item: panreType: 판례집
eventNo: 2019헌마1417
eventNm: 인천애(愛)뜰의 사용 및 관리에 관한 조례  제6조 등  위헌확인
panreTitle: 인천애(愛)뜰의 사용 및 관리에 관한 조례 제6조 등 위헌확인
[2023. 9. 26. 2019헌마1417]

textOfDecision: 인천애(愛)뜰의 사용 및 관리에 관한 조례(2019. 9. 23. 인천광역시조례 제6255호로 제정된 것) 제7조 제1항 제5호 가목은 헌법에 위반된다.
eventSummary: 가. 청구인들은 인천광역시에서 거주ㆍ활동하는 자연인 또는 인천광역시에사무소를 두고 있는 법인ㆍ단체이다. 인천광역시는 인천 남동구 구월동에 있는 인천광역시 시청사 부지 가장자리에 설치되어 있던 외벽과 화단 등을 철거하여 잔디마당과 그 경계 내 부지에 광장을 조성하고(이하 이들을 합하여‘잔디마당’이라 한다), 위 시청 앞 도로 건너편 미래광장에 있었던 다목적광장과수경공간에‘바닥분수 광장’과‘음악분수 광장’을 조성하였으며(이하 이들을 합하여‘분수광장’이라 한다), 위 시청 앞 도로부지 일부를 광장에 편입하여 쉼터겸 통행로로 만들어 잔디마당과 분수광장이 서로 연결되도록 하였다. 인천광역시는 잔디마당과 분수광장 일대의 명칭을‘인천애(愛)뜰’(이하‘인천애뜰’이라 한다)이라 정하고, 그 사용ㆍ관리에 필요한 사항을 규율하기 위하여 2019.9. 23. 인천광역시조례 제6255호로‘인천애(愛)뜰의 사용 및 관리에 관한 조례’를 제정하였으며, 2019. 11. 1.부터 인천애뜰을 일반인에게 널리 개방하였다.
나. 청구인들은 2019. 12. 23. 잔디마당에서‘인천애뜰, 모두를 위한 뜰’이라는 명칭의 집회를 개최하기로 뜻을 모으고, 이를 위하여 청구인 김○○가2019. 12. 13. 잔디마당에 대한 사용허가 신청을 하였으나, 인천광역시장(이하‘시장’이라 한다)은 2019. 12. 17. 잔디마당에서 집회 또는 시위를 하려고 하는경우 그 사용허가를 할 수 없다고 규정한‘인천애(愛)뜰의 사용 및 관리에 관한 조례’제7조 제1항 제5호 가목을 들어 사용을 허가하지 않았다.
다. 청구인들은‘인천애(愛)뜰의 사용 및 관리에 관한 조례’제6조, 제7조가인천애뜰에서 집회 또는 시위를 개최하려고 하는 경우에도 미리 그 사용허가를 받도록 할 뿐만 아니라, 잔디마당에서 집회 또는 시위를 하려는 경우에는시장이 그 사용허가를 할 수 없도록 제한함으로써 청구인들의 집회의 자유 등기본권을 침해한다고 주장하면서, 2019. 12. 20. 위 조례 제6조, 제7조에 대한헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 청구인들은‘인천애(愛)뜰의 사용 및 관리에 관한 조례’제6조, 제7조 전체에대하여 심판청구를 하고 있으나, 제7조 제1항 제5호를 제외한 나머지 조항들에 대해서는 해당 조항 고유의 위헌성에 대한 구체적인 주장을 하고 있지 않으므로 이 부분은 심판대상에서 제외하기로 한다.
한편, 잔디마당에 대한 집회 또는 시위 목적의 사용 신청은 위 조례 제7조제1항 제5호 가목에 따라 불허되므로 이 사건에서 청구인들이 주장하는 기본권 제한은 제7조 제1항 제5호 가목에 의하여 초래되는바, 심판대상을 이에 한정하기로 한다.
따라서 이 사건 심판대상은‘인천애(愛)뜰의 사용 및 관리에 관한 조례’(2019. 9. 23.인천광역시조례 제6255호로 제정된 것, 이하‘이 사건 조례’라한다) 제7조 제1항 제5호 가목(이하‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은[별지 2]와 같다.

인천애(愛)뜰의 사용 및 관리에 관한 조례(2019. 9. 23. 인천광역시조례 제6255호로 제정된 것)
제7조(사용허가 또는 제한)①시장은 제6조에 따른 신청이 있는 경우 다음각 호의 어느 하나에 해당되지 않은 경우에 한하여 허가할 수 있다.
5. 인천애뜰의 잔디마당과 그 경계 내 부지를 사용하고자 하는 사항 중다음 각 목에 해당하는 경우
가. 집회 또는 시위

caseRelatedOpinion: 가. 심판대상조항은 잔디마당에서의 집회ㆍ시위를 금지하므로 집회의 자유의 본질적 내용을 침해하고, 과잉금지원칙을 위반하여 집회의 자유, 일반적 행동의 자유, 거주ㆍ이전의 자유를 침해한다.
나. 심판대상조항은 인천애뜰에서 집회ㆍ시위를 하려는 경우에도 그 사용허가를 받도록 하므로 헌법 제21조 제2항이 규정하는 집회에 대한 허가제 금지원칙에 위반된다.
다. 심판대상조항은 법령의 위임 없이 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하므로 법률유보원칙에 위반된다.
라. 심판대상조항이 집회ㆍ시위를 할 때에도 사용허가를 받도록 하는 것은서울특별시 서울광장에서의 집회ㆍ시위가 광장사용신고서를 제출함으로써 가능한 것과 비교할 때, 차별취급에 명백하고 합리적인 근거가 없어 평등권을 침해한다.

