item: panreType: 판례집
eventNo: 2018헌마60
eventNm: 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙 제29조의2  제1항 제2호 위헌확인
panreTitle: 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙 제29조의2 제1항 제2호 위헌확인
[2021. 10. 28. 2018헌마60]

textOfDecision: 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2016. 6. 28. 법무부령 제870호로 개정된 것) 제29조의2 제1항 제2호 중 ‘수형자 접견’에 관한 부분은 헌법에 위반된다.
eventSummary: 가.청구인은 2017. 4. 17. 변호사시험에 합격하고 2017. 5. 18. 대한변호사협회에 등록한 변호사이다.
나.박○○은 살인죄 등으로 징역 13년을 선고받고 그 형이 확정되어○○직업훈련교도소에 수용되어 있던 중 확정된 형사판결에 대하여 세 차례 재심청구를 하였으나 모두 기각되었고, 마지막 재심청구(서울중앙지방법원 2017재고합18)는 그에 대한 항고까지 기각되어 2017. 8. 29. 확정되었다.
다.청구인은 박○○의 새로운 재심청구를 위한 변호인으로 선임되어 2017.11. 7. ○○직업훈련교도소에 2017. 11. 13. 구‘형의 집행 및 수용자의 처우에관한 법률 시행령’(이하‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’은‘형집행법’,같은 법 시행령은‘형집행법 시행령’,같은 법 시행규칙은‘형집행법 시행규칙’이라 한다) 제59조의2에 따라 박○○에 대한 접견을 하겠다는 취지의 접견신청을 하였으나(이하‘이 사건 접견신청’이라 하고, 소송사건의 대리인인변호사와 수형자 사이의 접견을‘변호사접견’이라 한다), 다음 날‘소송계속 사실’을 소명할 수 있는 자료를 제출하도록 규정한 형집행법 시행규칙 제29조의2 제1항 제2호를 이유로 거부되어, 박○○과 변호사접견을 하지 못하고 부득이 구 형집행법 시행령 제58조에 따른 일반접견을 하였다.
라.이에 청구인은 위 시행규칙 제29조의2 제1항 제2호에서 변호사접견에‘소송계속 사실을 소명할 수 있는 자료’의 제출을 요구함으로써 재심청구 전에는 변호사접견이 허용되지 않도록 규정한 것은 변호사로서의 직업수행의 자유등을 침해한다고 주장하면서, 2018. 1. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 청구인은‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙’제29조의2 제1항 제2호 전부의 위헌확인을 구하고 있으나 청구인은 수형자와의 변호사접견을 거부당한 변호사이므로, 이와 관련된 부분으로 심판대상을 한정한다. 따라서 이 사건 심판대상은‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙’(2016. 6. 28.법무부령 제870호로 개정된 것) 제29조의2 제1항 제2호 중‘수형자 접견’에 관한 부분(이하‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을침해하는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2016. 6. 28. 법무부령 제870호로 개정된 것)
제29조의2(소송사건의 대리인인 변호사의 접견 등 신청)①소송사건의대리인인 변호사가 수용자를 접견하고자 하는 경우에는 별지 제32호 서식의 신청서에 다음 각 호의 자료를 첨부하여 소장에게 제출하여야 한다.
2.소송계속 사실을 소명할 수 있는 자료

relatedProvision: 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2019. 4. 23. 법률 제16345호로 개정된 것)
제41조(접견)②수용자의 접견은 접촉차단시설이 설치된 장소에서 하게한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 접촉차단시설이 설치되지 아니한 장소에서 접견하게 한다.
2.수용자가 소송사건의 대리인인 변호사와 접견하는 경우로서 교정시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 없는 경우
구 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2016. 6. 28. 대통령령제27262호로 개정되고 2019. 10. 22. 대통령령 30134호로 개정되기 전의 것)
제58조(접견)①수용자의 접견은 매일(공휴일 및 법무부장관이 정한 날은 제외한다)「국가공무원 복무규정」제9조에 따른 근무시간 내에서한다.
②변호인(변호인이 되려고 하는 사람을 포함한다. 이하 같다)과 접견하는 미결수용자를 제외한 수용자의 접견시간은 회당 30분 이내로 한다.
③수형자의 접견 횟수는 매월 4회로 한다.
④수용자의 접견은 접촉차단시설이 설치된 장소에서 하게 한다. 다만,다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1.미결수용자(형사사건으로 수사 또는 재판을 받고 있는 수형자와사형확정자를 포함한다)가 변호인과 접견하는 경우
2.수용자가 소송사건의 대리인인 변호사와 접견하는 경우로서 교정시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 없는 경우
⑤법 및 이 영에 규정된 사항 외에 수형자, 사형확정자 및 미결수용자를 제외한 수용자의 접견 횟수ㆍ시간ㆍ장소 등에 관하여 필요한 사항은법무부장관이 정한다.
제59조의2(소송사건의 대리인인 변호사와의 접견)①제58조 제2항에도불구하고 수용자가 소송사건의 대리인인 변호사와 접견하는 시간은 회당 60분으로 한다.
②수용자가 소송사건의 대리인인 변호사와 접견하는 횟수는 월 4회로하되, 이를 제58조 제3항, 제101조 및 제109조의 접견 횟수에 포함시키지 아니한다.
③소장은 제58조 제1항과 이 조 제1항 및 제2항에도 불구하고 소송사건의 수 또는 소송내용의 복잡성 등을 고려하여 소송의 준비를 위하여특히 필요하다고 인정하면 접견 시간대 외에도 접견을 하게 할 수 있고,접견 시간 및 횟수를 늘릴 수 있다.
④소장은 제1항 및 제2항에도 불구하고 접견 수요 또는 접견실 사정등을 고려하여 원활한 접견 사무 진행에 현저한 장애가 발생한다고 판단하면 접견 시간 및 횟수를 줄일 수 있다. 이 경우 줄어든 시간과 횟수는 다음 접견 시에 추가하도록 노력하여야 한다.
⑤제1항부터 제4항까지에서 규정한 사항 외에 수용자와 소송사건의대리인인 변호사의 접견에 관하여 필요한 사항은 법무부령으로 정한다.

caseRelatedOpinion: 심판대상조항은 소송사건의 대리인인 변호사가 수형자를 접견하고자 하는경우 소송계속 사실을 소명할 수 있는 자료의 제출을 요구하면서 일정 기간내에 소송계속이 예정되어 있는 경우를 예외로 두지 않아 소를 제기하기 전에
는 일반접견을 할 수밖에 없고, 사건파악, 증거수집 및 소송수행 준비를 위해변호사접견을 하려면 일단 불필요한 소송을 제기하고 접견하는 탈법적 방법을쓸 수밖에 없으므로, 과잉금지원칙에 위배되어 변호사의 직업수행의 자유 및일반적 행동자유권을 침해한다.

judgement: 가. 관련 선례
헌법재판소는 2015. 11. 26. 2012헌마858 결정에서, 수형자와 소송대리인인변호사의 접견을 일반접견에 포함시켜 시간은 30분 이내로, 횟수는 월 4회로제한한 구 형집행법 시행령 제58조 제2항 중‘수형자’부분과 같은 조 제3항이수형자의 재판청구권을 침해한다는 이유로 헌법불합치결정을 하였다.
위 결정은 변호사접견 시 접견 시간의 최소한을 정하지 않으면 접견실 사정등 현실적 문제로 실제 접견 시간이 줄어들 가능성이 있고, 변호사와의 접견횟수와 가족 등과의 접견 횟수를 합산함으로 인하여 수형자가 필요한 시기에변호사의 조력을 받지 못할 가능성도 높아지며, 접견의 최소시간을 보장하되이를 보장하기 어려운 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 일정한 범위내에서 이를 단축할 수 있도록 하고 횟수 또한 별도로 정하면서 이를 적절히제한한다면 교정시설 내의 수용질서 및 규율의 유지를 도모하면서도 수형자의재판청구권을 실효적으로 보장할 수 있음에도, 법률전문가인 변호사와의 소송상담의 특수성을 고려하지 않고 소송대리인인 변호사와의 접견을 그 성격이전혀 다른 일반접견에 포함시켜 접견 시간 및 횟수를 제한하는 것은 수형자의재판청구권을 침해한다고 보았다.
나. 심판대상조항의 입법 경위 및 취지
위 헌법불합치결정의 취지에 따라 형집행법 시행령이 2016. 6. 28. 대통령령제27262호로 개정되면서 소송사건의 대리인인 변호사와 수형자 사이의 접견을 별도로 규정한 제59조의2가 신설되었다. 그에 따르면, 수용자가 소송사건의대리인인 변호사와 접견하는 시간은 회당 60분으로 하고(제59조의2 제1항), 접견 횟수는 월 4회로 하되, 이를 일반접견 횟수에 포함시키지 않게 되었다(제59조의2 제2항). 여기서 소송사건에는 민사ㆍ행정ㆍ헌법소송 사건 외에 형사소송법상 상소권회복 및 재심 청구사건도 포함된다.
참고로 외국의 관련 입법례를 살펴보면, 독일의 연방행형법(StVollzG)제26조는 변호사와 수용자 사이의 접견을 수용자와 관련한 법적 문제인 경우로 한정할 뿐이어서, 변호사와 수형자 사이의 접견이 법적 문제에 관한 것이면 충분
하지 이미 계속 중인 법적 분쟁을 다루어야 한다거나, 법적 문제에 관하여 재판절차가 개시될 것까지 요구되는 것은 아니라고 해석된다. 미국의 연방행정규칙(C.F.R)은 여기서 한 걸음 더 나아가 수형자가 선임한 변호사뿐 아니라선임 예정인 변호사와의 접견도 원칙적으로 접견 횟수를 제한하지 않고, 일정수준의 프라이버시가 허용되는 장소에서 접견이 이루어지도록 규정하고 있다.
우리의 변호사접견과 일반접견을 비교하면 아래와 같은 차이가 있다.
일반접견변호사접견법적 근거구 형집행법 시행령(2016. 6. 28.대통령령제27262호로개정되고 2019. 10.22. 대통령령 30134호로개정되기 전의 것) 제58조구 형집행법 시행령(2016. 6. 28. 대통령령제27262호로 개정되고 2019. 10.22. 대통령령 30134호로 개정되기전의 것) 제59조의2 제1항, 제2항횟수월 4회월 4회(일반접견횟수에 불산입)시간회당 30분 이내회당 60분 이내장소접촉차단시설이 설치된 장소접촉차단시설이 설치되지 않은 장소변호사선임증빙불요필요(선임 전 일반접견에 의함)
위와 같이 구 형집행법 시행령 제59조의2 제1항, 제2항에서 변호사접견을별도로 규정함에 따라 형집행법 시행규칙은 2016. 6. 28. 법무부령 제870호로개정되었고, 신설된 제29조의2 제1항은 소송사건의 대리인인 변호사가 수용자를 접견하고자 하는 경우 소송위임장 사본 등 소송사건의 대리인임을 소명할수 있는 자료(제1호, 이하‘변호사 선임 소명자료’라 한다) 및 소송계속 사실을소명할 수 있는 자료(제2호, 이하‘소송계속 사실 소명자료’라 한다)를 제출하도록 규정하였다. 수형자를 접견하고자 하는 변호사는 원칙적으로 위 두 가지소명자료를 모두 제출하였을 때에만 변호사접견이 허용되었으므로, 수형자가실제 소를 제기하거나 제기 당하기 전에는 소송계속 사실 소명자료 제출이 불가능하여 선임된 변호사라 하더라도 변호사접견이 허용되지 않았다.
