사람
2.영주권 제도가 없는 국가에서 무기한 체류자격(5년 이상 장기 체류자격을 포함한다)을 얻은 사람
3.5년 미만의 단기 체류자격만을 부여하는 국가에서 해외이주법 제6조에 따른 해외이주신고를 하고 계속 거주하고 있는 사람
제147조의2(국외여행허가의 취소)①법 제70조 제6항에 따라 국외여행허가 또는 국외여행기간 연장허가를 취소하고 병역의무를 부과할 수 있는 경우는 다음 각 호와 같다. 다만, 제1호 다목 및 마목에 해당하는 사람이 제128조 제5항에 따른 재외국민 2세에 해당하는 기간 동안은 그러하지 아니하다.
1.국외이주 목적으로 국외여행허가를 받고 출국하거나 국외이주사유로 국외여행기간 연장허가를 받은 사람이 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우. 이 경우 부 또는 모와 거주하는 것을 요건으로 국외여행허가 또는 국외여행기간 연장허가를 받은 사람은 부 또는 모가 가목부터 다목까지의 사유에 해당하는 경우에도 적용한다.
가."해외이주법" 제12조에 따라 영주귀국 신고를 한 경우
나. 삭제
다.1년의 기간 내에 통틀어 6개월 이상 국내에서 체재하고 있는 경우. 이 경우 국내체재기간(입국일은 포함하고 출국일은 제외한다. 이하 같다)은 산정일부터 거꾸로 계산하여 합산하되, 1) 또는 2)의 사유로 국내에서 60일 이내의 기간 동안 체재하는
경우와 부ㆍ모나 배우자가 국내에 체재하지 아니한 상태에서 3) 또는 4)의 사유로 국내에 체재하는 경우에는 그 기간을 합산하지 아니한다.
1)본인의 혼인, 배우자의 출산, 본인이나 배우자의 형제자매ㆍ직계존속ㆍ직계비속의 장례나 회갑 또는 혼인에의 참석
2)대한체육회 산하 경기단체에서 주관하는 운동경기에 선수 또는 임원으로의 참가
3)제124조에서 정한 국내교육기관(고등학교는 제외한다)에서 학교별 제한연령에 1년을 더한 기간까지(박사과정의 경우 30세가 되는 해의 6월 이전에 학위를 취득할 수 있는 경우에는 30세가 되는 해의 6월 30일까지)의 범위에서 재학
4)재외국민을 위한 국내교육과정에서 일정기간 동안의 재학. 이 경우 해당 교육과정 및 기간은 제124조에서 정한 학교별 제한연령 및 해당 교육과정의 성격 등을 고려하여 병무청장이 정한다.
라. 삭제
마.국내취업 등 병무청장이 고시하는 영리활동을 하는 경우
②병무청장은 제1항에도 불구하고 제1항 제1호 다목 및 마목에 해당되는 사람에 대해서는 한 번만 3개월의 허가취소 유예기간을 주고, 그 기간 내에 출국하지 아니하는 경우에는 국외여행허가나 국외여행기간 연장허가를 취소하고 병역의무를 부과할 수 있다.
구 병역법 시행령 부칙(2011. 11. 23. 대통령령 제23305호)
제3조(재외국민 2세에 관한 적용례)제128조의 개정규정은 1994년 1월 1일 이후 출생한 사람부터 적용한다.
병역법 시행령 부칙(2018. 5. 28. 대통령령 제28905호)
제2조(재외국민 2세에 관한 적용례)1993년 12월 31일 이전에 출생한 재외국민 2세에 대하여 제128조 제4항 전단의 개정규정을 적용하는 경우 같은 조 제7항 제2호에 따른 국내체재기간의 계산은 이 영 시행 이후 국내에 체재한 기간부터 기산한다.

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pages: 597~610
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