judgement: 가. 제한되는 기본권과 쟁점
(1) 집회의 자유 침해 여부
인천애뜰에서 집회 또는 시위를 개최하려면 이 사건 조례에 따라 미리 사용허가를 받아야 하는데, 심판대상조항에 의하면 시장은 신청자가 잔디마당에서집회 또는 시위를 하려고 하는 경우에는 그 사용허가를 할 수 없다. 따라서 심판대상조항은 청구인들이 잔디마당을 집회 장소로 선택할 권리를 제한한다.
집회 장소를 자유롭게 선택할 권리는 집회의 자유에 의하여 보호된다. 이하에서는 심판대상조항이 법률유보원칙과 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의집회의 자유를 침해하는지 여부에 대하여 살펴본다.
(2) 그 밖의 주장
(가) 청구인들은 심판대상조항이 헌법 제21조 제2항이 규정하는 집회에 대한 허가제 금지 원칙에 위반된다고 주장한다. 그러나 심판대상조항은 잔디마당에서 집회 또는 시위를 하려고 하는 경우 시장이 그 사용허가를 할 수 없도록 전면적ㆍ일률적으로 불허하고,‘허가제’의 핵심 요소라 할 수 있는‘예외적허용’의 가능성을 열어 두고 있지 않다. 그렇다면 심판대상조항은 집회에 대한허가제를 규정하였다고 보기 어려우므로, 헌법 제21조 제2항 위반 주장에 대해서는 나아가 살펴보지 않기로 한다.
(나) 청구인들은 심판대상조항이 일반적 행동의 자유도 침해한다고 주장하고 있으나, 집회의 자유에 대한 침해 여부를 살펴보는 이상, 그에 대한 보충적지위에 있다고 할 수 있는 일반적 행동의 자유 침해 여부는 살펴보지 않기로한다. 또한 청구인들은 심판대상조항이 거주ㆍ이전의 자유도 침해한다고 주장하고 있으나, 생활의 근거지에 이르지 않는 일시적 이동을 위한 장소의 선택ㆍ변경은 거주ㆍ이전의 자유에 의하여 보호되는 것이 아니므로 심판대상조항에의한 기본권 제한으로 볼 수 없다(헌재 2011. 6. 30. 2009헌마406 참조).
(다) 청구인들은 서울특별시 서울광장에서의 집회ㆍ시위는 광장사용신고서를 제출하는 것만으로 가능한 것과 비교하면서, 심판대상조항에 의하여 평등권이 침해된다고 주장한다. 그러나 서울광장과 이 사건 인천애뜰은 이를 소유ㆍ관리하는 주체가 서로 다르므로 양자는 차별을 문제삼을 수 있는 비교집단으로 볼 수 없다(헌재 2009. 3. 26. 2006헌마72 참조). 따라서 청구인들의 평등권 침해 주장에 대해서는 나아가 살펴보지 않기로 한다.
나. 법률유보원칙 위반 여부
(1) 헌법 제117조 제1항은 지방자치단체가 법령의 범위 안에서 자치에 관한규정을 제정할 수 있도록 하고, 지방자치법 제28조 제1항은“지방자치단체는법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.”라고 규정한다. 그런데 조례 제정권자인 지방의회는 선거를 통하여그 지역적 민주적 정당성을 부여받은 주민의 대표기관이고, 헌법이 지방자치단체에 대해 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지에 비추어, 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를정할 필요가 없으며, 포괄적으로도 할 수 있다(헌재 1995. 4. 20. 92헌마264등;헌재 2019. 11. 28. 2017헌마1356 참조).
(2) 지방자치법에 의하면 공유재산의 관리, 광장의 설치 및 관리는 일반적으로 지방자치단체의 사무에 속하고(제13조 제2항 제1호 자목 및 제5호 나목 참조), 공공시설의 설치와 관리에 관하여 다른 법령에 규정이 없으면 조례로 정하도록 하고 있다(제161조 제2항).
이 사건 조례는 위 법률조항들에 근거하여 인천광역시가 소유한 공유재산이자 공공시설인 인천애뜰의 사용 및 관리에 필요한 사항을 규율하기 위하여제정된 것으로(제1조), 심판대상조항은 인천애뜰의 잔디마당과 그 경계 내 부지의 사용 기준을 정한 것이다. 그렇다면 심판대상조항은 법률의 위임 내지는법률에 근거하여 규정된 것이라고 할 수 있으므로, 법률유보원칙에 위배되는것으로 볼 수 없다.
다. 과잉금지원칙 위반 여부
(1) 목적의 정당성
잔디마당은 본래 시청사 부지 가장자리에 있었던 외벽과 화단 등을 철거하여 조성되어 시청사와 매우 근접한 장소로, 만약 집회ㆍ시위가 평화적으로 이루어지지 않을 경우 시청사의 안전과 기능 유지가 직접적으로 위협받을 수 있는바, 심판대상조항은 시청사의 안전과 기능을 확보하기 위한 규정으로 볼 수있다. 또한 심판대상조항은 집회ㆍ시위를 개최하거나 참석하는 사람들의 잔디마당에 대한 독점적ㆍ배타적 사용을 차단함으로써 집회ㆍ시위에 참석하지 않는 시민이 자유롭게 잔디마당을 산책, 운동, 휴식 등의 장소로 이용할 수 있도록 하기 위한 규정이다. 이러한 심판대상조항의 목적은 정당하다.