이처럼 변호사접견을 위해 변호사 선임 소명자료 외에 소송계속 사실 소명자료까지 요구하는 것은 이른바‘집사(執事)변호사’와 같이 소송사건과 무관하게 수형자를 접견하는 변호사의 접견권 남용행위를 방지함으로써, 한정된교정시설 내의 수용질서 및 규율을 유지하고, 수용된 상태에서 소송수행을 해
야 하는 수형자들의 원활한 변호사접견을 실시하기 위함이다.
다. 제한되는 기본권 및 심사기준
(1) 헌법 제15조가 규정하는 직업선택의 자유는 자신이 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 좁은 의미의‘직업선택의 자유’와 그가 선택한 직업을 자기가원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는‘직업수행의 자유’를 포함하는‘직업의 자유’를 의미한다(헌재 2011. 10. 25. 2011헌마85 참조).
청구인은 수형자인 박○○의 형사재심청구를 대리하기 위해 선임된 변호사로서 구 형집행법 시행령 제59조의2에 따라 이 사건 접견신청을 하였고 박○○과의 접견은 청구인의 직업 수행에 속한다.
변호사접견은 앞에서 본 바와 같이 접촉차단시설이 설치되지 않은 장소에서 이루어지고 일반접견 횟수에 포함되지 않는 월 4회, 회당 60분의 추가적인접견이 가능하여 일반접견과 상당한 차이가 있다. 따라서 소송계속 사실 소명자료를 제출하지 못하는 경우 변호사접견이 아니라 일반접견만 가능하도록 규정한 심판대상조항은 변호사인 청구인의 직업수행의 자유를 제한한다.
청구인은 이로 인해 일반적 행동자유권도 제한되었다고 주장하나, 일반적행동의 자유는 보충적으로 적용되는 기본권으로서, 직업수행의 자유와 같은개별 기본권에 대하여 판단하는 이상 일반적 행동자유권에 대해서는 별도로판단하지 아니한다(헌재 2019. 6. 28. 2017헌바135 참조).
(2) 변호사의 직업수행의 자유 역시 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위해 필요한 경우에는 법률로써 제한될 수 있으므로(헌법 제37조 제2항),아래에서는 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 직업수행의자유를 침해하는지 여부를 살펴본다.
다만, 변호사는 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현할 사명을 지니며,그 사명에 따라 성실히 직무를 수행하고 사회질서 유지와 법률제도 개선에 노력하여야 한다(변호사법 제1조 제1항, 제2항). 뿐만 아니라 변호사는 공공성을지닌 법률 전문직으로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 수행한다(변호사법 제1조 제2항). 즉, 변호사는 개인의 주관적 권리로서 자신의 직업 활동을 보호받는 동시에 그 직무의 공공성 및 사회적 책임성에서 비롯된 고유한 의무를 부담하기도 한다(헌재 2013. 9. 26. 2011헌마398 참조). 특히 소송사건의 대리인인 변호사가 수형자인 의뢰인을 접견하는 경우 변호사의 직업 활동은 변호사개인의 이익을 넘어 수형자의 재판청구권 보장, 나아가 사법을 통한 권리구제라는 법치국가적 공익을 위한 것이기도 하다. 따라서 이러한 변호사의 직업수
행의 자유 제한에 대한 심사에 있어서는 변호사 자신의 직업 활동에 가해진제한의 정도를 살펴보아야 할 뿐 아니라 그로 인해 접견의 상대방인 수형자의재판청구권이 제한되는 효과도 함께 고려되어야 하므로, 그 심사의 강도는 일반적인 경우보다 엄격하게 해야 할 것이다.
라. 직업수행의 자유 침해 여부
(1) 입법목적의 정당성
심판대상조항은 이른바‘집사 변호사’등 소송사건과 무관하게 수형자를 접견하는 변호사의 접견권 남용행위를 방지함으로써, 한정된 교정시설 내의 수용질서 및 규율을 유지하고, 수용된 상태에서 소송수행을 해야 하는 수형자들의 변호사접견을 원활하게 실시하기 위한 것으로서, 그 입법목적은 정당하다.
(2) 수단의 적합성
심판대상조항이 소송계속 사실 소명자료를 제출하도록규정하고 있어 집사변호사가 접견권을 남용하여 소를 제기하지도 아니한 채 수형자와 접견하는것이 방지되는 것은 사실이다. 그러나 집사 변호사라면 소 제기 여부를 진지하게 고민할 필요가 없으므로 얼마든지 불필요한 소송을 제기하고 변호사접견을이용할 수 있다. 집사 변호사를 고용하는 수형자 역시 소송의 승패와 상관없이변호사를 고용할 확실한 동기가 있고 이를 위한 충분한 자력이 있는 경우가보통이므로 손쉽게 변호사접견을 이용할 수 있다. 그에 반해 진지하게 소 제기여부 및 변론 방향을 고민해야 하는 변호사라면 일반접견만으로는 수형자에게충분한 조력을 제공하기가 어렵고, 수형자 역시 소송의 승패가 불확실한 상황에서 접견마저 충분하지 않다면 변호사를 신뢰하고 소송절차를 진행하기가 부담스러울 수밖에 없다.
따라서 심판대상조항이 변호사의 접견권 남용행위 방지에 실효적인 수단이라고 보기 어려울 뿐 아니라 수형자의 재판청구권 행사에 장애를 초래할 뿐이므로, 심판대상조항은 수단의 적합성이 인정되지 아니한다.
(3) 침해의 최소성
(가)심판대상조항에서 소송사건의 대리인인 변호사의 접견에 소송계속 사실 소명자료를 제출하도록 한 것이 집사 변호사 등에 의한 접견권 남용을 방지하기 위함이라고는 하나, 아래에서 보는 바와 같이 그러한 이유만으로 변호사접견에 소송계속 사실 소명자료를 요구할 필요성은 인정되지 아니한다.
먼저, 접견에 아무런 시간 및 횟수의 제한이 없는 미결수용자에 대한 변호인접견과 달리, 수형자에 대한 변호사접견은 그 시간이 60분, 그 횟수가 월 4
회로 이미 한정되어 있고(구 형집행법 시행령 제59조의2 제1항, 제2항), 그동안 사회적으로 집사 변호사가 문제된 것은 주로 미선임 접견의 경우인데, 변호사접견은 미결수용자에 대한 변호인접견과 달리, 소송사건의 대리인으로 선임된 변호사에게만 허용되고 미선임 접견은 불가능하므로, 집사 변호사가 영리를 목적으로 이를 이용하고자 하더라도 한계가 있다.
나아가 만약에 변호사접견을 이용한 접견권 남용 문제가 발생한다 하더라도 그러한 문제는 해당 사유가 확인되었을 때 사후적으로 이를 제재함으로써충분히 방지할 수 있다. 형집행법 제41조 제1항, 제42조 등은“수형자의 교화또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 때”, “시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 때”등의 사유가 있는 경우에는 수형자의 접견을 제한하거나중지할 수 있도록 규정하고 있어 사후적 제재에 필요한 법적 근거를 이미 마련해 두고 있으므로, 이러한 규정에 의해서도 집사 변호사 등의 문제는 얼마든지 해결이 가능하다.
심판대상조항은 그와 같은 접견제한사유가 발견되지않았음에도 단지 소송계속이 소명되지 않는다는 이유로변호사접견을 금지하고 있고, 또 그러한 금지로부터 벗어날 수 있는 예외조차 전혀 규정하지 않고 있다. 이는 접견권을남용하지 않는 대부분의 변호사들을 아무런 근거도 없이 마치 집사 변호사인양 처우하는 것과 마찬가지이고, 그로 인해 교정시설의 안전과 질서에 방해를초래하지 않는 접견에 대하여도 불필요한 제한을 가하게 된다.
가령, 수형자가 소 제기를 위해 변호사를 선임하였으나, 변호사의 도움으로소송에 이르지 않고 분쟁이 해결되거나 수형자 스스로 자신의 생각이 법적으로 타당하지 않다는 사실을 깨닫고 소 제기를 단념하는 경우도 있을 수 있다.그러한 경우 변호사와의 접견은 결과적으로 소 제기로 이어지지는 못하였지만그렇다고 소송사건과 무관하다고 볼 수는 없고 그러한 접견을 허용한다고 하여 교정시설의 안전과 질서에 방해가 되는 것도 아니다. 오히려 수형자가 접견을 통하여 변호사와 법적 문제에 관해 상담하게 함으로써 안정적인 수형생활에 도움이 될 수도 있다.
특히 심판대상조항은 수형자를 위해 곧 소송을 제기하고자 하는 변호사의접견까지도 차단하게 된다. 변호사는 수형자와 상담을 하면서 먼저 신뢰관계를 쌓고 증거자료를 확보하여 소 제기 여부 및 변론 방향을 결정한 후 비로소서면을 작성하고 소를 제기하므로, 이 시기에 소송준비가 집중적으로 이루어지는 것이 보통이다. 그럼에도 심판대상조항은 변호사와의 상담이 가장 필요
한 시기에 소송계속이 발생하지 않았다는 이유로 변호사접견을 금지하고 있어수형자와의 접견을 통한 변호사의 직무수행에 큰 장애를 초래할 수 있다.
(나)헌법재판소는 2013. 8. 29. 2011헌마122 결정에서 소송대리인인 변호사와의 접견을 원칙적으로 접촉차단시설이 설치된 장소에서 하도록 규정한 형집행법 시행령 제58조 제4항에 대해 헌법불합치결정을 하였고, 이에 따라 위 조항은 소송대리인인 변호사와의 접견을 접촉차단시설이 없는 장소에서 하도록개정되었다. 또한, 헌법재판소는 2013. 9. 26. 2011헌마398 결정에서 교정시설의 장이 수형자와 헌법소원심판사건의 국선대리인인 변호사와의 접견내용을녹취한 것이 위헌임을 확인함으로써, 더 이상 교정시설의 장이 수형자와 소송대리인인 변호사와의 접견내용을 녹음, 기록할 수 없도록 하였다. 이에 따라법무부는‘소송대리인인 변호사와 접견 시 업무처리 지침’을 만들어 시행하였고, 교정시설에서는 그에 따라 수형자와 소송사건의 대리인인 변호사의 접견을 원칙적으로 접촉차단시설 및 녹취시설이 없는 변호인접견실 등에서 실시하고 일반접견실에서보다 많은 시간을 부여하였다(헌재 2015. 11. 26. 2012헌마858 반대의견).
나아가 헌법재판소는 2015. 11. 26. 2012헌마858 결정에서 소송대리인인 변호사와의 접견 시간 및 횟수에 대한 별도의 규정을 두지 않고 일반접견에 포함시켜 이를 제한하는 것은 수형자의 재판청구권을 침해한다는 이유로 그러한내용의 형집행법 시행령조항에 대하여 헌법불합치결정을 하였고, 이후 구 형집행법 시행령(2016. 6. 28. 대통령령 제27262호로 개정되고 2019. 10. 22. 대통령령 제30134호로 개정되기 전의 것) 제59조의2 제1항, 제2항으로 변호사접견이 도입되면서 소송사건의 대리인인 변호사는 더 이상 법무부 내부 지침이 아닌 위 시행령조항에 따라 별도의 접견 시간 및 횟수를 이용할 수 있게 되었다.