(2) 수단의 적합성
집회ㆍ시위를 위한 잔디마당 사용허가가 전면적ㆍ일률적으로 차단되면 잔디마당에서 열리는 집회ㆍ시위의 개최도 봉쇄되므로 이로 인하여 시청사의 안전과 기능이 위협받을 가능성이 작아지고 해당 집회ㆍ시위에 참석하지 않는시민의 자유로운 이용이 배제될 여지도 줄어들게 되는바, 수단의 적합성도 인정된다.
(3) 침해의 최소성
(가) 집회 장소는 집회 목적ㆍ효과와 관련하여 중요한 의미를 가지므로, 집회 장소를 자유롭게 선택할 수 있어야 집회의 자유가 비로소 효과적으로 보장된다. 특정 장소를 집회 장소로 정할 때는 그곳이 집회 목적과 특별한 연관성이 있기 때문이다. 따라서 집회의 자유는 다른 법익의 보호를 위하여 정당화되지 않는 한 집회 장소를 항의의 대상으로부터 분리하는 것을 금지한다(헌재2003. 10. 30. 2000헌바67등 참조).
잔디마당은 인천광역시 시청사 부지 가장자리에 있던 외벽 등을 철거하여시청사 바로 앞까지 조성된 공간으로, 도심에 위치하고 일반인에게 자유롭게개방된 공간이며, 도보나 대중교통으로 접근하기 편리하고 다중의 이목을 집중시키기에 유리하여, 인천광역시 또는 그 인근 지역에 거주하거나 생활근거지를 둔 다수인이 모여 공통의 의견을 표명하기에 적합한 공간적 특성을 가지고 있다. 특히 잔디마당을 둘러싸고 인천광역시, 시의회, 시 교육청 청사 등이있으며 이들은 모두 인천광역시 행정 사무의 중심적 역할을 수행하고 있으므로, 이와 같은 지방자치단체의 행정사무에 대한 의견을 표명하려는 목적이나내용의 집회의 경우에는 장소와의 관계가 매우 밀접하여 상징성이 큰 곳이라할 수 있다.
이러한 장소적 특성을 고려하면 집회의 장소로 잔디마당을 선택할 자유는원칙적으로 보장되어야 하고, 공유재산의 관리나 공공시설의 설치ㆍ관리 등의명목으로 일방적으로 제한되어서는 안 된다. 그럼에도 심판대상조항은 집회또는 시위를 위한 잔디마당의 사용허가 신청에 대해서는 예외 없이 이를 허가할 수 없도록 규정하여, 잔디마당에서의 집회ㆍ시위를 전면적ㆍ일률적으로 금지하고 있다.
(나) 잔디마당은 시청사와 매우 근접한 곳이어서 여기서 집회ㆍ시위가 개최되는 경우 시청사의 안전과 기능 유지에 위협이 될 수도 있으나, 인천광역시가스스로 결단하여 시청사에 인접한 곳까지 개방된 공간을 조성한 이상 이는 불가피한 측면이 있다. 인천광역시로서는 시청사 보호를 위한 방호인력을 확충하고 청사 입구에 보안시설물을 설치하는 등의 대책을 마련함으로써, 잔디마당에서의 집회ㆍ시위를 전면적으로 제한하지 않고도 시청사의 안전과 기능 유지라는 입법목적을 충분히 달성할 수 있을 것이다.
한편, 잔디마당에서의 집회ㆍ시위에는‘집회 및 시위에 관한 법률’이 적용되므로, 그에 따른 절차 및 제한을 준수하여야 한다. 만약 집회 또는 시위가‘집단적인 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 공공의 안녕 질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백’하여 시청사의 안전과 기능 확보를 위협할 것이 분명하거나, 인천애뜰을 이용하는 시민들의 안전이 저해될 우려가 현저한 경우에는, 관할경찰서장이 위 법률상 금지ㆍ제한 통고나 해산명령으로 대응할 수 있으므로, 시청사의 안전과 기능 보장 및 시민의 자유로운 이용이라는 입법목적을 달성하는 데는 어려움이 없다(제5조 제1항 제2호, 제8조 제1항 제1호, 제20조 제1항제1호 참조).
(다) 인천광역시는 2019. 11. 1. 인천애뜰을 새롭게 조성하여 개장하면서‘24시간 연중 개방된 시민 공간’이라는 점을 스스로 강조하였고, 잔디마당이라고하여 예외를 두지 않았다. 실제로도 잔디마당과 분수광장 등 인천애뜰의 모든영역은 일반인에게 널리 개방되어 자유로운 통행과 휴식 등 공간으로 활용되고 있다. 잔디마당의 현황과 실제 운영방식이 이와 같은 이상, 잔디마당이 시청사 및 부설 주차장 등과 함께 여전히 국토계획법상 공공청사 부지에 속한다고 하더라도 이를 집회의 자유를 전면적ㆍ일률적으로 제한할 수 있는 근거로삼을 수 없다.
(라) 인천광역시는 집회 또는 시위를 위한 잔디마당 사용이 제한되더라도,여전히 인천애뜰의 나머지 부분인 분수광장에서 집회를 하려고 하는 경우 그사용허가를 받을 수 있으며, 특히 사용허가 신청이 중복되는 경우에는‘바닥분수 광장 또는 음악분수 광장에서의 집회’에 대하여 우선하여 허가할 수 있도록규정하고 있는 점(이 사건 조례 제7조 제2항 제4호) 등을 고려하면, 심판대상조항이 집회의 자유를 위축시키지 않는다는 취지로 주장한다.
그러나 위에서 본 바와 같이 집회의 목적이나 내용은 집회 장소와 밀접 불가분의 관계에 있는바, 이 사건 조례 제7조 제2항 제4호에 따라 분수광장을 사용하는 것이 용이하다고 하더라도, 이는 시청사에서 상대적으로 멀리 떨어져있어 집회ㆍ시위의 효율적인 목적 달성이 어려울 수 있으므로, 분수광장에서집회를 개최할 수 있는 점이 잔디마당에서의 집회 또는 시위를 금지하는 데대한 대안이 될 수는 없다.
(마) 따라서 심판대상조항은 침해의 최소성 요건을 갖추지 못하였다.
(4) 법익의 균형성
심판대상조항을 통하여 시청사의 안전과 기능을 확보하고, 공무원이 외부로부터의 심리적 압력을 받지 않고 공무에 집중할 수 있는 환경이 조성되며, 집회ㆍ시위의 영향을 받지 않고 잔디마당을 산책, 운동, 휴식을 위한 공간으로사용하려 하는 사람의 편익이 증진될 여지가 있다. 그러나 심판대상조항에 의하면 잔디마당을 집회 장소로 선택할 자유가 완전히 제한되는바, 공공에 위험을 야기하지 않고 시청사의 안전과 기능에도 위협이 되지 않는 집회나 시위까지도 예외 없이 금지되는 불이익이 발생하게 된다. 그렇다면 심판대상조항으로 인하여 제한되는 사익이 위 공익보다 중대하다고 보이므로, 심판대상조항은 법익의 균형성 요건도 갖추지 못하였다.
(5) 소결
이상에서 살펴본 내용을 종합하면, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 집회의 자유를 침해한다.

conclusion: 그렇다면, 심판대상조항은 헌법에 위반되므로 관여재판관 전원의 일치된의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 1. 집회 또는 시위를 하기 위하여 인천애(愛)뜰 중 잔디마당과 그 경계 내 부지에 대한 사용허가 신청을 한 경우 인천광역시장이 이를 허가할 수 없도록 제한하는 인천애(愛)뜰의 사용 및 관리에 관한 조례(이하 ‘이 사건 조례’라 한다) 제7조 제1항 제5호 가목(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 법률유보원칙에 위배되어 청구인들의 집회의 자유를 침해하는지 여부(소극)
2. 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 집회의 자유를 침해하는지 여부(적극)
decisionGst: 1. 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정할 필요가 없으며, 포괄적으로도 할 수 있다.
이 사건 조례는 지방자치법 제13조 제2항 제1호 자목 및 제5호 나목 등에 근거하여 인천광역시가 소유한 공유재산이자 공공시설인 인천애뜰의 사용 및 관리에 필요한 사항을 규율하기 위하여 제정되었고, 심판대상조항은 잔디마당과 그 경계 내 부지의 사용 기준을 정하고 있다. 그렇다면 심판대상조항은 법률의 위임 내지는 법률에 근거하여 규정된 것이라고 할 수 있으므로 법률유보원칙에 위배되지 않는다.
2. 잔디마당은 도심에 위치하고 일반인에게 자유롭게 개방된 공간이며, 도보나 대중교통으로 접근하기 편리하고 다중의 이목을 집중시키기에 유리하여, 다수인이 모여 공통의 의견을 표명하기에 적합하다. 잔디마당을 둘러싸고 인천광역시와 시의회 청사 등이 있으며 이들은 모두 인천광역시 행정 사무의 중심적 역할을 수행하고 있으므로, 이와 같은 지방자치단체의 행정사무에 대한 의견을 표명하려는 목적이나 내용의 집회의 경우에는 장소와의 관계가 매우 밀접하여 상징성이 크다. 이러한 특성을 고려하면 집회의 장소로 잔디마당을 선택할 자유는 원칙적으로 보장되어야 한다. 인천광역시로서는 시청사 보호를 위한 방호인력을 확충하고 청사 입구에 보안시설물을 설치하는 등의 대책을 마련함으로써, 잔디마당에서의 집회ㆍ시위를 전면적으로 제한하지 않고도 입법목적을 충분히 달성할 수 있다. 일반인에게 개방되어 자유로운 통행과 휴식 등을 위한 공간으로 활용되고 있는 잔디마당의 현황과 실제 운영방식을 고려하면, 잔디마당이 국토계획법상 공공청사 부지에 속한다는 사정을 집회의 자유를 전면적ㆍ일률적으로 제한할 수 있는 근거로 삼을 수 없다.
심판대상조항에 의하여 잔디마당을 집회 장소로 선택할 자유가 완전히 제한되는바, 공공에 위험을 야기하지 않고 시청사의 안전과 기능에도 위협이 되지 않는 집회나 시위까지도 예외 없이 금지되는 불이익이 발생한다.
그렇다면 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 집회의 자유를 침해한다.