그러나 심판대상조항은 위와 같은 헌법재판소의 결정및 그에 따른 형집행법 시행령 개정 취지와 반대되는 결과를 낳았다. 심판대상조항이 소송사건의대리인인 변호사라 하더라도 변호사접견을 하기 위해서는 소송계속 사실 소명자료를 제출하도록 규정함으로써 이를 제출하지 못하는 변호사는 일반접견을이용할 수밖에 없게 되었는바, 이 경우 여타 일반접견과 동일한 시간(30분 이내, 보통 10분 내외) 동안 변호인접견실이 아니라 접촉차단시설이 설치된 일반접견실에서 접견이진행되었고, 수형자와의 대화 내용은 청취ㆍ기록ㆍ녹음ㆍ녹화의 대상이 되는 등 변호사와 수형자 사이의 접견이다시금 열악한 여건 속에서 이루어지게 되었다.
변호사가 상담, 소송준비, 소 제기 등 변호사의 직무를 성실히 수행하기에이러한 일반접견만으로는 접견 시간 및 횟수가 부족할 수밖에 없고, 수형자 역시 일반 접견실에서 변호사와 허심탄회한 대화를 나누고 충실한 상담을 받기가 어렵다. 형사소송법상의 재심청구 사건이나 상소권회복청구 사건 등과 같이 그 요건이나 절차가 까다로울 뿐만 아니라 형 집행의 직접적 원인이 되는확정판결의 불복절차에 관한 사건에 있어서는 접견기회 부족에 따른 수형자의재판청구권 침해 문제가 더욱 심각할 수 있다.
더욱이 소송사건의 대리인인 변호사가 일반접견을 하게 되는 경우 그 횟수와 가족, 친구 등의 일반접견 횟수가 합산되게 됨으로써, 목적과 성격이 전혀다른 두 가지 접견이 같은 시기에 중첩될 경우 변호사와 수형자 모두 예상치못하게 접견 기회를 놓치는 결과를 초래할 수도 있다.
(다)수형자의 일반접견은 경비처우급에 따라 월 4회 이상 허용될 수 있고(형집행법 시행규칙 제87조 제1항), 소장은 접견 시간을 연장하거나 접견 횟수를 늘릴 수 있으나(형집행법 시행령 제59조 제1항, 제2항) 경비처우급은 도주등의 위험성에 따라 수용시설과 계호의 정도를 구분하고 범죄성향의 진전과개선정도, 교정성적에 따라 처우수준을 구분하는 기준으로서(형집행법 시행규칙 제72조), 소송준비의 필요성과는 직접적 연관성이 없다.
또한 접견 시간의 연장은“교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 특히 필요하다고 인정”될 것을 요건으로 하며, 접견 횟수의 연장은“19세 미만인 때”,“교정성적이 우수한 때”또는“교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 특히 필요하다고 인정되는 때”를 요건으로 하고 있는바, 이러한 요건을 충족하는지여부와 소송준비가 필요한지 여부와도 직접적 연관성이 있다고 보기 어렵다.
이러한 예외 조항들은 변호사접견과 그 취지 및 요건이 상이하므로 이러한예외가 허용된다는 사정만으로 소송사건의 대리인인 변호사와 수형자의 접견이 실효적으로 보장되고 있다고 볼 수는 없다.
(라)수형자가 소송사건의 대리인인 변호사와 주고받는 전화통화는 청취,녹음이 가능하고(형집행법 제43조 제4항, 같은 법 시행규칙 제28조 제1항), 서신의 내용은 예외적으로 검열이 가능한 경우도 있다. 따라서 수형자와 소송사건의 대리인인 변호사가 서신이나 전화통화를 통해 소송상담이나 준비를 하는경우 그 내용이 교정시설 측에 그대로 노출될 우려가 있으므로, 이로 인해 수형자와 변호사는 상담과정에서 위축될 수 있고, 수형자가 국가, 교정시설의 장등을 상대로 교정시설 등에서의 부당처우를 다투고자 할 때는 더욱 그러하다.
뿐만 아니라 서신수수는 접견에 비해 의견교환이 효율적이지 않고, 전화통화는 통화시간이 원칙적으로 3분으로 제한되어 있어(형집행법 시행규칙 제25조 제3항), 소송상담이나 준비의 주된 수단으로 사용하기에는 한계가 있다.
따라서 수형자가 소송사건의 대리인인 변호사와 서신수수, 전화통화를 하는것이 가능하다 하더라도, 변호사가 소 제기 전 단계에서 효율적이고도 충실한소송준비를 할 수 있을 만큼 접견이 실효적으로 보장되어 있다고 보기 어렵다.
(마)이상의 점들에 비추어 보면, 심판대상조항은 침해의 최소성에 위배된다.
(4) 법익의 균형성
변호사접견은 그 시간 및 횟수가 한정되어 있어 남용 가능성이 크지 않고,형집행법은 이미 변호사의 접견권 남용행위를 방지할 수 있는 장치들을 갖추고 있으므로, 심판대상조항에서 소송계속 사실 소명자료를 요구한다고 하더라도 실제 달성되는 공익이 크다고 보기는 어렵다.
반면, 변호사가 소송사건의 대리인으로 선임되었음에도 심판대상조항으로인해 변호사접견을 하지 못할 경우 발생하는 문제점은 단순히 변호사 개인의직업 활동상 불편이 초래되는 차원에 그치는 것이 아니다. 변호사는 수형자와의 접견을 위해 부득이 일반접견을 이용할 수밖에 없는데, 일반접견은 앞서 살펴본 바와 같이 접촉차단시설이 설치된 일반접견실에서 10분 내외 짧게 이루어지므로 그 시간은 변호사접견의 1/6 수준에 그친다. 또한 그 대화 내용은 청취ㆍ기록ㆍ녹음ㆍ녹화의 대상이 되므로 교정시설에서 부당한 처우를 당했다는 등의 사정이 있는 수형자는 위축된 나머지 그만 법적 구제를 단념할 가능성마저 배제할 수 없다. 비록 변호사의 노력 여하에 따라 신속히 소가 제기됨으로써 위와 같이 변호사접견이 불허되는 기간이 단축될 수도 있기는 하나, 변호사의 도움이 가장 필요한 시기에 접견에 대한 제한의 정도가 위와 같이 크다는 점에서 수형자의 재판청구권 역시 심각하게 제한될 수밖에 없고, 이로 인해 법치국가원리로 추구되는 정의에 반하는 결과를 낳을 수도 있다는 점에서,위와 같은 불이익은 매우 크다고 볼 수 있다.
따라서 심판대상조항은 법익의 균형성에 위배된다.
(5) 소결
심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 변호사인 청구인의 직업수행의자유를 침해한다.

conclusion: 심판대상조항은 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아
래 6.과 같은 재판관 이종석의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관의 의견이일치되었다.
otherOpinions: 6. 재판관 이종석의 반대의견
나는 법정의견과는 달리 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 변호사인 청구인의 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다고 생각하므로, 아래와 같이 견해를 밝힌다.
가. 논의의 전제
법정의견에서 살펴본 바와 같이 헌법재판소가 수형자와 소송대리인인 변호사의 접견을 일반접견에 포함시켜 시간 및 횟수를 제한한 구 형집행법 시행령조항이 수형자의 재판청구권을 침해한다고 결정한 이후, 형집행법 시행령이개정되어‘소송사건의 대리인’인 변호사와의 접견을 별도로 규정한 제59조의2가 신설되었고, 2016. 6. 28. 법무부령 제870호로 개정된 형집행법 시행규칙에신설된 제29조의2 제1항에서 소송사건의 대리인인 변호사의 접견 등 신청에관한 사항을 규정하였다.
심판대상조항은 종전부터 허용되어 오던 소송사건의 대리인인 변호사와 수형자 사이의 접견을 제한하기 위한 것이 아니라, 헌법재판소의 위 헌법불합치결정 취지에 따라 일반접견과 구별되는 변호사접견제도를 처음 도입하면서 그시행을 위해 필요한 신청요건을 규정한 것으로서, 먼저 수형자 접견을 신청한변호사가 소송사건의 대리인으로 선임된 변호사임을 확인하기 위해 형집행법시행규칙 제29조의2 제1항 제1호에서 변호사 선임 소명자료의 제출을 요구하고 있고, 다음으로 그와 같이 선임된 변호사가 소송사건의 대리를 위해 수형자를 접견하고자 하고 다른 목적으로 접견을 이용하려는 것이 아니라는 사실을확인하기 위해 심판대상조항에서 소송계속 사실 소명자료를 요구한 것이다.
다만 그 결과 청구인과 같이 형사 재심청구 준비를 위하여 수형자와 접견하려는 변호사 기타 민사소송 또는 행정소송을 제기하려고 하는 수형자의 대리인은 변호사접견을 하지 못하게 되었으므로, 변호사의 직업수행의 자유가 제한된다.
나. 입법목적의 정당성
소송대리인인 변호사에게 일반접견 횟수에 포함되지 않는 월 4회의 접견 횟수 및 회당 60분의 접견 시간을 보장하고 그러한 접견을 미결수용자에 대한접견과 마찬가지로 접촉차단시설이 설치되지 않은 장소에서 실시하게 되면,변호사들이 접견권을 남용할 가능성도 높아지고 종전에 비해 교정시설 내에
더 많은 공간과 교정인력을 필요로 하게 된다. 따라서 심판대상조항은 집사 변호사 등에 의한 접견권 남용행위를 방지함으로써, 한정된 교정시설 내의 수용질서 및 규율을 유지하고, 수용된 상태에서 소송수행을 해야 하는 수형자들의변호사접견을 원활하게 실시하기 위한 것으로서, 그 입법목적은 정당하다.
다. 수단의 적합성
집사 변호사와 같이 수형자와의 접견권을 남용하고자 하는 변호사는 소송사건의 대리행위라는 변호사 본래의 직무를 수행하고자 하는 것이 아니라 접견을 빌미로 다양한 탈법적 방법을 동원하여 영리를 추구하려는 것이므로, 수형자로부터 정식으로 소송사건의 대리인으로 선임되지 아니한 채 형식적으로대리인으로 선임된 것처럼 서류만 갖춰 놓고 경제적 이윤 추구를 위해 수용시설을 출입할 가능성이 있다. 심판대상조항은 변호사접견을 위해 소송계속 사실 소명자료를 요구함으로써 위에서 본 바와 같은 탈법적인 의도와 방법으로변호사 접견권을 남용하려는 시도를 미연에 차단할 수 있다.
그리고 소송계속은 민사소송법, 행정소송법 등 각종 법령에서 일반적으로사용되는 전형적인 법률용어이고, 소송계속사실은 소제기 증명 내지 대법원에서 제공하는 나의 사건검색 결과 등으로 손쉽게 소명할 수 있으므로, 소송계속은 수형자와 변호사 사이의 접견을 제한하기 위한 기준으로서 상당히 객관적이고 유용한 것이라고 볼 수 있다.
이처럼 소송사건의 대리인인 변호사가 수형자를 접견하고자 하는 경우 소송계속 사실 소명자료를 제출하도록 하는 것은 위와 같은 입법목적 달성에 기여하므로, 심판대상조항은 수단의 적합성이 인정된다.
라. 침해의 최소성
(1)원칙적으로 출입이 엄격히 통제되는 수용시설에서 변호사와 수형자 사이의 접견이 허용되는 이유는, 변호사의 직업 활동 자체를 보호하기 위해서라기보다는 변호사와의 접견을 통해 수형자의 재판청구권을 실질적으로 보장하고 법치국가원리를 실현하기 위함이므로, 변호사와의 접견이라 하여 무한정허용될 수는 없고 수형자의 재판청구권 보장과 무관한 접견에 대하여는 원칙적으로 제한이 필요하며 제한의 정도도 클 수밖에 없다.
수용시설 내에서 수용자와 변호사와의 접견이 필요한 경우로 미결수용자의변호인접견(형집행법 제84조, 변호인이 되려고 하는 사람을 포함한다), 수형자가 형사사건으로 수사 또는 재판을 받는 경우(형집행법 제88조, 미결수용자와동일한 접견이 보장된다), 수형자가 소송사건의 당사자가 되는 경우를 들 수
있다. 그런데 앞의 두 경우와 달리, 수형자가 소송사건의 당사자가 되는 경우는 소송 유형(민사, 행정 등), 당사자의 지위(원고, 피고), 소송진행 정도(소 제기 전, 소송 계속 중) 등이 다양하므로, 수용시설에서는 변호사 선임 소명자료만으로 변호사의 출입을 허용하기가 쉽지 않고 소송계속 사실 소명자료라는객관적인 자료를 확인할 수밖에 없다. 형집행법 시행규칙 제29조의2 제1항 제1호는 소송사건의 대리인임을 소명할 수 있는 서류로‘소송위임장 등’을 규정하고 있다. 심판대상조항이 없다고 가정할 경우, 수용시설 내 다수의 수형자로부터 각 소송위임장을 받은 변호사들이 한꺼번에 변호사접견을 신청할 때, 수용시설에서는‘소송사건의 대리인’임을 객관적으로 확인하기 어렵고, 미결수용자 및 형사사건 수사 또는 재판을 받는 수형자(이들의 변호인접견은 시간 제한이 없다)의 변호인접견도 실시해야 하는 수용시설 입장에서는 한정된 시설내에서 우선순위를 정하여 변호사접견을 실시할 수밖에 없다.
소송사건의 대리인인 변호사라는 이유만으로 수용 중인 수형자를 자유롭게접견할 수 있도록 허용한다면, 변호사들이 장기간 수용생활을 감내해야만 하는 수형자들의 열악한 처지를 이용하거나 경제적으로 여유가 있는 수형자에게편의를 제공하고 그 대가를 지급받기 위해 소송사건과 무관한 접견을 반복적으로 신청하는 사례가 발생할 우려가 있다. 특히 일부 유력한 수형자들의 옥중수발이나 자질구레한 심부름을 해주는 이른바‘집사 변호사’가 접견을 핑계 삼아 수형자의 위법행위에 동조하여 접견 질서를 훼손할 가능성이 더 높아질 수있다. 비록 미결수용자에 대한 변호인접견과 달리 변호사접견에는 접견 시간및 횟수가 한정되어 있다고는 하나, 형 집행에 따른 구금 기간은 통상 미결구금 기간보다 더 장기이고, 힘든 수용생활을 감내해야만 하는 수형자 입장에서노역 면제, 냉ㆍ난방 등 접견실의 쾌적한 환경, 편지나 음식물의 반입 등 편의를 제공받기 위해 집사 변호사를 고용할 동기는 미결수용자 못지않게 크며, 형사 피의자ㆍ피고인 단계에서 집사 변호사 역할을 했던 변호사라면 이들이 수형자가 된 이후에도 그러한 영업을 계속할 가능성이 높다는 점에서, 변호사접견의 경우 나타날 수 있는 접견권 남용의 우려는 변호인접견에 비하여 결코작지 않다.
수용시설에서 변호사접견을 원활히 실시하면서 위와 같은 문제점들을 미연에 방지하기 위해서는 심판대상조항에서 소송계속 사실 소명자료를 요구할 필요성이 인정된다.
(2)심판대상조항으로 인해 소송사건의 대리인이 소를 제기하거나 소송의
피고가 되어 소송계속 사실을 소명할 수 있는 자료를 제출하기 전까지는 변호사접견을 하지 못하고 일반접견으로만 접견을 해야 하는 점은 인정된다. 그러나 소송이 계속된 이후에는 기일 지정 등으로 변호사가 좌우할 수 없는 일정에 따라 소송이 진행되므로 접견 횟수나 시간의 제약이 덜한 변호사접견이 필요하지만, 소송준비 기간에는 그 필요성이 덜하다고 볼 수 있다. 또한 소송은유동적이고 계속적인 성격을 갖고 있어, 소장(상소권회복청구서, 재심청구서포함)의 제출로 일단 절차가 개시되면 판결의 선고나 결정까지는 어느 정도시간이 소요되므로 그 과정에서 언제든지 주장 내용을 변경하고 증거자료를보완할 수 있다. 이와 같이 유동적이고 계속적인 소송 과정에서 수형자와 충분히 소통할 수 있다면 변호사로서는 소송사건을 성공적으로 대리할 수 있고 수형자 역시 변호사의 조력을 충분히 받을 수 있다.
이 점은 형사소송법에 따른 상소권회복 또는 재심 청구사건이라 하여 다르지 않다. 이들 청구는 그 사유가 한정되어 있을 뿐 아니라(형사소송법 제345조, 제420조) 상소권회복 절차에서는 상소권회복사유 유무만을, 재심개시절차에서는 재심사유 유무만을 심리하는 것이므로, 변호사가 그러한 소 제기를 준비하면서 시간상 큰 부담을 느낄 성질의 것은 아니다.
따라서 소송사건의 대리인인 변호사가 소송계속 이전에 한시적으로 일반접견만 가능하다고 하여 변호사의 직업수행에 큰 지장을 초래하는 것은 아니다.
(3)소송사건의 대리인인 변호사는 반드시 접견이아니더라도 서신, 전화통화 등 다른 방법에 의해 수형자와 충분한 의견교환을 하면서 소송을 준비할 수있다.
수형자는 같은 교정시설의 수용자 아닌 다른 외부 사람과 사이에는 교정시설의 장의 허가 없이도 원칙적으로 서신을 주고받을 수 있으며(형집행법 제43조 제1항, 제2항), 수형자가 보내거나 받는 서신은 법령에 어긋나지 않는 한 횟수를 제한하지 않고 있을 뿐 아니라(형집행법 시행령 제64조), 수형자가 밖으로 내보내는 서신은 원칙적으로 봉함한 상태로 교정시설에 제출하도록 하고 있으며(형집행법 시행령 제65조 제1항 본문), 수형자가 주고받는 서신의 내용은‘서신의 상대방이 누구인지 확인할 수 없는 때’등 특별한 경우 외에는원칙적으로 검열하지 아니한다(형집행법 제43조 제4항).
수형자는 교정시설의 장의 허가를 받아 소송대리인인 변호사와 전화통화를하는 것도 가능한데(형집행법제44조 제1항), 전화통화시간은 특별한 사정이없는 한3분 이내로 하고(형집행법 시행규칙 제25조 제3항), 수형자의 경비처
우급별 전화통화의 허용 횟수는 원칙적으로 개방처우급 월 5회 이내, 완화경비처우급 월 3회 이내, 일반경비처우급과 중(重)경비처우급은 처우상 특히 필요한 경우 월 2회 이내로 제한하고 있지만, 교도소장은 처우상 특히 필요한 경우에는 개방처우급과 완화경비처우급의 수형자에 대하여는 전화통화 허용 횟수를 더 늘릴 수 있다(형집행법 시행규칙 제90조 제1항, 제2항).
(4) 이상의 점들에 비추어 보면, 심판대상조항은 침해의 최소성에 위배되지아니한다.
마. 법익의 균형성
심판대상조항으로 인하여 소송계속 사실 소명자료를 제출하지 못하는 소송사건의 대리인인 변호사는 변호사접견이 허용되지 않고 일반접견만이 허용되어 수형자와의 의사소통이나 소송준비에 다소 불편을 겪을 가능성이 있더라도, 앞서 살펴본 것처럼 변호사는 여러 가지 방법을 통하여 수형자에게 조력을제공할 수 있고, 통상 변호사와의 접견 이후 소송을 제기하기까지 그리 긴 기간이 소요되지 않으며, 소 제기 이후에는 월 4회의 변호사접견이 허용된다는점에 비추어 보면, 심판대상조항으로 인해 소송사건의 대리인인 변호사가 입게 되는 불이익이 그리 크다고 볼 수는 없다.
반면, 집사 변호사 등에 의한 접견권 남용을 방지하고, 한정된 교정시설 내의수용질서 및 규율을 유지하면서 미결수용자 및 수형자의 변호사접견을 원활하게 실시한다는 공익은 위와 같은 불이익에 비하여 훨씬 크다고 볼 수 있다.
따라서 심판대상조항은 법익의 균형성도 갖추었다.
pansiMatt: 소송사건의 대리인인 변호사가 수형자를 접견하고자 하는 경우 소송계속 사실을 소명할 수 있는 자료를 제출하도록 규정하고 있는 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(이하 ‘형집행법’이라 한다) 시행규칙’ 제29조의2 제1항 제2호 중 ‘수형자 접견’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 위배되어 변호사인 청구인의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(적극)
decisionGst: 심판대상조항이 소송계속 사실 소명자료를 제출하도록 규정하고 있어 변호사가 접견권을 남용하여 소를 제기하지도 아니한 채 수형자와 접견하는 것이 방지되는 것은 사실이다. 그러나 이른바 집사 변호사나 집사 변호사를 고용하는 수형자는 소 제기 여부를 진지하게 고민할 필요가 없으므로 불필요한 소송을 제기하고 손쉽게 변호사접견을 이용할 수 있는 반면, 진지하게 소 제기 여부 및 변론 방향을 고민해야 하는 변호사와 수형자라면 접견이 충분하지 않고 소송의 승패가 불확실하여 수형자가 변호사를 신뢰하고 소송절차를 진행하기가 부담스러울 수밖에 없다. 
접견에 아무런 시간 및 횟수의 제한이 없는 미결수용자에 대한 변호인접견과 달리, 수형자에 대한 변호사접견은 그 시간이 60분, 그 횟수가 월 4회로 이미 한정되어 있고(구 형집행법 시행령 제59조의2 제1항, 제2항), 그동안 사회적으로 집사 변호사가 문제된 것은 주로 미선임 접견의 경우인데, 변호사접견은 미결수용자에 대한 변호인접견과 달리, 소송사건의 대리인으로 선임된 변호사에게만 허용되고 
미선임 접견은 불가능하므로, 집사 변호사가 영리를 목적으로 이를 이용하고자 하더라도 한계가 있다. 변호사접견을 이용한 접견권 남용 문제가 발생한다 하더라도 사후적으로 이를 제재함으로써 충분히 방지할 수 있다. 형집행법 제41조 제1항, 제42조 등은 수형자의 교화 등을 해칠 우려가 있거나, 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 때 접견을 제한하거나 중지할 수 있도록 사후적 제재에 필요한 법적 근거를 이미 마련해 두고 있다. 
심판대상조항은 소송사건의 대리인인 변호사라 하더라도 변호사접견을 하기 위해서는 소송계속 사실 소명자료를 제출하도록 규정함으로써 이를 제출하지 못하는 변호사는 일반접견을 이용할 수밖에 없게 되었다. 일반접견은 접촉차단시설이 설치된 일반접견실에서 10분 내외 짧게 이루어지므로 그 시간은 변호사접견의 1/6 수준에 그친다. 또한 그 대화 내용은 청취ㆍ기록ㆍ녹음ㆍ녹화의 대상이 되므로 교정시설에서 부당한 처우를 당했다는 등의 사정이 있는 수형자는 위축된 나머지 법적 구제를 단념할 가능성마저 배제할 수 없다. 심판대상조항은 소 제기 전 단계에서 충실한 소송준비를 하기 어렵게 하여 변호사의 직무수행에 큰 장애를 초래하고, 변호사의 도움이 가장 필요한 시기에 접견에 대한 제한의 정도가 위와 같이 크다는 점에서 수형자의 재판청구권 역시 심각하게 제한될 수밖에 없고, 이로 인해 법치국가원리로 추구되는 정의에 반하는 결과를 낳을 수도 있다. 