adjobtTxt: 인천애(愛)뜰의 사용 및 관리에 관한 조례(2019. 9. 23. 인천광역시조례 제6255호로 제정된 것) 제7조 제1항 제5호 가목
refrnPrvsn: 헌법 제10조, 제21조, 제37조 제2항
헌법재판소법 제68조 제1항
인천애(愛)뜰의 사용 및 관리에 관한 조례(2019. 9. 23. 인천광역시조례 제6255호로 제정된 것) 제1조, 제2조, 제6조, 제7조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제4호, 제5호 나목
인천애(愛)뜰의 사용 및 관리에 관한 조례(2020. 3. 30. 인천광역시조례 제6361호로 개정된 것) 제7조 제2항
refrnPrcdnt: 1. 헌재 2019. 11. 28. 2017헌마1356, 공보 278, 1379, 1385-1386
2. 헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67등, 판례집 15-2하, 41, 53-54
event: 청 구 인 [별지 1] 청구인 명단과 같음
eventCol1: 청구인|[별지 1] 청구인 명단과 같음
reason: 1. 사건개요
가. 청구인들은 인천광역시에서 거주ㆍ활동하는 자연인 또는 인천광역시에 사무소를 두고 있는 법인ㆍ단체이다. 인천광역시는 인천 남동구 구월동에 있는 인천광역시 시청사 부지 가장자리에 설치되어 있던 외벽과 화단 등을 철거하여 잔디마당과 그 경계 내 부지에 광장을 조성하고(이하 이들을 합하여 ‘잔디마당’이라 한다), 위 시청 앞 도로 건너편 미래광장에 있었던 다목적광장과 수경공간에 ‘바닥분수 광장’과 ‘음악분수 광장’을 조성하였으며(이하 이들을 합하여 ‘분수광장’이라 한다), 위 시청 앞 도로부지 일부를 광장에 편입하여 쉼터 겸 통행로로 만들어 잔디마당과 분수광장이 서로 연결되도록 하였다. 인천광역시는 잔디마당과 분수광장 일대의 명칭을 ‘인천애(愛)뜰’(이하 ‘인천애뜰’이라 한다)이라 정하고, 그 사용ㆍ관리에 필요한 사항을 규율하기 위하여 2019. 9. 23. 인천광역시조례 제6255호로 ‘인천애(愛)뜰의 사용 및 관리에 관한 조례’를 제정하였으며, 2019. 11. 1.부터 인천애뜰을 일반인에게 널리 개방하였다.
나. 청구인들은 2019. 12. 23. 잔디마당에서 ‘인천애뜰, 모두를 위한 뜰’이라는 명칭의 집회를 개최하기로 뜻을 모으고, 이를 위하여 청구인 김○○가 2019. 12. 13. 잔디마당에 대한 사용허가 신청을 하였으나, 인천광역시장(이하 ‘시장’이라 한다)은 2019. 12. 17. 잔디마당에서 집회 또는 시위를 하려고 하는 경우 그 사용허가를 할 수 없다고 규정한 ‘인천애(愛)뜰의 사용 및 관리에 관한 조례’ 제7조 제1항 제5호 가목을 들어 사용을 허가하지 않았다.
다. 청구인들은 ‘인천애(愛)뜰의 사용 및 관리에 관한 조례’ 제6조, 제7조가 인천애뜰에서 집회 또는 시위를 개최하려고 하는 경우에도 미리 그 사용허가를 받도록 할 뿐만 아니라, 잔디마당에서 집회 또는 시위를 하려는 경우에는 시장이 그 사용허가를 할 수 없도록 제한함으로써 청구인들의 집회의 자유 등 기본권을 침해한다고 주장하면서, 2019. 12. 20. 위 조례 제6조, 제7조에 대한 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인들은 ‘인천애(愛)뜰의 사용 및 관리에 관한 조례’ 제6조, 제7조 전체에 대하여 심판청구를 하고 있으나, 제7조 제1항 제5호를 제외한 나머지 조항들에 대해서는 해당 조항 고유의 위헌성에 대한 구체적인 주장을 하고 있지 않으므로 이 부분은 심판대상에서 제외하기로 한다.
한편, 잔디마당에 대한 집회 또는 시위 목적의 사용 신청은 위 조례 제7조 제1항 제5호 가목에 따라 불허되므로 이 사건에서 청구인들이 주장하는 기본권 제한은 제7조 제1항 제5호 가목에 의하여 초래되는바, 심판대상을 이에 한정하기로 한다.
따라서 이 사건 심판대상은 ‘인천애(愛)뜰의 사용 및 관리에 관한 조례’(2019. 9. 23. 인천광역시조례 제6255호로 제정된 것, 이하 ‘이 사건 조례’라 한다) 제7조 제1항 제5호 가목(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지 2]와 같다.
[심판대상조항]
인천애(愛)뜰의 사용 및 관리에 관한 조례(2019. 9. 23. 인천광역시조례 제6255호로 제정된 것)
제7조(사용허가 또는 제한) ① 시장은 제6조에 따른 신청이 있는 경우 다음 각 호의 어느 하나에 해당되지 않은 경우에 한하여 허가할 수 있다.
5. 인천애뜰의 잔디마당과 그 경계 내 부지를 사용하고자 하는 사항 중 다음 각 목에 해당하는 경우
가. 집회 또는 시위
3. 청구인들의 주장
가. 심판대상조항은 잔디마당에서의 집회ㆍ시위를 금지하므로 집회의 자유의 본질적 내용을 침해하고, 과잉금지원칙을 위반하여 집회의 자유, 일반적 행동의 자유, 거주ㆍ이전의 자유를 침해한다.
나. 심판대상조항은 인천애뜰에서 집회ㆍ시위를 하려는 경우에도 그 사용허가를 받도록 하므로 헌법 제21조 제2항이 규정하는 집회에 대한 허가제 금지 원칙에 위반된다.
다. 심판대상조항은 법령의 위임 없이 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하므로 법률유보원칙에 위반된다.
라. 심판대상조항이 집회ㆍ시위를 할 때에도 사용허가를 받도록 하는 것은 서울특별시 서울광장에서의 집회ㆍ시위가 광장사용신고서를 제출함으로써 가능한 것과 비교할 때, 차별취급에 명백하고 합리적인 근거가 없어 평등권을 침해한다.