따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 변호사인 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다. 
재판관 이종석의 반대의견
집사 변호사와 같이 수형자와의 접견권을 남용하고자 하는 변호사는 소송사건의 대리행위라는 변호사 본래의 직무를 수행하고자 하는 것이 아니라 접견을 빌미로 다양한 탈법적 방법을 동원하여 영리를 추구하려는 것이므로, 수형자로부터 정식으로 소송사건의 대리인으로 선임되지 아니한 채 형식적으로 대리인으로 선임된 것처럼 서류만 갖춰 놓고 경제적 이윤 추구를 위해 수용시설을 출입할 가능성이 있다. 심판대상조항은 변호사접견을 위해 소송계속 사실 소명자료를 요구함으로써 그와 
같은 접견권 남용 시도를 미연에 차단할 수 있다. 변호사는 대법원에서 제공하는 나의 사건검색 결과 등으로 손쉽게 소송계속 사실을 소명할 수 있다. 
소송사건의 대리인인 변호사와 수형자 사이의 접견은 소송 유형(민사, 행정 등), 당사자의 지위(원고, 피고), 소송진행 정도(소 제기 전, 소송 계속 중) 등이 다양하므로, 수용시설에서는 소송계속 사실을 소명할 수 있는 객관적인 자료를 확인할 수밖에 없고, 그렇지 않으면 한정된 접견시설 내에서 미결수용자의 변호인접견과 소송위임장을 받은 수많은 변호사들의 접견을 모두 원활하게 실시하기가 곤란해진다. 또한 변호사접견의 시간 및 횟수가 한정되어 있지만, 수형자 입장에서 노역 면제 등 편의를 제공받기 위해 변호사를 선임할 동기는 미결수용자 못지않게 크다.
소송이 계속된 이후에는 법원의 재판일정에 맞추어 소송준비가 이루어져야 하므로 변호사접견의 필요성이 크지만, 그 이전에는 상대적으로 변호사접견의 필요성이 덜하다고 볼 수 있고, 통상 변호사와의 접견 이후 소송을 제기하기까지 그리 긴 기간이 소요되지 않으며, 소장이 제출되면 판결의 선고나 결정까지는 어느 정도 시간이 소요되므로 그 과정에서 수형자는 변호사의 조력을 충분히 받을 수 있으므로, 심판대상조항으로 인해 소송사건의 대리인인 변호사가 입게 되는 불이익이 그리 크다고 볼 수는 없다. 
따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 변호사인 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
adjobtTxt: 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2016. 6. 28. 법무부령 제870호로 개정된 것) 제29조의2 제1항 제2호 중 ‘수형자 접견’에 관한 부분
refrnPrvsn: 구 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2016. 6. 28. 대통령령 제27262호로 개정되고 2019. 10. 22. 대통령령 30134호로 개정되기 전의 것) 제58조 제2항, 제59조의2 제1항, 제2항
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2016. 6. 28. 법무부령 제870호로 개정된 것) 제29조의2 제1항 제1호
refrnPrcdnt: 헌재 2013. 8. 29. 2011헌마122, 판례집 25-2상, 494
헌재 2013. 9. 26. 2011헌마398, 판례집 25-2하, 26
헌재 2015. 11. 26. 2012헌마858, 판례집 27-2하, 306
event: 청 구 인 김○○(변호사)
eventCol1: 청구인|김○○(변호사)
reason: 1. 사건개요
가.청구인은 2017. 4. 17. 변호사시험에 합격하고 2017. 5. 18. 대한변호사협회에 등록한 변호사이다.
나.박○○은 살인죄 등으로 징역 13년을 선고받고 그 형이 확정되어 ○○직업훈련교도소에 수용되어 있던 중 확정된 형사판결에 대하여 세 차례 재심청구를 하였으나 모두 기각되었고, 마지막 재심청구(서울중앙지방법원 2017재고합18)는 그에 대한 항고까지 기각되어 2017. 8. 29. 확정되었다.
다.청구인은 박○○의 새로운 재심청구를 위한 변호인으로 선임되어 2017. 11. 7. ○○직업훈련교도소에 2017. 11. 13. 구 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’(이하 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’은 ‘형집행법’, 같은 법 시행령은 ‘형집행법 시행령’, 같은 법 시행규칙은 ‘형집행법 시행규칙’이라 한다) 제59조의2에 따라 박○○에 대한 접견을 하겠다는 취지의 접견신청을 하였으나(이하 ‘이 사건 접견신청’이라 하고, 소송사건의 대리인인 변호사와 수형자 사이의 접견을 ‘변호사접견’이라 한다), 다음 날 ‘소송계속 사실’을 소명할 수 있는 자료를 제출하도록 규정한 형집행법 시행규칙 제29조의2 제1항 제2호를 이유로 거부되어, 박○○과 변호사접견을 하지 못하고 부득이 구 형집행법 시행령 제58조에 따른 일반접견을 하였다.
라.이에 청구인은 위 시행규칙 제29조의2 제1항 제2호에서 변호사접견에 ‘소송계속 사실을 소명할 수 있는 자료’의 제출을 요구함으로써 재심청구 전에는 변호사접견이 허용되지 않도록 규정한 것은 변호사로서의 직업수행의 자유 등을 침해한다고 주장하면서, 2018. 1. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙’ 제29조의2 제1항 제2호 전부의 위헌확인을 구하고 있으나 청구인은 수형자와의 변호사접견을 거부당한 변호사이므로, 이와 관련된 부분으로 심판대상을 한정한다. 따라서 이 사건 심판대상은 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙’(2016. 6. 28. 법무부령 제870호로 개정된 것) 제29조의2 제1항 제2호 중 ‘수형자 접견’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2016. 6. 28. 법무부령 제870호로 개정된 것)
제29조의2(소송사건의 대리인인 변호사의 접견 등 신청)①소송사건의 대리인인 변호사가 수용자를 접견하고자 하는 경우에는 별지 제32호 서식의 신청서에 다음 각 호의 자료를 첨부하여 소장에게 제출하여야 한다.
2.소송계속 사실을 소명할 수 있는 자료
[관련조항]
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2019. 4. 23. 법률 제16345호로 개정된 것)
제41조(접견)②수용자의 접견은 접촉차단시설이 설치된 장소에서 하게 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 접촉차단시설이 설치되지 아니한 장소에서 접견하게 한다.
2.수용자가 소송사건의 대리인인 변호사와 접견하는 경우로서 교정시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 없는 경우
구 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2016. 6. 28. 대통령령 제27262호로 개정되고 2019. 10. 22. 대통령령 30134호로 개정되기 전의 것)
제58조(접견)①수용자의 접견은 매일(공휴일 및 법무부장관이 정한 날은 제외한다)"국가공무원 복무규정"제9조에 따른 근무시간 내에서 한다.
②변호인(변호인이 되려고 하는 사람을 포함한다. 이하 같다)과 접견하는 미결수용자를 제외한 수용자의 접견시간은 회당 30분 이내로 한다.
③수형자의 접견 횟수는 매월 4회로 한다.
④수용자의 접견은 접촉차단시설이 설치된 장소에서 하게 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1.미결수용자(형사사건으로 수사 또는 재판을 받고 있는 수형자와 사형확정자를 포함한다)가 변호인과 접견하는 경우
2.수용자가 소송사건의 대리인인 변호사와 접견하는 경우로서 교정시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 없는 경우
⑤법 및 이 영에 규정된 사항 외에 수형자, 사형확정자 및 미결수용자를 제외한 수용자의 접견 횟수ㆍ시간ㆍ장소 등에 관하여 필요한 사항은 법무부장관이 정한다.
제59조의2(소송사건의 대리인인 변호사와의 접견)①제58조 제2항에도 불구하고 수용자가 소송사건의 대리인인 변호사와 접견하는 시간은 회당 60분으로 한다.
②수용자가 소송사건의 대리인인 변호사와 접견하는 횟수는 월 4회로 하되, 이를 제58조 제3항, 제101조 및 제109조의 접견 횟수에 포함시키지 아니한다.
③소장은 제58조 제1항과 이 조 제1항 및 제2항에도 불구하고 소송사건의 수 또는 소송내용의 복잡성 등을 고려하여 소송의 준비를 위하여 특히 필요하다고 인정하면 접견 시간대 외에도 접견을 하게 할 수 있고, 접견 시간 및 횟수를 늘릴 수 있다.
④소장은 제1항 및 제2항에도 불구하고 접견 수요 또는 접견실 사정 등을 고려하여 원활한 접견 사무 진행에 현저한 장애가 발생한다고 판단하면 접견 시간 및 횟수를 줄일 수 있다. 이 경우 줄어든 시간과 횟수는 다음 접견 시에 추가하도록 노력하여야 한다.
⑤제1항부터 제4항까지에서 규정한 사항 외에 수용자와 소송사건의 대리인인 변호사의 접견에 관하여 필요한 사항은 법무부령으로 정한다.
3. 청구인의 주장
심판대상조항은 소송사건의 대리인인 변호사가 수형자를 접견하고자 하는 경우 소송계속 사실을 소명할 수 있는 자료의 제출을 요구하면서 일정 기간 내에 소송계속이 예정되어 있는 경우를 예외로 두지 않아 소를 제기하기 전에
는 일반접견을 할 수밖에 없고, 사건파악, 증거수집 및 소송수행 준비를 위해 변호사접견을 하려면 일단 불필요한 소송을 제기하고 접견하는 탈법적 방법을 쓸 수밖에 없으므로, 과잉금지원칙에 위배되어 변호사의 직업수행의 자유 및 일반적 행동자유권을 침해한다.
4. 판단
가. 관련 선례
헌법재판소는 2015. 11. 26. 2012헌마858 결정에서, 수형자와 소송대리인인 변호사의 접견을 일반접견에 포함시켜 시간은 30분 이내로, 횟수는 월 4회로 제한한 구 형집행법 시행령 제58조 제2항 중 ‘수형자’ 부분과 같은 조 제3항이 수형자의 재판청구권을 침해한다는 이유로 헌법불합치결정을 하였다.
위 결정은 변호사접견 시 접견 시간의 최소한을 정하지 않으면 접견실 사정 등 현실적 문제로 실제 접견 시간이 줄어들 가능성이 있고, 변호사와의 접견 횟수와 가족 등과의 접견 횟수를 합산함으로 인하여 수형자가 필요한 시기에 변호사의 조력을 받지 못할 가능성도 높아지며, 접견의 최소시간을 보장하되 이를 보장하기 어려운 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 일정한 범위 내에서 이를 단축할 수 있도록 하고 횟수 또한 별도로 정하면서 이를 적절히 제한한다면 교정시설 내의 수용질서 및 규율의 유지를 도모하면서도 수형자의 재판청구권을 실효적으로 보장할 수 있음에도, 법률전문가인 변호사와의 소송상담의 특수성을 고려하지 않고 소송대리인인 변호사와의 접견을 그 성격이 전혀 다른 일반접견에 포함시켜 접견 시간 및 횟수를 제한하는 것은 수형자의 재판청구권을 침해한다고 보았다.
나. 심판대상조항의 입법 경위 및 취지
위 헌법불합치결정의 취지에 따라 형집행법 시행령이 2016. 6. 28. 대통령령 제27262호로 개정되면서 소송사건의 대리인인 변호사와 수형자 사이의 접견을 별도로 규정한 제59조의2가 신설되었다. 그에 따르면, 수용자가 소송사건의 대리인인 변호사와 접견하는 시간은 회당 60분으로 하고(제59조의2 제1항), 접견 횟수는 월 4회로 하되, 이를 일반접견 횟수에 포함시키지 않게 되었다(제59조의2 제2항). 여기서 소송사건에는 민사ㆍ행정ㆍ헌법소송 사건 외에 형사소송법상 상소권회복 및 재심 청구사건도 포함된다.