4. 판단
가. 제한되는 기본권과 쟁점
(1) 집회의 자유 침해 여부
인천애뜰에서 집회 또는 시위를 개최하려면 이 사건 조례에 따라 미리 사용허가를 받아야 하는데, 심판대상조항에 의하면 시장은 신청자가 잔디마당에서 집회 또는 시위를 하려고 하는 경우에는 그 사용허가를 할 수 없다. 따라서 심판대상조항은 청구인들이 잔디마당을 집회 장소로 선택할 권리를 제한한다.
집회 장소를 자유롭게 선택할 권리는 집회의 자유에 의하여 보호된다. 이하에서는 심판대상조항이 법률유보원칙과 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 집회의 자유를 침해하는지 여부에 대하여 살펴본다.
(2) 그 밖의 주장
(가) 청구인들은 심판대상조항이 헌법 제21조 제2항이 규정하는 집회에 대한 허가제 금지 원칙에 위반된다고 주장한다. 그러나 심판대상조항은 잔디마당에서 집회 또는 시위를 하려고 하는 경우 시장이 그 사용허가를 할 수 없도록 전면적ㆍ일률적으로 불허하고, ‘허가제’의 핵심 요소라 할 수 있는 ‘예외적 허용’의 가능성을 열어 두고 있지 않다. 그렇다면 심판대상조항은 집회에 대한 허가제를 규정하였다고 보기 어려우므로, 헌법 제21조 제2항 위반 주장에 대해서는 나아가 살펴보지 않기로 한다.
(나) 청구인들은 심판대상조항이 일반적 행동의 자유도 침해한다고 주장하고 있으나, 집회의 자유에 대한 침해 여부를 살펴보는 이상, 그에 대한 보충적 지위에 있다고 할 수 있는 일반적 행동의 자유 침해 여부는 살펴보지 않기로 한다. 또한 청구인들은 심판대상조항이 거주ㆍ이전의 자유도 침해한다고 주장하고 있으나, 생활의 근거지에 이르지 않는 일시적 이동을 위한 장소의 선택ㆍ변경은 거주ㆍ이전의 자유에 의하여 보호되는 것이 아니므로 심판대상조항에 의한 기본권 제한으로 볼 수 없다(헌재 2011. 6. 30. 2009헌마406 참조).
(다) 청구인들은 서울특별시 서울광장에서의 집회ㆍ시위는 광장사용신고서를 제출하는 것만으로 가능한 것과 비교하면서, 심판대상조항에 의하여 평등권이 침해된다고 주장한다. 그러나 서울광장과 이 사건 인천애뜰은 이를 소유ㆍ관리하는 주체가 서로 다르므로 양자는 차별을 문제삼을 수 있는 비교집단으로 볼 수 없다(헌재 2009. 3. 26. 2006헌마72 참조). 따라서 청구인들의 평등권 침해 주장에 대해서는 나아가 살펴보지 않기로 한다.
나. 법률유보원칙 위반 여부
(1) 헌법 제117조 제1항은 지방자치단체가 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있도록 하고, 지방자치법 제28조 제1항은 "지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다."라고 규정한다. 그런데 조례 제정권자인 지방의회는 선거를 통하여 그 지역적 민주적 정당성을 부여받은 주민의 대표기관이고, 헌법이 지방자치단체에 대해 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지에 비추어, 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정할 필요가 없으며, 포괄적으로도 할 수 있다(헌재 1995. 4. 20. 92헌마264등; 헌재 2019. 11. 28. 2017헌마1356 참조).
(2) 지방자치법에 의하면 공유재산의 관리, 광장의 설치 및 관리는 일반적으로 지방자치단체의 사무에 속하고(제13조 제2항 제1호 자목 및 제5호 나목 참조), 공공시설의 설치와 관리에 관하여 다른 법령에 규정이 없으면 조례로 정하도록 하고 있다(제161조 제2항).
이 사건 조례는 위 법률조항들에 근거하여 인천광역시가 소유한 공유재산이자 공공시설인 인천애뜰의 사용 및 관리에 필요한 사항을 규율하기 위하여 제정된 것으로(제1조), 심판대상조항은 인천애뜰의 잔디마당과 그 경계 내 부지의 사용 기준을 정한 것이다. 그렇다면 심판대상조항은 법률의 위임 내지는 법률에 근거하여 규정된 것이라고 할 수 있으므로, 법률유보원칙에 위배되는 것으로 볼 수 없다.
다. 과잉금지원칙 위반 여부
(1) 목적의 정당성
잔디마당은 본래 시청사 부지 가장자리에 있었던 외벽과 화단 등을 철거하여 조성되어 시청사와 매우 근접한 장소로, 만약 집회ㆍ시위가 평화적으로 이루어지지 않을 경우 시청사의 안전과 기능 유지가 직접적으로 위협받을 수 있는바, 심판대상조항은 시청사의 안전과 기능을 확보하기 위한 규정으로 볼 수 있다. 또한 심판대상조항은 집회ㆍ시위를 개최하거나 참석하는 사람들의 잔디마당에 대한 독점적ㆍ배타적 사용을 차단함으로써 집회ㆍ시위에 참석하지 않는 시민이 자유롭게 잔디마당을 산책, 운동, 휴식 등의 장소로 이용할 수 있도록 하기 위한 규정이다. 이러한 심판대상조항의 목적은 정당하다.
(2) 수단의 적합성
집회ㆍ시위를 위한 잔디마당 사용허가가 전면적ㆍ일률적으로 차단되면 잔디마당에서 열리는 집회ㆍ시위의 개최도 봉쇄되므로 이로 인하여 시청사의 안전과 기능이 위협받을 가능성이 작아지고 해당 집회ㆍ시위에 참석하지 않는 시민의 자유로운 이용이 배제될 여지도 줄어들게 되는바, 수단의 적합성도 인정된다.