참고로 외국의 관련 입법례를 살펴보면, 독일의 연방행형법(StVollzG) 제26조는 변호사와 수용자 사이의 접견을 수용자와 관련한 법적 문제인 경우로 한정할 뿐이어서, 변호사와 수형자 사이의 접견이 법적 문제에 관한 것이면 충분
하지 이미 계속 중인 법적 분쟁을 다루어야 한다거나, 법적 문제에 관하여 재판절차가 개시될 것까지 요구되는 것은 아니라고 해석된다. 미국의 연방행정규칙(C.F.R)은 여기서 한 걸음 더 나아가 수형자가 선임한 변호사뿐 아니라 선임 예정인 변호사와의 접견도 원칙적으로 접견 횟수를 제한하지 않고, 일정 수준의 프라이버시가 허용되는 장소에서 접견이 이루어지도록 규정하고 있다.
우리의 변호사접견과 일반접견을 비교하면 아래와 같은 차이가 있다.
일반접견
변호사접견
법적 근거
구 형집행법 시행령(2016. 6. 28. 대통령령 제27262호로 개정되고 2019. 10. 22. 대통령령 30134호로 개정되기 전의 것) 제58조
구 형집행법 시행령(2016. 6. 28. 대통령령 제27262호로 개정되고 2019. 10. 22. 대통령령 30134호로 개정되기 전의 것) 제59조의2 제1항, 제2항
횟수
월 4회
월 4회
(일반접견횟수에 불산입)
시간
회당 30분 이내
회당 60분 이내
장소
접촉차단시설이 설치된 장소
접촉차단시설이 설치되지 않은 장소
변호사 선임 증빙
불요
필요
(선임 전 일반접견에 의함)
위와 같이 구 형집행법 시행령 제59조의2 제1항, 제2항에서 변호사접견을 별도로 규정함에 따라 형집행법 시행규칙은 2016. 6. 28. 법무부령 제870호로 개정되었고, 신설된 제29조의2 제1항은 소송사건의 대리인인 변호사가 수용자를 접견하고자 하는 경우 소송위임장 사본 등 소송사건의 대리인임을 소명할 수 있는 자료(제1호, 이하 ‘변호사 선임 소명자료’라 한다) 및 소송계속 사실을 소명할 수 있는 자료(제2호, 이하 ‘소송계속 사실 소명자료’라 한다)를 제출하도록 규정하였다. 수형자를 접견하고자 하는 변호사는 원칙적으로 위 두 가지 소명자료를 모두 제출하였을 때에만 변호사접견이 허용되었으므로, 수형자가 실제 소를 제기하거나 제기 당하기 전에는 소송계속 사실 소명자료 제출이 불가능하여 선임된 변호사라 하더라도 변호사접견이 허용되지 않았다.
이처럼 변호사접견을 위해 변호사 선임 소명자료 외에 소송계속 사실 소명자료까지 요구하는 것은 이른바 ‘집사(執事) 변호사’와 같이 소송사건과 무관하게 수형자를 접견하는 변호사의 접견권 남용행위를 방지함으로써, 한정된 교정시설 내의 수용질서 및 규율을 유지하고, 수용된 상태에서 소송수행을 해
야 하는 수형자들의 원활한 변호사접견을 실시하기 위함이다.
다. 제한되는 기본권 및 심사기준
(1) 헌법 제15조가 규정하는 직업선택의 자유는 자신이 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 좁은 의미의 ‘직업선택의 자유’와 그가 선택한 직업을 자기가 원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 ‘직업수행의 자유’를 포함하는 ‘직업의 자유’를 의미한다(헌재 2011. 10. 25. 2011헌마85 참조).
청구인은 수형자인 박○○의 형사재심청구를 대리하기 위해 선임된 변호사로서 구 형집행법 시행령 제59조의2에 따라 이 사건 접견신청을 하였고 박○○과의 접견은 청구인의 직업 수행에 속한다.
변호사접견은 앞에서 본 바와 같이 접촉차단시설이 설치되지 않은 장소에서 이루어지고 일반접견 횟수에 포함되지 않는 월 4회, 회당 60분의 추가적인 접견이 가능하여 일반접견과 상당한 차이가 있다. 따라서 소송계속 사실 소명자료를 제출하지 못하는 경우 변호사접견이 아니라 일반접견만 가능하도록 규정한 심판대상조항은 변호사인 청구인의 직업수행의 자유를 제한한다.
청구인은 이로 인해 일반적 행동자유권도 제한되었다고 주장하나, 일반적 행동의 자유는 보충적으로 적용되는 기본권으로서, 직업수행의 자유와 같은 개별 기본권에 대하여 판단하는 이상 일반적 행동자유권에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다(헌재 2019. 6. 28. 2017헌바135 참조).
(2) 변호사의 직업수행의 자유 역시 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위해 필요한 경우에는 법률로써 제한될 수 있으므로(헌법 제37조 제2항), 아래에서는 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부를 살펴본다.
다만, 변호사는 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현할 사명을 지니며, 그 사명에 따라 성실히 직무를 수행하고 사회질서 유지와 법률제도 개선에 노력하여야 한다(변호사법 제1조 제1항, 제2항). 뿐만 아니라 변호사는 공공성을 지닌 법률 전문직으로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 수행한다(변호사법 제1조 제2항). 즉, 변호사는 개인의 주관적 권리로서 자신의 직업 활동을 보호받는 동시에 그 직무의 공공성 및 사회적 책임성에서 비롯된 고유한 의무를 부담하기도 한다(헌재 2013. 9. 26. 2011헌마398 참조). 특히 소송사건의 대리인인 변호사가 수형자인 의뢰인을 접견하는 경우 변호사의 직업 활동은 변호사 개인의 이익을 넘어 수형자의 재판청구권 보장, 나아가 사법을 통한 권리구제라는 법치국가적 공익을 위한 것이기도 하다. 따라서 이러한 변호사의 직업수
행의 자유 제한에 대한 심사에 있어서는 변호사 자신의 직업 활동에 가해진 제한의 정도를 살펴보아야 할 뿐 아니라 그로 인해 접견의 상대방인 수형자의 재판청구권이 제한되는 효과도 함께 고려되어야 하므로, 그 심사의 강도는 일반적인 경우보다 엄격하게 해야 할 것이다.
라. 직업수행의 자유 침해 여부
(1) 입법목적의 정당성
심판대상조항은 이른바 ‘집사 변호사’ 등 소송사건과 무관하게 수형자를 접견하는 변호사의 접견권 남용행위를 방지함으로써, 한정된 교정시설 내의 수용질서 및 규율을 유지하고, 수용된 상태에서 소송수행을 해야 하는 수형자들의 변호사접견을 원활하게 실시하기 위한 것으로서, 그 입법목적은 정당하다.
(2) 수단의 적합성
심판대상조항이 소송계속 사실 소명자료를 제출하도록 규정하고 있어 집사 변호사가 접견권을 남용하여 소를 제기하지도 아니한 채 수형자와 접견하는 것이 방지되는 것은 사실이다. 그러나 집사 변호사라면 소 제기 여부를 진지하게 고민할 필요가 없으므로 얼마든지 불필요한 소송을 제기하고 변호사접견을 이용할 수 있다. 집사 변호사를 고용하는 수형자 역시 소송의 승패와 상관없이 변호사를 고용할 확실한 동기가 있고 이를 위한 충분한 자력이 있는 경우가 보통이므로 손쉽게 변호사접견을 이용할 수 있다. 그에 반해 진지하게 소 제기 여부 및 변론 방향을 고민해야 하는 변호사라면 일반접견만으로는 수형자에게 충분한 조력을 제공하기가 어렵고, 수형자 역시 소송의 승패가 불확실한 상황에서 접견마저 충분하지 않다면 변호사를 신뢰하고 소송절차를 진행하기가 부담스러울 수밖에 없다.
따라서 심판대상조항이 변호사의 접견권 남용행위 방지에 실효적인 수단이라고 보기 어려울 뿐 아니라 수형자의 재판청구권 행사에 장애를 초래할 뿐이므로, 심판대상조항은 수단의 적합성이 인정되지 아니한다.
(3) 침해의 최소성
(가)심판대상조항에서 소송사건의 대리인인 변호사의 접견에 소송계속 사실 소명자료를 제출하도록 한 것이 집사 변호사 등에 의한 접견권 남용을 방지하기 위함이라고는 하나, 아래에서 보는 바와 같이 그러한 이유만으로 변호사접견에 소송계속 사실 소명자료를 요구할 필요성은 인정되지 아니한다.
먼저, 접견에 아무런 시간 및 횟수의 제한이 없는 미결수용자에 대한 변호인접견과 달리, 수형자에 대한 변호사접견은 그 시간이 60분, 그 횟수가 월 4
회로 이미 한정되어 있고(구 형집행법 시행령 제59조의2 제1항, 제2항), 그동안 사회적으로 집사 변호사가 문제된 것은 주로 미선임 접견의 경우인데, 변호사접견은 미결수용자에 대한 변호인접견과 달리, 소송사건의 대리인으로 선임된 변호사에게만 허용되고 미선임 접견은 불가능하므로, 집사 변호사가 영리를 목적으로 이를 이용하고자 하더라도 한계가 있다.
나아가 만약에 변호사접견을 이용한 접견권 남용 문제가 발생한다 하더라도 그러한 문제는 해당 사유가 확인되었을 때 사후적으로 이를 제재함으로써 충분히 방지할 수 있다. 형집행법 제41조 제1항, 제42조 등은 "수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 때", "시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 때" 등의 사유가 있는 경우에는 수형자의 접견을 제한하거나 중지할 수 있도록 규정하고 있어 사후적 제재에 필요한 법적 근거를 이미 마련해 두고 있으므로, 이러한 규정에 의해서도 집사 변호사 등의 문제는 얼마든지 해결이 가능하다.
심판대상조항은 그와 같은 접견제한사유가 발견되지 않았음에도 단지 소송계속이 소명되지 않는다는 이유로 변호사접견을 금지하고 있고, 또 그러한 금지로부터 벗어날 수 있는 예외조차 전혀 규정하지 않고 있다. 이는 접견권을 남용하지 않는 대부분의 변호사들을 아무런 근거도 없이 마치 집사 변호사인 양 처우하는 것과 마찬가지이고, 그로 인해 교정시설의 안전과 질서에 방해를 초래하지 않는 접견에 대하여도 불필요한 제한을 가하게 된다.
가령, 수형자가 소 제기를 위해 변호사를 선임하였으나, 변호사의 도움으로 소송에 이르지 않고 분쟁이 해결되거나 수형자 스스로 자신의 생각이 법적으로 타당하지 않다는 사실을 깨닫고 소 제기를 단념하는 경우도 있을 수 있다. 그러한 경우 변호사와의 접견은 결과적으로 소 제기로 이어지지는 못하였지만 그렇다고 소송사건과 무관하다고 볼 수는 없고 그러한 접견을 허용한다고 하여 교정시설의 안전과 질서에 방해가 되는 것도 아니다. 오히려 수형자가 접견을 통하여 변호사와 법적 문제에 관해 상담하게 함으로써 안정적인 수형생활에 도움이 될 수도 있다.
특히 심판대상조항은 수형자를 위해 곧 소송을 제기하고자 하는 변호사의 접견까지도 차단하게 된다. 변호사는 수형자와 상담을 하면서 먼저 신뢰관계를 쌓고 증거자료를 확보하여 소 제기 여부 및 변론 방향을 결정한 후 비로소 서면을 작성하고 소를 제기하므로, 이 시기에 소송준비가 집중적으로 이루어지는 것이 보통이다. 그럼에도 심판대상조항은 변호사와의 상담이 가장 필요
한 시기에 소송계속이 발생하지 않았다는 이유로 변호사접견을 금지하고 있어 수형자와의 접견을 통한 변호사의 직무수행에 큰 장애를 초래할 수 있다.
(나)헌법재판소는 2013. 8. 29. 2011헌마122 결정에서 소송대리인인 변호사와의 접견을 원칙적으로 접촉차단시설이 설치된 장소에서 하도록 규정한 형집행법 시행령 제58조 제4항에 대해 헌법불합치결정을 하였고, 이에 따라 위 조항은 소송대리인인 변호사와의 접견을 접촉차단시설이 없는 장소에서 하도록 개정되었다. 또한, 헌법재판소는 2013. 9. 26. 2011헌마398 결정에서 교정시설의 장이 수형자와 헌법소원심판사건의 국선대리인인 변호사와의 접견내용을 녹취한 것이 위헌임을 확인함으로써, 더 이상 교정시설의 장이 수형자와 소송대리인인 변호사와의 접견내용을 녹음, 기록할 수 없도록 하였다. 이에 따라 법무부는 ‘소송대리인인 변호사와 접견 시 업무처리 지침’을 만들어 시행하였고, 교정시설에서는 그에 따라 수형자와 소송사건의 대리인인 변호사의 접견을 원칙적으로 접촉차단시설 및 녹취시설이 없는 변호인접견실 등에서 실시하고 일반접견실에서보다 많은 시간을 부여하였다(헌재 2015. 11. 26. 2012헌마858 반대의견).
나아가 헌법재판소는 2015. 11. 26. 2012헌마858 결정에서 소송대리인인 변호사와의 접견 시간 및 횟수에 대한 별도의 규정을 두지 않고 일반접견에 포함시켜 이를 제한하는 것은 수형자의 재판청구권을 침해한다는 이유로 그러한 내용의 형집행법 시행령조항에 대하여 헌법불합치결정을 하였고, 이후 구 형집행법 시행령(2016. 6. 28. 대통령령 제27262호로 개정되고 2019. 10. 22. 대통령령 제30134호로 개정되기 전의 것) 제59조의2 제1항, 제2항으로 변호사접견이 도입되면서 소송사건의 대리인인 변호사는 더 이상 법무부 내부 지침이 아닌 위 시행령조항에 따라 별도의 접견 시간 및 횟수를 이용할 수 있게 되었다.
그러나 심판대상조항은 위와 같은 헌법재판소의 결정 및 그에 따른 형집행법 시행령 개정 취지와 반대되는 결과를 낳았다. 심판대상조항이 소송사건의 대리인인 변호사라 하더라도 변호사접견을 하기 위해서는 소송계속 사실 소명자료를 제출하도록 규정함으로써 이를 제출하지 못하는 변호사는 일반접견을 이용할 수밖에 없게 되었는바, 이 경우 여타 일반접견과 동일한 시간(30분 이내, 보통 10분 내외) 동안 변호인접견실이 아니라 접촉차단시설이 설치된 일반접견실에서 접견이 진행되었고, 수형자와의 대화 내용은 청취ㆍ기록ㆍ녹음ㆍ녹화의 대상이 되는 등 변호사와 수형자 사이의 접견이 다시금 열악한 여건 속에서 이루어지게 되었다.
변호사가 상담, 소송준비, 소 제기 등 변호사의 직무를 성실히 수행하기에 이러한 일반접견만으로는 접견 시간 및 횟수가 부족할 수밖에 없고, 수형자 역시 일반 접견실에서 변호사와 허심탄회한 대화를 나누고 충실한 상담을 받기가 어렵다. 형사소송법상의 재심청구 사건이나 상소권회복청구 사건 등과 같이 그 요건이나 절차가 까다로울 뿐만 아니라 형 집행의 직접적 원인이 되는 확정판결의 불복절차에 관한 사건에 있어서는 접견기회 부족에 따른 수형자의 재판청구권 침해 문제가 더욱 심각할 수 있다.
더욱이 소송사건의 대리인인 변호사가 일반접견을 하게 되는 경우 그 횟수와 가족, 친구 등의 일반접견 횟수가 합산되게 됨으로써, 목적과 성격이 전혀 다른 두 가지 접견이 같은 시기에 중첩될 경우 변호사와 수형자 모두 예상치 못하게 접견 기회를 놓치는 결과를 초래할 수도 있다.
(다)수형자의 일반접견은 경비처우급에 따라 월 4회 이상 허용될 수 있고(형집행법 시행규칙 제87조 제1항), 소장은 접견 시간을 연장하거나 접견 횟수를 늘릴 수 있으나(형집행법 시행령 제59조 제1항, 제2항) 경비처우급은 도주 등의 위험성에 따라 수용시설과 계호의 정도를 구분하고 범죄성향의 진전과 개선정도, 교정성적에 따라 처우수준을 구분하는 기준으로서(형집행법 시행규칙 제72조), 소송준비의 필요성과는 직접적 연관성이 없다.
또한 접견 시간의 연장은 "교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 특히 필요하다고 인정"될 것을 요건으로 하며, 접견 횟수의 연장은 "19세 미만인 때", "교정성적이 우수한 때" 또는 "교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 특히 필요하다고 인정되는 때"를 요건으로 하고 있는바, 이러한 요건을 충족하는지 여부와 소송준비가 필요한지 여부와도 직접적 연관성이 있다고 보기 어렵다.
이러한 예외 조항들은 변호사접견과 그 취지 및 요건이 상이하므로 이러한 예외가 허용된다는 사정만으로 소송사건의 대리인인 변호사와 수형자의 접견이 실효적으로 보장되고 있다고 볼 수는 없다.
(라)수형자가 소송사건의 대리인인 변호사와 주고받는 전화통화는 청취, 녹음이 가능하고(형집행법 제43조 제4항, 같은 법 시행규칙 제28조 제1항), 서신의 내용은 예외적으로 검열이 가능한 경우도 있다. 따라서 수형자와 소송사건의 대리인인 변호사가 서신이나 전화통화를 통해 소송상담이나 준비를 하는 경우 그 내용이 교정시설 측에 그대로 노출될 우려가 있으므로, 이로 인해 수형자와 변호사는 상담과정에서 위축될 수 있고, 수형자가 국가, 교정시설의 장 등을 상대로 교정시설 등에서의 부당처우를 다투고자 할 때는 더욱 그러하다.
뿐만 아니라 서신수수는 접견에 비해 의견교환이 효율적이지 않고, 전화통화는 통화시간이 원칙적으로 3분으로 제한되어 있어(형집행법 시행규칙 제25조 제3항), 소송상담이나 준비의 주된 수단으로 사용하기에는 한계가 있다.
따라서 수형자가 소송사건의 대리인인 변호사와 서신수수, 전화통화를 하는 것이 가능하다 하더라도, 변호사가 소 제기 전 단계에서 효율적이고도 충실한 소송준비를 할 수 있을 만큼 접견이 실효적으로 보장되어 있다고 보기 어렵다.
(마)이상의 점들에 비추어 보면, 심판대상조항은 침해의 최소성에 위배된다.
(4) 법익의 균형성
변호사접견은 그 시간 및 횟수가 한정되어 있어 남용 가능성이 크지 않고, 형집행법은 이미 변호사의 접견권 남용행위를 방지할 수 있는 장치들을 갖추고 있으므로, 심판대상조항에서 소송계속 사실 소명자료를 요구한다고 하더라도 실제 달성되는 공익이 크다고 보기는 어렵다.
반면, 변호사가 소송사건의 대리인으로 선임되었음에도 심판대상조항으로 인해 변호사접견을 하지 못할 경우 발생하는 문제점은 단순히 변호사 개인의 직업 활동상 불편이 초래되는 차원에 그치는 것이 아니다. 변호사는 수형자와의 접견을 위해 부득이 일반접견을 이용할 수밖에 없는데, 일반접견은 앞서 살펴본 바와 같이 접촉차단시설이 설치된 일반접견실에서 10분 내외 짧게 이루어지므로 그 시간은 변호사접견의 1/6 수준에 그친다. 또한 그 대화 내용은 청취ㆍ기록ㆍ녹음ㆍ녹화의 대상이 되므로 교정시설에서 부당한 처우를 당했다는 등의 사정이 있는 수형자는 위축된 나머지 그만 법적 구제를 단념할 가능성마저 배제할 수 없다. 비록 변호사의 노력 여하에 따라 신속히 소가 제기됨으로써 위와 같이 변호사접견이 불허되는 기간이 단축될 수도 있기는 하나, 변호사의 도움이 가장 필요한 시기에 접견에 대한 제한의 정도가 위와 같이 크다는 점에서 수형자의 재판청구권 역시 심각하게 제한될 수밖에 없고, 이로 인해 법치국가원리로 추구되는 정의에 반하는 결과를 낳을 수도 있다는 점에서, 위와 같은 불이익은 매우 크다고 볼 수 있다.
따라서 심판대상조항은 법익의 균형성에 위배된다.
(5) 소결
심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 변호사인 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다.
5. 결론
심판대상조항은 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아
래 6.과 같은 재판관 이종석의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관의 의견이 일치되었다.
6. 재판관 이종석의 반대의견
나는 법정의견과는 달리 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 변호사인 청구인의 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다고 생각하므로, 아래와 같이 견해를 밝힌다.
가. 논의의 전제
법정의견에서 살펴본 바와 같이 헌법재판소가 수형자와 소송대리인인 변호사의 접견을 일반접견에 포함시켜 시간 및 횟수를 제한한 구 형집행법 시행령 조항이 수형자의 재판청구권을 침해한다고 결정한 이후, 형집행법 시행령이 개정되어 ‘소송사건의 대리인’인 변호사와의 접견을 별도로 규정한 제59조의2가 신설되었고, 2016. 6. 28. 법무부령 제870호로 개정된 형집행법 시행규칙에 신설된 제29조의2 제1항에서 소송사건의 대리인인 변호사의 접견 등 신청에 관한 사항을 규정하였다.
심판대상조항은 종전부터 허용되어 오던 소송사건의 대리인인 변호사와 수형자 사이의 접견을 제한하기 위한 것이 아니라, 헌법재판소의 위 헌법불합치결정 취지에 따라 일반접견과 구별되는 변호사접견제도를 처음 도입하면서 그 시행을 위해 필요한 신청요건을 규정한 것으로서, 먼저 수형자 접견을 신청한 변호사가 소송사건의 대리인으로 선임된 변호사임을 확인하기 위해 형집행법 시행규칙 제29조의2 제1항 제1호에서 변호사 선임 소명자료의 제출을 요구하고 있고, 다음으로 그와 같이 선임된 변호사가 소송사건의 대리를 위해 수형자를 접견하고자 하고 다른 목적으로 접견을 이용하려는 것이 아니라는 사실을 확인하기 위해 심판대상조항에서 소송계속 사실 소명자료를 요구한 것이다.
다만 그 결과 청구인과 같이 형사 재심청구 준비를 위하여 수형자와 접견하려는 변호사 기타 민사소송 또는 행정소송을 제기하려고 하는 수형자의 대리인은 변호사접견을 하지 못하게 되었으므로, 변호사의 직업수행의 자유가 제한된다.