(3) 침해의 최소성
(가) 집회 장소는 집회 목적ㆍ효과와 관련하여 중요한 의미를 가지므로, 집회 장소를 자유롭게 선택할 수 있어야 집회의 자유가 비로소 효과적으로 보장된다. 특정 장소를 집회 장소로 정할 때는 그곳이 집회 목적과 특별한 연관성이 있기 때문이다. 따라서 집회의 자유는 다른 법익의 보호를 위하여 정당화되지 않는 한 집회 장소를 항의의 대상으로부터 분리하는 것을 금지한다(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67등 참조).
잔디마당은 인천광역시 시청사 부지 가장자리에 있던 외벽 등을 철거하여 시청사 바로 앞까지 조성된 공간으로, 도심에 위치하고 일반인에게 자유롭게 개방된 공간이며, 도보나 대중교통으로 접근하기 편리하고 다중의 이목을 집중시키기에 유리하여, 인천광역시 또는 그 인근 지역에 거주하거나 생활근거지를 둔 다수인이 모여 공통의 의견을 표명하기에 적합한 공간적 특성을 가지고 있다. 특히 잔디마당을 둘러싸고 인천광역시, 시의회, 시 교육청 청사 등이 있으며 이들은 모두 인천광역시 행정 사무의 중심적 역할을 수행하고 있으므로, 이와 같은 지방자치단체의 행정사무에 대한 의견을 표명하려는 목적이나 내용의 집회의 경우에는 장소와의 관계가 매우 밀접하여 상징성이 큰 곳이라 할 수 있다.
이러한 장소적 특성을 고려하면 집회의 장소로 잔디마당을 선택할 자유는 원칙적으로 보장되어야 하고, 공유재산의 관리나 공공시설의 설치ㆍ관리 등의 명목으로 일방적으로 제한되어서는 안 된다. 그럼에도 심판대상조항은 집회 또는 시위를 위한 잔디마당의 사용허가 신청에 대해서는 예외 없이 이를 허가할 수 없도록 규정하여, 잔디마당에서의 집회ㆍ시위를 전면적ㆍ일률적으로 금지하고 있다.
(나) 잔디마당은 시청사와 매우 근접한 곳이어서 여기서 집회ㆍ시위가 개최되는 경우 시청사의 안전과 기능 유지에 위협이 될 수도 있으나, 인천광역시가 스스로 결단하여 시청사에 인접한 곳까지 개방된 공간을 조성한 이상 이는 불가피한 측면이 있다. 인천광역시로서는 시청사 보호를 위한 방호인력을 확충하고 청사 입구에 보안시설물을 설치하는 등의 대책을 마련함으로써, 잔디마당에서의 집회ㆍ시위를 전면적으로 제한하지 않고도 시청사의 안전과 기능 유지라는 입법목적을 충분히 달성할 수 있을 것이다.
한편, 잔디마당에서의 집회ㆍ시위에는 ‘집회 및 시위에 관한 법률’이 적용되므로, 그에 따른 절차 및 제한을 준수하여야 한다. 만약 집회 또는 시위가 ‘집단적인 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 공공의 안녕 질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백’하여 시청사의 안전과 기능 확보를 위협할 것이 분명하거나, 인천애뜰을 이용하는 시민들의 안전이 저해될 우려가 현저한 경우에는, 관할경찰서장이 위 법률상 금지ㆍ제한 통고나 해산명령으로 대응할 수 있으므로, 시청사의 안전과 기능 보장 및 시민의 자유로운 이용이라는 입법목적을 달성하는 데는 어려움이 없다(제5조 제1항 제2호, 제8조 제1항 제1호, 제20조 제1항 제1호 참조).
(다) 인천광역시는 2019. 11. 1. 인천애뜰을 새롭게 조성하여 개장하면서 ‘24시간 연중 개방된 시민 공간’이라는 점을 스스로 강조하였고, 잔디마당이라고 하여 예외를 두지 않았다. 실제로도 잔디마당과 분수광장 등 인천애뜰의 모든 영역은 일반인에게 널리 개방되어 자유로운 통행과 휴식 등 공간으로 활용되고 있다. 잔디마당의 현황과 실제 운영방식이 이와 같은 이상, 잔디마당이 시청사 및 부설 주차장 등과 함께 여전히 국토계획법상 공공청사 부지에 속한다고 하더라도 이를 집회의 자유를 전면적ㆍ일률적으로 제한할 수 있는 근거로 삼을 수 없다.
(라) 인천광역시는 집회 또는 시위를 위한 잔디마당 사용이 제한되더라도, 여전히 인천애뜰의 나머지 부분인 분수광장에서 집회를 하려고 하는 경우 그 사용허가를 받을 수 있으며, 특히 사용허가 신청이 중복되는 경우에는 ‘바닥분수 광장 또는 음악분수 광장에서의 집회’에 대하여 우선하여 허가할 수 있도록 규정하고 있는 점(이 사건 조례 제7조 제2항 제4호) 등을 고려하면, 심판대상조항이 집회의 자유를 위축시키지 않는다는 취지로 주장한다.
그러나 위에서 본 바와 같이 집회의 목적이나 내용은 집회 장소와 밀접 불가분의 관계에 있는바, 이 사건 조례 제7조 제2항 제4호에 따라 분수광장을 사용하는 것이 용이하다고 하더라도, 이는 시청사에서 상대적으로 멀리 떨어져 있어 집회ㆍ시위의 효율적인 목적 달성이 어려울 수 있으므로, 분수광장에서 집회를 개최할 수 있는 점이 잔디마당에서의 집회 또는 시위를 금지하는 데 대한 대안이 될 수는 없다.