나. 입법목적의 정당성
소송대리인인 변호사에게 일반접견 횟수에 포함되지 않는 월 4회의 접견 횟수 및 회당 60분의 접견 시간을 보장하고 그러한 접견을 미결수용자에 대한 접견과 마찬가지로 접촉차단시설이 설치되지 않은 장소에서 실시하게 되면, 변호사들이 접견권을 남용할 가능성도 높아지고 종전에 비해 교정시설 내에
더 많은 공간과 교정인력을 필요로 하게 된다. 따라서 심판대상조항은 집사 변호사 등에 의한 접견권 남용행위를 방지함으로써, 한정된 교정시설 내의 수용질서 및 규율을 유지하고, 수용된 상태에서 소송수행을 해야 하는 수형자들의 변호사접견을 원활하게 실시하기 위한 것으로서, 그 입법목적은 정당하다.
다. 수단의 적합성
집사 변호사와 같이 수형자와의 접견권을 남용하고자 하는 변호사는 소송사건의 대리행위라는 변호사 본래의 직무를 수행하고자 하는 것이 아니라 접견을 빌미로 다양한 탈법적 방법을 동원하여 영리를 추구하려는 것이므로, 수형자로부터 정식으로 소송사건의 대리인으로 선임되지 아니한 채 형식적으로 대리인으로 선임된 것처럼 서류만 갖춰 놓고 경제적 이윤 추구를 위해 수용시설을 출입할 가능성이 있다. 심판대상조항은 변호사접견을 위해 소송계속 사실 소명자료를 요구함으로써 위에서 본 바와 같은 탈법적인 의도와 방법으로 변호사 접견권을 남용하려는 시도를 미연에 차단할 수 있다.
그리고 소송계속은 민사소송법, 행정소송법 등 각종 법령에서 일반적으로 사용되는 전형적인 법률용어이고, 소송계속사실은 소제기 증명 내지 대법원에서 제공하는 나의 사건검색 결과 등으로 손쉽게 소명할 수 있으므로, 소송계속은 수형자와 변호사 사이의 접견을 제한하기 위한 기준으로서 상당히 객관적이고 유용한 것이라고 볼 수 있다.
이처럼 소송사건의 대리인인 변호사가 수형자를 접견하고자 하는 경우 소송계속 사실 소명자료를 제출하도록 하는 것은 위와 같은 입법목적 달성에 기여하므로, 심판대상조항은 수단의 적합성이 인정된다.
라. 침해의 최소성
(1)원칙적으로 출입이 엄격히 통제되는 수용시설에서 변호사와 수형자 사이의 접견이 허용되는 이유는, 변호사의 직업 활동 자체를 보호하기 위해서라기보다는 변호사와의 접견을 통해 수형자의 재판청구권을 실질적으로 보장하고 법치국가원리를 실현하기 위함이므로, 변호사와의 접견이라 하여 무한정 허용될 수는 없고 수형자의 재판청구권 보장과 무관한 접견에 대하여는 원칙적으로 제한이 필요하며 제한의 정도도 클 수밖에 없다.
수용시설 내에서 수용자와 변호사와의 접견이 필요한 경우로 미결수용자의 변호인접견(형집행법 제84조, 변호인이 되려고 하는 사람을 포함한다), 수형자가 형사사건으로 수사 또는 재판을 받는 경우(형집행법 제88조, 미결수용자와 동일한 접견이 보장된다), 수형자가 소송사건의 당사자가 되는 경우를 들 수
있다. 그런데 앞의 두 경우와 달리, 수형자가 소송사건의 당사자가 되는 경우는 소송 유형(민사, 행정 등), 당사자의 지위(원고, 피고), 소송진행 정도(소 제기 전, 소송 계속 중) 등이 다양하므로, 수용시설에서는 변호사 선임 소명자료만으로 변호사의 출입을 허용하기가 쉽지 않고 소송계속 사실 소명자료라는 객관적인 자료를 확인할 수밖에 없다. 형집행법 시행규칙 제29조의2 제1항 제1호는 소송사건의 대리인임을 소명할 수 있는 서류로 ‘소송위임장 등’을 규정하고 있다. 심판대상조항이 없다고 가정할 경우, 수용시설 내 다수의 수형자로부터 각 소송위임장을 받은 변호사들이 한꺼번에 변호사접견을 신청할 때, 수용시설에서는 ‘소송사건의 대리인’임을 객관적으로 확인하기 어렵고, 미결수용자 및 형사사건 수사 또는 재판을 받는 수형자(이들의 변호인접견은 시간 제한이 없다)의 변호인접견도 실시해야 하는 수용시설 입장에서는 한정된 시설 내에서 우선순위를 정하여 변호사접견을 실시할 수밖에 없다.
소송사건의 대리인인 변호사라는 이유만으로 수용 중인 수형자를 자유롭게 접견할 수 있도록 허용한다면, 변호사들이 장기간 수용생활을 감내해야만 하는 수형자들의 열악한 처지를 이용하거나 경제적으로 여유가 있는 수형자에게 편의를 제공하고 그 대가를 지급받기 위해 소송사건과 무관한 접견을 반복적으로 신청하는 사례가 발생할 우려가 있다. 특히 일부 유력한 수형자들의 옥중수발이나 자질구레한 심부름을 해주는 이른바 ‘집사 변호사’가 접견을 핑계 삼아 수형자의 위법행위에 동조하여 접견 질서를 훼손할 가능성이 더 높아질 수 있다. 비록 미결수용자에 대한 변호인접견과 달리 변호사접견에는 접견 시간 및 횟수가 한정되어 있다고는 하나, 형 집행에 따른 구금 기간은 통상 미결구금 기간보다 더 장기이고, 힘든 수용생활을 감내해야만 하는 수형자 입장에서 노역 면제, 냉ㆍ난방 등 접견실의 쾌적한 환경, 편지나 음식물의 반입 등 편의를 제공받기 위해 집사 변호사를 고용할 동기는 미결수용자 못지않게 크며, 형사 피의자ㆍ피고인 단계에서 집사 변호사 역할을 했던 변호사라면 이들이 수형자가 된 이후에도 그러한 영업을 계속할 가능성이 높다는 점에서, 변호사접견의 경우 나타날 수 있는 접견권 남용의 우려는 변호인접견에 비하여 결코 작지 않다.
수용시설에서 변호사접견을 원활히 실시하면서 위와 같은 문제점들을 미연에 방지하기 위해서는 심판대상조항에서 소송계속 사실 소명자료를 요구할 필요성이 인정된다.
(2)심판대상조항으로 인해 소송사건의 대리인이 소를 제기하거나 소송의
피고가 되어 소송계속 사실을 소명할 수 있는 자료를 제출하기 전까지는 변호사접견을 하지 못하고 일반접견으로만 접견을 해야 하는 점은 인정된다. 그러나 소송이 계속된 이후에는 기일 지정 등으로 변호사가 좌우할 수 없는 일정에 따라 소송이 진행되므로 접견 횟수나 시간의 제약이 덜한 변호사접견이 필요하지만, 소송준비 기간에는 그 필요성이 덜하다고 볼 수 있다. 또한 소송은 유동적이고 계속적인 성격을 갖고 있어, 소장(상소권회복청구서, 재심청구서 포함)의 제출로 일단 절차가 개시되면 판결의 선고나 결정까지는 어느 정도 시간이 소요되므로 그 과정에서 언제든지 주장 내용을 변경하고 증거자료를 보완할 수 있다. 이와 같이 유동적이고 계속적인 소송 과정에서 수형자와 충분히 소통할 수 있다면 변호사로서는 소송사건을 성공적으로 대리할 수 있고 수형자 역시 변호사의 조력을 충분히 받을 수 있다.
이 점은 형사소송법에 따른 상소권회복 또는 재심 청구사건이라 하여 다르지 않다. 이들 청구는 그 사유가 한정되어 있을 뿐 아니라(형사소송법 제345조, 제420조) 상소권회복 절차에서는 상소권회복사유 유무만을, 재심개시절차에서는 재심사유 유무만을 심리하는 것이므로, 변호사가 그러한 소 제기를 준비하면서 시간상 큰 부담을 느낄 성질의 것은 아니다.
따라서 소송사건의 대리인인 변호사가 소송계속 이전에 한시적으로 일반접견만 가능하다고 하여 변호사의 직업수행에 큰 지장을 초래하는 것은 아니다.
(3)소송사건의 대리인인 변호사는 반드시 접견이 아니더라도 서신, 전화통화 등 다른 방법에 의해 수형자와 충분한 의견교환을 하면서 소송을 준비할 수 있다.
수형자는 같은 교정시설의 수용자 아닌 다른 외부 사람과 사이에는 교정시설의 장의 허가 없이도 원칙적으로 서신을 주고받을 수 있으며(형집행법 제43조 제1항, 제2항), 수형자가 보내거나 받는 서신은 법령에 어긋나지 않는 한 횟수를 제한하지 않고 있을 뿐 아니라(형집행법 시행령 제64조), 수형자가 밖으로 내보내는 서신은 원칙적으로 봉함한 상태로 교정시설에 제출하도록 하고 있으며(형집행법 시행령 제65조 제1항 본문), 수형자가 주고받는 서신의 내용은 ‘서신의 상대방이 누구인지 확인할 수 없는 때’ 등 특별한 경우 외에는 원칙적으로 검열하지 아니한다(형집행법 제43조 제4항).
수형자는 교정시설의 장의 허가를 받아 소송대리인인 변호사와 전화통화를 하는 것도 가능한데(형집행법 제44조 제1항), 전화통화시간은 특별한 사정이 없는 한 3분 이내로 하고(형집행법 시행규칙 제25조 제3항), 수형자의 경비처
우급별 전화통화의 허용 횟수는 원칙적으로 개방처우급 월 5회 이내, 완화경비처우급 월 3회 이내, 일반경비처우급과 중(重)경비처우급은 처우상 특히 필요한 경우 월 2회 이내로 제한하고 있지만, 교도소장은 처우상 특히 필요한 경우에는 개방처우급과 완화경비처우급의 수형자에 대하여는 전화통화 허용 횟수를 더 늘릴 수 있다(형집행법 시행규칙 제90조 제1항, 제2항).
(4) 이상의 점들에 비추어 보면, 심판대상조항은 침해의 최소성에 위배되지 아니한다.
마. 법익의 균형성
심판대상조항으로 인하여 소송계속 사실 소명자료를 제출하지 못하는 소송사건의 대리인인 변호사는 변호사접견이 허용되지 않고 일반접견만이 허용되어 수형자와의 의사소통이나 소송준비에 다소 불편을 겪을 가능성이 있더라도, 앞서 살펴본 것처럼 변호사는 여러 가지 방법을 통하여 수형자에게 조력을 제공할 수 있고, 통상 변호사와의 접견 이후 소송을 제기하기까지 그리 긴 기간이 소요되지 않으며, 소 제기 이후에는 월 4회의 변호사접견이 허용된다는 점에 비추어 보면, 심판대상조항으로 인해 소송사건의 대리인인 변호사가 입게 되는 불이익이 그리 크다고 볼 수는 없다.
반면, 집사 변호사 등에 의한 접견권 남용을 방지하고, 한정된 교정시설 내의 수용질서 및 규율을 유지하면서 미결수용자 및 수형자의 변호사접견을 원활하게 실시한다는 공익은 위와 같은 불이익에 비하여 훨씬 크다고 볼 수 있다.
따라서 심판대상조항은 법익의 균형성도 갖추었다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선

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seriesInfo: 2
pages: 456~474
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