(마) 따라서 심판대상조항은 침해의 최소성 요건을 갖추지 못하였다.
(4) 법익의 균형성
심판대상조항을 통하여 시청사의 안전과 기능을 확보하고, 공무원이 외부로부터의 심리적 압력을 받지 않고 공무에 집중할 수 있는 환경이 조성되며, 집회ㆍ시위의 영향을 받지 않고 잔디마당을 산책, 운동, 휴식을 위한 공간으로 사용하려 하는 사람의 편익이 증진될 여지가 있다. 그러나 심판대상조항에 의하면 잔디마당을 집회 장소로 선택할 자유가 완전히 제한되는바, 공공에 위험을 야기하지 않고 시청사의 안전과 기능에도 위협이 되지 않는 집회나 시위까지도 예외 없이 금지되는 불이익이 발생하게 된다. 그렇다면 심판대상조항으로 인하여 제한되는 사익이 위 공익보다 중대하다고 보이므로, 심판대상조항은 법익의 균형성 요건도 갖추지 못하였다.
(5) 소결
이상에서 살펴본 내용을 종합하면, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 집회의 자유를 침해한다.
5. 결론
그렇다면, 심판대상조항은 헌법에 위반되므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관  유남석 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미
[별지 1] 청구인 명단
1∼22. 김○○ 외 21인
청구인들의 대리인 1. 법무법인 시민담당변호사 이종훈
2. 법무법인 지향담당변호사 전다운
3. 변호사 김주형
4. 변호사 서채완
5. 변호사 박한희
6. 변호사 최윤석
[별지 2] 관련조항
인천애(愛)뜰의 사용 및 관리에 관한 조례(2019. 9. 23. 인천광역시조례 제6255호로 제정된 것)
제1조(목적) 이 조례는 시민의 건전한 여가 및 문화 활동과 공익적 행사, 국가 또는 지방자치단체의 행사 등을 위한 인천애(愛)뜰의 사용 및 관리에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.
제2조(정의) 이 조례에서 "인천애(愛)뜰"(이하 "인천애뜰"이라 한다)이란 인천광역시 남동구 구월동 1138번지의 공공청사 부지에 조성된 잔디마당과 그 경계 내 부지, 1336-3 및 1336-5번지의 일반광장 부지에 조성된 바닥분수 광장 및 음악분수 광장 일대를 말한다.
제6조(사용허가 신청) ① 인천애뜰을 사용하려는 자(이하 "신청자"라 한다)는 사용목적과 일시, 신청자의 성명과 주소, 사용예정인원, 안전관리계획 등을 포함한 별지 제1호서식의 인천애뜰 사용허가 신청서를 사용하려는 날의 60일 전부터 10일 전까지 직접 방문하거나 우편ㆍ모사전송ㆍ전자우편 등의 방법으로 시장에게 제출하여야 한다.
② 시장은 국가 또는 지방자치단체가 주관하는 연례적인 기념행사 및 충분한 사전준비와 홍보 등이 필요한 행사, 공익을 위하여 긴급하게 필요하다고 인정하는 행사, 바닥분수 광장 또는 음악분수 광장에서의 집회는 제1항에도 불구하고 사용허가 신청 기간의 제한을 두지 아니할 수 있다.
③ 시장은 제2항에 따라 인천애뜰 사용허가 신청서가 제출되면 제14조에 따른 인천애(愛)뜰 운영심의위원회(이하 "위원회"라 한다)의 심의를 거쳐 인천애뜰 사용일을 미리 확정할 수 있다.
제7조(사용허가 또는 제한) ① 시장은 제6조에 따른 신청이 있는 경우 다음 각 호의 어느 하나에 해당되지 않은 경우에 한하여 허가할 수 있다.
1. 시민의 건전한 여가 및 문화 활동과 공익적 행사 등을 위한 인천애뜰의 조성 목적에 위배되거나 다른 법령 등에 따라 이용이 제한되는 경우
2. 영리 행위를 목적으로 사용하고자 하는 경우
3. 동일 목적의 행사를 위해 7일 이상 연속적으로 인천애뜰을 사용하려 하거나, 연간 사용일수가 30일을 초과하여 신청한 경우
4. 인천애뜰에 대한 청소, 정비, 보수 등의 기간에 해당하는 때
5. 인천애뜰의 잔디마당과 그 경계 내 부지를 사용하고자 하는 사항 중 다음 각 목에 해당하는 경우
나. 기타 공공질서와 선량한 풍속 등을 해할 우려가 있거나 사회적 갈등이 예상되어 제14조에 따른 위원회에서 허가하지 아니하는 것으로 결정한 경우
인천애(愛)뜰의 사용 및 관리에 관한 조례(2020. 3. 30. 인천광역시조례 제6361호로 개정된 것)
제7조(사용허가 또는 제한) ② 시장은 제1항에 따른 사용허가 시, 신청자들의 사용일이 중복되는 경우에는 신청서의 접수 순서에 따라 허가하되, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 우선하여 허가할 수 있다.
1. 국가 또는 지방자치단체가 공익을 목적으로 개최하는 행사
2. 공연과 전시회 등 문화ㆍ예술행사
3. 어린이 및 청소년, 여성, 65세 이상 노인, 장애인, 노동자 복리 증진 관련 행사
4. 바닥분수 광장 또는 음악분수 광장에서의 집회

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